05001333302520160074802 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Marco normativo y jurisprudencial / EL DAÑO - Síntesis del caso: El problema jurídico que convoca la atención de la Sala se circunscribe en establecer si contrario a lo resuelto por el Juzgado de Instancia, el daño si se encuentra probado a través de los medios de prueba aportados. Determinado el daño, corresponderá analizar su imputabilidad a las demandadas y la procedencia o no de la indemnización de perjuicios.

Extracto: ( ) Del material obrante en el expediente, se tiene que (i) la demandante ostenta la calidad de docente oficial en el área de educación física y deporte, (ii) fue diagnosticada con Espolón calcáneo derecho, lumbalgia y carcinoma de piel, (iii) solicitó el traslado de área, (iv) fue evaluada por medicina laboral quien realizó una serie de recomendaciones para su puesto de trabajo y (v) no se probó al plenario la existencia de una orden de traslado de sede y/o área laboral.

(…) Pues bien, del escaso material probatorio obrante en el plenario, se da cuenta que en efecto la docente demandante solicitó el cambio de área ante su empleadora, Municipio de Medellín, sin embargo, dicha solicitud no se encontró respaldada a través de un concepto técnico por área especializada, en el presente caso medicina laboral, que diera cuenta que la demandante debía ser reubicada de sede o de funciones para el mejoramiento de su salud.

(…) Así las cosas, legalmente la entidad nominadora no se encontraba facultada para autorizar el traslado de la docente, ante la inexistencia de la citada orden médica, advirtiéndose del material obrante en el plenario que sobre la docente se realizaron una serie de recomendaciones técnicas para el cuidado de su salud, tales como la no exposición solar, el uso del sombrero, el uso de zapatos sin altura, el no desplazamiento por lugares irregulares y en general, varios tipos de sugerencias dadas por los médicos tratantes para obtener mejores resultados sobre la salud de la paciente, hoy demandante, pero se reitera ninguna relativa al cambio de sede o cambio de funciones de la actora.

(…) En este sentido y ante el problema jurídico planteado se tiene que, a pesar de que el Municipio de Medellín no realizó reubicación laboral, dicha situación obedeció al cumplimiento de requisitos legales del trámite para hacerlo, por lo que dicha actuación no corresponde a un daño para la parte actora en la medida que es el médico el encargado de emitir concepto sobre el aspecto.

(…) Como se analizó en el marco jurídico de esta providencia, el daño a la salud debe ser probado, por lo que no resultaba suficiente que en la demanda se indicara que el deterioro a la salud fue por causa del actuar negligente de la Fundación Médico Preventiva, ente que según la corta historia clínica que obra en el plenario, atendió las situaciones médicas solicitadas por la paciente, de manera específica lo referente al médico laboral, quien acudió a sus llamados, realizó visitas y dio recomendaciones para el tratamiento de su salud.

Bajo ese contexto, se concluye que dentro del plenario no hay una sola prueba en donde se demuestre que la enfermedad padecida por la demandante fuera por causa del empleador, por ejemplo, el incumplimiento de los presupuestos de salud ocupacional, las condiciones que progresivamente fue desarrollando y que la llevaron a tener un grado de pérdida en su capacidad laboral y la omisión por parte de éste al no acatar las recomendaciones dadas por los médicos tratantes para cambiar sus condiciones laborales, por lo no hay prueba ni de las omisiones ni de que la enfermedad actual padecida haya sido consecuencia de las actividades u omisiones del ente demandado.

(…) Ahora, para resolver el segundo interrogante, habrá de indicarse que el hecho en sí mismo de no realización de la calificación de pérdida de capacidad laboral, genera un daño para la demandante, por lo cual correspondía a la parte actora probar que dicha falta de calificación causó el mismo. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 025 2016 00748 02 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DORA STELLA MONCADA ROLDÁN DEMANDADO NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS TEMA Responsabilidad extracontractual del Estado/El daño/falta de prueba DECISIÓN Confirma la sentencia de instancia. SENTENCIA No. 202 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora DORA STELLA MONCADA ROLDÁN en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL IPS.

I.- ANTECEDENTES 1.- - PRETENSIONES 1.- Declarar a las entidades accionadas administrativamente responsables por los daños alegados como causados con la omisión en la reubicación laboral de la actora y en la calificación del origen de la enfermedad, fecha de estructuración y pérdida de capacidad laboral de la misma. 2.-Condenar al pago de los perjuicios por la suma mínima de $50.330.142 así como el cese de los hechos antijurídicos que motivan la demanda. 3.-Solicita el reajuste de la condena y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.- HECHOS 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 3 1.- Refiere que la demandante se desempeña como docente oficial desde hace 20 años y que por esta calidad, se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.- Indica que la misma empezó a presentar problemas de salud desde el año 2009, por lo que fue ordenada radiografía que estableció daño en su pie derecho que le impedía permanecer de pie, situación que asegura se encuentra en contravía de sus funciones como docente del área de educación física y artística. 3.-Señala que dicha situación no tuvo solución y que por ello se agravó el daño para su pie izquierdo, generándose un número superior de incapacidades laborales y una reacción adversa de su organismo al consumo de medicamentos.

Adicional a ello, indica que la docente estuvo sobre expuesta al sol, lo que causó un carcinoma en la misma. 4.-Manifiesta que tuvo que ser intervenida de manera particular por un problema en su piel y que por ello, su dermatólogo le recomendó iniciar proceso de reubicación laboral en un área sin exposición al sol, circunstancia que fue determinada además por el médico dermatólogo de la IPS adscrita, en donde ordenó reubicación con urgencia. 5.- Aduce que fueron diversas y reiteradas las recomendaciones y restricciones sobre la condición especial de salud de la demandante y su necesidad de reubicación, situación que no ocurrió y por el contrario fue fijada una mayor intensidad horaria como docente de dichas áreas, lo que conllevó al empeoramiento de salud de la demandante Dora Stella. 4.-Indica que presentó su primera solicitud escrita ante Bienestar Docente el 28 de marzo de 2013 y que el 17 de abril de 2013 el médico de salud ocupacional adscrito a la Fundación Médico Preventiva realizó una serie de recomendaciones sobre el manejo de las enfermedades de la demandante. 5.-Reitera que el 15 y 27 de noviembre de 2013 solicitó el cambio de área ante la Institución Educativa, situación que nunca ocurrió. 6.-Aduce que solicitó a la Fundación Médico Preventiva la calificación del origen de las enfermedades sufridas, petición que no fue contestada luego de una acción de tutela, en la que se solicitó la realización de varios exámenes médicos que confirmaron el diagnóstico consistente en Hernia Discal L5-S1 con Radiculopatía S1 Izquierda y Lumbociática Izquierda. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 4 7.-Señala que no obtuvo de la Fundación Médico Preventiva ninguna calificación por pérdida de capacidad laboral, así como tampoco obtuvo de la secretaria de Educación de Medellín alguna reubicación laboral, sin embargo su situación de salud se agudizó de manera paulatina, lo que cada vez complica más las actividades propias de su ejercicio profesional. 3.- SOBRE LA FALLA Y FUNDAMENTOS DE DERECHO Indicó como fundamento legal los artículos 1, 2, 11, 12, 29, 47, 48, 49, 53 y 90 de la Constitución Nacional, artículos 140, 156, 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011, artículo 21 de la Ley 1562 de 2012 y Decreto 1655 de 2015.

Refiere que los demandados han omitido el cumplimiento de sus funciones en tanto la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín ha venido solicitando la reubicación laboral debidamente indicada por su médico tratante, agotando todos los conductos regulares para obtener una solución a su problema sin obtener solución y por su parte, la Fundación Médico Preventiva la ha privado de una atención especializada, preventiva y oportuna y se ha negado a calificar el origen de la enfermedad padecida, su fecha de estructuración y la pérdida de su capacidad laboral.

Señala que los problemas de salud padecidos por la demandante guardan relación directa con la clase de trabajo que desempeña y las omisiones frente a las peticiones de reubicación de la misma han causado los perjuicios solicitados. Por lo anterior, solicita la indemnización de los mismos. 4.-CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDADAS. El MUNICIPIO DE MEDELLÍN presentó contestación a la demanda visible a folios 100 y ss. del expediente en donde indicó que no se probó al plenario ninguna acción u omisión que haya ocasionado el deterioro en el estado de salud de la demandante, cumpliendo sobre la misma todas las obligaciones a su cargo, así: (i) afilió y realizó aportes al sistema de seguridad a través de la IPS Fundación Médico Preventiva, (ii) la Institución Educativa en donde se encuentra la demandante cumple con las recomendaciones emitidas por el médico de salud ocupacional, (iii) se ha actuado respetando los derechos de la demandante bajo las competencias de dicho ente administrativo.

Reitera que, el tema que se reclama como objeto de indemnización es de competencia del orden laboral conforme a la estructuración que se realice por enfermedad profesional o indemnización por pérdida de la capacidad laboral, sin que se haya intervenido por 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 5 parte del municipio en alguna de las situaciones médicas que corresponden a las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud.

Por lo anterior, solicita negar las pretensiones de la demanda. La FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA presentó contestación (fls.144 y ss.) en la que indicó que dicha Institución Prestadora de Servicios de Salid ha tramitado todo lo requerido por la demandante en relación con su historia clínica. Aseguró que la atención a la demandante ha correspondido a lo estipulado por las normas de seguridad social siendo valorada en 3 ocasiones por medicina laboral los días 13 de agosto de 2013, 3 de marzo de 2015 y 30 de abril de 2015, en las cuales se dan recomendaciones de carácter permanente sin emitir incapacidad.

Señaló que en la historia clínica de la demandante se anotó que el cambio del puesto de trabajo es competencia del empleador luego del análisis del caso, según programa de salud ocupacional. Finalmente, solicitó negar las pretensiones de la demanda. El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL presentó contestación a folios 165 y ss. en los que indicó oponerse a las pretensiones de la demanda.

Para ello, señaló que el Ministerio de Educación Nacional no es el empleador de la demandante y que su régimen de seguridad social está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no puede darse una condena en cabeza de dicho ente demandado. La llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO presentó contestación a la demanda y al llamamiento en garantía a folios 83 y ss. del cuaderno No.2 del expediente en donde indicó que la demandante fue atendida por la Fundación Médico Preventiva desde el año 2009, se realizó diagnóstico oportuno y se enviaron las respectivas recomendaciones para la reubicación laboral.

Subraya que las complicaciones en salud no obedecieron a la prestación del servicio médico sino a la renuencia del empleador de ubicarla en un sitio diferente al de su lugar de trabajo ya que sus labores como docente de educación física empeoraron su condición de salud. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 6 Reiteró que no se encuentra demostrado el nexo causal entre los daños ocasionados a la demandante y las atenciones médicas que se llevaron a cabo por la IPS, razón por la cual no es posible determinar la responsabilidad de dicho ente.

En relación con el llamamiento en garantía indicó que en el caso de encontrarse a la Fundación Médico Preventiva civilmente responsable debe tenerse en consideración los sublímites establecidos dentro del contrato de seguro que corresponde a $75.000.000 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) en el cual negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que no se presentó prueba alguna que permitiera sostener que las enfermedades sufridas por la actora son producto de las actividades realizadas por la docente bajo dicha calidad, pues cualquier actividad que se realice bajo el aire libre genera exposición al sol, la causa principal del cáncer de piel. Indicó que del material obrante se pudo establecer que en la actualidad la enfermedad no ha vuelto a hacer presencia y que el cuidado depende de la propia paciente a través del cubrimiento de la piel.

Refirió que no obra en el proceso prueba que demuestre que las enfermedades tienen un carácter de laboral y están relacionadas con las conductas o calidades propias de la actora, sin que el daño pueda ser la no calificación de la pérdida de la capacidad cuando esta corresponde a la prueba del daño mismo. Concluye que el daño no se encuentra acreditado en tanto no se aportan las pruebas que indiquen que continuar prestando el servicio agrava las condiciones de la enfermedad ni tampoco se probó que se haya impuesto obligación de laborar bajo condiciones que afecten la salud de la docente ni mucho menos prueba de orden sobre la reubicación en cambio de área de la educación. 6.-RECURSO DE APELACIÓN A folios 253 y ss. del expediente se presentó recurso de apelación por la parte demandante en el que solicitó revocar la negativa de las pretensiones de la demanda.

Indicó que son precisamente las condiciones de salud de la demandante el objeto de la demanda, constituyendo el deterioro en la salud en el daño que no está obligado a 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 7 soportar la misma pues de haber sido remediado de manera oportuna no habría generado un mayor problema. Reitera que la demandante solicitó de manera reiterada y en consideración a sus antecedentes oncológicos la reubicación laboral en lugar de trabajo y en actividades, solicitud que nunca fue atendida y que obligó a la misma a dictar el área de educación física en lugares descubiertos al sol, situación que asegura puede evidenciarse del estudio de la historia clínica.

Refiere que la sentencia de primera instancia realizó aseveraciones que no tienen asidero en las pruebas arrimadas al proceso, y que no se logró determinar cuál fue la causa de las enfermedades de la demandante, situación que se le endilga a la Fundación Médico Preventiva, ente demandando en el proceso, quien se negó a dictaminar la pérdida de capacidad laboral de la demandante.

Señala que, si existió prueba de la orden de reubicación de la demandante y que cualquier pérdida de la capacidad laboral es objeto de compensación económica por parte del empleador, por lo cual este es el medio para atacar dicha situación. II. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. A partir del recurso de apelación, pieza procesal que delimita el marco de competencia del juez de segunda instancia, se puede precisar que el problema jurídico en el presente proceso consulta las siguientes preguntas: ¿Se encuentra demostrado dentro del proceso el daño alegado por la parte actora consistente en la pérdida de salud de la misma en razón a las actividades desplegadas por las demandadas? ¿Se probó que el Municipio de Medellín, en su calidad de empleador, no realizó reubicación laboral a la actora y que dicha situación constituye un perjuicio para la misma? ¿Se demostró que la Fundación Médico Preventiva, en su calidad de Institución Prestadora de Salud, no prestó a la demandante una oportuna atención médica la cual agravó su situación? 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 8 En relación con la pérdida de capacidad laboral, se determinará si ¿fue solicitada la misma en diversas oportunidades ante el ente encargado y esta no fue realizada? Y en caso afirmativo, ¿Se generó un daño para la demandante? De probarse el daño anterior, se determinará la imputación del mismo a las demandadas y la procedencia o no de conceder los perjuicios reclamados. 2.

MARCO NORMATIVO. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada; que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico.

En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1. Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial. 4. Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo.

Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo: “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal4 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 9 La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”1 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo9.

En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”10.

Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial.

Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: “… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”. 1 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704) 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 10 Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”2 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. 3.-Indemnización de la pérdida de capacidad laboral en docentes.

La Ley 100 de 1993 en su artículo 11 revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales y en tal virtud, expidió el Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” el cual está sujeto a las mismas excepciones contenidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que señaló lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)” De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, sin embargo, se ha admitido la posibilidad de que le sean aplicables a los servidores públicos dichas normas siempre que su régimen propio no disponga lo propio en el asunto.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Ahora bien, como la norma vigente al momento en que se determinó la disminución de la capacidad laboral de la demandante, esto es, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, no es aplicable en su caso particular por estar excepcionada de su aplicación dado que se encontraba afiliada al Fondo 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505) 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 11 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe entonces remitir a las disposiciones anteriores que regulan lo relativo a la indemnización por disminución de la capacidad laboral para los empleados públicos. Es así que el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968 “(…) por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales (…)” señaló: “(…) Artículo 14.- Prestaciones a cargo de las entidades de previsión. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: 1.

A los empleados públicos y trabajadores oficiales: (…) f) Indemnización por enfermedad profesional; (…)” Por su parte, las disposiciones que desarrollaban lo relativo a dicha indemnización, contenidas en los artículos 22 del Decreto 3135 de 1968 y 11 a 18, que comprenden el capítulo VI del Decreto 1848 de 1998, fueron derogados por el artículo 98 del Decreto 1295 de 1994, el cual dispuso: “(…)

ARTICULO 98. DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la fecha de publicación y deroga los artículos 199, 200, 201, 202, 203, 204 y 205 del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 20, 88 y 89 del Decreto 1650 de 1977, los artículos 24, 25 y 26 del Decreto 2145 de 1992, los artículos 22, 23, 25, 34, 35 y 38 del Decreto 3135 de 1968, los capítulos cuarto y quinto del Decreto 1848 de 1969, el artículo 2o. y el literal b) del artículo 5o. de la Ley 62 de 1989 y demás normas que le sean contrarias, a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Riesgos Profesionales, de conformidad con lo establecido en el artículo anterior.

(…)”. En tal sentido no es posible aplicar el Decreto 3135 de 1968, pues como se estableció, fueron derogadas las disposiciones que regulaban lo relativo a la definición y elementos necesarios para determinar si hay o no lugar al reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional; razón por lo que la Sala debe señalar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que contiene la excepción de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue sometido a control de constitucionalidad11 y en su estudio, la Corte Constitucional sostuvo: “(…) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

(…)”. Si bien es cierto en la demanda que dio origen a la precitada sentencia se reclamaba la presunta discriminación al impedir que los pensionados afiliados al mencionado fondo percibieran la mesada adicional -pagadera en junio de 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 12 cada año-, la primacía del derecho a la igualdad allí amparada, a juicio de la Sala, debe prevalecer tratándose del reconocimiento de los beneficios mínimos consagrados en dicha ley, como, en este caso, la aplicación del régimen de riesgos profesionales con fines indemnizatorios.

Esta Corporación ha sido garante del derecho a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos para los trabajadores en las normas laborales, tal como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política, razón por la cual dará aplicación al Sistema General de Riesgos Profesionales a favor de la demandante, a pesar de estar excluida de su aplicación, por no existir, dentro de su régimen propio, disposiciones que consagren lo pertinente”3 En este sentido, es aplicable a la actora el Sistema General de Riesgos Profesionales que se encuentra regulado por el Decreto Ley 1295 de 1994 y por la Ley 776 de 2002 y está definido como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. 3.2.- Del principio de autorresponsabilidad probatoria: Dentro de la normatividad procesal, se establece que el demandante debe probar los fundamentos de hecho y derecho en se funda su pretensión, es así como para el caso concreto corresponde a la parte demostrar que se configuró una falla en la prestación del servicio de salud, a menos que en algún evento en particular sea muy complejo allegar medios de prueba al proceso por ser los mismos muy técnicos o científicos, y en tales eventos, el juez puede dinamizar la carga de la prueba y trasladarla a la parte a quien más fácil le resulta aportarla, aplicando un sistema de aligeramiento probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso que preceptúa: “ARTÍCULO 167.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la 3 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B-Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ- 8 de febrero de 20118- Rad. No.: 68001-23-33-000-2014-00901-02(2050-17) 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 13 respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. No obstante, se advierte que la dinamización de la carga de la prueba sólo procede en eventos excepcionales en los que sea estrictamente necesario, dadas las circunstancias particulares de cada caso y la complejidad en la adquisición de las pruebas que deban allegarse al proceso, aplicándose jurisprudencialmente en casos relacionados con la ginecobstetricia en el que se presentan unas especiales condiciones.

Se debe precisar, además, que el título jurídico de imputación de falla probada del servicio en materia de salud, se produce cuando se vulnera dicha garantía por no suministrarse de forma integral, y sobre esto la jurisprudencia contenciosa se ha encargado de tomar en consideración lo establecido por la Corte Constitucional en la materia al precisar: “De igual forma, se debe observar que la falla se produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.

La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.

Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”4.

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “Todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las 4 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 14 entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”5.

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

(…)”6. 4.-DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas: - Historia clínica (fls.18 y ss.) - Solicitudes de traslado de sede y de área laboral (fls.30 y ss.) Así mismo, se realizó el interrogatorio de parte a la demandante. 5.-EL CASO CONCRETO. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponderá a la Sala establecer si contrario a lo resuelto por el Juzgado de Instancia, el daño si se encuentra probado a través de los medios de prueba aportados.

Determinado el daño, corresponderá analizar su imputabilidad a las demandadas y la procedencia o no de la indemnización de perjuicios. 5.1.- El daño. Considera la parte demandante que el daño sí se encuentra probado en el plenario y corresponde a la pérdida progresiva de salud de la demandante a causa de las actividades de las demandadas Con el fin de analizar lo anterior, se encuentra incorporado como prueba el siguiente material probatorio: -Historia clínica de la Fundación Médico Preventiva, de la que se extrae:  Atención recibida el 23 de agosto de 2011.

(…) Paciente de 5ta década de la vida con exposición solar ocupacional por clases de Cultura Física en la IE Miraflores, Jornantes 16 años, por lo cual recomiendo: 1.-Utilización de sombrero permanente para actividades laborales y cotidianas. 2.-Utilización de bloqueador solar con protección mayor a 50. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Providencia del doce (12) de junio dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001231500020010273001(29.501). 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 15 3.-Evitar actividades cotidianas que tengan exposición al sol. 4.-Se recomienda que las actividades educativas se realicen en un lugar cerrado – coliseo o techado” (fl.18)  Atención recibida el 3 de marzo de 2015 “ (…) PTE CON DX ESPOLON CLCANEO DERECHO- ANTECEDENTE DE CARCINOMA PIEL- LUMBAGIA;

REQUIERE CONTINUAR MANEJO Y SEGUIMIENTO MÉDICO ESPECÍFICO SE DAN RECOMENDACIONES PERMANENTES/DEFINITIVAS DE MEDICINA LABORAL- NO INCAPACIDAD Y ALTA POR EL ÁREA. Nota: se explica a docente/trabajador que la decisión de reubicación y/o cambio de puesto de trabajo o mejora del mismo, es competencia del empleador luego del análisis del caso y los factores de riesgo específicos al que se encuentre expuesto, lo anterior determinado por el programa de salud.

(…)” (fl.21) -Conceptos emitidos por la Fundación Médico Preventiva:  17 de abril de 2013 “DIAGONISTICO: ESPOLÓN CALCANEO DERECHO/DOLOR ARTICULAR RECURRENTE-ANTECEDENTE DE CARCINOMA PIEL. De conformidad con lo anterior se recomienda: 1.Continuar manejo y seguimiento médico establecido en IPS primaria. 2. En actividades de la vida diaria y labor docente si requiere realizar: desplazamientos por escaleras, subir y bajarlas de lado y despacio en lo posible apoyada por pasamanos. Por vías o caminos irregulares y/o pendientes realizar desplazamiento en Zigzag y despacio, evitar realizar deportes de alto impacto como fútbol, voleibol, baloncesto, atletismo, alternar la posición de pies y sentada, evitar posturas forzadas y prolongadas a nivel de tobillo derecho. 3.

En lo posible el aula de clase esté ubicada en un área de fácil acceso a la IE 4. Realizar una actividad física de bajo impacto como caminar por terreno plano y realizar ejercicios de fortalecimiento muscular de extremidades inferiores, según indicación médica. Utilizar calzado con tacón menor a 4 cms de base ancha y medidas ortopédicas indicadas por el médico tratante. 5.

En actividades de la vida diaria y labor docente en lo posible evitar realizar actividades de campo abierto, evitar la exposición directa a la luz del sol entre 9 pm y 4 pm, además de utilizar medidas de protección solar indicadas por médico tratante. 6.Implementar y concertar estrategias de enseñanzas con directivo docente, que le permitan cumplir los objetivos académicos de la IE y seguir las recomendaciones de salud ocupacional, que son de carácter permanente” (fl.28)  Del 13 de agosto de 2013, en el cual se realizaron las mismas recomendaciones del 17 de abril, anteriormente trascritas.  Del 3 de marzo de 2015, que indica: 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 16 “De conformidad con la Resolución 1995 de 1999, Resolución 2346 de 2007, Resolución 1918 de 2009 y Decreto 1443 de 2014, se recomienda: 1.El puesto de trabajo asignado ofrezca facilidad de acceso en vehículo o caminando con el objetivo de lograr estabilidad clínica de las patologías articulares de base y tener mejor desempeño laboral como docente. 2.

En actividades de la vida diaria y labor docente si requiere realizar: desplazamientos por escaleras, subir y bajarlas de lado y despacio en lo posible apoyada por pasamanos 3. En actividades de la vida diaria y labor docente si requiere realizar: desplazamientos por escaleras, subir y bajarlas de lado y despacio en lo posible apoyada por pasamanos. Por vías o caminos irregulares y/o pendientes realizar desplazamiento en Zigzag y despacio, evitar realizar deportes de alto impacto como fútbol, voleibol, baloncesto, atletismo, alternar la posición de pies y sentada, evitar posturas forzadas y prolongadas a nivel de tobillo derecho. 4.

Realizar una actividad física de bajo impacto como caminar por terreno plano y realizar ejercicios de fortalecimiento muscular de extremidades inferiores, según indicación médica. Utilizar calzado con tacón menor a 4 cms de base ancha y medidas ortopédicas indicadas por el médico tratante. 5.En actividades de vida diaria y labor docente evitar al máximo y en lo posible realizar desplazamientos en cualquier tipo de vehículo por vías o caminos irregulares. 6.

En lo posible el aula de clase/área de trabajo esté ubicada en un área de fácil acceso en la IE. 7. En actividades de la vida diaria y labor docente en lo posible evitar realizar actividades de campo abierto, evitar la exposición directa a la luz del sol entre 9 pm y 4 pm, además de utilizar medidas de protección solar indicadas por médico tratante. 8.

Notificar al empleador las condiciones que considera nocivas para su estado de salud y adecuado desempeño laboral en el sitio de trabajo asignado. 9. Implementar y concertar estrategias de enseñanzas con directivo docente, que le permitan cumplir los objetivos académicos de la IE y seguir las recomendaciones de salud ocupacional, que son de carácter permanente” (fl.159)  Informe de visita realizado por la Fundación Médico Preventiva a la Institución con entrevista a la docente del 24 de septiembre de 2014: (…) Al momento de la visita la docente hace referencia que por decisión de la nueva administración de la institución educativa en cuanto a la asignación de aulas de clase, quedó sin un espacio de trabajo fijo, por lo cual se ve obligada a hacer desplazamientos por toda la institución, situación que han agudizado los síntomas de las patologías de base, teniendo en cuenta que la institución es de tres niveles.

Medicamente la docente presenta un diagnóstico de Espolón Calcáneo pue derecho, Lumbalgia crónica y carcinoma de piel. Ha realizado fisioterapia en casa y seguimiento de planes caseros, evitando sobresfuerzos y sobrecargas para no complicar la salud. Debido a su diagnóstico manifiesta dolor recurrente en cadera derecha y talón izquierdo que se agudiza al realizar movimientos y desplazamientos en general; debido a esto presenta alteraciones osteomusculares a nivel de cadera y espalda, de acuerdo a su área y desempeño laboral se ve altamente comprometida su estado de salud.

Comentado [LMDG1]: 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 17 Se observa la docente con una buena actitud ante los cambios que se deben generar para mejorar su estado de salud y para el desarrollo de las actividades dentro de la institución. Dicha institución le permite hacer un desplazamiento uniforme entre el aula de clase, sala de profesores, baño y salida de la institución con recorrido mínimo de escalas y con apoyo de pasamanos en caso de utilizarlas para su desplazamiento a la cancha o gimnasio, teniendo la posibilidad del uso del ascensor ya que la institución cuenta con ello, pero no se le hace posible porque ella no cuenta con las llaves constantemente y el estado del ascensor no es bueno todo el tiempo.

Se hacen adecuadas recomendaciones para disminuir el dolor; se especifica por qué es necesario los cambios dentro de la misma institución como asignarle un espacio o aula fija quedando siempre en el primer nivel y el uso constante del ascensor en el caso que esté ubicada en un aula de los niveles superiores; también se sugiere el cambio de cátedra ya que la asignada no es la adecuada para la salud; se hace claridad sobre la importancia de realizar cambios de posiciones durante la jornada laboral, alternando la posición sedente y la posición bípeda.

Realizar un mantenimiento preventivo/correctivo con el ascensor, establecer también políticas del buen uso del mismo con los alumnos, sensibilizándolos que es de uso preferencia. Buscar la posibilidad de darle una copia de las llaves a la docente, teniendo en cuenta que al final de la jornada las dejará en la portería” (fl.155 y ss.)  Informe de visita realizada por el Municipio de Medellín, de la que se destaca: “(…) CONCLUSIONES: -La docente siente deterioro en su salud después de los cambios que realizó la rectora en la IE Miraflores -El concepto de salud ocupacional no contempla en sus recomendaciones ni reubicación docente, ni de realizar cambio de área para mejorar la salud. -El concepto de salud ocupacional hace mención en su recomendación número 5 que la docente debe implementar y concertar con el directivo docente estrategias de enseñanza que mejoren sus condiciones de salud.

(…)” (fl.121y ss.)  Informe de la rectora de la Institución Educativa Miraflores en reporte a Salud ocupacional: “(…) Se acordó: 1. Que cuando sea gimnasia a la cuarta hora se va a realizar en el Auditorio y cuando sea deporte en la cancha trasera. 2. Que es conveniente invertir en juegos de mesa como dominó, damas y cartas, para evitar la exposición al sol. 3.

Acudir a la figura de monitores de grupo para mejorar su trabajo. 4. Escribir a la Universidad de Antioquia, al Coordinador de prácticas de la Universidad para que nos facilite practicantes” (fl.125)  Solicitud de cambio de área ante la Oficina de Recursos Humanos del Municipio de Medellín radicada el 15 de noviembre de 2013 (fl.31) 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 18 5.1.2.

Del daño atribuido al Municipio de Medellín. Se establecerá si como lo afirma la parte apelante, se probó que el Municipio de Medellín, en su calidad de empleador, no realizó reubicación laboral a la actora y que dicha situación agravó el problema de salud padecido por la misma. Del material obrante en el expediente, se tiene que (i) la demandante ostenta la calidad de docente oficial en el área de educación física y deporte, (ii) fue diagnosticada con Espolón calcáneo derecho, lumbalgia y carcinoma de piel, (iii) solicitó el traslado de área, (iv) fue evaluada por medicina laboral quien realizó una serie de recomendaciones para su puesto de trabajo y (v) no se probó al plenario la existencia de una orden de traslado de sede y/o área laboral.

Pues bien, del escaso material probatorio obrante en el plenario, se da cuenta que en efecto la docente demandante solicitó el cambio de área ante su empleadora, Municipio de Medellín, sin embargo, dicha solicitud no se encontró respaldada a través de un concepto técnico por área especializada, en el presente caso medicina laboral, que diera cuenta que la demandante debía ser reubicada de sede o de funciones para el mejoramiento de su salud.

Contrario a ello, según la visita efectuada por el Municipio de Medellín y la Fundación Médico Preventiva el día 29 de septiembre de 2014, se determinó como conclusión que: “El concepto de salud ocupacional con contempla en sus recomendaciones ni reubicar a la docente, ni realizar cambio de área para mejorar su salud” (fl.121 vto.) Se advierte que, respecto del traslado docente la Ley 715 de 2001, estableció en su artículo 22: “Traslados.

Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.

Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. (…)” La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 3222 de 10 de noviembre de 2003 que determinó que el acto administrativo de traslado docente y directivo docente debe ser motivado por en razones del servicio. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 19 Habrá de indicarse que el anterior decreto que fue derogado por el Decreto 520 del 17 de febrero de 2010 que previó que el traslado de docentes tendría un proceso ordinario y otro no ordinario.

Respecto al proceso ordinario, se tiene que el artículo 2° ibidem señaló que cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes y sobre el traslado no sujeto a procedimiento ordinario determinó que cuando por necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente a través de acto administrativo motivado.

Así lo estipuló la norma: “Artículo 5º. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Decreto, cuando se originen en: 1.

Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2.

Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.” (Negrillas fuera del texto) De esa manera, es claro que el traslado de los docentes – mediante el procedimiento no ordinario- obedece a una potestad discrecional de la administración, pero que esta se encuentra debidamente reglamentada y que para el caso de marras exige que exista un dictamen del comité de medicina laboral por parte del prestador del servicio de salud, que en este caso correspondía a la Fundación Médico Preventiva.

Así las cosas, legalmente la entidad nominadora no se encontraba facultada para autorizar el traslado de la docente, ante la inexistencia de la citada orden médica, advirtiéndose del material obrante en el plenario que sobre la docente se realizaron una serie de recomendaciones técnicas para el cuidado de su salud, tales como la no exposición solar, el uso del sombrero, el uso de zapatos sin altura, el no desplazamiento por lugares irregulares y en general, varios tipos de sugerencias dadas por los médicos 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 20 tratantes para obtener mejores resultados sobre la salud de la paciente, hoy demandante, pero se reitera ninguna relativa al cambio de sede o cambio de funciones de la actora.

Se reitera que, el traslado corresponde a una facultad que tiene la entidad nominadora bajo una premisa de legalidad en la cual se debe motivar la misma, de ahí a que, si una decisión de dicha naturaleza se aparta de razones concretas o no cumple con los requisitos de ley, dicho acto se encontrará viciado de nulidad. Conclusión: Por lo que, ante la no existencia de dictamen de medicina laboral que indicara el traslado de funciones o de sede de la actora, mal haría su empleador en hacerlo, en primer término por incumplimiento de la norma y en segundo lugar porque es el ente especializado quien debe conceptuar si la docente es apta o no para su traslado, por lo cual no existe reproche en relación con la actividad del nominador, Municipio de Medellín en su actuar, haya generado algún tipo de perjuicio a la demandante.

En este sentido y ante el problema jurídico planteado se tiene que, a pesar de que el Municipio de Medellín no realizó reubicación laboral, dicha situación obedeció al cumplimiento de requisitos legales del trámite para hacerlo, por lo que dicha actuación no corresponde a un daño para la parte actora en la medida que es el médico el encargado de emitir concepto sobre el aspecto. 5.1.2.

Del daño atribuido a la Fundación Médico Preventiva. Alega la parte actora que el daño causado por la Institución Prestadora de Salud consiste en (i) la no prestación oportuna de los servicios de salud y (ii) la no calificación de la enfermedad como de origen laboral, ni la determinación de la pérdida de la capacidad laboral. (i) En relación con el primer punto, en cuanto si ¿se demostró que la Fundación Médico Preventiva, en su calidad de Institución Prestadora de Salud, no prestó a la demandante una oportuna atención médica la cual agravó su situación? Se tiene lo siguiente: (ii) Del material probatorio atrás analizado, en especial de la historia clínica aportada por el demandante y la Fundación Médico Preventiva, se advierte que los servicios médicos fueron facilitados a la actora y por el contrario, no se probó que hubo algún tipo de demora injustificada o negación de la prestación de los servicios de salud a la señora Dora Stella. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 21 En efecto, se evidencia que la demandante fue objeto de observación por varios médicos de la institución prestadora de salud y que, a pesar de que sobre ella se emitió el diagnóstico de Espolón Calcaneo, lumbalgia y antecedente de carcinoma en piel, ninguna de las pruebas arrimadas al plenario da cuenta que las anteriores provengan de una actividad o una omisión de dicho ente.

Lo anterior, es además corroborado en el interrogatorio rendido por la demandante en donde afirma que fue atendida por los especialistas solicitados. Así mismo, del poco material probatorio obrante, no es posible identificar que el diagnóstico que hoy pesa sobre la actora haya sido causa o consecuencia de su labor docente, situación que demostraría a esta Sala de Decisión el daño causado a la misma.

Pues bien, se evidencia de la historia clínica que la prestadora de servicios de salud, realizó ciertas recomendaciones a la demandante para su tratamiento, así:  El 23 de agosto de 2011 se indicó que se recomienda que las actividades educativas se realicen en un lugar cerrado o techado (fl.18)  El 17 de abril y 13 de agosto de 2013 se recomendó actividades en relación con su desplazamiento, aula ubicada en fácil acceso, realización de actividad física de bajo impacto, evitar el uso de tacón, evitar la exposición al sol, utilizar medidas de protección solar (fls.28 y ss.)  3 de marzo de 2015 se realizó recomendaciones en relación con el puesto de trabajo y actividades de la vida diaria y laboral (fl.159) En este sentido, se tiene que la actora fue atendida por distintos profesionales en salud ocupacional quienes indicaron la forma cómo debía realizar su tratamiento debido a su condición médica.

Ahora, advierte esta Sala que dicha situación no obsta para que las recomendaciones no se hubiesen tenido en cuenta por parte de la propia actora y su empleador, o que aún atendidas las mismas no resultaran suficientes para la mejoría en su estado de salud; sin embargo tales consideraciones resultaron ser solo dichos de la parte que no encuentran sustento probatorio alguno. Como se analizó en el marco jurídico de esta providencia, el daño a la salud debe ser probado, por lo que no resultaba suficiente que en la demanda se indicara que el deterioro a la salud fue por causa del actuar negligente de la Fundación Médico Preventiva, ente que según la corta historia clínica que obra en el plenario, atendió las situaciones médicas solicitadas por la paciente, de manera específica lo referente al 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 22 médico laboral, quien acudió a sus llamados, realizó visitas y dio recomendaciones para el tratamiento de su salud.

(iii)En relación con la pérdida de capacidad laboral, se determinará si ¿fue solicitada la misma en diversas oportunidades ante el ente encargado y esta no fue realizada? Y en caso afirmativo, ¿Se generó un daño para la demandante? Sobre el primer interrogante, Se tiene que en efecto la parte actora sí solicitó la calificación de la invalidez ante la IPS demandada, Fundación Médico Preventiva, esto por cuanto se aportó al plenario copia de la solicitud realizada (fls.37 y ss.), sin que obre prueba que Fundación Médico Preventiva a la fecha haya atendido la misma.

Al respecto, se advierte que la Corte Constitucional ha indicado que la calificación de la pérdida de la capacidad laboral es un derecho que le asiste a las personas, independientemente del régimen de seguridad social al que se encuentren vinculadas. Esto con el fin de garantizar los derechos a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital cuando sobreviene una invalidez, bien sea de origen común o laboral7 Ahora, para resolver el segundo interrogante, habrá de indicarse que el hecho en sí mismo de no realización de la calificación de pérdida de capacidad laboral, genera un daño para la demandante, por lo cual correspondía a la parte actora probar que dicha falta de calificación causó el mismo.

En consideración a lo anterior, la Sala encuentra que la parte actora no logró demostrar que la falta de calificación de su pérdida de capacidad laboral haya producido una carga injustificada en el particular. Ello por cuanto no se allega elemento alguno al plenario 7 Sentencia T 250 de 2022- Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 23 que indique que por dicha situación la misma tuvo una merma en sus ingresos y por el contrario se advierte que aquella sigue vinculada al Magisterio en su calidad de docente.

Lo anterior, da cuenta que el daño alegado no tiene la característica de cierto, que indica que el mismo ha de ser resarcible cuando sea evidente que produjo o habrá de producir una disminución o lesión material o inmaterial en el patrimonio de quien lo sufre, pues no podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible. Por tanto, se colige que incumplió con la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso.

La ausencia de acreditación del daño, torna innecesario cualquier análisis adicional sobre la imputación, en la medida que el estudio de la responsabilidad solamente resulta relevante en caso de existir un daño que precise de reparación. En Sentencia de 7 de diciembre de 20218 el Consejo de Estado así lo señaló: “En estas condiciones, como no se demostró el daño antijurídico que sirvió de fundamento a la demanda, resulta inane examinar la imputación contenida en el recurso de apelación respecto de cada demandado, porque la ausencia del primer elemento de la responsabilidad impone el fracaso de las pretensiones, como lo concluyó el tribunal de primera instancia”.

En anterior decisión, ese Alto Tribunal había destacado que la inexistencia del daño alegado, conduce a descartar por completo la responsabilidad, y al fracaso de la pretensión indemnizatoria, como se advirtió en Sentencia de 11 de octubre de 20189 «El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” (Líneas del Consejo de Estado) En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01891-01 (66.173). 9 Sección Tercera, Subsección “A”. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00963-01(46838). 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 24 posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado” (…) El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura Por las anteriores consideraciones, se concluye que no es viable determinar que existe un daño por la no realización de calificación de la pérdida de capacidad laboral en tanto no se demostró el menoscabo sufrido por aquella y, si bien puede pretender algunos perjuicios como consecuencia de la lesión en sí, resulta que éstos no fueron probados. 6.- DECISIÓN: Se confirma la sentencia de primera instancia, al no encontrarse acreditado el primer elemento de responsabilidad correspondiente al daño. Respecto al Municipio de Medellín en tanto no existían los requisitos legales para ordenar el traslado y respecto la Fundación Médico Preventiva al no probarse al plenario la demora o tardanza en las atenciones de salud y la certidumbre del daño por la falta de calificación de la pérdida de capacidad laboral.

7. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si aquella procede o no. Esta Sala estima que en esta instancia no procede en contra de la parte vencida porque, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: 025 2016 00748 REPARACIÓN DIRECTA 25 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LD