REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Radicación: No. 11001-33-35-026-2024-00147-00 Demandante: RICARDO ALBERTO GUERRERO MACÍAS Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Tema: Confirma providencia Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante (archivo 22), contra la sentencia del 22 de abril de 2024 proferida por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se dispuso: “FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor RICARDO ALBERTO GUERRERO MACÍAS contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NOTIFÍCAR la presente providencia a la parte demandante, a la a COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA, así como a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, por el medio más expedito, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y haciéndoles saber que la presente decisión puede ser impugnada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de los tres días siguientes a su notificación.
TERCERO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, PUBLICAR la presente providencia en su SITIO WEB, en la sección de la convocatoria para ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL 2022 – FASE I – ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 2245 de 2022, OPEC 181006 - empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, CÓDIGO 2028, GRADO 14(…)” (…) (archivo 22 – Negrillas y mayúsculas del original).
Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 2 I.
ANTECEDENTES A. La demanda 1.El señor Ricardo Alberto Guerrero Macías interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina, mediante la cual invocó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, los cuales considera vulnerados por la segunda dichas autoridades, al negar la aplicación del mecanismo de equivalencia para acreditar el cumplimiento del requisito de educación del empleo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, ofertado con el número 1810064 dentro del Proceso de Selección de Entidades del Orden Nacional 2245 de 2022, para el cual se postuló, formulando las siguientes pretensiones: “V PRETENSIONES. 1 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que REVOQUE la decisión tomada en la RESOLUCION No. 297 DE 2024 2 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que SE CONFIRME que conforme a lo descrito en el Artículo 2.2.2.3.7, del Decreto No. 1083 del 26 de mayo de 2015 y en concordancia el Articulo 4 de la Resolución No. SC–259 del 29 de abril de 2021 son APLICABLES LAS EQUIVALENCIAS para la OPEC 181006 con denominación del empleo PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código del Empleo 2028, GRADO 14 EN EL MARCO DEL PROCESO DE SELECCIÓN ENTIDADES DE ORDEN NACIONAL 2022. 3 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA a emitir decisión indicando que CUMPLO a cabalidad los requisitos mínimos como aspirante inscrito al empleo con código OPEC 181006 con denominación del empleo PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código del Empleo 2028, GRADO 14 EN EL MARCO DEL PROCESO DE SELECCIÓN ENTIDADES DE ORDEN NACIONAL 2022. 4 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que se CALIFIQUE para la Prueba de Valoración de Antecedentes en específico en la valoración del componente Educación Informal Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 3 (Profesional) los certificados relacionados en el Acápite IV del PRUEBA 3, conforme a lo argumentado en dicho Acápite. 5 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que en consecuencia de la Pretensión Número 4 SE PROCEDA a OTORGAR EL PUNTAJE DE 5 puntos en la Prueba de Valoración de Antecedentes en el componente de Educación Informal (Profesional). 6 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA a que se CALIFIQUE para la Prueba de Valoración de Antecedentes en específico en la valoración de los componentes Experiencia Profesional Relacionada y Experiencia Profesional (Profesional) los certificados relacionados en el Acápite VI del PRUEBA 3, conforme a lo argumentado en dicho Acápite. 7 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que en consecuencia de la Pretensión Número 6 SE PROCEDA a OTORGAR la CALIFICACIÓN DE 40 PUNTOS en la Prueba de Valoración de Antecedentes en el componente de Experiencia Profesional Relacionada y SE PROCEDA A OTORGAR la CALIFICACIÓN DE 6,5 PUNTOS en la Prueba de Valoración de Antecedentes en el componente de Experiencia Profesional (Profesional). 8 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que en consecuencia de las Pretensiones Número 1 al 7 SE ACTUALICE mi puntuación total en la Prueba de Valoración de Antecedentes y esta quede en 51,1 PUNTOS, con un PONDERADO DE 10,22. 9 Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA que se ACTUALICE mi puntaje de RESULTADO TOTAL A 69,92.” (SIC). 2) Efectuado el respectivo reparto, correspondió el conocimiento de la acción de tutela bajo análisis al Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. (archivo 02).
B. Los hechos El 24 de agosto de 2022, el señor Ricardo Guerrero Macías se inscribió en la CNSC para concursar por el empleo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, ofertado con el número 1810064 dentro del Proceso de Selección de Entidades del Orden Nacional 2245 de 2022, para cuyos Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 4 efectos acreditó su formación como bachiller, ingeniero de Sistemas, especialista en Gestión y Seguridad de Bases de datos, además de la participación en cursos de formación técnica, diplomados y su experiencia laboral.
Indicó el actor que, a partir de la verificación de los respectivos soportes, las entidades demandadas certificaron el cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo, por lo que el 15 de octubre de 2023, fue convocado a la aplicación de las pruebas escritas que aprobó y que le permitieron continuar con la siguiente fase, esto es, las pruebas de valoración de antecedentes en la que fue calificado con 0 puntos, siendo esta calificación publicada el 3 de enero de 2024.
Contra la anterior decisión en relación al puntaje en el curso de la valoración de antecedentes, el accionante presentó una reclamación el 9 de enero del 2024, la cual fue contestada el 2 de febrero de la misma anualidad por parte de la CNSC y el Operador del Concurso en la que se le indicó: “Como resultado del proceso de auditoría, se evidenció un posible incumplimiento del requisito mínimo establecido por la OPEC a la cual se encuentra inscrito, por tanto, próximamente usted será informado de la actuación a realizarse, a través del Sistema- SIMO y por correo electrónico, de conformidad con lo ordenado el CPACA y la Ley 909 del 2004, así como de las demás que organizan y reglamentan los procesos de selección de carrera administrativa del sector público.(SIC)” (subrayado fuera de texto original) Luego mediante auto 297 del 16 de febrero de 2024, la Fundación Universitaria del Área Andina – FUAA, aperturó una actuación administrativa.
Posteriormente el 11 de marzo de 2024 se notificó al actor a través del Sistema SIMO y a su correo electrónico el contenido de la Resolución No. 297 de 2024 que determinó: “ARTÍCULO PRIMERO: Excluir al aspirante RICARDO ALBERTO GUERRERO MACIAS identificado con documento de identidad No Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 5 80726648 inscrito al empleo con código OPEC No. 181006, Denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 14 en el marco del Proceso de Selección Entidades de Orden Nacional 2022, por incumplimiento del requisito mínimo de EDUCACION, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente Acto Administrativo.” Contra la anterior decisión el 27 de marzo de 2024, el actor interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido a través de la Resolución No. 297-1 del 5 de abril de la misma anualidad, mediante la cual se dejó en firme el acto recurrido y, por consiguiente, la exclusión del recurrente del proceso de selección, por los motivos inicialmente referidos.
C. La actuación en primera instancia Mediante auto de 11 de abril de 2024 se admitió la demanda en el proceso de la referencia, se solicitó a las accionadas rendir informe y se vinculó a la Escuela Superior de Administración Pública (archivo 05). En atención al requerimiento efectuado las accionadas dieron respuesta a la tutela (archivos 006 índice 8.0, 8.1 y 8.2, 010 y 018) Posteriormente, mediante sentencia del 22 de abril de 2024 (archivo 22) se declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Ricardo Alberto Guerrero.
D. Respuesta de las entidades accionadas. 1.Comisión Nacional del Servicio Civil –rindió el informe requerido en el auto admisorio de la tutela, por medio del cual solicitó negar el amparo o declarar su improcedencia, respecto de lo cual se cuestionó si este es el mecanismo idóneo para discutir los aspectos relacionados con el lleno o no de los requisitos para el empleo al cual se postuló el demandante.
Al respecto, indicó que esta vía sería procedente siempre que el interesado no tenga otro mecanismo para proteger sus derechos, lo que Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 6 no sucede en esta oportunidad, como quiera que puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para exponer sus motivos de inconformidad.
Advirtió que dentro del presente asunto el accionante no demostró la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del amparo reclamado, de tal suerte que se configure la subsidiariedad de la acción de tutela, sino que simplemente se funda en la inconformidad del puntaje obtenido por no cumplir con el requisito mínimo de educación y su pretensión para que este sea modificado.
En el caso concreto, indicó que una vez se realizaron las verificaciones respectivas, se determinó que la oferta pública del empleo para el cual se postuló el demandante, no contempla la posibilidad de suplir con experiencia profesional el requisito de título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo, y esto fue lo que llevó a su exclusión del concurso en la etapa de PVA, pese a que en la fase de verificación de requisitos mínimos hubiese sido admitido. 2.
La Escuela Superior de Administración Pública Presentó informe de tutela por medio del cual solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que, se trata de una autoridad que no cuenta con competencia para pronunciarse respecto de los parámetros de evaluación de los aspirantes del concurso de méritos para proveer empleos de su planta de personal, como quiera que ello corresponde a la CNSC y a la FUAA.
Solicitó declarar la improcedencia de la acción, habida cuenta que los requerimientos que el accionante elevó ante la entidad fueron debidamente atendidos. La ESAP, se limita a suministrar lo requerido por la CNSC, como lo son, los recursos presupuestales, la oferta pública de empleos OPEC, el Manual Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 7 de Funciones y Competencias Laborales y demás insumos técnicos necesarios para la materialización del proceso de selección. Empero, se considera correcto enfatizar, que la Entidad no puede interceder en el marco del concurso de méritos, pues esto quebrantaría la independencia y autonomía que le asigna la Constitución Política de 1991 a la Comisión Nacional del Servicio Civil en sus artículos 125 y 130.
Así las cosas, enfatiza que la ESAP no es responsable del diseño y aplicación de las pruebas en el marco del proceso de selección, ni de la verificación de requisitos mínimos de los aspirantes, ni en la aplicación de las pruebas, ni en la etapa de reclamaciones del proceso, ni en la respuesta a las peticiones de los aspirantes y tampoco, en las actuaciones administrativas que se adelanten; por lo tanto, no tiene la capacidad legal para ser el destinatario de la presente acción de tutela, pues no es el llamado a responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales que alega el señor Ricardo Alberto Guerrero. 3.
Fundación Universitaria del Área Andina – FUAA La entidad manifestó que en el marco del Proceso de Selección Entidades del Orden Nacional 2022, la CNSC suscribió contrato No. 334 de 2023 con la Fundación Universitaria del Área Andina cuyo objeto es “realizar las pruebas escritas, de ejecución y la prueba de valoración de antecedentes del proceso de selección entidades del orden nacional – 2022”.
Conforme a lo anterior, se estableció que la Universidad será la competente para atender las reclamaciones, derechos de petición y acciones judiciales dentro de las etapas de pruebas escritas, de ejecución y la prueba de valoración de antecedentes. Se tiene que en el presente asunto el aspirante Ricardo Alberto Guerrero Macías identificado con cédula de ciudadanía No. 80726648 en la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos fue ADMITIDO, según información suministrada por la CNSC, y que, una vez aplicada la prueba de valoración Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 8 de antecedentes, se advirtió que presuntamente no cumplía con el requisito mínimo de EDUCACIÓN de la OPEC 181006.
Señaló que en el desarrollo de la etapa de valoración de antecedentes se procede a verificar el cumplimiento del requisito mínimo con el objetivo de revisar y otorgar puntaje a los documentos adicionales al requisito mínimo. Así las cosas, debe advertirse que, la Verificación de Requisitos Mínimos requiere del cumplimiento obligatorio de las normas señaladas en el Acuerdo y Anexo Técnico que rigen el presente Proceso de Selección, y en especial de los requisitos que establece el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales (en adelante MEFCL).
No obstante, la comprobación del cumplimiento de los requisitos mínimos podrá ser verificada al aspirante en cualquier momento del Proceso de Selección, cuando se evidencie su ocurrencia. Una vez efectuado este análisis por parte de la entidad, se informó a la CNSC el presunto incumplimiento del requisito mínimo educación toda vez que, el actor no aportó el Título de Especialización relacionado con las funciones del empleo.
Posteriormente se dio apertura a la actuación administrativa, la cual se decidió a través de la resolución 297 de 11 de marzo de 2024 en la que se resolvió excluir al señor Ricardo Alberto Guerrero Macías por el incumplimiento del requisito mínimo de educación. De igual forma, el recurso interpuesto fue resuelto mediante el acto 297-1 de 5 de abril de 2024 confirmando la decisión que antecede.
Indicó que el presente asunto no era posible la aplicación de la equivalencia por cuanto los requisitos son establecidos por cada Entidad y registrados por estas mismas en la Oferta Pública de Empleo a través del Sistema – SIMO -, por lo que esta delegada evaluó la documentación del aspirante conforme lo allí indicado a la luz del Acuerdo Rector de la convocatoria, su anexo modificatorio y el MEFCL de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP en el que estableció Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 9 para la OPEC 181006 UNICAMENTE la posibilidad de suplir la falta de experiencia PROFESIONAL por Título de posgrado en modalidad especialización o viceversa así: De lo anterior, se evidencia que No se estableció equivalencia para suplir la falta de Titulo de postgrado en la modalidad de ESPECIALIZACION EN AREAS RELACIONADAS CON LAS FUNCIONES DEL EMPLEO, requisito de educación que estableció la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP para la OPEC 181006.
Refirió que luego de realizadas las validaciones en la etapa de PVA, se determinó que la oferta pública del empleo para el cual se inscribió el demandante, no contempla la alternativa de suplir con experiencia profesional el requisito de título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo, y el incumplimiento del requisito de educación fue lo que llevó a la exclusión del actor, pese a que en la fase de verificación de requisitos mínimos hubiese sido admitido.
Teniendo en cuenta lo anterior y en concordancia con los argumentos expuestos solicitó declarar la carencia actual de objeto, la improcedencia de la acción y negar el amparo solicitado por el actor, para lo cual indicó Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 10 que en el proceso de selección dentro del que participó el demandante, se respetaron todas las garantías del debido proceso.
Por último, advirtió que el demandante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos; que se le han respetado todas las garantías del debido proceso al igual que a los demás participantes del concurso; que mal podría hablarse de una vulneración al derecho de acceso a cargos públicos y al trabajo, habida cuenta que el concurso apenas brinda una expectativa de acceder a un empleo público respecto del cual, en todo caso, hay que cumplir con unos requisitos; en suma, sostuvo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. E. La sentencia impugnada El Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 22 de abril de 2024 (archivo 22) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en la forma trascrita en la primera parte de esta providencia, por las siguientes razones: El a quo encontró que el actor afirma que acude a la acción de tutela, como quiera que en este caso, la Resolución 297-1 de 2024, pese a tratarse de un acto preparatorio, luego de excluirlo de continuar el concurso de méritos, se convirtió en un acto definitivo que solo puede censurarse en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que, en su caso particular resultaría ineficaz, como quiera que actualmente se encuentra desempeñando en provisionalidad el cargo de la planta de la ESAP para el cual concursó, de tal manera que promover el mecanismo ordinario no solo resultaría oneroso sino que le afectaría su mínimo vital por sus condiciones socioeconómicas puesto que su empleo es su única fuente de ingresos.
Indicó que el mismo demandante afirmó que en su caso particular las Resoluciones 212 del 12 de marzo de 2024 y 297-1 del 5 de abril siguiente proferidas por la FUAA, constituyen actos administrativos en la medida Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 11 que hacen imposible que los intervinientes de un proceso puedan continuar con la actuación administrativa.
Puntualizó que de acuerdo con las anteriores premisas y teniendo en cuenta que el aspecto central de la solicitud de amparo es la supuesta renuencia de la Fundación Universitaria del Área Andina, a la aplicación del mecanismo de equivalencia para sustituir con la experiencia profesional el requisito de título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del empleo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, lo que a su vez produjo que, en la fase de valoración de antecedentes, mediante la emisión de las Resoluciones 297 del 11 de marzo de 2024 y 297-1 del 5 de abril siguiente, fuera excluido del concurso de méritos; concluyendo que los motivos de inconformidad que se plantean por medio de esta acción de tutela, atacan directamente el contenido de actos administrativos cuyo control, en principio debería ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del correspondiente mecanismo ordinario de defensa.
Anudado a lo anterior, señaló que los argumentos respecto de los cuales el demandante justifica la procedencia de esta acción de tutela, principalmente la ineficacia del medio de control ordinario y los costos que su ejercicio demanda, además de que actualmente ocupa el empleo para el cual venía concursando y que constituye su única fuente de ingresos; si bien se presumen planteados de buena fe, en momento alguno permiten verificar la idoneidad y eficacia o no del ejercicio del mecanismo ordinario y de las distintas herramientas cautelares que este contempla, habida cuenta que este ni siquiera ha sido promovido según se infiere de lo afirmado en la demanda; como tampoco dan cuenta de la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, para que esta solicitud de amparo resulte procedente.
Además, tampoco se evidenció que se configuren los supuestos que en su momento planteó la Corte Constitucional para la procedencia excepcional Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 12 de la acción de tutela en el marco del concurso de méritos, en síntesis, dentro de esta acción de tutela el actor no satisfizo el presupuesto de subsidiariedad, razón por la cual declaró improcedente la tutela.
F. La impugnación de la sentencia Por medio memorial radicado el 25 de abril de 2024, el accionante del asunto, impugnó el fallo de primera instancia (índice 19 de Samai), recurso que fue concedido por el a quo en auto de 2 de mayo de 2024 (archivo 25); los argumentos de la impugnación presentada fueron, en síntesis, los mismos del escrito de tutela.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A) la finalidad de la acción de tutela, y B) el caso concreto. A. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger, de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.
Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 13 B. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala, se demanda por esta vía constitucional a la Fundación Universitaria del área Andina y a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC., con la finalidad de que le sean tutelados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, los cuales considera vulnerados por la segunda dichas autoridades, al negar la aplicación del mecanismo de equivalencia para acreditar el cumplimiento del requisito de educación del empleo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, ofertado con el número 1810064 dentro del Proceso de Selección de Entidades del Orden Nacional 2245 de 2022.
El Juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela de la referencia pues consideró que el accionante, cuenta con otros recursos o medios de defensa judiciales, por lo que la acción de tutela, no es el mecanismo jurídico para la eventual protección de los derechos fundamentales alegados, toda vez que tiene a su disposición, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: De los hechos y súplicas expuestos en el escrito de demanda, se puede establecer que el motivo de reproche del accionante se circunscribe a que al momento de hacer la verificación de requisitos mínimos por parte de la Fundación Universitaria del Área Andina se excluyó al actor para seguir participando por el empleo del nivel PROFESIONAL, ofertado mediante OPEC No. 181006, Denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 14 del Proceso de Selección Entidades de Orden Nacional 2022, pues se determinó no acreditó el cumplimiento del requisito mínimo de educación, sin tener en cuenta la aplicación de equivalencias respecto a la experiencia profesional.
Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 14 En ese orden, se pone de presente que, el artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19915, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad). 1 Adicionalmente, se precisa que el numeral primero de la citada norma estableció lo siguiente: “La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” De modo que, la única excepción a la regla de la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados es la existencia de un perjuicio irremediable el cual se configura según la Corte Constitucional “(…) cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su 1 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo – Sección Quinta Sentencia 2023-4792-00 del 12 de octubre de 2023 MP Andres Alejandro Corredor Marín. Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 15 subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen (…)2” Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos3: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.
En el caso concreto se advierte que en el trámite de la tutela el actor no alegó, ni probó la existencia de un perjuicio irremediable, inminente, grave y que constituya un daño antijurídico irreparable, es decir, que se va a producir si no se impone la protección judicial transitoria y que por tanto se deban adoptar medidas urgentes para conjurar el perjuicio.
Tampoco se demostró, que el daño alegado sea grave y una vez producido éste, no se pueda retornar a la situación anterior y que las medidas a adoptar sean urgentes. Es más, en escrito de tutela se evidencia que los argumentos indicados por el accionante para interponer la presente acción se sintetizan, además de considerar que el medio de control ordinario es ineficaz para proteger sus derechos y en los costos para interponerlo, lo que afectaría su mínimo vital, lo anterior, anudado a que actualmente ocupa el empleo para el cual venía concursando y que constituye su única fuente de ingresos. 2 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 3 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014.
Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 16 Si bien los argumentos expuestos por la parte actora se presumen planteados de buena fe, no justifican el hecho de no acudir al mecanismo ordinario y a las distintas herramientas cautelares que este contempla.
Además, el habilitar al accionante por esta vía judicial sin estudiar la legalidad o no de los actos proferidos que decidieron excluirlo para continuar en el trámite para ocupar el cargo de profesional especializado, grado 14 en el marco del proceso de selección entidades de orden nacional 2022, por presuntamente no cumplir los requisitos mínimos del cargo, implicaría un plano de desigualdad respecto de los demás concursantes que sí los cumplen.
Además, se observa que, frente al puntaje obtenido “0” en la valoración de antecedentes, la parte actora radicó reclamación el 9 de enero del 2024, la cual fue contestada el 2 de febrero de la misma anualidad en la que le fue indicado “Como resultado del proceso de auditoría, se evidenció un posible incumplimiento del requisito mínimo establecido por la OPEC a la cual se encuentra inscrito, por tanto, próximamente usted será informado de la actuación a realizarse, a través del Sistema-SIMO(…)”.
Posterior a dicha respuesta se dio apertura a una actuación administrativa que fue decidida mediante la resolución No. 297 del 11 de marzo de 2024 que resolvió excluir al actor por el incumplimiento del requisito mínimo de educación, decisión que fue confirmada a través de la resolución No. 297- 1 de 5 de abril de 2024. Así las cosas, se tiene que dichos actos son demandables, puesto que define su situación jurídica frente al cargo que está aspirando.
De otra parte, se pone de presente que, en relación con las acciones de tutela presentadas con ocasión de los concursos de mérito, tanto la Corte Constitucional4 como el Consejo de Estado5 han sostenido que, por regla 4 Corte Constitucional, sentencias T-388 de 1998, T-095 de 2002, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T-604 de 2013, T-180 de 2015, T-610 de 2017, T-438 de 2018, T-227 de 2019, T-425 de 2019, entre otras. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 23001-23-33- 000-2012-00067- 01, Sentencia del 29 de noviembre de 2012.
Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 17 general, el amparo no es el dispositivo judicial apto para controvertir los actos proferidos en el marco de estos, cuando son susceptibles de ser demandados ante los jueces administrativos al involucrar un debate de legalidad y el cumplimiento de actos normativos (como leyes, reglamentos o la misma convocatoria).
Sim embargo, la Corte Constitucional ha identificado algunas excepciones a la anterior regla, cuando: i) El empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley. ii) Se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; iii) El caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional12 y, finalmente, iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), al demandante le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.
Revisada las anteriores excepciones conforme al caso objeto de estudio se advierte que el señor Ricardo Alberto Guerrero Macías no se encuentra incursa en ninguna de ellas, razón por la cual, si el actor considera que con ocasión de la expedición de las Resoluciones a través de las cuales fue excluido del proceso para proveer el empleo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, ofertado con el número 181006, se están vulnerando derechos de carácter particular y subjetivo de su titularidad, cuenta con la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y dentro de este solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.
Finalmente, en gracia de discusión, se pone de presente lo indicado en la Resolución SC-259 del 29 de abril de 2021 que contiene las cartas Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 18 descriptivas del manual de funciones y competencias laborales y sus respectivas equivalencias se puede advertir que solo unos cargos concretos contemplan equivalencias en los requisitos mínimos, pero en los cargos de profesional especializado grado 14 ninguno de los ahí señalados (fls. 338 al 363 de la mencionada resolución) contempla equivalencias para el requisito mínimo de "Título de posgrado en la modalidad de Especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo" en el empleo que pretende ocupar el actor.
(Resaltado por la Sala) Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 19 Así las cosas, se advierte que, para los empleos del nivel Profesional, la Resolución No. SC–259 del 29 de abril de 2021 al disponer de equivalencias para este nivel de empleabilidad, no contempla a simple vista dentro de sus posibilidades la compensación de título de posgrado en modalidad especialización relacionado con las funciones del empleo por experiencia profesional.
No obstante, a lo anterior, como se mencionó en precedencia el actor cuenta con la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que alega amenazado en donde se estudiará de fondo la legalidad de los actos proferidos. Por último, es preciso señalar que, en este caso, tampoco se acreditó ninguna de las circunstancias excepcionales que la jurisprudencia ha admitido como válidas para superar el requisito de la subsidiariedad.
Por lo anterior esta Sala dispone confirmar la sentencia del 22 de abril de 2024 (archivo 22) a través de la cual se declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Ricardo Alberto Guerrero Macías. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A 1°) Confírmase la sentencia del 22 de abril de 2023, proferida por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes por correo electrónico en aplicación de lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente No. 11001-33-35-026-2024-00147-01-00 Actora: Ricardo Alberto Guerrero Macías Acción de tutela – Impugnación fallo 20 3°) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de esta. 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado electrónicamente Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.