TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia. ACTORES: Ulmis Esther Lozano Palencia DEMANDADOS: E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares RADICACIÓN: 20-001-33-33-008-2021-00148-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apodero judicial de la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar, con fecha del diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024), por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – Narró el apoderado de la parte demandante, que la señora Ulmis Esther Lozano Palencia estuvo vinculada a la E.S.E Hospital Cristian Moreno Pallares de Curumani –Cesar, mediante contrato de prestación de servicios y se desempeñó como Regente de Farmacia desde el 10 de marzo de 2017 hasta el 15 de junio de 2020.
Sostuvo que, durante la aludida vinculación se cumplieron los elementos esenciales de una relación laboral, incluyendo el pago de salario, prestación personal del servicio y subordinación. No obstante, no se le pagaron prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de navidad, servicio y vacaciones, ni se le otorgaron subsidios familiares o de transporte.
Agregó, que la señora Lozano Palencia asumió los aportes a seguridad social en salud, pensión y ARL y que trabajó durante turnos diurnos y nocturnos, de lunes a domingo, incluyendo feriados, labor que desempeñó de manera permanente hasta su desvinculación. Manifestó que, el 6 de enero de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, derechos laborales y la devolución de aportes a salud, pensión y riesgos profesionales causados en el interregno de tiempo antes referido, sin embargo, la entidad accionada contestó negativamente mediante Resolución 031-2021 de fecha 11 de febrero de 2021, la cual, fue notificada el 16 de febrero de 2021.
En consecuencia, interpuso recurso de reposición el 2 de marzo de 2021, que fue resuelto mediante la Resolución N° 080-2020 del 12 de marzo de la misma anualidad, confirmando la decisión. 2.2.- PRETENSIONES. – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 La demandante Ulmis Esther Lozano Palencia elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Sírvase declarar la Nulidad de la RESOLUCION 031-2021 de fecha 11 de febrero del 2021 y notificada el día 16 de febrero del 2021, vía correo electrónico, que niega a nuestro poderdante la ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA, el reconocimiento de lo solicitado, estando dentro del término legal se interpuesto recurso de REPOSICIÓN el día 02 de marzo del 2021, resuelto por medio de la RESOLUCION N° 080 -2020 del 12 de marzo de la misma anualidad, firmados por la Gerente la doctora OMAIRA CHAVEZ GUTIERREZ, donde se niega el Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales tales como: Cesantías, intereses de cesantías, Primas de Navidad, de Vacaciones y de Servicio, Vacaciones, aportes al régimen de seguridad social (SALUD, PENSIÓN, ARP), sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias y demás derechos laborales no cancelados a los actores periodo comprendido entre el año 2017 y año 2020.
SEGUNDA. - Que se declare que entre LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI –CESAR, y nuestro poderdante la señora ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA, existieron sendos contratos de trabajo (Contrato Realidad), por la relación personal, permanente, subordinada y dependiente, desnaturalizando los contratos de prestación de servicios4 suscritos entre ellos.
TERCERA. - Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, a que reconozca y pague a favor de nuestros poderdantes las prestaciones sociales y demás derechos laborales tales como: Cesantías, intereses de cesantías, Primas de Navidad, de Vacaciones y de Servicio, Vacaciones y la indexación de las sumas dinerarias y demás derechos laborales no cancelados a los actores del periodo comprendido entre el año 2017 y año 2020, prestaciones sociales que describiré de manera individual, a continuación así:
CUARTO: Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, a pagar las prestaciones sociales de la señora ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA, por el periodo comprendido desde el 10 de marzo del año 2017 hasta el 15 de junio del 2020, con un salario de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS MENSUALES $ 1.560.000.00, en el cargo de REGENTE DE FARMACIA PARA LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI –CESAR, discriminado, así;
QUINTO: Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR a Reconocer, liquidar y pagar los aportes por concepto al régimen de seguridad social (salud, pensión, ARP)5, y demás derechos laborales no cancelados desde el desde el 10 de marzo del año 2017 hasta el 15 de junio del 2020, a favor de la señora ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA, de la siguiente manera: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 SEXTO: Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, al pago SUBSIDIO DE TRANSPORTE, correspondiente al tiempo laborado en la ESE, a favor de la señora ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA desde 10 de marzo del año 2017 hasta el 15 de junio del 2020.
SEPTIMO: Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, al pago de la sanción moratoria, establecido en el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 1990, por el no pago oportuno de las cesantías, a nuestros poderdantes los señores ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA, esto es, desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia condenatoria en primera instancia y/o en segunda instancia.
OCTAVO: Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar a nuestra poderdante la señora ULMIS ESTHER LOZANO PALENCIA, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer el ajuste de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, y tal como lo autoriza el Art. 192 de la ley 1437 de 2011; utilizando la fórmula que ha venido decantando la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
NOVENO: Condenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, al pago de intereses en las condiciones previstas por el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011.
DECIMO: Ordenar a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR, a que dé cumplimiento al fallo dentro del término de treinta (30) días a que se refiere el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011.
DECIMO PRIMERO: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, a LA E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR”. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. – El Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024), declaró probada de oficio la excepción “legalidad de los actos administrativos demandados”; en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda1, así lo expresó: “Por otra parte, si bien es cierto que la reseñada Sentencia de Unificación establece como un indicio de subordinación el cumplimiento de un horario de labores y que en los testimonios recepcionados tanto a la señora RAMONA ESTHER AGUDELO PEREZ como a los señores ANA MILENA LOPERA LENGUA y JUAN CARLOS MARTINEZ MORENO, advirtieron el cumplimiento de un horario de trabajo, no lo es menos que dichos horarios de trabajo per se no constituyen subordinación, pues el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre este particular ha manifestado: “(…) Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada 1 Ver anotación 21 del aplicativo SAMAI, actuaciones de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor (…)” 12 Adicionalmente, en la Sentencia de Unificación se afirmó que “… lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual” (Subrayas fuera del texto); en el sub examine NO se acreditó que la actora se le hubieren enviado memorandos, circulares, requerimientos, sanciones, llamados de atención o cualquier otro documento que establezca que esta se encontraba bajo la autoridad de algún mando de la entidad accionada, razón por la cual esta judicatura no podría establecer la existencia de una verdadera relación de mando entre la demandante y el personal de planta de la ESE HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI – CESAR.
Sobre la acreditación de las circunstancias de modo en que prestó sus servicios la demandante, como presupuesto cardinal de prosperidad de las pretensiones en este tipo de procesos, el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 05 de mayo de 202213, enfatizó: “Así, no puede entonces sostenerse que por el simple hecho de que las labores desempeñadas mediante contratos u órdenes de prestación de servicios haya obedecido a tareas propias de secretariado, debe asumirse que existió una subordinación en el ejercicio de las mismas, de tal manera que se entienda librado el demandante de demostrar cuáles fueron las tareas realizadas.
Por el contrario, el precedente de unificación actual sobre la materia exige en forma contundente que se acrediten las circunstancias de modo en que el promotor de la acción judicial desarrolló el objeto contractual, a fin de entregarle a la autoridad jurisdiccional elementos de juicio suficientes que le conduzcan a establecer con grado de certeza que no existió la autonomía o independencia propia a cargo del contratista, sino que tal relación se desdibujó en tal grado que se equiparó a una verdadera relación laboral.” (Subrayas fuera de texto) Finalmente, el H. Consejo de Estado en la pluricitada Sentencia de Unificación, expresó que la parte actora debe acreditar “… Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral” (Subrayas fuera del texto).
No obstante, en el presente caso, no se aportó un manual de funciones que permita evidenciar i) la existencia en planta del cargo de regente de farmacia; y ii) que las funciones que la actora tenía a su cargo estaban previamente establecidas. Así las cosas, advierte el Despacho que, de la valoración probatoria realizada a los documentos que reposan en el expediente, no se desvirtuó la presunción contenida en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida que no se acreditó el elemento subordinación, como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, se denegarán las pretensiones de la demanda”.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la parte demandante solicita, se revoque el fallo proferido por el a quo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda2. Al respecto, sostiene que, las pruebas arrimadas al plenario corroboran la configuración de los tres elementos esenciales de una relación laboral. Frente a la subordinación descartada por el juez de primera instancia, señaló que las prueba documentales y los testimonios recaudados en el proceso, acreditan que la señora Ulmis Esther Lozano Palencia prestó sus servicios bajo órdenes e instrucciones que no eran susceptibles de ser discutidas, las cuales, debía realizarlas respetando un horario de trabajo igualmente establecido por la entidad hospitalaria demandada, limitando con ello la autonomía de la demandante, máxime 2 Ver anotación 24 del aplicativo SAMAI, actuaciones de primera instancia..
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 cuando se le exigía permanecer dentro de las instalaciones del hospital, asistir a campañas los días sábados y feriados, realizar entregas a los corregimientos cercanos, y estar disponible para laborar en el momento que fuere requerida.
De manera que, prestó sus servicios de manera permanente, incluso en algunos de los contratos se precisa que era necesaria su presencia en el ente hospitalario para desarrollar su función, de acuerdo a la atención de entrega de medicamentos y otros. En ese orden señaló que, la actividad de la contratista no era de aquellas que se ejercen de manera autónoma e independiente, pues requería la necesaria subordinación a las pautas y horarios fijados en este caso particular, por el gerente de la entidad o la jefe de personal.
Igualmente alegó que, la forma sucesiva en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios, por espacio aproximado de 4 años, permite dilucidar que se trataba de un trabajo continuo, con vocación de permanencia, que quiso ser enmascarado bajo la figura del contrato de prestación de servicios. Enfatizó la relevancia e idoneidad de los testimonios rendidos por los señores Ramona Esther Agudelo Pérez, Ana Milena Lopera y Juan Carlos Martínez Moreno, quienes también estuvieron vinculados a la entidad demandada y conocen de primera mano aspectos sustanciales materia de controversia.
A su juicio, los testigos fueron claros y contundentes en ilustrar la forma subordinada en que la demandante cumplió sus funciones, pues no gozaba con autonomía para realizar su labor, debía rendir informes diarios, estaba sometida al cumplimiento de un horario asignado por su superior y en muchas ocasiones debió quedarse en las instalaciones, así no hubiese personal por atender con la finalidad de cumplir el horario asignado a que estaba obligada V.- CONSIDERACIONES. 5.1.
Prelación del fallo. Antes de entrar a estudiar el presente asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron a proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la solicitud de declaratoria de la figura del “contrato realidad”, tema sobre el cual, el Consejo de Estado de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio3, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 5.2.- Problema Jurídico. 3 Los Precedentes se relacionarán en el análisis jurisprudencial del presente fallo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 La Sala deberá establecer si en este caso se configuró entre la demandante y la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares la figura del contrato realidad, ello con fundamento en el principio de primacía de realidad sobre las formas.
De resultar afirmativa la premisa anterior, se analizará si se revoca o no el fallo recurrido emanado del Juzgado Noveno Administrativo de Valledupar. Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que en el presente asunto no se configuró la figura del contrato realidad con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante Ulmis Esther Lozano Palencia y la E.S.E Hospital Cristian Moreno Pallares de Curumani –Cesar, como se explicará. Se confirmará el fallo recurrido. 5.3.
Fundamentos jurídicos 5.3.1.- Del contrato realidad. La Constitución Política en su art. 53 garantiza los principios mínimos fundamentales que deben garantizarse en una relación laboral, al consagrar: “Artículo 53: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” 5.3.2.- De los elementos que configuran el contrato realidad.
El Consejo de Estado4 mediante Sentencia de Unificación, precisó las reglas que configuran la existencia de un vínculo laboral, con el fin de poder diferenciarlo de un contrato de prestación de servicios y así determinar la verdadera naturaleza de una relación contractual. Estos criterios son determinantes para su clasificación: i) Subordinación continua. ii) Prestación personal del servicio y; iii) Remuneración. Cuando nos encontramos frente a estos tres elementos es correcto predicar la existencia de una relación laboral entre las partes.
Así mismo, el Código Sustantivo del trabajo establece que, que para, que haya un contrato de trabajo es necesario que concurran estos elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 4 SUJ-025-CE-S2-2021 Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021 (Consejo de Estado-Sección segunda). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 c. Un salario como retribución del servicio.
(…)” El anterior marco normativo, contiene las reglas que se deben tener en cuenta para poder declarar la existencia de una relación laboral, y como ellas modifican las obligaciones que deben existir por parte del empleador con sus trabajadores para garantizar la figura del trabajo digno y el cumplimiento del mínimo vital. 5.3.3.- Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Es importante precisar, que este se interpreta como la prevalencia del derecho sustancial, sobre los elementos formales y constitutivos del contrato celebrado; este permite que se puedan observar las realidades laborales con el fin de determinar la situación en la que se encuentra un empleado, con el objeto de proteger los derechos mínimos vitales5.
La Corte Constitucional6 señala que este principio opera cuando se está frente a la celebración de un contrato de prestación de servicios para esconder una verdadera relación laboral, el efecto que ocasiona este principio es la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales. 5.4. Caso concreto. La accionante Ulmis Esther Lozano Palencia solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones N° 031-2021 de fecha 11 de febrero del 2021 y Nº 080 -2021 del 12 de marzo del mismo año, expedidas por la entidad hospitalaria demandada, mediante las cuales, le negaron la existencia de una relación laboral, y el consecuente reconocimiento y pago de las acreencias y emolumentos reclamados en tal virtud, con ocasión al servicio prestado a la referida institución desde el 10 de marzo de 2017 hasta el 31 de mayo del 2020.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares de Curumani – Cesar reconocerle y pagarle las prestaciones sociales y demás derechos laborales a los que considera tiene derecho por el tiempo que laboró al servicio del mismo mediante una relación laboral que sostiene fue encubierta por contratos de prestación de servicios.
Dentro del material probatorio en el presente asunto se destacan las piezas más relevantes: 1.- Copia de la reclamación administrativa presentada por la demandante ante la entidad demandada de fecha 06 de enero del año 2021, donde solicitó el pago de los derechos laborales que consideraba le asistían, con ocasión a su vinculación con la misma. 2.- Copias de la Resolución N° 031 -2021 por medio de la cual la gerente de la entidad demandada resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales presentada por la demandante. 3.- Copia de la Resolución N° 080 – 2021 proferida por la gerencia de la entidad demandada, mediante la cual resolvió el recurso de reposición propuesto por la 5 Seguridad Social- Primas- Cesantías, entre otros. 6 Sentencia T-391/2017 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 demandante contra la Resolución N° 031-2021, en el sentido de confirmar integralmente el acto administrativo recurrido. 4-.
Certificación de fecha 15 de febrero de 2021, mediante la cual, la gerente de la entidad demandada hace constar que el personal de planta del área administrativa adscrito a la misma labora en el horario comprendido de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12 p.m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. 5.- Certificación de fecha 11 de febrero de 2021, mediante la cual, la gerente del hospital demandado hace constar los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante con dicha institución, así los relacionó: 6.- En audiencia de pruebas llevada a cabo el pasado 23 de mayo de 2023, rindieron su declaración los señores Juan Carlos Martínez Moreno, Ana Milena Lopera Lengua y Ramona Esther Agudelo Pérez.
Como primera medida, advierte la Corporación que, aunque en la demanda se indica que la accionante inició sus labores al servicio de la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares el día 10 de marzo de 2017 y finalizó el 15 de junio de 2020 de forma continua, no se allegaron al plenario los contratos de prestación de servicio suscritos durante ese interregno, sino, la certificación emitida por la gerente de la entidad accionada, que sobre este aspecto da cuenta que el último contrato suscrito Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 con la señora Lozano Palencia realmente culminó el 31 de mayo de 2020 y que los objetos contractuales que desarrolló difieren unos de otros, no siendo posible cotejar la permanencia en las obligaciones y actividades a desarrollar por el contratista que alega el recurrente.
Más allá de lo anterior, advierte la Sala que, analizadas en su conjunto las pruebas obrantes en el plenario se tienen que en efecto entre las partes que integran la litis existió un acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. No obstante, frente al elemento subordinación, no se avizora la configuración del mismo.
Para tales efectos (demostración de la subordinación), el apoderado de la parte actora señaló en su escrito de impugnación que “las documentales aportadas e introducidas al presente proceso” dan cuenta de la configuración de este elemento, no obstante, difiere la Sala de esta afirmación, comoquiera que las documentales que obran en el plenario únicamente dan cuenta que en efecto entre las partes existió una relación derivada de la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios, pero no revelan información sobre las actividades que puntualmente debía desarrollar la demandante en su calidad de contratista, que no pudiera cumplirlas con autonomía u otras aspectos indicativos de una verdadera relación subordinada.
Aunque el recurrente, enfatizó que los testimonios rendidos por los señores Ramona Esther Agudelo Pérez, Ana Milena Lopera y Juan Carlos Martínez Moreno, eran ilustrativos con suficiencia del elemento de la subordinación alegado, lo cierto, es que la Sala tampoco encuentra acertado este argumento, sí bien, los mencionados testigos fueron afines en advertir el cumplimiento de un horario de trabajo por parte de la señora Ulmis Esther Lozano Palencia en el desarrollo de la ejecución de los contratos de prestación en los cuales coincidieron como compañeros de trabajo en la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares, su permanencia en las instalaciones del hospital y, que seguía las instrucciones de quien fungía como jefe de personal, lo cierto, es que tales aspectos por sí solos no constituyen subordinación, comoquiera que pueden acordarse como pautas para la coordinación de la ejecución del objeto contractual.
Es claro entonces, que se advierte una marcada escases probatoria que permita confirmar la existencia de una auténtica relación subordinada entre la demandante y la entidad hospitalaria demandada, en cuanto no se allegó al proceso, a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, pruebas que indiquen que las tareas a realizar fueran similares o idénticas a las funciones que debían desarrollar los empleados de planta de la entidad, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad de acuerdo con las necesidades del servicio.
Sobre este particular, el Consejo de Estado ha dicho que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente, ya que las consecuencias e inobservancia de la carga de probar, llevará a la desestimación de las pretensiones de la demanda. Así lo ha manifestado el Tribunal de cierre: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 “En otros términos, «no existe un deber de probar, pero él no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.
Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional”7. -Sic- Y más recientemente, el mismo órgano de cierre, en relación a la carga probatoria que recae sobre el demandante para demostrar este elemento de la relación laboral expuso: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos8”. –Sic para lo transcrito Así las cosas, para la Corporación no se allegaron al plenario elementos de juicio suficientes que demostraran que, con las diferentes vinculaciones realizadas a la demandante Ulmis Esther Lozano Palencia por parte de la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares se hubiere encubierto una relación laboral.
En consecuencia, se estima que, en el sub-judice no es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”. Dicho lo anterior, la Sala coincide con la primera instancia, en el sentido de que, en el presente asunto se configuró la excepción de “legalidad de los actos administrativos demandados”, por lo que se confirmará la sentencia apelada. 7.- Costas.
Finalmente, referente a las costas se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, rad.: 70001- 23-31-000-1995-05072-01(17720), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630- 15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2021-00148-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 asunto no existe prueba de que las mismas se hubieren causado, no hay lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 085. Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada