SIGCMA |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, quince (15) de marzo del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020180012400 Demandante: Graciela Serna Garcés Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Departamento de Córdoba y Municipio de San Antero Tema(s): Régimen anualizado de cesantías.
Consignación de cesantías 1994 y 1995. Sanción moratoria Ley 50 de 1990. Sin observarse vicio de nulidad que invalide lo actuado en esta instancia, procede la Sala de Decisión a emitir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES a) Pretensiones1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del Oficio nro. 003361, del 22 de agosto de 2017, emitido por la Secretaría de Educación de Córdoba; del Oficio nro. 20170951214141, del 02 de octubre de 2017, emitido por la Fiduprevisora; y de los actos fictos negativos que se configuraron respecto de sendas peticiones dirigidas al Ministerio de Educación Nacional-Fomag, Departamento de Córdoba y Municipio de San Antero.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a las entidades demandadas, efectuar el pago de las cesantías de la actora por los periodos 1994 y 1995, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación anual oportuna de las cesantías. Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas, que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a las demandadas. b) Hechos.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La actora fue nombrada por el Municipio de San Antero, mediante Decreto nro. 072, del 29 de diciembre de 1993, como docente de la escuela José Antonio Galán, cargo del cual tomó posesión el 03 de enero de 1994. Dicha designación se efectuó por cuenta de un convenio celebrado entre la Nación- Ministerio de Educación y el Municipio de San Antero, por lo cual la actora fue afiliada al Fomag, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y los decretos que la reglamentaron.
Desde 1996 los docentes cofinanciados por la Nación fueron incorporados al presupuesto del situado fiscal y a partir de esa fecha, la Nación asumió el pago de su salario y demás prestaciones sociales. 1 PDF nro. 01 (pág. 44 y 45) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 2 Con el Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de 2001, los docentes municipales pasaron a formar parte de la planta de personal docente del Departamento, a partir del 01 de enero de 2002 y conservaron el régimen prestacional que traían.
La actora ha solicitado en diversas ocasiones liquidación de cesantías parciales o extractos de los intereses de cesantías, pero en estas tan solo aparecen las causadas desde 1996, siendo que su vinculación al magisterio viene desde 1994, de forma continua. c) Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las leyes 10 de 1934, 6ª de 1945, 65 de 1946, 141 de 1961, 50 de 1990 y 344 de 1996; y el Decreto 2663 de 1950.
En el concepto de la violación, señaló que las cesantías comportan una protección al trabajador, para cuando este quede desprovisto de su salario, de ahí la carga que la ley les impone a los empleadores de cumplir oportunamente con la consignación de esa prestación, so pena de que incurra en una sanción pecuniaria en favor del trabajador.
Asimismo, aseguró que las cesantías anualizadas no prescriben, mientras que las definitivas sí, de modo que al trabajador le asiste el derecho de reclamar su consignación y las sanciones e indemnizaciones que se hubieran causado. En ese sentido, aseveró que a la actora le asiste el derecho de reclamar ante su empleador la consignación de sus cesantías de los periodos de 1994 y 1995, los cuales trabajó para el Municipio de San Antero como docente de primaria, junto con la penalidad respectiva por la mora en la consignación. II.
TRÁMITE PROCESAL a) Admisión de la demanda Mediante auto del 19 de abril de 2018, el despacho sustanciador inadmitió la demanda por contener falencias en las pretensiones2; y luego de ser subsanadas, fue admitida mediante auto del 21 de abril (sic) de 20183. b) Contestación de la demanda El Fomag contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la actora4, para lo cual sostuvo que de conformidad con la Ley 91 de 1989, con la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, las obligaciones prestacionales de los docentes estarían a cargo de dicho fondo, siempre que estos se hubieran afiliado al mismo, empero aquellas causadas con anterioridad a dicha afiliación, estaban a cargo de las entidades territoriales, por lo que a la docente que aquí demanda le han sido canceladas todas las prestaciones sociales periódicas que han sido causadas y reconocidas a su favor con posterioridad a su afiliación al fondo.
Asimismo, señaló que dentro del régimen especial que rige al Fomag no se estatuyó ningún tipo de sanción o indemnización ante el retardo de la consignación de cesantías, porque los docentes se encuentran exceptuados de la Ley 50 de 1990. El Departamento de Córdoba también se opuso a las pretensiones de la demanda5. Para ello, argumentó que los periodos que reclama la demandante corresponden a aquellos en los cuales estuvo vinculada a la planta docente del Municipio de San Antero, pues tan solo pasó al Departamento el 01 de enero de 2002, así que es a esa entidad territorial a la que correspondía efectuar el pago del pasivo respectivo al Fomag, pues la actora sí fue afiliada al fondo desde su posesión. Por lo mismo, sustentó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva por pasiva. 2 PDF nro. 01 (págs. 39 y 40) del expediente digital. 3 PDF nro. 01 (págs. 53 y 54) del expediente digital. 4 PDF nro. 01 (págs. 68 a 79) del expediente digital. 5 PDF nro. 01 (págs. 85 a 93) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 3 Agregó que, en todo caso, no le asiste derecho a la demandante sobre la sanción que reclama, debido al régimen especial que rige al Fomag en materia de cesantías y en gracia de discusión, dicha sanción se encuentra prescrita. c) Audiencia inicial, audiencia de pruebas y audiencia de alegatos y juzgamiento La audiencia inicial se llevó a cabo el 04 de junio de 2019; en ella se decretaron pruebas documentales pedidas por las partes y de oficio, para lo cual se dispuso un periodo probatorio de 40 días.
De las pruebas recaudadas se corrió traslado a las partes por 5 días6. Vencido el periodo probatorio, mediante auto del 1.° de febrero de 20247, se corrió traslado para alegar de conclusión, plazo dentro del cual la demandante reiteró sucintamente lo argumentado en el escrito de demanda y advirtió que respecto de las cesantías no opera la prescripción8.
En el extremo pasivo de la contienda, el Fomag expuso que atendiendo que la vinculación de la docente, en principio, fue municipal con cargo a los recursos propios, el trámite de afiliación o incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaba en cabeza de la respectiva entidad territorial y se realizaba a solicitud de esta, situación que se dio solo hasta en el año 1998, de modo que solo a partir de allí al Fomag le asistía la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales de la demandante9.
El Departamento de Córdoba reiteró que el Municipio de San Antero debió pagar el pasivo prestacional al Fomag, no estableciéndose ninguna responsabilidad del Departamento en el presente caso, adicional a que al régimen especial docente no le aplica la Ley 50 de 1990 que estableció la sanción moratoria por no consignación de cesantías10.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer en primera instancia el presente medio de control, en los términos del numeral 2 del artículo 152 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, la Sala debe decidir si a la demandante le fueron consignadas sus cesantías correspondientes a los periodos 1994 y 1995, por parte de su respectivo empleador; y si de no haber sido consignadas tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) el régimen jurídico de las cesantías en general;
(ii) el régimen de cesantías a favor de los docentes; y (iii) la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. i) Régimen jurídico general de las cesantías de los servidores públicos El auxilio de cesantías, como prestación económica que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y 6 PDF nro. 01 (págs. 191 a 201) del expediente digital. 7 PDF nro. 14 del expediente digital. 8 PDF nro. 16 del expediente digital. 9 PDF nro. 17 del expediente digital. 10 PDF nro. 18 del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 4 educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconociendo a los empleados del orden nacional desde la Ley 6ª de 194511; esa prestación reconocida a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 194512.
Seguidamente, con la Ley 65 de 1946 y los decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al régimen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos niveles -nacional, departamental y municipal- y ramas del poder público. Dicho régimen de cesantías, conocido como el sistema tradicional, es aquel en que la prestación se liquida solo al finalizar el vínculo y de forma retroactiva, esto es, por todo el tiempo laborado y se realiza con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios -en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones-, o con base en todo el tiempo -si la vinculación hubiera sido inferior a un año-, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945,1.° del Decreto 2767 de 1945,1.° y 2.° de la Ley 65 de 1946, 2.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947.13 Posteriormente, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 65 de 196714, el Gobierno emitió el Decreto Ley 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998.
Asimismo, el decreto que creó esta entidad dispuso que sería encargado de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para lo cual, en su artículo 27 estableció por primera vez en Colombia un régimen anualizado que regiría bajo las especialidades fijadas en dicho decreto, en los siguientes términos: Artículo 27°Liquidaciones anuales.
Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
Dichas cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: Artículo 49°Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las 11 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 12 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipio. 13 Particularmente, el Decreto 1160 de 1947, establece: Artículo 1°.
Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1° de enero de 1942.
(…) Artículo 6°. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2767, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses.
Parágrafo 1°. Además el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…) (Se destaca). 14 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 5 cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. Constituyéndose así un régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que aún hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.
Seguidamente, la Ley 344 de 199615 dispuso lo siguiente respecto de las cesantías: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Con la expedición de dicha ley, se trajo al sector público el régimen ordinario anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 1998, en el que se dispuso que: Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. Precisamente, la Ley 50 de 1990 consagratoria de ese régimen ordinario anualizado a que se remite, dispone en su artículo 99, prevé lo siguiente:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 15 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 6 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª.
Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª.
Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía. (Se destaca).
A pesar de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 que establecieron como regla general en el sector público un régimen anualizado, así, el de la Ley 50 de 1990 para los afiliados a los fondos privados y el de la Ley 432 de 1998 para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por excepción subsistían en el ordenamiento colombiano, servidores públicos con régimen retroactivo de cesantías, ya sea por disposición convencional, o por disposición legal especial respecto de servidores de algunas entidades.
Por ello, posteriormente, con el expreso propósito de desterrar el régimen de retroactividad para liquidación de cesantías, actuando dentro del ámbito de la Ley Marco 4 de 1992, el Presidente de la República expidió el Decreto 1252 de 2000, en el que dispuso lo siguiente: Artículo 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.
Artículo 2º. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Artículo 3º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.
Así entonces, en virtud de lo normado en el precitado decreto, a partir de su vigencia no habrá dentro del universo de los servidores públicos -sin importar su clasificación de empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de la fuerza pública- alguno con régimen retroactivo de cesantías, sin perjuicio de aquellos vinculados antes del 25 de mayo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 7 de 2000 que lo venían disfrutando, únicos que continuarán en dicho régimen hasta que terminen su vinculación con la respectiva entidad.
(ii) Régimen de cesantías de los docentes Con la Ley 43 de 197516 se dispuso la nacionalización de la educación, cuyo objeto consistió en el traslado de forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, lo que incluía salarios y prestaciones sociales de los docentes. A esos efectos, se expidió la Ley 91 de 1989, a través de la cual se instituyó la asunción de la obligación prestacional de los docentes, así: Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.
La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.
(Se destaca). 16 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 8 En el mismo texto legal, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag, en los siguientes términos: Artículo 3.
Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. Como funciones del fondo, el legislador, en el artículo 5.° de la referida ley, le atribuyó las siguientes: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (Se destaca). El fondo estaría conformado por los siguientes recursos:
ARTÍCULO 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.
El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 9 destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.
PARÁGRAFO. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. En ese sentido, con la entrada en vigencia de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».
En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». Dentro de las prestaciones reguladas en la referida ley, se encuentra la de cesantías anualizadas, en los siguientes términos: (…) 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Se destaca) Seguidamente, la Ley 60 de 199317, en su artículo 6.°-inciso cuarto- estableció lo siguiente: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. El reglamento de esa disposición, consagrado en el Decreto 196 de 1995, dispuso en su artículo 4.° lo siguiente: 17 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 10 Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Véase que para el caso de los docentes vinculados a plazas territoriales, pero bajo la figura de cofinanciación, asistía a las entidades territoriales el deber de girar los recursos directamente al Fomag, lo que se acompasa con lo fijado en el artículo 7.° ibidem, sobre la responsabilidad de las entidades territoriales de cancelar las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación de los docentes al Fomag.
A los anteriores efectos, en el mismo decreto se dispuso de un procedimiento para lograr afiliar a los docentes al Fomag, que incluía la celebración de convenios, así: Artículo 9º.- Procedimiento para la afiliación o incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales. La afiliación o incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales, se realizará previo el cumplimiento del siguiente procedimiento: 1.
A solicitud de la respectiva entidad territorial, la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizarán conjuntamente con aquella un estudio actuarial que permita determinar la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las obligaciones que éste asume al momento de la afiliación o Incorporación. Este estudio actuarial se efectuará teniendo en cuenta la retrospectiva futura de las prestaciones y los pagos parciales de cesantías realizadas a cada docente. 2.
Conjuntamente con la solicitud a que se refiere el numeral 1, inmediatamente anterior y para los efectos de realizar el estudio actuarial, la entidad territorial remitirá al Ministerio de Educación Nacional la información de cada uno de los docentes vinculados con recursos propios, identificándolos por su nombre, documento de Identidad, fecha de nacimiento, fecha de vinculación, grado en el escalafón, salario, prestaciones sociales que devenga a cargo de la respectiva entidad territorial debidamente discriminadas y soporte legal de las mismas, tiempo de trabajo en otras entidades y cesantías parciales pagadas. 3.
Una vez elaborado el estudio actuarial, se suscribirá entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la respectiva entidad territorial, un convenio interadministrativo que fije la deuda en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establezca su pago en cuotas que no excedan el plazo de cuatro (4) años, con intereses a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos de intereses de mora por incumplimiento.
Establecerá además convenio de las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda. Los cálculos actuariales se revisarán y actualizarán periódicamente por parte de quienes los realizaron. 4. En el convenio interadministrativo se estipulará expresamente la obligación garantizada de la entidad territorial de girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los períodos establecidos en la ley en el presente Decreto, las sumas necesarias para cancelar las prestaciones de los docentes con cargo los recursos propios de la respectiva entidad territorial, de conformidad con el artículo 13 del presente Decreto.
Para cumplir con esta obligación, los municipios podrán pactar con la Nación que ésta gire directamente al Fondo, los recursos a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto, con cargo a las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 11 5.
Una vez suscrito el convenio interadministrativo y para garantizar el pago de las prestaciones sociales de sus docentes, la entidad territorial girará anticipadamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo menos la quinta parte de la deuda resultante del respectivo estudio actuarial. Artículo 10º.- Procedimiento para la afiliación e incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación. La afiliación o incorporación de docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación, se realizará previo el cumplimiento del siguiente procedimiento: 1.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizará conjuntamente con la respectiva entidad territorial, si a ello hubiere lugar, un estudio actuarial que permita determinar su deuda con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las obligaciones que éste asume al momento de la afiliación o incorporación de los docentes departamentales. y municipales financiados y cofinanciados.
Este estudio actuarial se efectuará teniendo en cuenta la retrospectividad futura de las prestaciones y los pagos parciales de cesantías realizados a cada docente. 2. Para adelantar el estudio actuarial, la Nación-Ministerio de Educación Nacional Ministerio de Hacienda y Crédito Público conjuntamente con la entidad territorial, si a ello hubiere lugar, tendrán en cuenta la información de cada uno de los docentes financiados y cofinanciados, identificándolos por su nombre, documento de identidad, fecha de nacimiento, fecha de vinculación, grado en el escalafón, salario, prestaciones sociales debidamente discriminadas y soporte legal de las mismas, tiempo de trabajo en otras entidades y cesantías parciales pagadas. 3.
Una vez elaborado el estudio actuarial, la entidad territorial, la caja de previsión o la entidad que haga sus veces, según sea el caso, transferirán de inmediato las sumas resultantes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el pago de la deuda que no sea cubierta con las sumas transferidas de acuerdo con lo ordenado en el inciso anterior, se suscribirá un convenio entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la entidad territorial.
Este convenio fijará monto en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establecerá la forma de pago, en cuotas que serán canceladas en un término no superior a un 1 año, con intereses equivalentes a la tasa comercial promedio de capitación del sistema financiero, durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos e intereses de mora por incumplimiento.
También estipulará el convenio interadministrativo y las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda. Los cálculos actuariales se revisarán y ajustarán periódicamente por parte de quienes los realizaron. 4. En el convenio interadministrativo se estipulará y garantizará expresamente la obligación que asumen las entidades responsables, de girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras subsistan los respectivos convenios de financiación o cofinanciación y en los períodos establecidos por la ley y el presente Decreto, las sumas necesarias para cancelar las prestaciones de los docentes financiados y cofinanciados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del presente Decreto.
Para cumplir con esta obligación los municipios podrán pactar con la Nación que ésta gire directamente al Fondo, los recursos a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto, con cargo a las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación. 5. Una vez suscrito el convenio interadministrativo y para garantizar el pago de los docentes financiados y cofinanciados, la entidad territorial, la caja de previsión social o la entidad que haga sus veces, según sea el caso, girarán anticipadamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la proporción que a cada uno les corresponda, por lo menos la quinta parte de la deuda para cuyo pago se celebró el convenio interadministrativo a que se refieren los numerales 3 y 4 inmediatamente anterior.
Con el Decreto 3752 de 200318 se ratificó la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público educativo del país al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio19, y claramente, se señaló que aquellas entidades territoriales que no afilien oportunamente a los docentes a dicho fondo serán responsables de sus prestaciones sociales.
Para el efecto dispone: 18 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 19 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 12 Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2º. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (Se destaca). Bajo los anteriores análisis, el Consejo de Estado, en reciente providencia del 25 de enero de 2024 (exp. 4025-2023, C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez), acogió la tesis fijada por este Tribunal, sobre un caso análogo al de la referencia, donde también se revisaba la consignación de cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 de una docente cofinanciada.
Al respecto, concluyó esa alta corporación: [E]n relación con la entidad encargada de realizar el pago de las cesantías anualizadas a la docente, la Sala comparte los argumentos esbozados en la sentencia de primera instancia con el fin de condenar al municipio de San Bernardo del Viento al pago de tales emolumentos, ya que, si bien en principio la responsabilidad recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su obligación nace a partir de la vinculación del docente al Fondo.
Al respecto, esta corporación en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, reafirmó el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, pues tal omisión no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor.
En suma, el criterio de decisión de esta corporación20 y el del Consejo de Estado coinciden en señalar que los docentes vinculados al magisterio oficial a partir del 01 de enero de 1990, tiene un régimen anualizado de cesantías; prestación que en principio debía estar a cargo del Fomag, pero ante el incumplimiento de la obligación de afiliación a dicho fondo, a través de los convenios interadministrativos fijados en el Decreto 196 de 1995, que cubriera las prestaciones causadas durante todo el vínculo laboral, le corresponde a la respectiva entidad territorial hacerse cargo de la prestación, bien sea girándola al Fondo, en el caso de docentes cuyo vínculo se encuentre vigente, o pagándola al respectivo docente si ya se retiró del servicio.
(iii) De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por no consignación de las cesantías En lo que atañe a la posibilidad de aplicar la sanción moratoria por no consignación de cesantías, de que trata la Ley 50 de 1990, debe considerarse que de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, del 11 de octubre de 2023 (C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar), dicha penalidad por incumplimiento de la obligación prestacional en comento puede ser aplicada en favor de los docentes que no se encontraban afiliados al Fomag.
En términos de la regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 20 Entre otras, sentencias del 10 de marzo de 2023 (exp. 2018-00103 y 2018-00271, M. P. Luis Eduardo Mesa Nieves y Diva María Cabrales Solano).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 13 Al respecto, en esta oportunidad se precisa que la posibilidad de aplicar la referida sanción a los docentes no afiliados al Fomag, pende de que las cesantías respecto de las cuales se reclama el incumplimiento en su consignación, sean causadas en vigencia de la Ley 344 de 1996, pues, como se expuso en el análisis inicial de este marco normativo, fue esa norma la que en su artículo 13, dispuso la posibilidad de aplicar en el sector público el régimen anualizado de cesantías que regía en la época, que luego fue extendido al nivel territorial desde esa misma fecha, en virtud del Decreto 1582 de 199821.
De modo que en el caso especial de los docentes no afiliados al Fomag, tan solo será posible reconocer su derecho al pago de la referida sanción por la no consignación de cesantías causadas a partir del 01 de enero 1997, habida consideración que antes de ese momento no existía la posibilidad de que en el sector público se aplicara lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ni siquiera un régimen anualizado -distinto del FNA y el Fomag-.
Asimismo, se destaca que respecto de dicha prerrogativa pecuniaria es posible la verificación del fenómeno de prescripción trienal fijado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. Sobre este particular, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020, del 6 de agosto de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que aclaró la SU CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se fijaron las siguientes reglas de unificación: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. En el mismo proveído se dispuso de forma expresa que las referidas reglas unificadas debían aplicarse de forma retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión, tanto en sede administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: La demandante reclama la consignación de sus cesantías por los años 1994 y 1995, dado que, pese a que se ha desempeñado como docente de forma continua, desde el 03 de enero de 1994 -fecha de su posesión-, solo se le han reconocido cesantías por los años 1996 en adelante.
Asimismo, asegura que debido a la falta de consignación de sus cesantías al Fomag, le asiste el derecho a la sanción moratoria fijada en la Ley 50 de 1990. Para resolver ese asunto, la Sala reitera que el criterio de decisión de esta corporación22 y el del Consejo de Estado coinciden en señalar que los docentes vinculados al magisterio oficial a partir del 01 de enero de 1990, tienen un régimen anualizado de cesantías; prestaciones que en principio debían estar a cargo del Fomag, pero ante el incumplimiento 21 Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. 22 Entre otras, sentencias del 10 de marzo de 2023 (exp. 2018-00103 y 2018-00271, M. P. Luis Eduardo Mesa Nieves y Diva María Cabrales Solano).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 14 de la obligación de afiliación a dicho fondo, a través de los convenios interadministrativos fijados en el Decreto 196 de 1995, que cubriera las cesantías causadas durante todo el vínculo laboral, le corresponde a la respectiva entidad territorial hacerse cargo de la prestación, bien sea girándola al Fondo, en el caso de docentes cuyo vínculo se encuentre vigente, o pagándola al respectivo docente si ya se retiró del servicio.
Bajo ese entendido, en el sub lite se encuentran probados los siguientes aspectos: (i) De acuerdo con la hoja de vida de la docente Graciela Inés Serna Garcés, aportada al proceso por el Departamento de Córdoba, aquella fue nombrada en propiedad por el Alcalde del municipio de San Antero, mediante Decreto nro. 072, del 27 de diciembre de 2017, como docente de primaria en la Escuela José Antonio Galán del municipio23.
Dentro de los antecedentes de dicho decreto, se precisó que la plaza que ocuparía la actora es cofinanciada por la Nación. La posesión en dicho cargo fue suscrita el 03 de enero de 199424. (ii) De acuerdo con la certificación emitida por la Secretaría de Educación de Córdoba, la demandante registra en la base de datos de la entidad que su tipo de vinculación es municipal, pero incorporada a la planta del departamento a partir del año 2002 y afiliada al Fomag el 05 de febrero de 200325.
Esta última información fue certificada por la Oficina del FPSM del Departamento de Córdoba, el 13 de agosto de 201826. (iii) La Dirección de Gestión de Afiliaciones, Pagos y Recaudos del Fomag, certificó el 13 de junio de 2019, que la docente demandante fue afiliada al Fomag el 05 de febrero de 2003 y que su estado de afiliación es activo27.
(iv) De acuerdo con el extracto de intereses de cesantías allegado al proceso por el Fomag, a la actora le han sido liquidadas sus cesantías anualizadas y pagados los intereses respectivos, a partir del año 1997. Al efecto, consta en dicho extracto, que el 25 de julio de 2014 le fueron pagadas las cesantías parciales causadas entre 1997 a 2013, por un valor total de $17.790.66628.
De los anteriores medios de prueba, la Sala advierte que, en efecto, la docente fue afiliada al Fomag, pero tan solo le reportaron cesantías anualizadas a partir del año 1997, pese a que su vinculación al magisterio oficial aconteció desde el 03 de enero de 1994, cuando tomó posesión del cargo en el que fue nombrada por el Municipio de San Antero.
Igualmente, se demostró que el Departamento de Córdoba asumió la planta docente a partir de 2002, por cuenta de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y fue este quien afilió a la actora al Fomag, el 05 de febrero de 2003, teniendo en consideración para ello los periodos de cesantías que se habían causado desde 1997. No obstante, resulta notorio que esa afiliación aconteció de forma tardía, pues debió efectuarla el Municipio de San Antero desde la vinculación de la docente, en los términos de la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, cubriendo para ello el pasivo prestacional de las cesantías causadas desde 1994.
Comoquiera que ello no ocurrió en esa época y que no se advierte que el vínculo de la demandante con el magisterio hubiera finalizado, a dicho Municipio le corresponde girar los recursos correspondientes a las cesantías anualizadas de la demandante, causadas desde el 03 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995, con destino al Fomag, para que este a su vez efectúe el reconocimiento y pago respectivo a la docente, sin que estas se vean afectadas por la prescripción, precisamente por la continuidad del vínculo.
Ahora bien, respecto de la sanción moratoria por falta de consignación de dichas cesantías, de que trata la Ley 50 de 1990, esta judicatura considera que no es posible su aplicación al 23 PDF nro. 03 (págs. 2 y 3) del expediente digital. 24 PDF nro. 03 (pág. 6) del expediente digital. 25 PDF nro. 01 (pág. 101) del expediente digital. 26 PDF nro. 01 (pág. 102) del expediente digital. 27 PDF nro. 01 (pág. 286) del expediente digital. 28 PDF nro. 01 (pág. 284 y 285) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 15 caso particular, en tanto, si bien la demandante no fue afiliada al Fomag para los periodos de cesantías que no le consignaron, es lo cierto que estas corresponden a los años 1994 y 1995, según lo reclamado en el presente medio de control, en los cuales no estaba vigente la Ley 344 de 1996, que es la norma que permite la aplicación de lo previsto en dicha Ley 50 al sector público.
Por esto, esa pretensión será negada. En suma, a la actora le asiste el derecho a que se le reconozcan y giren sus cesantías de los años 1994 y 1995, conforme lo solicitó en el petitum de la demanda, así como los intereses de aquellas; obligación que se establece a cargo del Municipio de San Antero, conforme lo analizado en precedencia, con lo cual, se declarará la nulidad parcial del acto ficto negativo, emitido por el Municipio de San Antero, que se configuró respecto de la petición elevada por la actora el día 20 de septiembre de 2017.
Correlato de lo anterior, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Córdoba y del Fomag; esta última de forma oficiosa. A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Municipio de San Antero a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantías e intereses de cesantía de la señora Graciela Serna Garcés, por el periodo laborado entre el 03 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, aplicando el régimen de cesantías anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas.
La suma a trasladar deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R = RH X __________________ ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas; teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo. e) Costas Comoquiera que las pretensiones de la demanda prosperaron de forma parcial, la Sala se abstiene de imponer condena en costas en el presente proceso, en los términos del artículo 188 del CPACA, en armonía con lo preceptuado en el artículo 365.5 del CGP29.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva promovida por el Departamento de Córdoba y, de oficio, respecto del Fomag. 29 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2018-00124-00 16 SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto negativo, emitido por el Municipio de San Antero, respecto de la petición formulada por la demandante el día 20 de septiembre de 2017.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Municipio de San Antero a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantías e intereses de cesantía de la señora Graciela Serna Garcés, por el periodo laborado entre el 03 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, aplicando el régimen de cesantías anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas.
La suma resultante deberá ser indexada, en los términos del artículo 187 del CPACA, aplicando la formula explicada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Reconocer personería a la abogada Yeinni Katherin Ceferino Vanegas, identificada con TP 290.472 del CSJ, para actuar como apoderada del Fomag, en los términos de la sustitución de poder30.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archivar el expediente. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO 30 PDF nro. 16 (págs. 12 y 13) del expediente digital.