REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda Dual de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, cinco (5) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 17 001 33 33 003 2018 00223 02 Clase: Protección de derechos e intereses colectivos Accionante: Procuraduría Judicial Delegada ante los Juzgados Administrativos Accionado: Municipio de La Dorada – Caldas Manizales Vinculado: Construseñales S.A. Providencia: Sentencia No. 118 Cuestión previa.
En razón a la ausencia justificada del Magistrado Augusto Morales Valencia y ante la aceptación del impedimento del Magistrado Dohor Edwin Varón Vivas para conocer del presente asunto, se hace necesario reconformar la Sala Segunda de Decisión con el Magistrado que sigue en turno, Doctor Augusto Ramón Chávez Marín, tal y como se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 131 del CPACA.
Precisado lo anterior, se dispone la Sala Segunda de Decisión a dictar sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia en virtud del recurso de apelación presentado por el municipio de La Dorada y por Construseñales S.A. en contra de la sentencia del 28 de julio de 2021 proferida por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Manizales.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte accionante solicita lo siguiente: Se declare que por parte del municipio de La Dorada — Caldas se ha incurrido en la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, consagrados en el artículo 4to de la Ley 472 de 1998.
Se suspenda de manera inmediata e indefinida la aplicación de los comparendos y el cobro de las multas ocasionadas por los procedimientos u operativos denominados fotomultas, en el municipio de La Dorada Caldas. Se conmine a la citada entidad territorial a abstenerse de seguir ejecutando los contratos que originaron la operatividad de las fotomultas, hasta tanto se defina en esta vía judicial lo pertinente. 2 Se suspendan los procedimientos jurídicos que originaron la implementación de la sanción y cobro de las fotomultas en La Dorada – Caldas. 2.
Hechos Expone la parte actora que mediante Acuerdo 019 de 2012 el Concejo de la Dorada — Caldas concedió autorización al alcalde para suscribir contrato de concesión para la fiscalización electrónica de infracciones de tránsito en la jurisdicción de dicho municipio. Dado lo anterior, el alcalde del municipio de La Dorada, Caldas, el día 5 de junio de 2013 inició el proceso administrativo tendiente a la celebración del contrato para la “Organización, suministro, instalación, implementación, operación, mantenimiento, expansión y puesta en marcha del sistema de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito y amoblamiento vial en el municipio de La Dorada”.
Continuando con dicho procedimiento de contratación, se publicaron en el SECOP, el día 24 de junio de 2013, los pliegos de condiciones definitivos y la resolución de apertura; los días 19 y 31 de julio y 6 de agosto de ese año unas adendas; el día 12 de este último mes y año el informe de evaluación para finalmente, el día 20 de diciembre de 2013, emitir el acto de adjudicación del contrato y la celebración del mismo con la sociedad Construimos y Señalizamos S.A CONSTRUSEÑALES S.A. Expone la parte actora que, dentro de las cláusulas del contrato de concesión celebrado el día 20 de agosto del año 2013, el plazo de ejecución del contrato se pactó para 20 años, y se estipuló que el contratante debía contar con los permisos requeridos para este tipo de negocios jurídicos.
Se indica como sustento fáctico del escrito de acción, que la Contraloría de Caldas efectuó un estudio juicioso con respecto al proceso contractual adelantado, estableciendo reparos contenidos en el oficio 100.01-4893 del 6 de noviembre de 2015, que se concretan en que los estudios de accidentalidad tomados en cuenta para justificar la necesidad de celebrar el contrato eran muy antiguos; en que la remuneración para el concesionario era muy alta; en que las exigencias para contratar eran desproporcionadas y por lo tanto hubo direccionamiento del contrato al limitar la posibilidad de participación de otros actores del mercado; en que el amoblamiento para la ejecución del contrato ha sido realizado por la empresa Construseñales S.A. con los recursos del municipio de La Dorada — Caldas y no con los del concesionario, sumado a que el municipio giraba los recursos de manera directa al concesionario con el fin de que el mismo realizara el amoblamiento, lo que implicaba unas obligaciones de obra y suministro que de acuerdo con las normas que rigen la contratación pública debían realizarse a través de proceso licitatorio.
Por último, los actores indican que, en providencia del 30 de enero de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales declaró la nulidad del Acuerdo No 019 del 10 de octubre de 2012 "Por medio del cual se concede autorización al alcalde para suscribir contrato de concesión para la fiscalización electrónica de infracciones de tránsito", al encontrar entre otros aspectos, que el Concejo Municipal debió abstenerse de otorgar autorización al Alcalde del municipio de La Dorada — Caldas para suscribir el contrato de concesión para la fiscalización electrónica de infracciones de tránsito, por cuanto el proyecto objeto de la vigencia futura no estaba consignado dentro del Plan de Desarrollo respectivo.
Adicionalmente, al encontrarlo contrario a lo dispuesto en los artículos 345 y 346 de la C. P., disposiciones que consagran la prohibición para las Corporaciones de Elección Popular —en este caso el Concejo Municipal de La Dorada-, de trasladar al alcalde la facultad de modificar el presupuesto municipal. 3. Contestación de la demanda. 3.1.
Municipio de La Dorada, Caldas. 3 Se opuso a las pretensiones pues considera que, contrario a lo afirmado por los actores populares, el proceso de adjudicación y puesta en marcha del contrato para control de tránsito por foto detección en el municipio de La Dorada Caldas, respetó todos y cada uno de los parámetros exigidos al momento de su perfeccionamiento por el ordenamiento legal.
En este sentido, manifestó que todas las argumentaciones tendientes a mostrar algún tipo de irregularidad contractual, no son más que suposiciones sin fundamento probatorio, alejadas de la ciencia estadística y basadas en un informe preliminar de la Contraloría General de Caldas. La entidad accionada propuso las excepciones que denominó: Improcedencia de la acción popular- indebida escogencia del medio de control;
Inexistencia de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda; Inepta demanda- ambigua e inespecífica formulación de las pretensiones, indebida acumulación de las mismas; Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad; e Innominada. 3.2. Construseñales S.A. Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Con base en jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto se sirve citar, señala que en este caso “todos los actos administrativos y el contrato se encuentran consumados algunos y en ejecución otros, los cuales gozan del principio de legalidad y por tal motivo no pueden ser revividas las acciones que ya se encuentran caducas, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, en el que se dispone de una caducidad de obligatorio cumplimiento por parte del Juez para el análisis de actos administrativos precontractuales de 4 meses, sea la acción impetrada de SIMPLE NULIDAD o de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ambas caducas para revivir vía la presente ACCION POPULAR el análisis de los documentos precontractuales.” Agrega a lo anterior, que el “artículo 114 del CPACA … impide que por vía de la ACCION POPULAR sea posible ventilar temas que son del resorte de la ACCION CONTRACTUAL y prohíbe en forma expresa limitando la acción del juez de conocimiento de decretar, bajo ningún precepto, la NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL lo cual se estaría propiciando al adoptar la medida, ya que al no poder anularlo en esta instancia y a través del presente medio de control, al suspenderlo, se estarían dando consecuencias similares a su anulación que afectan las partes y las contraprestaciones del contrato, el cual reitero se encuentra vigente, en ejecución y ha cumplido a cabalidad con la ritualidad procesal exigible.” Advierte que, en caso de acoger las pretensiones de la demanda, se afectaría el estado económico del contrato, pues tanto concesionario como concedente dejarían de percibir los ingresos pactados, además se impediría el desarrollo de los planes, programas y estrategias de seguridad vial que el Municipio estructuró al momento de adelantar el proceso contractual respectivo, afectando de manera directa la prestación de un servicio público como lo es el servicio de tránsito, poniendo en riesgo además la integridad personal de los usuarios de la vía tales como: peatones, ciclistas, motociclistas, entre otros, afectando la prevención de la accidentalidad que es en últimas lo que se pretende con el contrato de concesión que nos ocupa.
En todo caso, estima que las accionantes no se ocuparon de aportar ni solicitar la práctica de pruebas conducentes a demostrar que el proceso previo a la celebración del contrato adoleció de la debida planeación, ni tampoco demostraron como esta supuesta indebida planeación conllevó a la violación de los intereses y derechos colectivos que alegan como violados.
Aduce que el informe preliminar de la Contraloría fue modificado casi que en su totalidad, dejando sin piso las observaciones efectuadas inicialmente y en consecuencia no hubo 4 hallazgos con alcance disciplinario, fiscal ni penal que pudieran ser atribuidos al Municipio en relación con la ejecución del contrato. Sostiene que la suerte del Acuerdo 019 de 2012 no interfiere en el desarrollo de contrato puesto que, de confirmarse su nulidad, el municipio de La Dorada no podría darlo por terminado con fundamento en la causal prevista en los artículos 44 numeral 4 e inciso segundo del Artículo 45 de la Ley 80 de 1993; ello, en atención a la expresa exclusión que hace la Ley 105 de 1993 a través de su artículo 30.
En suma, no encuentra acreditada la vulneración de derechos colectivos y por tal razón solicita que se desestimen las pretensiones de la parte actora. 5. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 28 de julio de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales resolvió lo siguiente:
PRIMERO: ACCEDER A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, amenazados por el MUNICIPIO DE LA DORADA CALDAS y CONSTRUSEÑALES S.A.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Improcedencia de la acción popular- indebida escogencia del medio de control, Inexistencia de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda, Inepta demanda- ambigua e inespecífica formulación de las pretensiones. Indebida acumulación de las mismas, Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, Cosa juzgada, Improcedencia del ejercicio del medio de control de protección de intereses y derechos colectivos por carecer de presupuesto legal, Legalidad del proceso contractual y Prejudicialidad, propuestas por el Municipio de La Dorada Caldas y CONSTRUSEÑALES S.A, de conformidad con lo descrito en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Para la protección de los derechos e intereses colectivos descritos en el presente fallo, se imparten las siguientes órdenes: ORDÉNASE AL MUNICIPIO DE LA DORADA CALDAS Y A CONSTRUSEÑALES S.A.: i) SUSPENDER de manera inmediata la imposición de comparendos y el cobro de las multas (fotomultas) a los infractores registrados en las cámaras de velocidad ubicadas en el municipio de La Dorada Caldas que son objeto del contrato de concesión suscrito entre las entidades accionadas Municipio de La Dorada, Caldas y Construseñales, referente a la organización, suministro, instalación, implementación, operación, mantenimiento, expansión y puesta en marcha del sistema de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito y amoblamiento vial en el municipio de La Dorada. ii) ORDENAR QUE SE TERMINE Y LIQUIDE en el término de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, el contrato de concesión suscrito entre CONSTRUIMOS Y SEÑALIZAMOS S.A., CONSTRUSEÑALES S.A. Nit. 800.256.059-5 y el Municipio de La Dorada, Caldas con objeto contractual la “ORGANIZACIÓN, SUMINISTRO, INSTALACIÓN, IMPLEMENTACIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO, EXPANSIÓN Y PUESTA EN MARCHA DEL SISTEMA DE FISCALIZACIÓN ELECTRÓNICA 5 DE DETECCIÓN DE INFRACCIONES DE TRANSITO Y AMOBLAMIENTO VIAL EN EL MUNICIPIO DE LA DORADA”.
CUARTO: SIN COSTAS, de conformidad con lo descrito en la parte motiva de esta sentencia. […] En primer lugar, el a quo anuncia su decisión en el sentido de declarar la violación de intereses y derechos colectivos por las situaciones jurídicas que rodean el contrato de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito en el municipio de La Dorada.
Acto seguido, delimita o contrae su análisis a los elementos que a su juicio materializan la violación de derechos e intereses colectivos, esto es: a) el término de 20 años pactado para duración del contrato de concesión; y b) por el valor de remuneración pactado como contraprestación para el privado por el usufructo de lo concesionado.
Frente al derecho colectivo a la moralidad administrativa, indicó que en virtud del mismo se imponen deberes de corrección a las autoridades públicas, más allá del principio de legalidad. Interpreta que, la violación de la moralidad aparejada al quebrantamiento de normas legales no es una condición relevante para limitar el juicio de moralidad, propio de la acción popular.
Dice que, en palabras del Consejo de Estado, el juicio de moralidad no excluye el campo de estudio de las normas legales; por el contrario, la naturaleza que le corresponde constitucionalmente exige que su análisis se aborde a partir del juicio de ponderación propio de la aplicación de los principios, que permita la sistematización de su significado o contenido con los demás valores y principios constitucionales, de cara a la garantía de su eficacia. En relación con el derecho a la defensa del patrimonio público indicó que, este derecho busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también la utilización de estos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado.
Señaló que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que, si se afecta el patrimonio público debido a que la administración o el particular que administra recursos públicos los maneja indebidamente, ya sea porque lo haga en forma negligente o ineficiente o porque los destine a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, es posible buscar su protección por vía de la acción popular.
En cuanto al primer ítem a evaluar, esto es, al plazo del contrato, afirmó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la duración de los contratos estatales no debe quedar indefinida en el tiempo, ni aun a través de la práctica de prorrogas automáticas, pues se cercena la posibilidad estatal, de revisar y reformar el contrato, en contravía del desarrollo de políticas públicas que pueden ser implementadas por la administración territorial o nacional para la mejor prestación del servicio.
En sentir del a quo, el término de duración del contrato por 20 años, no solo resulta desproporcionado – por evidente falta de estudios técnicos - sino que además es contrario a los intereses del ente municipal que se ve atado a un pacto con características de prórroga automática. Como sustento de lo anterior, se remite a lo manifestado por la Corte Constitucional al analizar el contrato de concesión portuaria, pues estima que para el presente asunto sirve de parámetro para identificar la situación fáctica sobre la que se analiza el término de duración de la concesión, en donde la determinación de los plazos del contrato de concesión se realiza en función de variables que se relacionan con la generación de obras de infraestructura y la remuneración del concesionario por la realización de las mismas, a fin de determinar por cuánto tiempo podrá ser explotado este tipo de negocio.
Se dice en la sentencia sub examine que, si bien es cierto que en los estudios técnicos, socioeconómicos, ambientales y jurídicos del proyecto de instalación, puesta en funcionamiento, operación, mantenimiento, administración y expansión del sistema de amoblamiento urbano, incluyendo el sistema de fiscalización electrónica de detección de 6 infracciones de tránsito en el municipio de La Dorada, Caldas, en el año 2013, se describió que el ente municipal requería entregar esta concesión por el término de 20 años - y así se firmó el contrato - en ninguna parte del estudio se logra demostrar con datos ciertos y directos, cual es el motivo para la implantación de un plazo tan extenso de ejecución del contrato.
En suma, el a quo consideró que “los estudios que le dieron soporte a la contratación, no tuvieron en cuenta la jurisprudencia vigente sobre la materia al pactar un término de duración de 20 años, que supera ampliamente cualquier tipo de análisis que se pueda realizar sobre la materia, ya sea sobre las dificultades del negocio o sobre elementos de la entrada en operación del mismo, o sobre el proyecto en sí y la naturaleza del mercado, que le puedan dar elementos de juicio a quien evalúa la actuación acerca del porqué de este término”.
Más adelante agrega que “Ahora bien, en los estudios previos del contrato no se consignó, tal como lo menciona la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuáles fueron las variables que se verificaron para pactar un acuerdo tan prolongado en el tiempo, cuando para la determinación del plazo del contrato de concesión, se debió realizar un estudio detallado acerca de si la puesta en marcha del servicio requería de obras de infraestructura, de que tipo y valor, etc.
Dado que estas obras o la misma operación del sistema, deben ser cubiertas con el ingreso generado en la propia operación del servicio, ingreso que debe claro está, generar una rentabilidad al concesionario.” El despacho destaca que este plazo no sólo limita las posibilidades de la administración pública de revisar su propio acuerdo, sino que se entra en el campo de las cláusulas extendidas en el tiempo – prórroga automática del contrato público – que se encuentran proscritas por la autorizada jurisprudencia del Consejo de Estado.
En cuanto al segundo ítem, es decir, el valor pactado como retribución por la concesión del servicio de fotodetección de infracciones de tránsito, el juez de primera instancia consideró que en ese aspecto también se afecta la moralidad administrativa y el patrimonio público, pues la remuneración que se pactó, sumada al término tan largo para la ejecución del contrato, hace que la variable económica esté sometida a una rigidez innecesaria, más si se tiene en cuenta que el mismo legislador en el año 2017 tomó postura por una remuneración mucho más baja; ello, conforme al artículo 5 de la Ley 1843 de 2017, «Por medio de la cual se regula la instalación y puesta en marcha de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones y se dictan otras disposiciones», el cual establece: (…) Artículo 5.
Adiciónese un parágrafo al artículo 7 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, el cual quedará así: Parágrafo 5º. La contratación con privados para la implementación de ayudas tecnológicas por parte de las autoridades de tránsito deberá realizarse conforme las reglas que para tal efecto dicten las normas de contratación estatal.
La remuneración a la inversión privada para la instalación y puesta en operación de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones no podrá superar en ningún caso el 10% del recaudo. (…) De otro lado, afirma que “Sobre lo anterior, y resaltando que la decisión de ordenar la terminación y liquidación del contrato, se fundamenta solamente en el elevado plazo pactado y el valor excesivo de retribución a favor del privado como beneficio por la concesión, la comunidad no debe perder de vista que ya por decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Caldas, se declaró la nulidad del Acuerdo Nro. 019 del 10 de octubre de 2012, "Por medio del cual se concede autorización al alcalde para suscribir contrato de concesión para la fiscalización electrónica de infracciones de tránsito", expedido por el Concejo Municipal de La Dorada (folio 276 al 301 Expediente escaneado cuaderno 01) porque no cumplió con los requisitos legales para obtener la autorización de comprometer vigencias futuras excepcionales, con ocasión del proyecto de fiscalización electrónica de infracciones de tránsito.” Sin embargo, al resolver la excepción de cosa juzgada propuesta por Construseñales S.A., reiteró que el fundamento de la decisión de protección de derechos e intereses colectivos que se 7 realiza en este asunto, en ningún momento tomó como sustento la precitada nulidad del Acuerdo Municipal No. 019 de 2012.
En esa misma línea argumentativa, hace alusión a la sentencia C-038 de 2020, en la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1843 de 2017, “por medio de la cual se regula la instalación y puesta en marcha de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones y se dictan otras disposiciones.” Concluye que, ha quedado probado que existe una violación de derechos a los intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, consagrados en la Ley 472 de 1998, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda con algunas ordenes específicas, en el entendido de que no se declarará la nulidad del contrato de concesión, pero se ordenará su terminación y liquidación en el término de dos (2) meses siguientes la ejecutoria de la sentencia. Y tomando como sustento la sentencia C-038 de 2020, estimó procedente ordenar al municipio de La Dorada Caldas y al concesionario CONSTRUSEÑALES S.A. que suspendan de manera inmediata la imposición de comparendos y el cobro de las multas (fotomultas) a los infractores registrados en las cámaras de velocidad ubicadas en el municipio de La Dorada Caldas que son objeto del contrato de concesión referente al sistema de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito y amoblamiento vial en el municipio de La Dorada, Caldas. 6.
Recurso de apelación. 6.1. Municipio de La Dorada, Caldas. El ente territorial sustenta el recurso de apelación con los siguientes argumentos: - Con el fallo recurrido, antes de buscar la protección del patrimonio público, se está poniendo en riesgo la vida y la integridad de los usuarios de las vías, teniendo la autoridad que volver a buscar establecer el control con agentes de tránsito con todas las limitaciones que esto implica y la insuficiencia de personal para ello, dejando desprotegidos a los ciudadanos, quienes han visto en esta herramienta una efectiva protección en la vía. - El contrato no ha afectado el patrimonio público, por el contrario, además de cumplir con el objeto principal de control y prevención de accidentes, ha servido como fuente de recursos nuevos para el municipio, los cuales no existían antes de la implementación del proyecto y que no hubieran existido de no haberse implementado, logrando recursos que han mejorado las condiciones de seguridad vial del municipio, tal como se logró probar con las obras ejecutadas. - Pierde de vista el Juez de primera instancia que las multas se generan por el proyecto y gracias a la implementación del mismo, y que el cobro que se hace por parte del concesionario está soportado en los documentos y estudios previos todos aportados al expediente y los cuales no han sido refutados por estudio distinto que concluya que los mismos carecen de sustento, tema que además de tener que ser en sede contractual y bajo otro tipo de acción judicial, precisamente por cuanto requieren de la práctica de pruebas y tiempos distintos a los planteados en acciones como la presente, en la que claramente no se llevan las ritualidades para poder hacer un análisis pormenorizado del contrato. - En los estudios previos elaborados en cumplimiento del principio de planeación se encuentra la justificación del plazo contractual y del porcentaje de retribución cedido al concesionario.
Luego, la posibilidad de controvertir o presentar observaciones frente a los 8 estudios previos siempre estuvo a disposición de la ciudadanía en general y de los entes de control en la etapa precontractual respectiva, teniendo en cuenta que el proceso siempre se divulgó por medios de comunicación local y se publicó a través del SECOP. - No entiende el ente territorial la razón por la cual el juez de primera instancia hace mención a la prórroga automática de contratos públicos, cuando el presente caso tiene un término definido en el tiempo y el mismo no se prorroga automáticamente ni mucho menos se mantiene indefinido en el tiempo, todo lo contrario, el contrato tiene un término definido y finito, el cual obedece a un estudio técnico, jurídico y financiero. - El Juez en el fallo hace mención a la duración del contrato de concesión, haciendo mención a concesiones “portuarias”, tipo de concesión que no tiene mucha relación con el contrato objeto de estudio, el cual consiste en una concesión que contempla un alto componente de riesgo a cargo en su integridad del concesionario, salvo el desequilibrio económico del contrato, en donde las inversiones, entendido como el CAPEX y los costos operacionales, OPEX, están en cabeza en su integralidad a cargo del concesionario, por lo que no solo se puede hacer mención a las inversiones realizadas, sino también a los costos derivados de la operación, mantenimiento, preventivo y correctivo de los equipos, suministro de personal, gastos de mensajería, runt, software, entre otros, que son por cuenta exclusiva del concesionario, a su única cuenta y riesgo, siendo el mayor tiempo también una variable que juega en contra del concesionario, ya que éste podría verse abocado a mayores inversiones en el tiempo sin que la remuneración sea igual. - La Ley 1508 de 2012, que reglamenta las concesiones en general, como principio genérico, hace mención a contratos cuya duración máxima puede ser hasta de 30 años, término muy superior al pactado en el contrato, el cual, tiene consideraciones particulares que no son analizadas por el juez de primera instancia y que si fueron contempladas en los estudios previos que soportan la definición del mismo. - Dice que la Ley 1843 de 2017, mediante la cual se establece que la remuneración a la inversión privada para la instalación y puesta en operación de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones no podrá superar en ningún caso el 10% del recaudo, no es aplicable de manera retroactiva respecto de un contrato de concesión celebrado casi 5 años antes de la expedición de la norma en comento; y en gracia de discusión, considera que la norma hace mención solo a la remuneración de la inversión en dos de sus vertientes, a saber: 1.
La instalación; y 2. La puesta en operación; dejando de lado otros conceptos no contemplados pero también fundamentales para que el sistema funcione y se enmarque en un contrato de concesión que contempla una delegación de parte de los cometidos estatales, como sería el mantenimiento de los equipos, por ejemplo, que requiere de otros porcentajes que incrementan el monto acordado.
Resalta, además, que antes de la entrada en vigor de dicha Ley, no había un límite respecto al porcentaje que podían comprometer las autoridades de tránsito para esta materia, el cual se establecía con base en los estudios previos elaborados en cumplimiento del principio de planeación al que debe sujetarse la actividad de las entidades públicas. - Considera que “era responsabilidad del actor popular presentar las pruebas para demostrar, con base en un flujo financiero, costos de instalación, operación y mantenimiento, software, gastos de mensajería, entre otros análisis para llegar a poder debatir el porcentaje pactado y el tiempo del contrato, lo cual no ocurrió y por ende no puede ahora decirse, bajo una simple afirmación sin acervo probatorio alguno, que no parece estar ampliamente demostrado en el estudio previo y demás documentos aportados por el municipio, cuando no existe ninguna prueba en contra de los mismos.” - De otro lado, señala que la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1843 de 2017, no obstante, la misma Corporación en la mencionada Sentencia C-038 de 2020 estableció la legalidad del sistema por medio de la cual se regula la instalación y puesta en marcha de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones al manifestar lo siguiente: “por las infracciones captadas por medios tecnológicos (fotomultas), no implica que este sistema de 9 detección de infracciones sea inconstitucional y, por lo tanto, puede seguir en funcionamiento.” Así las cosas, indica que “La Corte Constitucional dispuso que la inconstitucionalidad de la responsabilidad solidaria no implica que el sistema de fotomultas y las infracciones captadas por los SAST, también lo sean y, por lo tanto, podrá continuar en funcionamiento.” En consecuencia, estima el municipio de La Dorada que no existen razones ni mérito probatorio que permita ordenar la suspensión de la imposición de comparendos, así como tampoco para suspender el cobro de estos, teniendo en cuenta que el procedimiento adelantado por la autoridad de tránsito es el establecido en el Código Nacional de Tránsito y demás normas aplicables a la materia. 6.2.
Construseñales S.A. Sustenta el recurso planteando lo siguiente: - Incongruencia de la acción popular con el fallo de primera instancia y la decisión frente a la medida provisional; ello, pues al comparar los argumentos formulados en la acción popular presentada con el fallo de primera instancia, vemos que no existe coherencia ni congruencia alguna entre las mismas, al punto que se tratan temas que ni siquiera fueron manifestados en el escrito de la demanda, como por ejemplo la aplicación de la ley 1843 de 2017 en lo que respecta al 10% contenido en el artículo 5 de la citada norma, la cual no resulta aplicable de manera retroactiva.
Además, al resolver sobre la medida cautelar, el a quo dejó dicho que “En cuanto al porcentaje de ganancia establecido a favor del contratista y el término de duración del contrato, se pudo establecer que estos aspectos sí fueron objeto del estudio técnico contratado por el municipio de La Dorada, a través de proyecciones financieras que determinaron un porcentaje de entre el 30% y el 40%.
Una eventual determinación sobre un presunto detrimento patrimonial para el municipio de La Dorada, sólo puede ser esclarecida por el Despacho con sustento en un estudio financiero sobre los costos reales de operación del sistema y el recaudo por concepto de multas por infracciones de tránsito.” A partir de lo anterior, la Sociedad vinculada hace ver que en este proceso no hubo estudio técnico financiero adicional que haya sido aportado por la parte actora o decretado y practicado por el juez de conocimiento, tal como lo consideraba necesario este último cuando resolvió sobre la medida cautelar. - Aduce que la única pieza procesal aportada como prueba para demostrar una supuesta vulneración del interés colectivo por parte del actor popular, fue el informe preliminar de la Contraloría Municipal, el cual fue objeto de debate al interior del ente de control y quien luego de los descargos formulados por el municipio de La Dorada fue modificado en su integridad, y todos los hallazgos fueron desvirtuados, dejando sin piso la demanda. - Manifiesta que la finalidad de la acción popular no puede ser la de tener una instancia judicial adicional a las acciones ordinarias como la nulidad y la acción contractual; da a entender que la suspensión o inaplicación de un acto o contrato son figuras que se asemejan a la nulidad, quedando por tanto dentro del campo de prohibición previsto en el artículo 144 del CPACA. - Advierte que la carga de la prueba en este tipo de acciones constitucionales está en cabeza del actor popular, quien es el llamado a entregar al juez las pruebas con las que se demuestra no solo la vulneración del derecho colectivo sino también el nexo de causalidad entre dicha vulneración y para el caso que nos ocupa, con el acto administrativo y con el contrato. - Expone que, con la celebración del contrato, tal como se puede apreciar en el documento Confis elaborado por el municipio y el cual hace parte del acápite de pruebas, se puede apreciar un análisis del impacto positivo en las finanzas del municipio gracias a la implementación de este contrato, en el que el Municipio no aporta un solo recurso para su implementación, operación, mantenimiento y puesta en funcionamiento, bajo el entendido que todos los recursos se generan gracias a la implementación del proyecto, puesto que de 10 no existir el contrato no sería posible para la autoridad de tránsito municipal generar estos ingresos. - En otros proyectos de los que la Sociedad ha tenido conocimiento en procesos similares de concesión se evidencian porcentajes similares en favor del concesionario privado, por ejemplo, contrato celebrado con el municipio de Aguachica; contrato celebrado con el departamento de Cundinamarca cuyo porcentaje es cerca al 40 por ciento a favor del concesionario al igual que ocurre en el municipio de ciénaga en el Magdalena. - De igual manera, expone como argumento de defensa, que para la fecha de suscripción del contrato no existía norma alguna que limitara el plazo de la concesión distinta de la ley 1508, que hace mención a un plazo máximo de 30 años para contratos de concesión. En consecuencia, itera que no solo el estudio técnico debe ser analizado sino también la existencia de otros documentos pre contractuales que están aportados al proceso y en los que se determinan las condiciones y justificaciones no solo del plazo contractual pactado sino del porcentaje definido en el contrato. - Finalmente, coincide con el municipio de La Dorada en cuanto a que las resultas del proceso de nulidad contra el Acuerdo 019 de 2012 y la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2020 no afecta el contrato de concesión sub examine. 7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. 7.1. Parte demandante. Considera que en el sub examine no se desvirtúan las situaciones descritas por el Juez Popular de primera instancia y que le llevaron al convencimiento de la flagrante vulneración de los derechos colectivos deprecados en este asunto. No se advierte la acreditación por las demandadas, de la existencia previa a la suscripción del contrato de concesión referente al sistema de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito y amoblamiento vial en el municipio de La Dorada, de estudios técnicos de los cuales se deriven datos ciertos y directos que briden fundamento al plazo y remuneración pactados en dicho acuerdo contractual y que de contera conllevan a que la administración se halle sometida a condiciones evidentemente desfavorables para su pecunio.
Recalca que, contrario a la esbozado por quienes constituyen la parte pasiva del presente proceso, el medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos se constituye en el mecanismo idóneo para la protección y defensa del patrimonio público y de la moralidad administrativa, sin que la existencia de acciones ordinarias de control de legalidad, condicionen el adelantamiento y procedencia del trámite constitucional. 7.2.
Municipio de La Dorada, Caldas. Reitera los argumentos expuestos en primera instancia y en consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia. 7.3. Sociedad Construseñales S.A. Plantea nuevamente la nulidad del proceso por haberse omitido la vinculación de la firma Consultoría de Servicios Urbanos S.A.S. De igual manera, plantea que el deber ser es realizar el ejercicio financiero consistente en comparar la ejecución financiera real del contrato, con los costos o variables que se 11 acrediten intervienen en la ejecución contractual por parte del concesionario, a fin de determinar si estos costos fueron cubiertos o no por la remuneración recibida y en tal sentido, determinar una eventual vulneración, para efectos de proceder por parte del Juzgado a expedir las órdenes tendientes a que dicha vulneración del patrimonio público cese.
Expone que, si el plazo pactado es excesivo, el estatuto de contratación estatal colombiano establece en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 la herramienta para subsanar estos casos, en el sentido de adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para el restablecimiento de la igualdad y la equivalencia entre derechos y obligaciones pactadas en un contrato.
Agrega a lo anterior que, si por el contrario estos valores no han sido cubiertos, se debe establecer la modificación del plazo contractual o la terminación del contrato dependiendo de la fecha que al respecto arroje dicho análisis económico. Considera que la orden judicial necesariamente no debe encaminarse a la terminación y liquidación del contrato de concesión pues estas medidas precisamente constituyen los efectos de una declaratoria de nulidad que está expresamente prohibida en la ley 1437 de 2011 (art. 144); adicionalmente, la terminación y liquidación del contrato no serían oportunas, pertinentes ni procedentes, en la medida que privarían al municipio de poder contar con esta herramienta electrónica de seguridad vial, y de los recursos importantes que esta genera y que a su vez se invierten de conformidad con la ley.
En todo caso, recalca que no existe prueba de análisis económico alguno de la ejecución contractual que determine que tanto el plazo contractual como el porcentaje de remuneración del Contratista Concesionario son excesivos; siendo estos aspectos de obligatoria acreditación. Estima que no está acreditada la vulneración de derechos colectivos por acción u omisión de la entidad accionada puesto que, en el contrato de concesión, la entidad pública no está obligada a publicar el modelo financiero para su estructuración; no obstante lo anterior, dice que en el Anexo A ubicado en la página 48 y ss de los estudios previos de la licitación pública 007 de 2013, en varios apartes, se predica la existencia de los análisis financieros, incluso se establecen sus componentes, los posibles escenarios etc.; razón por la cual, no hay posibilidad de afirmar la no existencia de los análisis y variables financieras que soporten la idoneidad del plazo y la remuneración pactada. 8.
Concepto del Ministerio Público. Considera que el A quo en su providencia tenía toda la legitimidad para adoptar “las medidas materiales”1 que considere conducentes para hacer cesar la afectación a los derechos colectivos, como el patrimonio público y la moralidad administrativa, que se vienen presentando con este contrato de concesión a todas luces lesivo del erario.
En efecto y como se señala en la sentencia de unificación, el juez popular en este asunto no hace un juicio de legalidad sino material, sobre la existencia real de una afectación o puesta en peligro de los derechos colectivos alegados, y a partir de este análisis fáctico adoptar las medidas más eficaces para hacer cesar dicho peligro a la mayor brevedad y garantizar la prevalencia del derecho colectivo.
Estima que el fallo de primera instancia no desconoce el principio de congruencia toda vez que en materia de acciones populares dicho principio se flexibiliza permitiéndole al juez examinar en su integridad la problemática planteada, aunque eso implique, por ejemplo, 1 “PRIMERO: Se unifica la jurisprudencia respecto de la competencia del juez de la acción popular en materia de actos administrativos, en los siguientes términos: I. En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto”.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) (subrayas fuera de texto) 12 decidir sobre derechos colectivos no invocados pero que tengan vinculación con el asunto sometido a su consideración. En cuanto a la alegada irretroactividad del artículo 5 de la Ley 1843 de 2017, el Agente del Ministerio Público expone que, más allá del criterio formalista que privilegia interpretaciones Exegéticas que encubran actuaciones irregulares de la administración o que favorezcan indebidamente a particulares en desmedro de los derechos colectivos, dicha disposición legal resulta ser un referente legal válido en el sentido que señala cómo el legislador, con carácter general, establece un límite de remuneración a los concesionarios en estos contratos; sirve para evaluar cómo debe ser la remuneración de estos contratos con el objeto de salvaguardar los recursos públicos y corresponde a las entidades estatales que suscribieron estos contratos ajustarse al precepto legal.
Reconoce que cuando entró en vigencia dicha norma, la administración municipal diligente y protectora de los recursos público debió iniciar las gestiones del caso para ajustar el contrato a estas previsiones legales, lo cual evidentemente no sucedió en este caso. A su juicio, si bien en este caso no se alega ni se prueban actos concretos de corrupción de funcionarios públicos, si se demuestra que existió por la negligencia de la administración municipal de La Dorada en el proceso contractual una destinación de recursos públicos en oposición al interés general al remunerar de manera excesiva al concesionario y al pactar un contrato por un término demasiado amplio sin los estudios técnicos y financieros que lo justificaran.
Un contrato celebrado en estas condiciones, afectado por vicios en la etapa de la planeación precontractual, no se puede constituir en barrea infranqueable para que el concesionario siga afectando los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa. II. Consideraciones de la Sala Cuestión previa. Antes de resolver el fondo del asunto puesto a consideración de esta Sala de Decisión, resulta necesario señalar que la solicitud de nulidad realizada por Construseñales S.A. en razón a la supuesta falta de conformación del contradictorio con “Consultoría de Servicios Urbanos S.A.S.” en calidad de interventora del contrato que a juicio de la parte actora ha dado lugar a la vulneración de derechos colectivos, no amerita un nuevo pronunciamiento comoquiera que sobre esa causal de nulidad ya se pronunció el Despacho ponente en auto del 6 de abril de 2022 al resolver una solicitud en ese mismo sentido, propuesta directamente por la mencionada interventora; y al respecto se dijo: En el presente caso se atribuye al acuerdo contractual entre el Municipio de La Dorada y Construseñales la violación a los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, como se indicó, por causa de algunas estipulaciones en el mismo contenidas y por haberse declarado la nulidad de la autorización (acto administrativo) sobre la cual se sustentaba.
Se sigue entonces que ninguna imputación se realiza a la ahora peticionaria de la nulidad, pues ni siquiera intervino en la suscripción y posterior ejecución del contrato. Y si bien como interventora es la encargada de hacer el seguimiento a su desarrollo para garantizar la cabal ejecución, ello fácticamente no fue fundamento de la demanda; además que si en gracia de discusión hubiera participado del proceso, la decisión en el mismo tomada sólo apunta a la protección, se itera, de derechos colectivos, y nada podía disponer sobre derechos particulares de terceros eventualmente interesados.
Ya se anotó que la acción popular procede contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se 13 considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo, sin que se observe que haya debido dirigirse en contra de la ahora nulidiscente pues se itera, no suscribió el contrato cuestionado y a la postre suspendido.
Y cualquier interés económico que le pueda asistir como consecuencia de dicha suspensión, en manera alguna es de resorte de este medio de control.” /Archivo 66/ Por lo anterior, teniendo en cuenta que corresponde a este juez plural “adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal” de conformidad con el artículo 43 del Código General del Proceso, se prescindirá de resolver nuevamente sobre dicha causal de nulidad por encontrarla improcedente y dilatoria. 1.
Naturaleza del presente medio de control. La acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998, es de origen Constitucional y de naturaleza pública, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica. Esta disposición, al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política, reguló el ejercicio de las acciones populares y de grupo, y dictó otras disposiciones, las cuales están orientadas a garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza.
Por su intermedio, se permite al titular acudir a la jurisdicción, para hacer cesar la vulneración del derecho colectivo o prevenir su violación. Sobre la legitimación universal en las acciones populares, la Sala estima que esa medida se justifica, porque el objeto directo de la pretensión está referido a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquél y, además, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes que defienden derechos subjetivos.
Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibidem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.
Problemas jurídicos. 2.1. ¿Es procedente la acción popular para ventilar controversias en las cuales se atribuya la vulneración de derechos colectivos a la expedición de actos administrativos, así como a la suscripción y ejecución de un contrato con entidad pública? 14 En caso afirmativo, 2.2. ¿Están dados los presupuestos legales y jurisprudenciales para declarar vulnerados los derechos colectivos invocados por la parte actora y amparados por el a quo en la sentencia materia de apelación? Para despejar los problemas planteados la Sala abordará: i) Procedencia del presente medio de control; ii) Derechos colectivos vulnerados; iii) Valoración probatoria y iv) Solución al caso concreto. 3.
Protección de derechos e intereses colectivos como medio de control principal. La concepción legal y jurisprudencial del medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos apuntan a su autonomía e independencia frente a otros medios de control como la tutela, el cumplimiento de normas con fuerza de ley o incluso ordinarios como el de nulidad y restablecimiento del derecho, el de nulidad simple y el de controversias contractuales.
Así se desprende de la cita jurisprudencial2 que se retoma en esta instancia para destacar de la misma lo siguiente: “[…] 2.1.3. Autonomía de la acción popular. Demarcar el objeto de protección de la acción popular en torno a derechos e intereses de naturaleza colectiva, conlleva a reconocerle autonomía frente a otros medios de defensa que puedan coexistir.
A su vez, reconocer dicha autonomía, implica hacerla prevalente como dispositivo de protección e imprimirle un carácter principal, a condición de que se comprometa un acervo supra individual. Dicha autonomía constituye el principal parámetro en aquellos casos donde pueden confluir otros mecanismos judiciales para tramitar la misma causa, como suele suceder frente a la acción de tutela y a la acción de cumplimiento.
Sobre el particular, esta Corporación ha establecido “por vía de jurisprudencia vinculante en esta materia, que la acción popular no es residual en su ejercicio frente a las demás acciones contenciosas, de allí que procede de manera directa, sin necesidad de agotar otras opciones judiciales, siempre que satisfaga los elementos que la configuran en el caso concreto”17, en cuya ratificación, más adelante volvió a señalar: Así las cosas, si bien la naturaleza de cada una de estas acciones constitucionales es la de proteger derechos que pertenecen a órbitas diametralmente distintas, lo cierto es que las acciones de tutela y de cumplimiento ceden ante la popular, en virtud de la entidad e importancia de los bienes que protege, es decir, cuando exista multiplicidad de instrumentos procesales factibles de ser utilizados respecto de unos mismos supuestos de hecho, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los derechos e intereses que se pretenden amparar, ya que si éstos son de carácter colectivo, la acción popular se torna en la principal y verdadera herramienta para su protección18.
Buena parte de las dificultades que, eventualmente, pudieran presentarse cuando se está frente a acciones concurrentes, se resuelven a través de la autonomía de la acción popular para la defensa de derechos e intereses colectivos, como quedó reseñado y, en razón de ésta, a la independencia de sus efectos19. /rft/ 2 Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicado 05001-33-31-011-2011-00079-01 15 La naturaleza principal y autónoma del presente medio de control conlleva a que, si la vulneración que se plantea recae sobre derechos de raigambre colectivo, resulta procedente su trámite con independencia de que existan otros medios de control, pues ciertamente, aunque en esos otros se puedan ventilar los mismos supuestos de hecho, el ámbito de protección ya no serán los derechos e intereses colectivos sino los derechos fundamentales (tutela), la legalidad en abstracto (simple nulidad), el control concreto de legalidad (nulidad y restablecimiento del derecho), (la existencia del contrato, su caducidad, etc.) La legitimación para incoar este medio de control, en efecto, está radicada en toda persona sea esta natural o jurídica, quien en su ejercicio representa los intereses de todo un colectivo social, buscando la reivindicación de derechos colectivos más allá de aquellos derechos individuales que directa o indirectamente puedan resultar implicados en la decisión que finalmente deba adoptar el juez de conocimiento.
Nótese que el eventual interés individual de quien acciona puede resultar simultáneamente beneficiado o afectado con la decisión que sobre el derecho colectivo tome el operador judicial, pues se itera, el pronunciamiento en estos casos sólo debe consultar el bien colectivo o interés supra individual. En línea con lo anterior, no es este medio de control el escenario para declarar la nulidad de actos administrativos ni reestablecer derechos de carácter individual; tampoco para declarar la nulidad de contratos; lo es para estudiar la vulneración de derechos colectivos y emitir decisiones consecuentes con la naturaleza de este mecanismo constitucional.
Así las cosas, comoquiera que en la demanda se plantea la transgresión de los derechos colectivos consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998”, en los literales b), e) y j), resulta clara la procedencia de este medio de control para determinar si existe o no amenaza o transgresión de aquellos. 4. Derechos colectivos invocados. 4.1.
Derecho a la moralidad administrativa. Para abordar el derecho colectivo a la moralidad administrativa se trae a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente con radicado 88001-23-31-000-2004-00009-01, de conformidad con la cual se puede establecer un nuevo elemento para determinar su trasgresión, cual es la vulneración de un principio constitucional; vale decir, además del incumplimiento de la ley, el actor popular deberá probar un actuar subjetivo del funcionario público o, a falta de esto último, la violación de un principio de índole constitucional.
Así se lee en el siguiente apartado de la providencia impugnada: “[…] Si no existe la probación de tal mala fe, pero el actor demuestra que la sola violación de la legalidad implica de suyo la violación de un principio constitucional debe declararse vulnerado el interese colectivo. Solo cuando el actor, haya demostrado la ilegalidad pero no haya hecho lo propio respecto de los principios constitucionales o de la valoración subjetiva de la conducta del funcionario, deberá negarse la declaratoria de vulneración. En otras palabras, al lado de la prueba de la ilegalidad, el actor popular debe tener la alternativa de probar la vulneración de un principio constitucional o la desviación del poder por parte del funcionario. […]” La Sala considera necesario indicar que, frente a los requisitos para determinar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, sí resulta exigible la valoración del elemento subjetivo concerniente a la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas arbitrarias, amañadas y alejadas del interés general en aras de un beneficio propio o de terceros. 16 Así se desprende del siguiente pronunciamiento de la Alta Corporación3: […] 2.2.
Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.
(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.
Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”.
Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
Aparte de estas dos manifestaciones, han existido pronunciamientos en los que se ha incluido como medio amenazante, o vulnerante de este derecho, cualquier acción material del Estado o sus agentes, que no implicara transgresión a la ley o a un principio general. Se consideró que no siempre el acto controlado por medio de la acción popular era un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse con las normas positivas- pues las puras actuaciones materiales también podían amenazar o violar la moral administrativa.
Esta concepción no mantuvo un criterio pacífico al interior de la Corporación. Quienes no compartieron esta nueva tesis cuestionaron la vaguedad e imprecisión de la noción. Indicaron que la moralidad que se 3 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP) 17 protege como derecho colectivo debía estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que fuera susceptible de protección por esta vía. En decisiones posteriores se señaló que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas.
Afirmaron que era la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilitaba que su infracción fuera sancionada. La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada.
Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.
Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho. 2.2.2.
Elemento subjetivo. No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3.
Imputación y carga probatoria. Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.
En este sentido corresponde al actor popular hacer esa 18 imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.
La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública. En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.
Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.
Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo. […]” /rft/ 4.2.
Derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Sobre el contenido y alcance del derecho colectivo citado, la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha dicho lo siguiente: 93. En criterio de la Sala Especial de Decisión, el patrimonio público es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente. […] 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01. 19 123. Establecido lo anterior, la Sala observa que los bienes públicos, en general, se identifican en nuestro ordenamiento jurídico con un interés colectivo digno de protección: el patrimonio público. Lo anterior, conforme al contenido del artículo 88 de la Constitución Política que establece el derecho colectivo a su defensa, susceptible de ser protegido a través de la acción popular. […] 135.
La defensa del patrimonio público, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado, tiene una doble naturaleza. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una objetiva o de principio, que se convierte en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, de forma eficiente y transparente y observando la legalidad presupuestal vigente101. 136.
En consecuencia, para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público se requiere de la confluencia de los elementos: i) subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que si ésta se hace de forma irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el interés colectivo protegido y, ii) objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público, de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política. […]” Dicha sentencia, además de profundizar sobre los bienes y recursos que se entienden incluidos en el concepto de patrimonio público, deja claro también que la protección de dicho derecho implica su administración eficiente, transparente, responsable, recta, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.
Así pues, es posible que en ejercicio de la actividad contractual del Estado se configure la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos como el aquí examinado, evento en el cual el juez popular puede adoptar las medidas necesarias que considere para hacer cesar la amenaza o vulneración de tales derechos colectivos sin que tenga la facultad de declarar su nulidad, pues esa competencia le corresponde al juez contencioso en el marco de las acciones ordinarias previstas en la ley.
En efecto, no corresponde al juez popular realizar un juicio de legalidad formal - pues ello le corresponde al juez natural -, sino propender por la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias. 5. Valoración probatoria. 5.1. Obra en el plenario el soporte documental5 de la Licitación Pública No. 007 – 2013 y posterior suscripción del contrato de concesión que tuvo por objeto la organización, suministro, instalación, implementación, operación, mantenimiento, expansión y puesta en marcha del sistema de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito y amoblamiento vial en el municipio de La Dorada, Caldas.
Entre los documentos publicados en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, se encuentra el estudio técnico, socioeconómico, ambiental y jurídico del proyecto para la detección electrónica de infracciones de tránsito en el ente territorial referido, en el cual se justifica la necesidad de implementar el sistema de fiscalización electrónica de 5 Archivo 21. 20 detección de infracciones de tránsito como parte integrante del sistema de amoblamiento urbano municipal, con el objetivo de lograr la mejora en la seguridad vial del municipio y en particular de las vías que forman parte de su jurisdicción, en las que se manejan altas velocidades e imprudencia por parte de los conductores, quienes al no encontrar controles efectivos y permanentes, abusan de la velocidad, lo cual pone en riesgo la integridad física de los usuarios de la vía. Además de la finalidad primordial que se persigue con dicha herramienta, también se le concibe como una fuente de ingresos adicionales para el municipio sin que el mismo tenga que incurrir en gastos para su implementación y puesta en marcha; de ahí que se haya considerado que la opción más viable en este caso fuese el modelo de concesión. En efecto, el estudio deja claro que la adopción de un control automático de infracciones de tránsito no debe suponer un gasto para el concedente (Municipio de La Dorada) ni tampoco la asunción del riesgo en el proceso de implementación, operación y puesta en funcionamiento, de modo que es el contratista, con sus propios recursos y bajo su propio riesgo, el encargado de realizar la inversión, asumir los costos de operación, mantenimiento y reinversión durante la vida útil del proyecto; entre tanto, la entidad territorial se compromete a ceder al concesionario que resulte seleccionado, un porcentaje de recaudo bruto de multas y comparendos por infracciones a las normas de tránsito.
El estudio susodicho contiene un acápite denominado “1.2. Especificaciones financieras del proyecto” en el cual se lee lo siguiente: “La factibilidad financiera del proyecto, realizado mediante una hoja de cálculo, detallado y formulado que fundamenta el valor y plazo del proyecto contiene: ▪ Estimación de la inversión, de costos de operación, mantenimiento, personal y sus proyecciones. ▪ Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones. ▪ Supuestos financieros y estructura de financiamiento.
El modelo financiero por disposición legal goza de reserva y no debe ser publicado en este documento.” /rft/ El modelo financiero del proyecto no se encuentra publicado en el SECOP dada la reserva legal dispuesta en el artículo 20 del Decreto 1510 de 20136 que a la letra indica: Artículo 20. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato.
Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: […] 4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos.
La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. /rft/ 6 Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, 21 Huelga decir entonces que, aunque el modelo financiero no sea de público conocimiento, ello no implica que el mismo no exista o que las proyecciones financieras que allí se hacen para establecer el plazo del contrato y el porcentaje de remuneración en favor del contratista o concesionario carezcan de soporte o resulten injustificables desde el punto de vista del costo – beneficio.
Entre tanto, lo que el estudio sí permite ver es que “las inversiones serán realizadas por el Concesionario, para lo cual deberá establecer su propio esquema financiero de la Concesión, en el cual se incluya como fuente de retribución un porcentaje no inferior al 45% del recaudo bruto de las multas y comparendos impuestos por la infracción a las normas de tránsito.
En ese orden de ideas, la primera inversión que deberá efectuar el concesionario será la implementación y puesta en marcha del sistema de fiscalización electrónica de detección de infracciones de tránsito, puesto que será a través de este sistema, que se empiecen a percibir los recursos de la Concesión.” Así mismo, el estudio muestra que la duración del contrato es de 20 años y que en la primera fase – es decir, dentro de los primeros 5 años – el contratista debe cumplir con la instalación, implementación y puesta en marcha del sistema; y superada dicha fase, el municipio debe destinar parte de su porcentaje para invertir en señalización y semaforización con miras a lograr la recuperación de la inversión realizada por el concesionario.
Se advirtió, en todo caso, que tales inversiones serían realizadas en la medida que el municipio dispusiera de los recursos para esos efectos. Para justificar el plazo, el estudio previo plantea lo siguiente: “El Contrato de concesión se distingue de los contratos de arrendamiento por el hecho de que el contratista es responsable para financiar y ejecutar el programa de inversiones y prestar el servicio integralmente.
La necesidad de permitir un período suficientemente largo, para que el empresario privado pueda recuperar el costo de sus inversiones, implica que la duración de estos contratos se suele extender hasta entre 15 y 30 años. En el caso del Sistema de Fiscalización Electrónica, el plazo más utilizado es de 20 años, sin embargo, no existe ninguna norma que regule el tiempo máximo de duración de los contratos de concesión, el cual entre más amplio permite una correcta recuperación de inversiones sin presionar el alza tarifaria en exceso, lo que afectaría en última instancia a los contribuyentes.” /rft/ En el estudio se tienen en cuenta los riesgos asociados al proyecto en materia de recaudo, pues obviamente, entre menor es el recaudo, más lenta será la recuperación de la inversión y de los costos asociados por parte del contratista; entre los riesgos, se encuentra el de cartera por no pago de los comparendos a cargo de los infractores de las normas de tránsito.
En el Anexo A, denominado “Manual Proyección Financiera del Proyecto”, no se publican las hojas de cálculo con las proyecciones financieras; sin embargo, se relacionan las variables tenidas en cuenta para ese tipo de contrato a un horizonte de 20 años, a saber: i) operación y mantenimiento (se establecen los costos principales del sistema, tales como servicios públicos, elementos de papelería, mantenimiento de equipos, arriendos, vigilancia, planta de personal requerida para la ejecución del proyecto, incluidos los costos asociados a la seguridad social y los parafiscales de ley).
Allí mismo se expone que, en la estructuración del proyecto, se realizó un análisis en tres posibles escenarios considerando dos variables particulares: el porcentaje de recaudo de comparendos y el porcentaje de distribución del recaudo para el concesionario entre el 30% y el 40%, así: 22 Según la estructuración financiera del proyecto, el equilibrio contractual está dado por una relación inversamente proporcional entre porcentaje de recaudo y porcentaje de participación del concesionario, es decir, a menor recaudo mayor ha de ser la participación del concesionario; y a mayor recaudo, menor ha de ser la participación del concesionario.
En suma, se deduce que el equilibrio contractual partiendo de un recaudo del 25%, solo se logra con una participación del concesionario del 40%. Y en el escenario más favorable de recaudo, determinado por el 30%, se presentaría equilibrio desde una participación del concesionario del 33% hasta el 40% establecido como límite. En lo que al pliego de condiciones respecta, se muestra que el plazo estimado para la ejecución del contrato es de 20 años a partir de la firma del mismo, previa legalización. Así mismo, se deja consignado que, cuando sea necesario modificar el plazo y/o el valor contractual convenido, las partes suscribirán un contrato adicional el cual deberá estar soportado con el acta firmada entre el concedente y el contratista, previa prórroga y/o aumento de las garantías otorgadas.
Obra en el expediente la Resolución No. 848 del 24 de junio de 2013, por medio de la cual se ordena la apertura del proceso de Licitación Pública No. 007-2013. Así mismo, reposa la propuesta económica presentada por Construseñales S.A., en la cual se indica que aspiran a una participación porcentual del 40% del recaudo bruto de los comparendos y 23 multas impuestos por la infracción de normas de tránsito detectadas a través del sistema; porcentaje que se destinará a la recuperación de la inversión, operación y mantenimiento del sistema de Fiscalización Electrónica de acuerdo con las proyecciones financieras que para el efecto se sirven dejar ver en el referido documento.
Se agrega a lo anterior, la Resolución No. 1142 del 20 de agosto de 2023, por la cual se adjudica el proceso de Licitación Pública No. 007-2013. Igualmente, se observa el contrato No. 20081302 suscrito el 20 de agosto de 2013 entre el Alcalde del municipio de La Dorada, Caldas y el representante Legal de Construseñales S.A., entre cuyo clausulado se encuentra fijado el plazo y el porcentaje de remuneración en favor del concesionario, así: CLÁUSULA CUARTA.
PLAZO DE LA CONCESIÓN. El plazo de ejecución del contrato será de veinte (20) años, contados a partir de fecha de suscripción del Acta de inicio. […] CLAUSULA SÉPTIMA7. REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO. A través del presente contrato, EL CONCEDENTE cede irrevocablemente en favor del CONCESIONARIO, el cuarenta por ciento (40%) del producto del recaudo bruto de los comparendos y multas Impuestos por infracciones a las normas de tránsito, detectadas a través del sistema de fiscalización electrónica instalado en el Municipio.
Este porcentaje se destinará a la recuperación de Inversión, Operación y Mantenimiento del Sistema de Fiscalización Electrónica, de acuerdo con las proyecciones financieras elaboradas. El Municipio de La Dorada, sufragará con el sesenta por ciento (60%) restante, los pagos que deban efectuarse a la Interventoría Externa del Contrato, así como lo correspondiente al SIMIT, y el 50% a la CIA cuando haya lugar, el remanente será invertido por el Municipio CONCEDENTE quien contratará las obras que demande la implementación, instalación, reposición, operación y mantenimiento del amoblamiento urbano. Las inversiones a realizar se priorizarán en coordinación con el comité de seguimiento creado como consecuencia del contrato de concesión, conservando el Municipio la facultad de usar libremente de estos recursos exclusivamente en amoblamiento vial de conformidad con lo establecido en el artículo 160 de la Ley 769 de 2.002. […] […]
PARAGRAFO SEGUNDO: Será responsabilidad del Concesionario, establecer su propio esquema financiero, a fin de asegurar la viabilidad económica y la operatividad a la Concesión, sin embargo, en el evento de presentarse situaciones que alteren el equilibrio económico inicialmente pactado, el Municipio se compromete a ejecutar las acciones encaminadas a su restablecimiento y al resarcimiento de las perjuicios causados, buscando las fórmulas de arreglo que no vayan en detrimento de los intereses de las partes, tal y como lo prevé y dispone la ley 80 de 1993.
En el evento que el recaudo de las multas y comparendos impuestos por infracciones de tránsito detectadas a través del sistema de fiscalización electrónica no alcance a cubrir los costos de la remuneración al concesionario que resulte seleccionado, el Municipio analizará un modelo adecuado de financiación a través de la obtención de recursos adicionales a través de recursos propios, o de otros rubros, que permita el correcto funcionamiento y operatividad del sistema de fiscalización electrónica, no obstante lo anterior, la entidad contratante deberá buscar los mecanismos de solución necesarios para el restablecimiento de la ecuación contractual, cuando quiera que esta resulte afectada o alterada por factores ajenos a la voluntad del Concesionario, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 27 del Estatuto de Contratación Estatal.
No obstante, si el recaudo de las multas y comparendos, incluido en el modelo financiero del contrato, supera los 7 Modificada mediante Otrosí No. 1. 24 ingresos proyectados, el remanente deberá ser utilizado para la ejecución de las obras de expansión de fiscalización electrónica que sean requeridas y priorizadas por la entidad contratante. […] 5.2.
Frente al proceso precontractual y contractual ya reseñado, la parte accionante plantea una serie de irregularidades con base en un informe preliminar de la Contraloría General de Caldas, contenido en el Oficio 100.01-4893 del 6 de noviembre de 2015, el cual fue remitido en su momento al Alcalde de La Dorada – Caldas, donde se dio cuenta de las siguientes conclusiones preliminares: “1) El municipio de La Dorada contrató un estudio técnico con el fin de buscar la viabilización del sistema electrónico de fiscalización de infracciones de tránsito y para determinar si la concesión era o no la modalidad pertinente para la implementación del sistema, dicho estudio se realizó de manera superficial, más aun si se tiene en cuenta que la consultoría se realizó por un solo profesional en ingeniería civil, sin lograrse evidenciar dentro del estudio cálculos matemáticos que determinaran el término de la concesión, los motivos por los cuales no era viable la implementación del sistema de manera directa por parte del municipio, al igual la consultoría se realizó en un término muy corto de tiempo. /rft/ 2) El interventor contratado para realizar el seguimiento y control del sistema electrónico de detección de infracciones de tránsito fue seleccionado por medio de un proceso de selección abreviada, proceso que contaba con unos requisitos para participar muy elevados, los cuales pudieron restringir la participación de diferentes actores del mercado, situación que por salirse de la órbita del control que ejerce la Contraloría General de Caldas serán comunicadas tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. 3) El Contrato de concesión fue adjudicado por medio de licitación pública observándose dentro de los requisitos del mismo exigencias tanto de experiencia como los requisitos financieros muy elevados, los cuales pudieron restringir la participación de diferentes actores del mercado, situación que por salirse de la órbita del control que ejerce la Contraloría General De Caldas serán comunicadas tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia 4) Dentro de las obligaciones contractuales se estableció que el amoblamiento urbano corría por cuenta del concesionario, pero en realidad estos gastos fueron asumidos con recursos del municipio de La Dorada Caldas, motivo por el cual esto le será informado a la oficina de Denuncias de la Contraloría General de Caldas, para que realice las indagaciones pertinentes. 5) El municipio de La Dorada transfirió algunos recursos al CONCESIONARIO para que realizara el amoblamiento urbano, situación que podría transgredir lo establecido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en cuanto a las modalidades de selección, teniendo en cuenta que estas situaciones se salen de la órbita de la Contraloría General de Caldas, esta situación será comunicada tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.” /Archivo 01/ Ahora bien, en el informe definitivo emitido por dicho organismo de control el 18 de mayo de 2016, se desvirtúa el hallazgo referido a una supuesta cesión de recursos a favor del concesionario contrariando el Acuerdo municipal 019 de 2012. /Archivos 01 y 02/ Para arribar a dicha conclusión, la Contraloría manifiesta que “Luego de analizar el contenido de las pruebas aportadas, entre las cuales se encuentra el Otrosí No. 1, se evidencia con total claridad que el Municipio conserva la potestad de utilizar el 60% de los ingresos que le corresponden, como producto del recaudo de los comparendos y multas impuestas a quienes infrinjan las normas de tránsito en el Municipio de La Dorada, pudiendo 25 invertirlo libremente dentro de los límites establecidos por la norma que le otorga el carácter de recursos con destinación específica. […]” Otro hallazgo desvirtuado, fue el referido a los recursos supuestamente dejados de percibir por el Municipio como resultado de la cesión del 60% de los valores de la concesión para amoblamiento urbano, siendo estos, obligación del Concesionario.
En línea con lo anterior, la Contraloría encontró demostrado que “el Municipio no dejó de percibir los recursos que le correspondían, solo que parte de estos eran invertidos en obras de amoblamiento vial, lo cual es permitido por la Ley 769 de 2.002 y además fue acordado contractualmente. Por su parte, y atendiendo las afirmaciones efectuadas por la entidad, se acoge el criterio que todas las inversiones realizadas por el Concesionario han sido por su cuenta y riesgo, el cual está supeditado al comportamiento del flujo financiero de la concesión, conforme al proyectado inicialmente durante la etapa precontractual e incluido como parte integrante del contrato de concesión.” También se plantearon deficiencias en el manejo presupuestal de los recursos provenientes de la Concesión No. 20081302.
Las mismas fueron calificadas como un hallazgo administrativo sometido a plan de mejoramiento y ajuste, sin incidencia disciplinaria ni penal. La misma suerte corrió el hallazgo relacionado con la “Delegación del Cobro Persuasivo y Coactivo de los comparendos electrónicos al Concesionario existiendo prohibición expresa en la ley; además la gestión de cobro ineficaz e ineficiente.” 8 En efecto, esto dijo la vista fiscal: “la observación se configura en un Hallazgo Administrativo que aunque no se tuvo en cuenta la Ley 1386 de 2010, aún se encuentra vigente la Ley 769 de 2002 que es la norma específica que regla el sector de tránsito y transportes.” El cargo denominado “Falencias de requisitos a nivel presupuestal que carece el Acuerdo No. 019 de 2012 y el Contrato de Concesión” fue revaluado por el ente de control y se configuró en un Hallazgo Administrativo, partiendo de la premisa que el contrato de concesión no representa afectación del gasto (compromiso) en cada vigencia para el ente territorial.
El cargo denominado “Pagos realizados por concepto de interventoría técnica del contrato de Concesión 20081308 con base en ingresos brutos” fue desvirtuado. Frente al último hallazgo por “Obstrucción del proceso auditor por carencia en el suministro de la información solicitada” se consideró por el ente de control que debía someterse a plan de mejoramiento.
De lo anterior se desprende que, la auditoría y revisión que realizó la Contraloría General de Caldas al contrato de concesión en referencia, no concluyó con hallazgos fiscales, disciplinarios o penales; es más, algunos cargos fueron desvirtuados y otros tuvieron observaciones de naturaleza administrativa a fin de que se implementaran planes de ajuste o mejoramiento.
Debe decirse igualmente, que en el informe final que obra en el expediente, no se abordan los demás aspectos señalados en el informe preliminar. 8 La entidad territorial, en su defensa, trajo a colación el artículo 7 de la Ley 769 de 2002, en virtud del cual se faculta a las entidades territoriales en forma expresa para la contratación con particulares del apoyo a la gestión de recaudo de los recursos causados en materia de tránsito, partiendo de la base que la recuperación de la respectiva cartera es considerada difícil, lo cual es fácilmente comprobable cuando verificamos los niveles históricos de recaudo de otras autoridades de tránsito, todo ello como consecuencia de la complejidad y dificultad de tal gestión. 26 5.3.
Al expediente se hicieron llegar documentos referidos a: i) Presupuesto obra civil y amoblamiento La Dorada; ii) Plan de ejecución de obras La Dorada año 2015; iii) facturas de venta expedidas por Construseñales S.A.; iv) órdenes de compra de semáforos; v) Actas de reunión y autorización para realización de inversiones en obras de amoblamiento vial; vi) relación comparendos ajuste CIA externa - junio de 2015; vi) Reporte recaudo SIMIT julio 2015; vii) Acta de recibo de obra ejecutada entre el 28 de febrero de 2014 al 31 de diciembre de esa anualidad; viii) Informe de Interventoría No. 10 de septiembre de 2015. /archivo 22/ En el archivo 21 del expediente se puede ver el esquema financiero que hizo parte de la propuesta presentada en su momento por Construseñales S.A.; allí se determina el flujo del proyecto, así: 27 Según lo anterior, el valor de la inversión inicial es superada ampliamente por los costos anuales de operación y mantenimiento, costo de personal y otros gastos a cargo del concesionario; a grandes rasgos también se observa una proyección por recaudo de cartera Inferior al 50% de las multas impuestas por detección electrónica de infracciones.
Aquí también cabe mencionar que, los costos de señalización y semaforización (amoblamiento urbano) serían cubiertos por el municipio de La Dorada con los recursos que le ingresen por recaudo de cartera, en el porcentaje que le corresponde. /Archivo 21/ De igual forma, según certificación expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de La Dorada, durante la ejecución del Contrato de Concesión celebrado entre el municipio de La Dorada y Construimos y Señalizamos — CONSTRUSEÑALES S.A., cuyo objeto es la organización, suministro, instalación, implementación, operación, mantenimiento, expansión y puesta en marcha del sistema de fiscalización de detección de infracciones de Tránsito y Amoblamiento Vial en el Municipio de La Dorada, los ingresos percibidos por el Municipio según su porcentaje de participación en el Proyecto han sido los siguientes: /Archivo 05/ Y según certificación expedida por la misma Secretaría de Despacho, del año 2015 al año 2019, el ente territorial entregó para amoblamiento vial, la suma de $10.019´904.23486; recursos éstos que provinieron del recaudo por concepto de fotomultas y que hacían parte del porcentaje correspondiente al municipio en el susodicho contrato. /Archivo 23/ 28 6.
Solución al caso concreto. - Sea lo primero reiterar que, la sentencia objeto del recurso de apelación contrajo su análisis a los elementos que a juicio del a quo, materializan la violación de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, esto es: i) el término de 20 años de duración del contrato de concesión; y ii) el valor de remuneración pactado como contraprestación para el concesionario. - La alusión que aquí se hace a las etapas precontractual y contractual sub examine, tiene como finalidad el determinar una presunta vulneración de intereses colectivos y no el hacer un juicio de legalidad formal respecto de aquellas, pues ello, ciertamente, corresponde al juez natural en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o de controversias contractuales, según corresponda, en donde se han debido plantear las demás irregularidades alegadas por la parte actora. - Ahora bien, el juez de primera instancia considera que resultan afectados los derechos colectivos ya referidos, como consecuencia del valor que recibe el concesionario a título de remuneración, esto es, el cuarenta por ciento (40%) del producto del recaudo bruto de los comparendos y multas Impuestos por infracciones a las normas de tránsito, detectadas a través del sistema de fiscalización electrónica instalado en el Municipio de La Dorada, Caldas.
Toma como parámetro lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1843 de 2017, «Por medio de la cual se regula la instalación y puesta en marcha de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones y se dictan otras disposiciones», el cual establece: “Artículo 5. Adiciónese un parágrafo al artículo 7 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, el cual quedará así: Parágrafo 5º.
La contratación con privados para la implementación de ayudas tecnológicas por parte de las autoridades de tránsito deberá realizarse conforme las reglas que para tal efecto dicten las normas de contratación estatal. La remuneración a la inversión privada para la instalación y puesta en operación de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones no podrá superar en ningún caso el 10% del recaudo.” /rft/ Al respecto conviene advertir, tal y como lo hicieron las entidades accionadas en el recurso de apelación, que la norma en referencia no se puede aplicar de manera retroactiva y por lo tanto, no surte efectos legales frente a un contrato que fue suscrito en el año 2013.
Sobre la vigencia de la Ley en el tiempo y específicamente los efectos que surten las normas expedidas con posterioridad a la suscripción de un contrato público, el Consejo de Estado9 ha puesto de presente lo siguiente: “Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos adicionales fueron suscritos en distintos años y bajo vigencias de estatutos contractuales diferentes.
Por tanto la Sala acudirá a la legislación que regula 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 73001-23- 31-000-1996-4029-01(14578) 29 la vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales.
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40).
Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad.
Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual también se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C- 922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre la aplicación del principio de irretroactividad de la ley sustancial.
Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política). Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).
En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia; […]” El artículo 5 de la Ley 1843 de 2017, citado en precedencia, es de contenido sustancial y no procesal, razón por la cual, rige frente a aquellos contratos suscritos a partir de su vigencia, máxime cuando el legislador no se ocupó de señalar expresamente que la misma tendría un efecto diferente en el tiempo, vale decir, que surtiría efectos retroactivos10, retrospectivos11 o ultractivos12. 10 Es la posibilidad de aplicar una norma a situaciones de hecho consolidadas antes de su entrada en vigencia. 11 Cuando la aplicación de la norma toma en cuenta situaciones no consolidadas antes de su vigencia. 12 Es la aplicación de una norma que ha sido expresa o tácitamente derogada a hechos que tuvieron lugar durante su término de vigor, pero que actualmente se encuentran regidos por una nueva disposición jurídica, con el fin de proteger derechos adquiridos y legítimas expectativas. 30 Ahora bien, si se tomara dicha norma simplemente como un referente o parámetro para establecer lo que podría ser una remuneración razonable en favor del contratista en este tipo de contratos, se tendría que determinar también su preciso alcance puesto que allí se hace referencia a la remuneración a la inversión, sin precisar si dentro de este concepto quedan también comprendidos los gastos de funcionamiento, mantenimiento, etc.
De aceptarse que la inversión comprende todo tipo de erogación efectuada por el contratista para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sería en todo caso necesario demostrar si el 40% pactado como remuneración - de cara al porcentaje que trae la norma nueva como máximo permitido – implica en el caso concreto un detrimento patrimonial para el municipio de La Dorada, Caldas; ello, pues la norma en cita no puede ser un parámetro absoluto, que termine por desconocer las condiciones reales en que se está ejecutando la concesión. La parte accionante pretende hacer ver que el porcentaje de remuneración en favor del contratista o concesionario carece de soporte y resulta injustificable desde el punto de vista del costo – beneficio.
Sin embargo, para hallar demostrado esto último se requiere, en primer lugar, de un análisis ponderado y con perspectiva técnica del modelo financiero al que se hace alusión en el estudio previo, en el que se determine el margen de ganancia o rentabilidad que el contrato le reporta al contratista. Ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de remuneración pactado busca no sólo compensar los gastos de inversión, mantenimiento y funcionamiento -estos dos últimos que se generan a lo largo del contrato – sino permitir una ganancia al concesionario en tanto y comoquiera que se trata de un contrato sinalagmático.
En suma, para rebatir las proyecciones del estudio se requiere no sólo contar con el modelo financiero, sino con una evaluación del comportamiento contable o flujo financiero en lo que va de la ejecución del contrato, en aras de determinar si el porcentaje de retribución del concesionario, más allá de permitirle recuperar la inversión, cubrir los gastos asociados a la operación y mantenimiento y lograr una ganancia o margen de utilidad razonable, resulta ser un artificio con apariencia de legalidad, para defraudar los recursos públicos del municipio de La Dorada, Caldas.
La jurisprudencia contencioso-administrativa colombiana ha expresado enfáticamente que: “el contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial”13 Del mismo modo, la Corte Constitucional ha señalado que en el derecho administrativo “Las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega el Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado”.14 En línea con lo anterior debe decirse que, con la prueba documental adosada al plenario no se acredita que el 40% de remuneración para el contratista desconoce el equilibrio del contrato desde su misma génesis, en perjuicio del municipio; y que tal circunstancia, por ende, lesiona el derecho colectivo que propugna por la defensa del patrimonio público.
Debe decirse que, si bien los contratos como el aquí mencionado no son intangibles, también lo es que las modificaciones a éstos deben obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal y con el ejercicio de la función administrativa, en general. 13 Consejo de Estado, sentencia de 26 de febrero de 2004. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. 31 Ciertamente, “el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las entidades estatales.
Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la Entidad Estatal surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como de todos los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual.
La regulación expresa contenida en la Ley se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 19933. Ahora bien, no existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos puede poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo.
En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar, teniendo cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado.”15 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-416 de 201216, expresó lo siguiente sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales: «Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.5 Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para «[…] evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. […] La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.
En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico.
En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso. Ahora bien, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica.
Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.» /rft/ A su turno, el Consejo de Estado17, ha expresado lo siguiente sobre el asunto: 15 Concepto C ‒ 759 de 2022, Agencia Nacional de Contratación - Departamento Nacional de Planeación. C- 759 de 2022 – Relatoria ANCP-CCE (colombiacompra.gov.co) 16 M.P. Adriana María Guillén Arango. 17Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 32 «La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo.
Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado. […] La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibidem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc.
Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar. Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes.
Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes». /rft/ De la mano de lo anterior y en relación con el plazo de 20 años pactado en el contrato, se observa por esta Sala de Decisión que, ni en el estudio previo, ni en el pliego de condiciones y tampoco en el contrato, se estipula la prórroga automática del mismo y por el contrario, se habla de la posibilidad de prorrogarlo pero por mutuo acuerdo entre las partes.
Conviene tener en cuenta que, en los contratos de concesión, el plazo está estrechamente ligado al valor de las inversiones que deben efectuarse y al monto de los ingresos que se espera obtener, incluyendo el porcentaje que tenga derecho a percibir el concesionario para recuperar tales inversiones y obtener la utilidad esperada. Así pues, el contrato de concesión debe tener una relación entre el valor y el plazo, y la forma como ambos elementos deben conjugarse para mantener la ecuación o equilibrio contractual.
Ahora bien, en el estudio previo se señaló que “[…] La necesidad de permitir un período suficientemente largo, para que el empresario privado pueda recuperar el costo de sus inversiones, implica que la duración de estos contratos se suele extender hasta entre 15 y 30 años. En el caso del Sistema de Fiscalización Electrónica, el plazo más utilizado es de 20 años, sin embargo, no existe ninguna norma que regule el tiempo máximo de duración de los contratos de concesión, el cual entre más amplio permite una correcta recuperación 33 de inversiones sin presionar el alza tarifaria en exceso, lo que afectaría en última instancia a los contribuyentes.” Para refutar las conclusiones del referido estudio en punto al plazo pactado, la parte accionante no se sirvió aportar una prueba técnica que, tras analizar las variables en juego, demostrase que el concesionario en un lapso menor, no sólo recuperó la inversión sino que obtuvo la utilidad esperada, al punto que resulta injustificable que se siga usufructuando con el recaudo producto de las fotomultas.
Dicho de otro modo, con las pruebas adosadas al expediente no es dado arribar a una conclusión en punto al plazo que razonablemente debió o debe atenderse dentro del contrato de concesión aquí mencionado. Frente a dicho tópico no se observa una prueba idónea que permita visualizar el rompimiento de la ecuación financiera del contrato en detrimento de los intereses del municipio de La Dorada.
Lo que se desprende de las pruebas analizadas, es que por la naturaleza del contrato de concesión, es el concesionario el que asume por su propia cuenta y riesgo la inversión y los gastos de puesta en marcha, funcionamiento, mantenimiento y reparación del sistema de detección electrónica de infracciones de tránsito en el municipio de La Dorada, de tal suerte que el ente territorial no tiene que encargarse de esos aspectos durante la ejecución de la concesión. La necesidad de continuar con ese sistema de detección de infracciones de tránsito no ha sido desvirtuada y tampoco lo han sido los resultados del mismo en términos de prevención y control vial.
A ello se agrega que, producto de los ingresos que el recaudo de las multas le reporta al ente territorial, éste ha podido avanzar con el amoblamiento vial que requiere la ciudad. Entre tanto, el 40% del recaudo que deja de recibir el municipio obedece a la remuneración al contratista por la inversión inicial y de los gastos que en lo sucesivo genera el funcionamiento del sistema de detección electrónica, incluyendo la utilidad que el contrato también le debe reportar al ente privado.
Así las cosas, en este escenario, en donde se pretende sacar avante la pretensión de protección de derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, resulta ineluctable la asunción de la carga probatoria que demuestre de un lado, el quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el proceder arbitrario, amañado y alejado del interés general por parte de una autoridad pública, en aras de un beneficio propio o de un tercero; y de otro lado, la ausencia de gestión del patrimonio de la entidad pública, de acuerdo con los postulados contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, tales como moralidad e imparcialidad; y que tal gestión se hubiese hecho de forma irresponsable, deshonesta o negligente.
Para hallar vulnerados los derechos colectivos en mención, en efecto, se deben tener acreditados los supuestos fácticos que dan cuenta de la conducta irregular y moralmente reprochable de la autoridad a cargo del manejo del patrimonio del ente público. Es decir, no debe quedar duda de que se han gestionado los recursos del ente municipal al margen de la ley y que ello obedece a un móvil discordante con los principios que orientan el ejercicio de la función pública18 tales como la buena fe, la moralidad, la imparcialidad y la responsabilidad.
En el presente caso, sin embargo, la parte accionante no asumió la carga de argumentar y demostrar en qué consiste puntualmente el perjuicio económico que el referido contrato le reporta al municipio de La Dorada, mediante un análisis de cifras que al menos constituyese un principio de prueba que le generase una duda razonable a este juez colegiado sobre la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados, al punto de suscitarle la necesidad de acudir a una prueba de oficio para esclarecer un punto difuso o incomprensible y no para suplir la falta de actividad probatoria de una de las partes como ocurriría si así se procediera en esta instancia. 18 Ley 489 de 1998, artículo 3°. 34 Finalmente, frente a la ilegalidad del Acuerdo 019 de 2012, expedido por el Concejo de la Dorada – Caldas, mediante el cual se concedió autorización al alcalde para suscribir contrato de concesión para la fiscalización electrónica de infracciones de tránsito en la jurisdicción de dicho municipio, conviene hacer las siguientes precisiones: - Aunque la parte accionada en su recurso de apelación se refirió a la declarada ilegalidad del Acuerdo 019 de 2012 "Por medio del cual se concede autorización al alcalde para suscribir contrato de concesión para la fiscalización electrónica de infracciones de tránsito", dicho tópico no fue considerado por el a quo para resolver de fondo sobre las pretensiones de la parte actora; y ésta, tampoco interpuso recurso de apelación ni presentó solicitud de complementación del fallo en tal sentido.
En gracia de discusión, si se dijera que en virtud de la nulidad de tal Acuerdo el Alcalde de La Dorada quedó sin autorización y por tanto sin facultades para suscribir el contrato susodicho, la discusión caería en el campo de la eventual nulidad del contrato y sería en ese escenario en donde habría de analizarse los argumentos de cada una de las partes involucradas; no así en terrenos de la acción popular, en donde no es procedente declarar la nulidad del contrato mediante un juicio de legalidad formal.
Es por lo anterior que, sin necesidad de consideraciones adicionales, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte actora. En su lugar, las mismas serán denegadas. 7. Condena en costas. No hay lugar a condena en costas en contra de la parte accionante comoquiera no se hallan configurados los supuestos para el efecto, de conformidad con la sentencia de unificación radicado 2017-00036 del 06 de agosto de 2019 del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Se revoca la sentencia proferida el 28 de julio de 2021 por el Juez Tercero Administrativo del Circuito dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos promovió la Procuraduría Judicial Delegada ante los Juzgados Administrativos contra el municipio de La Dorada, Caldas.
En su lugar, se niegan las pretensiones de la parte actora. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen previas las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y Cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha.
Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 35 Augusto Ramón Chávez Marín Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.