REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUB SECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actor: MARÍA CAROLINA LAMUS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: RESPONSABILIDAD FISCAL- SALUDCOOP EPS- La Sala decide la demanda y su reforma presentada por la señora María Carolina Lamus, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) en contra de la Contraloría General de la República (en adelante CGR) (fls. 1 a 79 y 162 a 204 vlto.).
I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas: “1. DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que es nulo el Fallo de primera instancia No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No.10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP-010 del 2011, en el que se profiere fallo con responsabilidad fiscal solidaria a cargo de MARIA CAROLINA LAMUS B., en cuantía de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con 78/100 M.cte.
($1.421.178.399.972,78). SEGUNDA: Que es nulo el Auto 002066 del 11 de Diciembre de 2013, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No.10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se corrige el Fallo No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 TERCERA: Que es nulo el Auto No. 000405 del 3 de Febrero de 2014, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No.10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se dispuso no reponer el Fallo No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013 y se confirma la responsabilidad fiscal de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B. CUARTA: Qué es nulo el Fallo de Apelación y Consulta No. 0011 del 11 de Febrero de 2014, proferido por la Contralora General de la República, mediante el cual confirmó el Fallo No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013, corregido por Auto 002066 del 11 de diciembre de 2013 y se modifica la cuantía del daño en un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y cuatro millones doscientos noventa y ocho mil ciento cinco pesos con 40/100 M.cte.
($1.421.174.298.105,40). QUINTA: Qué es nulo el Auto 0021 del 12 de febrero de 2014 proferido por la Contralora General de la República, mediante el cual corrigió Fallo de Apelación y Consulta No. 0011 del 11 de Febrero de 2014. SEXTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la República a indemnizar a MARIA CAROLINA LAMUS BECERRA, o a quien o quienes representen sus derechos, los daños ocasionados por la expedición de los Actos administrativos anulados, todo ello con la pertinente indexación e intereses de conformidad a los artículos 187 y ss del CPACA desde el momento de la materialización de la ejecución; consistentes en: a. Daño emergente futuro: Las sumas que llegare a pagar por concepto de los actos administrativos impugnados, debidamente indexadas. b. Lucro cesante: La remuneración que ha dejado de percibir la Dra. MARIA CAROLINA LAMUS B como VICEPRESIDENTE ADMINISTRATIVA de Saludcoop debido a la terminación unilateral de su contrato de trabajo por parte de la intervención, desde el día 3 de Febrero del 2012 hasta el día que se retire su nombre de la lista de responsables fiscales del Boletín de la Contraloría General de la República y se elimine su registro disciplinario sobre la inhabilidad para contratar con el Estado como para ocupar cargo público por la Procuraduría General de la Nación. El valor de esta remuneración dejada percibir hasta el 30 de Abril del 2014, ha sido de por SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS PESOS M.CTE ($656´278.200=) c. Daño moral: Que se condene a la Contraloría General de Cundinamarca al pago de los perjuicios morales que ha padecido el demandante equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a la afectación personal y moral íntima que ha padecido la Dra. Lamus por todo este proceso como por el permanente registro negativo del hecho y de la reputación de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B. frente a la opinión pública en los medios de comunicación y en la sociedad.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 3 SEPTIMA: Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar los gastos y costas de este proceso. OCTAVA: Que se disponga dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 189 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.” (fls. 164 y vlto. cdno. no. 1).
II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones invocadas en la demanda, la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante fallo responsabilidad fiscal no. 01890 de 13 de noviembre de 2014, la Contralora Delegada Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República (fis. 2 a 190 cdno. anexos no. 1) falló en contra de la demandante con responsabilidad fiscal, por considerar que “las conductas de María Carolina Lamus Becerra, se desarrollaron como consecuencia de las funciones ejercidas en el marco de una relación todas de carácter directivo que desempeñó en el contexto de las actividades de una EPS habilitada por la Ley 100 de 1993 para la administración de recursos públicos de la salud, no hay duda que existe un nexo causal directo entre dichas conductas y el daño acusado, pues no queda duda de lo dicho, que si Lamus Becerra se hubiese sometido a las limitaciones que el régimen jurídico le imponía tanto a la empresa como a sus directivos, el daño no se hubiera generado.
Así puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de SALUDCOOP EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la imputada Lamus Becerra contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.” (fl. 132 cdno. anexos no. 1). 2) El citado fallo de responsabilidad fiscal fue objeto de corrección, la cual se instrumentó mediante auto no. 2066 de 11 de diciembre de 2013 (fl. 191 cdno. anexos no. 1). 3) La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra fallo responsabilidad fiscal no. 01890 de 13 de noviembre de 2014, por lo que Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 4 mediante auto número 405 de 3 de febrero de 2014, se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar en todas sus partes el fallo recurrido y se concedió el recurso de apelación (fls. 192 a 310 cdno. anexos no. 1). 4) Mediante el fallo número 011 de de febrero de 2014, proferido por la Contralora General de la República, se resolvió el recurso de apelacion impetrado en el sentido de confirmar en todas sus partes el fallo recurrido (fis. 311 a 404 cdno. anexos no. 2).
Fallo de segunda instancia que fue objeto de corrección, la que se efectuó mediante auto no. 021 de 12 de febrero de 2014 (fls. 406 y 407 cdno. anexos no. 2). III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para sustentar las pretensiones, la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: - Constitución Política artículos: 1, 6, 13, 5, 16, 9, 48, 9, 58, 3, 209, 67, 333, 38, 365. - Ley 100 de 1993 artículos 156 literal i), 177, 180, 181 parágrafo 1, 183 parágrafo 1, 185, 189, 229 y 275 parágrafo 3. - Ley 1122 del 2007, artículo 15 - Ley 1474 del 2011, artículos 19 y 118 - Sentencias C-262 del 2013 y 840 del 2001 de la Corte Constitucional. - Ley 79 de 1988, artículos 148 y 149 - Ley 610 del 2000. - Ley 42 de 1993. - Ley 57 de 1887, artículo 5. - Decreto 2649 de 1993. - Decreto 1716 del 2009, artículo 3. - Decreto 1485 de 1994, artículos 2 literal d y artículo 13. - Decreto 806 de 1998, artículo 8. - Decreto 1804 de 1999, artículo 13 - Decreto 574 del 2007, artículo 6 parágrafo 2 - Código de Comercio, artículos 3, 6, 200 y 260 - Código Civil, artículos 63,633 y 2344 - Código de Procedimiento Civil, artículos 150, 151, 190, 235 y 354 - Decreto Ley 267 del 2000, artículo 2 - Decreto 1716 del 2009, artículo 3 Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 5 - Resolución 1804 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud - Resolución 724 del 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud - Resolución Orgánica 5500 del 2003 de la Contraloría General de la República, artículo 2.
La solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados fue sustentada en doce (12) cargos, a saber: 3.1 Primer cargo: La Contraloría General de la República solamente tiene competencia para expedir el fallo 1890 sobre la persona jurídica de Saludcoop 1) La Contraloría General de la República únicamente tenía competencia para expedir el fallo de responsabilidad fiscal sobre la persona jurídica de Saludcoop EPS.
El fallo 1890 dejó de lado lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre la inexistencia de función pública por parte de las EPS privadas, además no existe disposición legal que haya calificado que los empleados de las EPS privadas ejercen funciones públicas. 2) El artículo 229 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el control fiscal de las entidades de carácter privado, se realiza por sus controles estatutarios, lo que demuestra que la Contraloría no tenía competencia alguna para adelantar actuación contra la demandante.
En el proceso de responsabilidad fiscal, se demostró que el titular jurídico que tenía la autorización para administrar los recursos parafiscales de la salud era la persona jurídica de la EPS SALUDCOOP y no sus empleados individualmente considerados. Dicha persona jurídica es la única que tenía certificado o autorización de funcionamiento otorgada por el Estado, como se desprende de la Resolución 0186 del marzo 24 de 1995 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. 3) La competencia y la capacidad jurídica para realizar uno o más de los verbos asociados a la gestión fiscal que define el artículo 3 de la ley 610 del 2000 (adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de las UPC giradas por el FOSYGA, así como a la recaudación, manejo inversión de las rentas Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 6 derivadas de la UPC) es la persona jurídica de SALUDCOOP, mas no sus empleados considerados individualmente. 4) Aún si se considerara como procedente la competencia de la Contraloría sobre las personas naturales relacionadas con la actividad de SALUDCOOP, la misma tan solo podía extenderse respecto de los períodos de tiempo en que dichas personas tuvieron la condición de gestor fiscal, en virtud de los cargos ocupados en los órganos de administración de la EPS. 5) Para las personas jurídicas privadas que son organizaciones cooperativas, la condición de administradores la determina el artículo 26 de la ley 79 de 1988: “Artículo 26.- La administración de las cooperativas estará a cargo de la asamblea general, el consejo de administración y el gerente.” Durante el período de tiempo comprendido entre 1998 y 2010 por la cual fue declarada solidariamente responsable, nunca fue presidente ejecutivo y no tuvo en forma permanente la condición de miembro del consejo de administración de Saludcoop. 6) Tuvo la condición de miembro del consejo de administración en el período de tiempo comprendido entre abril 26 del 2005 y enero 30 del 2007.
Su última actuación como miembro del consejo de administración tuvo lugar el 30 enero del 2007, como figura en el acta 148, razón por la cual no resultaba competente la contraloría para adelantarle el proceso de responsabilidad alguno por hechos económicos ocurridos por fuera de dicho lapso, ya que no tenía la condición de miembro del consejo de administración. 7) Por los hechos que tuvieron lugar entre abril 26 de 2005 y enero 30 del 2007, período en el que tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración, el Fallo 1890 no realizó una determinación concreta de los hechos económicos que tuvieron lugar en este concreto período de tiempo derivados de la conducta de la demandante, pues la determinación del supuesto daño fiscal es determinado por dicho fallo en períodos anuales que van del 1 de enero al 31 de diciembre, sin considerar las circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar de lo que fue su condición de miembro del Consejo de Administración en la organización. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 7 3.2 Segundo Cargo: Caducidad de la acción fiscal sobre hechos ocurridos con más de 5 años de anterioridad al auto de apertura del proceso fiscal que culminó con el fallo 1890 1) Se sancionó a la demandante sobre hechos ocurridos hasta con 5 años de anterioridad respecto del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que ocurrió la caducidad de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 619 de 2000.
La competencia de la Contraloría se extendía sobre los hechos ocurridos hasta con 5 años de anterioridad al auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal dictado el 28 de diciembre del 2011. La competencia podía adelantarse sobre hechos ocurridos desde el 28 de diciembre del 2006, sin que le fuere posible extenderse sobre hechos anteriores a dicha fecha, sin embargo, el Fallo 1890 declaró una responsabilidad fiscal de la Doctora Lamus por hechos ocurridos entre 1998 y el año 2010. 2) En una aplicación indebida, el fallo 1890 confunde la noción de permanente o continuado con la de concurso material homogéneo y sucesivo, en la medida en que los recursos no han retornado al SGSSS y su supuesto aprovechamiento privado continúa. Esta motivación desconoció que la caducidad se da es respecto de la ocurrencia del hecho generador del daño, mas no de la permanencia del daño. 3) Solo tuvo la condición de miembro del consejo de administración entre abril 26 del 2005 y enero 30 del 2007, aplicando el artículo 9 de la Ley 610 del 2000, la Contraloría solo tenía competencia para investigarla respecto de los hechos que pudieron tener lugar entre el 28 de diciembre del 2006 y el 30 de enero del 2007, sin que pudiere declarársele responsabilidad fiscal por hechos ocurridos con anterioridad o posterioridad a dicho lapso de tiempo. 3.3 Tercer cargo: Violación por haberse declarado responsable fiscal a la demandada por hechos que no le fueron imputados individualmente 1) Se le siguió el proceso de responsabilidad fiscal, con fundamento en la imputación que se le formuló mediante auto 0277.
Como se observa del cuadro “CUANTÍA DE RESPONSABILIDAD POR PERSONA”, la demandante fue imputada en cuantía de $899.473.309.000, por los siguientes tipos de hechos económicos: “Honorarios, Obligac. Financieras, Cargos Diferidos, Software, Arrendamientos, Gastos de Viaje, Gastos por Servicios, Gastos de Ventas, Perd. Vta. Método Participación y Dist.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 8 Reservas”, pero en el fallo 1890 le fue agregada una responsabilidad por los siguientes hechos que jamás le fueron imputados y determinados como de su responsabilidad individual: “Adquisición o construcción inmuebles, Adquisición equipo médico científico, Adquisición de Otros PPE, Adquisición o construcción PPE, Adquisición propiedades leasing, Adquisición crédito mercantil inversiones permanentes, Adquisición inversiones permanentes, Inversión HEON, Ciudadela salud, Aportes Corporaciones ni Promesas de compraventa”, variando su imputación inicial a una responsabilidad final por $ 1.421.178.399.072, fue sorprendida en el fallo final con nuevos hechos que no le fueron imputados, ni determinados individualmente por el Auto 0277, conforme lo dispone el artículo 48 de la ley 610 del 2000. 2) El principio de congruencia se aplica al vínculo que surge entre el auto de imputación (artículo 48 Ley 610 del 2000) y el fallo (artículo 53 Ley 610 del 2000), sin que en este último se puedan incorporar hechos nuevos, es decir, no indicados previamente al presunto responsable, ya que la garantía de defensa que contempla el artículo 50 de la ley 610 del 2000 se da respecto de las imputaciones efectuadas en el auto de imputación. 3) Se violó su derecho de defensa por la inclusión de nuevos hechos que no le fueron imputados por el auto 0277, representados en los acontecimientos entre los años 1998 y 2005.
Resultó manifiestamente contrario a ley que se le hubiere declarado como responsable fiscal por todo el daño fiscal determinado entre 1998 al 2010, aun cuando tan solo tuvo una vinculación laboral con SALUDCOOP, desde el 17 de enero del 2000 cuando inició a trabajar como Directora Nacional de Bacteriología. 3.4 Cuarto Cargo: Violación por no haber tratado con igualdad a la demandante y por infracción al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (artículo 10 ley 1437 del 2011). 1) El artículo 10 de la ley 1437 del 2011 impone la obligación de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a situaciones con los mismos supuestos.
Es clara la violación al derecho fundamental a la igualdad de María Carolina Lamus en que incurre la Contraloría General cuando discrimina entre los directivos de SaludCoop para declarar responsables fiscales a los que, según el parecer de la Contraloría, deben serlo, sin atender las mismas condiciones de cargo y asistencia en los consejos directivos de la EPS, pues en algunos casos y sin justificación alguna la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 9 Contraloría consideró que no debían ser ni siquiera investigados.
El hecho de que el proceso de responsabilidad fiscal que culminó con el Fallo 1890 se haya orientado exclusivamente en contra de los funcionarios de la última administración de SALUDCOOP demostró la parcialidad discriminatoria y, por tanto, ilegal de la Contraloría General de la República. 2) Mediante auto 623 dictado dentro del proceso se confirmó que respecto de las demás personas que fueron directivos de la EPS –lo que incluye a todos los miembros del Consejo y vicepresidentes entre 1998 y 2005– no procedía su vinculación al presente proceso.
Allí se indicó: “Este Despacho pudo verificar que se encuentran vinculados los presuntos responsables fiscales conforme a los hechos referidos en el auto de imputación y la cuantía del daño, por lo cual no procede para el caso la adición o vinculación de nuevos presuntos responsables”. Decisión que fue confirmada mediante Auto 793. El hecho de considerar que no son sujetos de la acción fiscal las personas que le precedieron a la demandante y que fueron miembros del consejo o vicepresidentes dentro del mismo período de tiempo investigado, evidencia que el objeto del presente proceso fue más sancionatorio y disciplinario que resarcitorio. 3.5 Quinto Cargo: Carencia de los elementos de responsabilidad fiscal en la demandante – ausencia de daño fiscal 1) El Fallo 1890 determinó un supuesto daño fiscal por $1.053.352.140.620,61, por el supuesto desvío de recursos públicos entre los años de 1998 a 2010, que con la supuesta actualización quedó en $1.421.178.399.072,78.
El Fallo 1890 establece que el valor bruto total de las erogaciones que entre 1998 y 2010 no se podían realizar con cargo a los recursos parafiscales suman $1.348.705.220.000. De otro lado, determina el valor de TOTAL DE LOS RECURSOS GENERADO PROPIOS (denominado en los cuadros como F), los que –según la Contraloría– fueron por $295.353´078.000.
Al comparar estos valores, y observar que los supuestos recursos propios son inferiores, el Fallo 1890 infiere que la diferencia fue tomada de los recursos parafiscales que recibe la EPS. Esta diferencia corresponde a los $1.053.352.140.620,61, considerado como supuesto daño fiscal. 2) El Fallo 1890 determinó como supuesto daño fiscal, el valor neto entre lo que sumaron las erogaciones mencionadas y el valor de los recursos propios que obtuvo Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 10 la EPS en los mismos años.
Establece un supuesto daño fiscal a través de una inferencia y no de una verificación directa donde se haya determinado que materialmente se utilizaron recursos parafiscales para pagar estas erogaciones. En el proceso jamás se practicó prueba alguna que hiciera un análisis si de las cuentas bancarias que manejaban los recursos parafiscales, se hicieron pagos por concepto de estas erogaciones.
Razonamiento que desde la óptica del principio de la plena prueba descalifica el Fallo 1890 y la deja sin fundamento material alguno, conforme lo exigen los artículos 22 y 23 de la ley 610 del 2000. 3) Los únicos recursos que son parafiscales en las EPS son aquellos que por disposición legal se ha dispuesto que financien la prestación del servicio de salud.
Según el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, estos recursos son la Unidad de Pago por Capitación (UPC), las cuotas moderadoras y los copagos. Los demás ingresos que recibió SALUDCOOP por conceptos diferentes a los anotados, ninguna disposición legal o normativa los ha tipificado como recursos parafiscales, razón por la cual no estuvieron sujetos a la destinación específica indicada en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998. 4) Entre 1998 y 2010, la suma de estos recursos privados supera y excede el valor de $1.348.705´220.000=, determinado como supuesto daño fiscal por el Fallo 1890.
Esto demuestra que no se destinaron los recursos parafiscales (UPC, cuotas moderadoras y copagos) para estas erogaciones, razón por la cual no existió ningún daño fiscal para el Estado. El Fallo 1890 en su página 21 también desconoció la naturaleza privada de las ganancias obtenidas por la EPS por concepto de EBITDA. Contrario a lo que se anota por el Fallo 1890, la certificación de costumbre mercantil indica que es costumbre mercantil que cuando, en el desarrollo contable y financiero de la empresa, se utiliza el término EBITDA se refiere a las ganancias antes de los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las amortizaciones y las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto. 5) Si se hubieren aplicado los artículos 3 y 6 del Código de Comercio y 190 del Código de Procedimiento Civil por parte del Fallo 1890, este habría concluido con una decisión diferente, puesto que el EBITDA, más las fuentes de financiación externas, fueron suficientes para cubrir todas las erogaciones cuestionadas.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11 6) Se adjuntó un dictamen emitido por profesionales especializados e idóneos en materia contable y financiera, con fundamento en el artículo 219 del CPACA (ley 1437 del 2011), mediante el cual se demuestra: (i) no corresponde a los Estados Financieros Certificados y Dictaminados de Saludcoop EPS la información contable y financiera en que se sustentó el Fallo 1890 y que (ii) Saludcoop EPS contó con recursos propios y privados suficientes para financiar las erogaciones descalificadas por el Fallo 1890. 7) Las erogaciones en clínicas e infraestructura hospitalaria, las erogaciones en empresas dedicadas a la prestación de servicios de salud o servicios administrativos necesarios para la prestación de servicios de salud, erogaciones en gastos de publicidad y patrocinio y las erogaciones del giro privado de la EPS fueron consideradas por el fallo como desviación de los recursos parafiscales de la salud, sin embargo, como se vio la destinación de estos recursos en su gran mayoría fue en infraestructura hospitalaria y médica en equipos médicos como en servicios asociados a la prestación de servicios de salud, y los demás administrativos estaban justificados conforme las disposiciones legales 8) El 29 de marzo del 2012, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante comunicación 2- 2011-017374, con radicado 2011ER 27007, respondió un control de advertencia formulado por la Contraloría General de la República, en el que le indicó sobre la legalidad de invertir recursos de la salud en infraestructura. 9) En el proceso obra a folio 25974 comunicación del Ministerio de la Protección Social en la que se da respuesta al requerimiento formulado por la Contraloría acerca de las prohibiciones, restricciones y/o autorizaciones sobres los gastos que pueden efectuar con los recursos de la UPC. 10) Considerando lo expuesto por la jurisprudencia constitucional sobre el artículo 48 en el sentido que la destinación específica de los recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia y que no existe disposición de orden legal que determine como prohibida la realización de los hechos económicos y erogaciones que el Fallo 1890 califica como desvío de recursos.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 12 11) En sentencia C-262 del 2013, la Corte Constitucional hizo todo un recuento sobre la constitucionalidad de los gastos administrativos de la EPS y la adquisición de activos fijos con cargo a los recursos parafiscales de la UPC. 12) El fallo 1890 no puntualizó ni especificó los concretos actos, contratos y negocios que componen el valor que al final se determinó como supuesto daño fiscal por $1.053.352´140.620,61.
Las certificaciones que sobre el particular fueron allegadas al proceso por parte de la intervención, el contador y el contralor de la EPS (fls. 30131 a 30134) tan solo desagregaron algunas de las erogaciones que tuvieron lugar entre el 1 de junio de 2002 y el 31 de diciembre del 2010, lo que deja sin plena prueba lo acontecido con anterioridad al 1 de junio del 2002, como las nuevas erogaciones que fueron consideradas por el Fallo 1890. 13) Tampoco el Fallo 1890 determinó ni especificó la certidumbre del daño por $1.053.352´140.620,61, pues, aunque en sus páginas 95 a 109 se indican unas supuestas inversiones irregulares a la Constitución y a la ley en unos valores allí indicados, el valor allí señalado no precisó cuáles fueron los específicos actos mercantiles y las erogaciones que las componen.
A este valor del daño se llegó por una inferencia que hace el Fallo 1890, al deducir que el monto de estas erogaciones es supuestamente mayor a los recursos propios, se infiere que se desviaron recursos de la seguridad, sin que haya una prueba, documento, comprobante de egreso que haya demostrado alguna salida de dinero por estos conceptos desde una cuenta bancaria que haya tenido recursos de la UPC.
El Fallo 1890 tiene como fuente de información los valores generales de las cuentas mayores o resumen de los Estados Financieros, pero los únicos documentos idóneos para probar con total plena certeza el supuesto daño eran los comprobantes de las operaciones, hechos, actos y negocios, los que al estar ausentes no permiten con plena certeza probar los específicos actos mercantiles y hechos económicos que son el daño fiscal. 14) No hay plena certeza del daño imputado puesto que, si los estados financieros no son cien por ciento confiables, como se puso de presente en el auto de imputación, no se entiende como sí son plenos medios de prueba al emitir el fallo. 15) El Fallo 1890 menciona en sus páginas 76, 77 y 78 que el método probatorio del destino de los recursos utilizando el estado financiero de flujo de efectivo fue avalado Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13 por el Auto del Consejo de Estado del 10 de julio del 2012 dentro del radicado 25000-23-24-000-2011-00081-01, por medio del cual se imprueba una conciliación extrajudicial entre la Nación-Superintendencia Nacional de Salud y SALUDCOOP. No obstante, tal consideración desconoce el inciso 3 del artículo 3 del Decreto 1716 del 2009 que reglamenta la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, que: “La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada”, razón por la cual dicha providencia en que se fundan las decisiones de la Contraloría General de la República no tiene fuerza vinculante.
Además de ello, en el expediente en los folios 5085, 5086, 5057, figuran los Estados de Flujo de Efectivo por el método indirecto de la EPS, los que indican cifras diferentes a las indicadas por el Fallo 1890 en sus cuadros de las páginas 80 a 83, 85 a 86 y 88 a 90. 16) Considerando que la EPS también maneja recursos que no son parafiscales y tiene recursos de su patrimonio y los Estados Financieros se preparan y se presentan como una sola unidad económica, en el expediente –a pesar de su voluminosidad–, ni en el Fallo 1890 se determinó que de una cuenta bancaria que tuviere recursos parafiscales de la UPC se hubieren realizado pagos por erogaciones no autorizadas.
No hay evidencias de los giros ni las erogaciones de dinero que soportan todos los rubros que se indican en la página 143 del Fallo 1890. A pesar que se indique que la “determinación del daño fiscal en el proceso que nos ocupa, se toma la información directamente de los libros de contabilidad, los Estados Financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC” (pág.80 Fallo 1890), en el Fallo 1890 se hace una mención genérica, pero no se identifica ni precisa el(los) específico(s) documento(s) que evidencien la salida de dinero el giro, erogación de una cuenta bancaria con recursos de la UPC. 17) El Fallo 1890 incurre en una falta de aplicación de las resoluciones 724 del 2008 y 1804 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, las que contemplaron los hechos económicos y erogaciones que la Contraloría descalificó a la EPS, dentro de la reglamentación contable y financiera que ha expedido a las EPS 18) El Fallo 1890 determinó que el mismo tipo de hechos económicos, erogaciones y gastos por los cuales estableció responsabilidad fiscal para los años de 1998 a 2010, no configuraron ningún tipo de daño fiscal para los años de 1995, 1996 y 1997.
No se Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 14 entiende como para un período los mismos tipos de erogaciones económicas no son daño fiscal y para otros años si lo sean, sin que hubiere existido alguna variación normativa que así lo justificare.
Así como las erogaciones descalificadas por el Fallo 1890 no son daño fiscal para 1995, 1996 y 1997, esta misma calificación debió establecerse para las ocurridas entre 1998 y 2010. 19) El fallo 1890 establece en su página 143 una actualización del supuesto daño a valor presente con corte al 31 de octubre de 2013, desconociendo el artículo 53 de la ley 610 del 2000, sin haber determinado ni pormenorizado la metodología empleada para el efecto. 3.6 Sexto cargo: Ausencia de una conducta gravemente culposa de La demandante que inhibe cualquier responsabilidad fiscal 1) El sustento fáctico indicado por el fallo 1890 para la conducta de la demandante está valorado bajo la manifiesta intención de obtener como resultado un daño al patrimonio estatal, debido a las erogaciones que cuestiona el Fallo.
Es una valoración a título de dolo, pero que es calificada como culpa grave. Esta infracción manifiesta del fallo 1890 se constituyó en una aplicación indebida del artículo 63 del Código Civil, puesto que califica la conducta como culpa grave por la simple improcedencia procesal de variar esta calificación a título de dolo, sin estar acreditados los elementos de la culpa grave en su conducta. 2) Fue declarada responsable fiscal por hechos por los cuales no fue imputada, como por hechos en los que nunca intervino, ni conoció por no estar vinculada para ese momento a la organización. Inició a trabajar en la EPS el 17 de enero del 2000 como Directora Nacional de Bacteriología, un cargo que no tenía ninguna proximidad al menos remota con la administración y disposición de recursos de la EPS.
No tenía tampoco ningún vínculo con el Consejo de Administración de la EPS. No resultaba procedente que se le hubiera establecido responsabilidad por hechos sucedidos entre el 1 de enero de 1998 y el 17 de enero del 2000. 3) En el extremo de los casos, el proceso de responsabilidad fiscal que finalizó con el Fallo 1890 se le podía adelantar por las decisiones adoptadas en el período en que ejerció su calidad de miembro del Consejo de Administración, abril 26 del 2005 y enero 30 del 2007.
Por esta razón, fue totalmente inadmisible que dicha providencia Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 15 le hubiere establecido una responsabilidad fiscal por hechos en los cuales no tuvo relación alguna como gestor fiscal, ni con la disposición y administración de los recursos públicos.
Constituyó un exceso que se le hubiere establecido una responsabilidad fiscal a la Dra. Lamus por los hechos comprendidos entre el 1 de enero de 1998 y el 26 de abril del 2005, como entre el 1 de febrero del 2007 y el 31 de diciembre del 2010, cuando no tenía la condición de miembro del Consejo de Administración. 4) El fallo 1890 omitió valorar debidamente la conducta de la demandante en el ejercicio de sus cargos que desempeñó en relación SALUDCOOP, como cuando hizo parte del Consejo de Administración. Aunque no era ella quien adoptaba las decisiones, ni tenía la dirección y guía de la EPS, siempre tuvo la plena diligencia en consultar los conceptos y pronunciamiento tanto de las autoridades del mismo Gobierno nacional como las de consultores expertos, sobre la legalidad del proceder de la entidad. 5) El Fallo 1890 también desconoció que la Dra. Lamus se apoyó en la regulación que, mediante Actos Administrativos, la Superintendencia Nacional de Salud expidió sobre el gasto administrativo en los Planes Únicos de Cuentas, como en las actuaciones administrativas de los organismos de control que en sus visitas a la EPS no manifestaron reproche sobre la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud y gastos administrativos. 6) No puede predicarse una CULPA GRAVE, pues se consultó toda la normatividad, la jurisprudencia, se tuvieron en cuenta conceptos del Ministerio de Hacienda integrante del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los conceptos de la Contraloría. 7) Las afirmaciones del fallo reconocen que no tenía la condición de gestora fiscal y dejan en claro que la asignación de responsabilidad se da porque supuestamente intervino en una relación próxima, necesaria y determinante en la contribución del supuesto daño fiscal.
Incluso en el expediente no figura elemento probatorio alguno que determinare que tenía el poder de ordenación del gasto, del manejo o disposición de los recursos económicos al interior de la empresa. Hay un reconocimiento expreso Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 16 que jamás tuvo la condición de gestor fiscal.
Así un sujeto haya contribuido en la producción de un daño fiscal, sino tiene el poder decisorio sobre los recursos, no puede ser declarado responsable fiscal. 8) En el caso de la EPS, se demostró que quienes tenían la capacidad y competencia sobre la disposición de los bienes de la EPS eran el Presidente Ejecutivo y el Consejo de Administración, de acuerdo a los artículos 47, 48, 56, 57, 62, 63 y 66 del Estatuto (fls.23122-23161) que le rige, por ser una entidad de derecho privado.
Al haber carecido la Dra. Lamus de la capacidad autónoma de disponer de los bienes, la excluyó como gestor fiscal en lo que fue su cargo como vicepresidente administrativa, lo que fue desconocido por el Fallo. 9) Conforme a la orientación de la Corte al declarar la exequibilidad de la inflexión verbal “contribuyan” que establece el artículo 6 de la ley 610 del 2000, para ser responsable fiscal, el autor directo o el partícipe necesitan tener el poder decisorio sobre los fondos o bienes del Estado puestos a su disposición, no basta participar en la producción del daño. Para ser responsable, el partícipe requiere tener el poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados; condición que para el caso de la Dra. Lamus no se cumplió, puesto que durante el período 1998- 2010 nunca fue Presidente Ejecutivo. 10) De las funciones de la señora LAMUS BECERRA, circunscritas exclusivamente a una labor de seguimiento, cuya certificación consta en el expediente, es claro que no tenía capacidad decisoria en la EPS frente a los fondos de la entidad.
Su función se reducía a garantizar la adecuada prestación de los servicios administrativos a los usuarios, como efectivamente lo logró con éxito la EPS, hasta el momento de la intervención. 11) Contrario a lo que el fallo 1890 concluyó, en el expediente no hay prueba que evidenciara que supuestamente la Dra. Lamus tenía a su “cargo el apoyo a la ejecución de las decisiones por parte del Presidente”.
Como lo probó el manual de sus funciones, sus facultades estaban únicamente relacionadas con la gestión administrativa. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17 12) Se le impone una declaratoria de responsabilidad fiscal por la descripción de sus funciones en un manual y no por las precisas conductas que ella ejerció respecto de los hechos económicos que son el supuesto daño fiscal, puesto que de estas últimas no existió la menor evidencia probatoria en el proceso. 13) El Fallo 1890 se soportó en presunciones y conjeturas, como omitió tener en cuenta que la Dra. Lamus jamás adoptó o ejecutó decisiones financieras y jurídicas, no fue representante legal, ni ordenadora del gasto, por lo que no participaba de la definición del destino de los recursos.
En consecuencia, ninguna de las conductas atribuidas le eran procedentes. De igual forma, el Fallo tampoco tuvo en cuenta el precedente de que fue absuelta por la Procuraduría General de la Republica, al establecerse que no tenía las calidades para ser objeto de investigación. 14) El Fallo 1890 valoró en forma equivocada la asistencia de la Doctora LAMUS BECERRA a la Asamblea General de Asociados entre 2005 y 2010, en su condición de Vicepresidente Administrativo.
Como se desprende de las actas de dichas reuniones, en dichas Asambleas no representó a ningún asociado, luego no tomó decisiones respecto de los estados financieros ni de cualquier otra medida que allí se hubiere adoptado, su presencia no hizo quorum, pues ella fue una invitada que no tuvo voto, ni capacidad alguna respecto de las decisiones que allí se pudieron establecer, por lo que no se constituyó en manejador o administrador de recursos públicos.
Lo que demostraron las Actas, por el contrario, fue que los vicepresidentes asistían como invitados a dichas reuniones sin derecho a voto o a tomar decisiones. No puede indicarse de una participación directa, porque nunca fueron el Presidente Ejecutivo, órgano que tenía la capacidad exclusiva en la toma de decisiones institucionales. Este criterio también fue confirmado en el proceso, por el auto 0277 al desvincular al Secretario General de la EPS del proceso. 15) El Fallo 1890 desconoció que: (i) IAC Gestión Administrativa y Procesos y Transacciones no dependían de la Vicepresidencia administrativa.
Estas eran empresas de apoyo de servicios administrativos a todas las vicepresidencias. En lo que a la Vicepresidencia Administrativa respecta, ese apoyo estaba dado en todo lo relativo al envío de información de nómina, gestión administrativa (servicios públicos, mantenimiento de sedes, compras) a todas las dependencias a cargo de la Vicepresidencia Administrativa, i.e. a las dependencias que se encuentran conectadas Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 18 con una línea continua;
(ii) lo anterior demuestra que no existía dominio sobre buena parte de las operaciones de la organización. 16) Existe ausencia de una conducta gravemente culposa de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B. como miembro del Consejo de Administración entre 2005 y 2007, ya que el Fallo 1890 hizo caso omiso de la orientación jurídica que la Corte Constitucional le dio a la posibilidad de utilizar una fracción de la UPC en adquisición de activos y gastos administrativos, expuesta en la sentencia C-262 del 2013.
El Fallo 1890, sin embargo, calificó como antijurídico el que SALUCOOP realizare inversiones en infraestructuras, equipamiento y demás bienes, necesarios para el normal desempeño de la Empresa en la prestación de los servicios de salud. Si se hubiera detenido a considerar el verdadero sentido de dichas erogaciones, hubiera llegado a la conclusión ineludible de que la EPS SALUDCOOP había obrado de conformidad con la ley, al utilizar los dineros de su propiedad en la adquisición de activos fijos y demás elementos destinados a dicho fin, así como en la preparación de personal médico para que prestara un correcto y eficiente servicio de salud en las distintas partes del país que entonces carecían de dichos servicios. 17) El Fallo 1890 desconoció que en tal obrar fue tan cuidadoso el Consejo de Administración que, explícitamente, en sus determinaciones sobre las inversiones y erogaciones se establecía que las mismas procedían de acuerdo a los límites legales establecidos y conocidos para el momento.
Explícitamente en las actas se considera como fuente de recursos la generación de excedentes como la financiación externa con recursos bancarios y jamás se dice que se utilicen los recursos parafiscales para tales efectos. Esta realidad en ningún momento es valorada por el Fallo1890. 18) En lo que respecta a los gastos administrativos asociados con la prestación de servicios de salud, las decisiones del Consejo se apoyaron en la jurisprudencia constitucional que había determinado su constitucionalidad. 19) Todo este sustento jurisprudencial desvirtúa que el Consejo tuviera la conciencia de que las aprobaciones eran ilícitas, por el contrario, no se tenía ningún entendimiento de que se estuviere cometiendo algún desvío de recursos, puesto que los pronunciamientos constitucionales eran totalmente claros, sin embargo, esto no fue reconocido por el Fallo 1890.
Tanto así que la legislación reglamentaria Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 19 contemplaba expresamente que los recursos parafiscales se podían destinar para la organización y garantía de la prestación del servicio de salud. 20) El Fallo 1890 tampoco tuvo en cuenta que la Doctora María Carolina Lamus B. como miembro del Consejo de Administración, actuó bajo la confianza legítima de que los estados financieros estaban soportados, revisados y avalados no solo por expertos financieros y la revisoría fiscal, sino, más importante aún, por la Superintendencia Nacional de Salud, ente encargado de la vigilancia y control de las EPS.
Como se probó en el proceso (fls. 29779-29785), la Superintendencia Nacional de Salud autorizó la publicación de los Estados Financieros de la EPS de estos años, lo que no hubiera sucedido si hubiere existido la menor consideración de que los mismos estuvieren incorrectos o reflejaban operaciones prohibidas. 21) Las operaciones jamás fueron cuestionadas en una actuación administrativa en firme por autoridad competente alguna, ni por la Superintendencia Nacional de Salud misma, la cual conocía la forma como SaludCoop destinaba y utilizaba los recursos, mediante la presentación periódica de los estados financieros de la entidad, ni tampoco por la Contraloría General de la República. 22) Se tuvo el entendimiento de que la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud, como los gastos de administración, se encontraba en el marco de la destinación específica de los recursos de la salud.
Esta convicción fue invencible y se estableció según lo que dicen el literal de los artículos 2, 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994, el artículo 2 Decreto 882 de 1998 literal 3, el artículo 13 Decreto 1804 de 1999, el artículo 6 Decreto 574 del 2007 parágrafo 2 y el artículo 15 ley 1122 del 2007 y de la resolución 724 del 2008 de la Supersalud (cuenta “5 Gastos de administración”), lo que nunca fue valorado ni reconocido por el Fallo 1890. 23) La interpretación que tuvo la EPS sobre los usos admisibles de la UPC en las erogaciones cuestionadas estaban soportadas en una interpretación razonable, lo cual no fue tenido en cuenta por el Fallo 1890.
Esta interpretación razonable conduce a que el factor de atribución subjetivo constituya culpa leve si se considerare que existió alguna culpa, en el supuesto daño al Estado, factor que por disposición del Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20 artículo 118 de la ley 1437 del 2011 excluye la existencia de responsabilidad fiscal y por ende la Dra. Lamus ha debido ser exonerada de cualquier responsabilidad fiscal. 24) De igual manera, en el expediente figura a fl. 29742 el Informe de visita de la Superintendencia Nacional de Salud realizada a SaludCoop, con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a los procesos de organización, estructura y composición patrimonial de la sociedad, condiciones financieras y de solvencia, margen de solvencia y patrimonio técnico, flujo de recursos, pago a los prestadores, inversión de los recursos de la UPC en la prestación de servicios de salud, aseguramiento, sistema obligatorio de garantía de calidad, organización de la prestación de servicios de salud, red de prestadores de servicios de salud, sistema de referencia y contrarreferencia, plan de salud territorial, eje salud pública, tomando en consideración la información financiera de los años 2008, 2009 y 2010.
En dicho informe no se observa objeción alguna a los gastos de administración de la EPS, ni se establece ninguna desviación de recursos parafiscales, precedente que tampoco quiso ser valorado, ni reconocido por el Fallo 1890. 25) Tampoco valoró la confianza legítima que derivó para la Dra. Lamus y para toda la organización, la no existencia de objeción o reproche alguno por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a pesar del conocimiento permanente y desde el mismo nacimiento de SaludCoop que tuvo dicho órgano de control y vigilancia sobre la infraestructura en salud y de las erogaciones administrativas de la EPS, como de la actuación de la Contraloría General de la República efectuada en el marco de su plan estratégico CGR 2007-2010 que abarcó 18 auditorías a EPS, sin que tampoco se manifestara objeción alguna a los rubros ahora cuestionados (fls. 29286-29287), pues de haberlo hecho habría determinado la exclusión de cualquier factor de culpabilidad en el supuesto daño fiscal. 26) Tampoco debe dejarse de anotar que entre 1998 y el 2010, jamás hubo reparo o requerimiento por parte de la Contraloría General de la República respecto de lo que hoy la Contraloría establece como daño fiscal.
Elementos estos que fueron desatendidos por el Fallo 1890, pues aunque era un hecho notorio que la EPS construía clínicas y permanentemente ampliaba su infraestructura médica para el servicio de los usuarios, que con las actuaciones anotadas de la Superintendencia, la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 21 Contraloría y el Ministerio de Hacienda generaron confianza legítima y buena fe en el proceder, lo cual aleja cualquier factor de culpabilidad y, por ende, desvirtúe lo que expuso el Fallo 1890 sobre la confianza legítima y haga improcedente responsabilidad fiscal alguna. 27) Con la presente demanda debe reiterarse que el entendimiento común y generalizado que han tenido las EPS sobre las erogaciones posibles que se pueden realizar con los recursos parafiscales, demostró la ausencia de intencionalidad defraudadora, así como cualquier descuido o negligencia al interior de la EPS respecto de estos gastos.
Esta realidad fue desconocida por el Fallo 1890, puesto que es un entendimiento general del sector de las EPS que estas erogaciones administrativas son totalmente admisibles en el marco de la gestión de los recursos parafiscales. 3.7 Séptimo cargo: Falta de nexo causal entre el supuesto daño fiscal y la conducta de la demandante 1) El Fallo 1890 desconoció que no puede predicarse ningún nexo causal entre el supuesto daño fiscal determinado entre 1998 y enero del 2000 y una conducta de la Dra. Lamus, pues como se probó con la certificación que obra a folio 32128 del expediente, ella inició a trabajar en la EPS el 17 de enero del 2000 como Directora Nacional de Bacteriología, sin que en el pasado hubiere tenido alguna relación jurídica o material con SALUDCOOP. Mal podía establecérsele responsabilidad fiscal respecto de hechos sucedidos, cuando no tenía ninguna vinculación con la EPS. 2) En el proceso no hay prueba alguna que demuestre que la señora LAMUS intervino o realizó alguna acción relacionada con la aprobación y ejecución de los actos mercantiles determinados como daño fiscal.
El Fallo 1890 bajo una suposición, desconoció que no correspondía a la señora LAMUS BECERRA verificar el destino de cada operación. Sus funciones se encaminaban a la coordinación de la gestión administrativa, como lo demostró su manual de funciones de la EPS. Nunca se probó en el proceso de responsabilidad fiscal que la conducta de la Dra. Lamus hubiere sido determinante y condicionante para la producción del supuesto daño fiscal.
La gestión de dirección de la EPS en cabeza del Presidente Ejecutivo jamás estuvo sujeta a la validación o aprobación de la Dra. María Carolina Lamus B. Las pruebas que obran Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 22 en el proceso demostraron que las decisiones y aprobaciones al interior de la EPS se concentraron exclusivamente en la Presidencia Ejecutiva. 3) La conducta de la Dra. María Carolina Lamus B., no guarda relación directa y eficiente con el supuesto detrimento patrimonial determinado por el Fallo 1890, pues entre 1998 y 2010 se demostró que las decisiones y el poder de mando y dirección de la EPS estuvieron concentrados en la Presidencia Ejecutiva, sin que fuere entonces determinante y condicionante de causa-efecto la conducta de la Dra. Lamus y el supuesto daño fiscal.
La Contraloría hizo una indebida valoración de la Dra. Lamus, puesto que no fue indispensable, ni necesaria en la generación del supuesto daño. Su conducta no cumple los supuestos de la causalidad adecuada, necesarios para que pudiere ser declarada como responsable fiscal 3.8 Octavo cargo: Improcedencia de la solidaridad, respecto de la responsabilidad de la demandada El fundamento de esta acusación fue el siguiente: 1) Si existió una supuesta solidaridad en las conductas de las personas declaradas como responsables fiscales respecto del supuesto daño patrimonial determinado, no se entiende como para el caso de la Dra. Lamus el factor de atribución fue a título de culpa grave, pero para los demás responsables solidarios fue a título de Dolo.
Esta diferencia de tratamientos demuestra que no se cumplían los presupuestos para declarar una responsabilidad solidaria, pues desvirtúa cualquier unidad de propósito por parte de todos los supuestos responsables fiscales. 2) El Fallo 1890 aplica en forma indebida el artículo 2344 del C.C., puesto que no existe probado un concurso de conductas eficientes en la producción de todo el supuesto daño imputado, ya que la vinculación temporal de la Dra. María Carolina Lamus como de varios responsables fiscales, tuvieron lugar en momentos diferentes respecto de todo el período 1998-2010 en que ocurrió el supuesto daño fiscal.
Como ya se anotó, la Dra. Lamus tan solo se vinculó como trabajadora de la EPS el 17 de enero de 2000 y solo fue miembro del Consejo de Administración entre abril 26 del 2005 y enero 30 del 2007. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23 3) De igual forma, el Fallo 1890 en una falsa motivación desconoció: (i) que no todas las conductas de los implicados concurrieron en la totalidad del espacio temporal comprendido entre 1998 y 2010 y en el caso de la Dra. Lamus, su responsabilidad tan solo podía ser respecto del período en que fue miembro del Consejo de Administración;
(ii) que las conductas no tuvieron origen de una misma unidad de fuente, temporal o circunstancial, puesto que en el proceso se probó que (iii) antes de Enero del 2000 la Doctora Lamus no tenía ninguna relación jurídica o material con SALUDCOOP, y que (iv) respecto de cada implicado era determinable y cuantificable económicamente la parte del daño que ha causado, como así lo hizo el Auto de imputación 0277, según se prueba con lo expuesto a folios 19634 a 19639. 4) Al desconocer el Fallo 1890 que era posible dividir la vinculación temporal de cada responsable fiscal en momentos diferentes, y no existir un concurso de conductas eficientes en la producción del supuesto daño fiscal, hacía inaplicable el artículo 2344 del C.C para la Dra. Lamus. 3.9 Noveno cargo: Falsa motivación del fallo 1890 al desconocer causales de exclusión de responsabilidad de la demandante El Fallo 1890 en una falsa motivación desconoció la existencia de causales de exclusión de responsabilidad por parte de la Doctora María Carolina Lamus, como se expuso en el recurso de reposición y apelación presentado, en donde se resaltó, entre otros aspectos, que “Toda la infraestructura de clínicas, hospitales, equipos médicos, sociedades que prestan servicios administrativos asociados a la prestación del servicio de salud de SALUDCOOP, hoy más que nunca reporta su utilidad y beneficio exclusivo a sus usuarios, ya que con ella se ha podido afrontar la crisis de la salud del país. Es en estos establecimientos médico-asistenciales que hoy se ha podido seguir atendiendo la salud de los afiliados de la EPS que han resultado además afectados por las IPS y Clínicas que no le proveen servicios de salud a la EPS.” 3.10 Décimo cargo: El fallo 1890, como el auto 405 que resolvió el recurso de reposición contra el mismo, fueron expedidos sin cumplir los requisitos establecidos por la propia reglamentación de la Contraloría General de la Republica Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 24 11) El fallo 1890 y el Auto 0405 que lo confirmó fueron suscritos por la funcionaria de la Contraloría que dirigió la investigación, esto es la Contralora Delegada Intersectorial 10, sin que ninguno de ellos contenga la firma del funcionario sustanciador. 2) Para la sustanciación y la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por auto 862 de junio 4 del 2013 (fl.25074) se designaron a los funcionarios Luz Mira Rojas Zambrano, Neffer Ibette Saldaña, Juan Felipe Zuleta Parra y Cesar Augusto Duque Casas de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, pero ninguno de ellos suscribió los mencionados actos. 3) El parágrafo 1 del artículo 3 de La Resolución Orgánica 5500 del 2003 es puntual y precisa al determinar que los autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación, lo que en el presente caso no ocurrió. 3.11 Cargo once: Violación a las formas del debido proceso y al derecho de audiencia y defensa 1) La Contralora Delegada en el curso del traslado de las providencias de medidas cautelares que fueron decretadas en el curso del presente proceso judicial, dictó el Auto 1822 (fl.33130- 33133) mediante el cual resolvió sobre una solicitud de nulidad dentro del proceso.
Dicho auto fue notificado en estado 197 de noviembre 5 del 2013 y dentro del término de su ejecutoria, esto es, el 13 de noviembre del 2013, interpuso el correspondiente recurso de apelación. Debemos indicar que este término de ejecutoria resulta de lo dispuesto en el artículo 56 de la 610 del 2010. No obstante, observo con sorpresa que el mismo 13 de noviembre del 2013, estando suspendido el proceso y en curso el trámite de apelación contra el auto 1822, la señora Contralora Delegada emitió el fallo 1890 cuando la actuación estaba suspendida en virtud de lo establecido en el artículo 79 de la ley 1437 del 2011. 2) También se configuró una violación a los derechos fundamentales al debido proceso, los principios de imparcialidad y objetividad, y derecho de defensa de mis mandantes, por haberse fundado el proceso en un informe técnico respecto de cuyo autor recaen causales de impedimento y recusación que lo hacen también nulo.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25 3) Considerando el efecto suspensivo contemplado en el artículo 79 de la ley 1437 del 2011, como la suspensión del proceso cuando se tramita el grado de consulta, debemos indicar la violación al debido proceso que surge respecto de las actuaciones que fueron adelantadas por el Despacho entre el día 9 de Noviembre del 2011, fecha en que se notificó el auto 0277, y el 4 de marzo del 2013, fecha en que se notificó el fallo de consulta 009 mediante el cual resolvió el grado de consulta dispuesto por el numeral 8 del Auto 0277.
Igual situación se predica respecto de lo que fueron las actuaciones adelantadas entre el día 9 de mayo del 2013, en que se notificó el auto 623, y el día 12 de junio del 2013, fecha en que se notificó el fallo 030 mediante el cual se decidió unos recursos de apelación contra el auto 623, anotando que dicho fallo 030 nada indicó respecto del grado de consulta dispuesto por el artículo 6 del auto 623.
Por estar suspendido el proceso en dichos términos de tiempo, resultan totalmente nulas las actuaciones (autos, oficios, comunicaciones, etc.) que el Despacho adelantó, razón por la cual conllevó una violación al Debido proceso de la actuación y vició la legalidad del Fallo 1890. 4) Como se indicó en el proceso, la Contraloría General de la República, al transcurrir más de 6 meses de ordenada la indagación preliminar y en virtud de lo consignado en el artículo 39 de la ley 610 del 2000, sin haberse pronunciado dentro de dicho término perdió su competencia para proferir la apertura del proceso fiscal. 5) La declaración rendida por el señor Mariano Bernal (fls. 32029 a 32035, 32291 a 32296, 32402 a 32408, 32457 a 32466, 32576 a 32584), quien suscribió el informe técnico en que se funda el fallo 1890, probó que dicho funcionario no fue el autor del mencionado documento (fl.32407-32408), como que no tenía conocimiento suficiente sobre las disposiciones normativas que rigen a las EPS. 6) La totalidad de este proceso está afectado por el allanamiento que sin autorización judicial fue practicado por la Contraloría a la EPS SALUDCOOP entre los días 5 y 7 de abril del 2011.
Todo el material probatorio allí recopilado y que es fundamento del fallo 1890 adolece de total nulidad. 3.12 Cargo doce: Del desvió de poder por parte de la Contraloría General de la Republica Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 26 1) La expedición del Fallo 1890 no estuvo ajustado al marco de los principios que guían la función administrativa expuestos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.
Las denuncias que formuló el Gobierno Nacional contra la señora Sandra Morelli, a través del señor Superintendente Nacional de Salud, sobre los intereses particulares que tenía en Saludcoop, integrado a las actuaciones que ha adelantado la Fiscalía General de la Nación contra funcionarias de las Contraloría General de la República en virtud de sus actuaciones en el marco del proceso de responsabilidad fiscal IP-010 del 2011 que dio lugar a los actos administrativos que se demandan como las públicas denuncias expuestas por diferentes medios de comunicación, sobre funcionarios de la Contraloría que pasaron a laborar a esta entidad luego de tener intereses particulares respecto de la situación de SaludCoop, demuestran la carencia absoluta de imparcialidad y legalidad de dicho proceso de responsabilidad fiscal. 2) La Contraloría General de la República no está para invadir esferas reservadas a otras autoridades, razón por la cual no está llamada a hacer allanamientos, interceptaciones telefónicas o chuzadas como se denunció públicamente.
Tampoco sus actuaciones están llamadas a favorecer intereses particulares de empresas o de entidades gremiales, por cuanto su deber objetivo es velar por la integridad de los recursos públicos. IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. La admisión de la demanda a) Efectuado el respectivo reparto (fl. 82) correspondió el conocimiento del asunto a este Despacho quien por auto de 12 de marzo de 2015 admitió la demanda (fls. 125 y 126), ordenándose la notificación a la parte demandada Contraloría General de la República.
El auto admisorio de la demanda fue notificado el 7 de abril de 2015 (fls. 129 a 159) b) El apoderado de la parte actora reformó la demanda la cual fue admitida por auto de 13 de agosto de 2015 (fl. 213). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 27 c) A través de auto de 2 de junio de 2016, se fijó como fecha para la realización de la audiencia inicial el 19 de agosto de esa misma anualidad (fl. 359). d) El 19 de agosto de 2016 se llevó a cabo el desarrollo de la audiencia inicial (fls. 230 a 233), la que tuvo como finalidad proveer sobre el saneamiento del proceso, fijar el litigio, consultar a las partes acerca de la posibilidad de un acuerdo conciliatorio y decretar la práctica de pruebas, la cual fue suspendida por solicitud de la parte actora y reanudada inicialmente el 26 de octubre de 2016 (fls. 235 a 243), las cual también terminó bajo la modalidad de suspensión por la realización de un simulacro de emergencias y, finalmente, terminada el 24 de enero de 2017 (fls. 316 a 347).
Respecto al dictamen pericial aportado con el escrito de la demanda y que obra a folios 412 a 513 del cuaderno de anexos número 2, se presentó objeción por parte del apoderado de la entidad demandada y para sustentar su solicitud aportó un documento titulado informe técnico y solicitó que se tenga como prueba para sustentar la objeción propuesta, para lo cual indica que se llame a testimoniar al señor Mariano Bernal Cárdenas, persona que elaboró el informe que se aportó en la diligencia. f) El 29 de marzo de 2017, se llevó a cabo la segunda audiencia del proceso que tuvo como finalidad el recaudo de las pruebas decretadas y se reprogramó la fecha para efectuar la contradicción del dictamen para el 16 de junio de 2017 (fls. 448 a 453). g) El 31 de marzo de 2015, se reanudó la segunda audiencia del proceso correspondiente al recaudo de pruebas (fl. 459 a 461) y, por auto de 6 de abril del mismo año, se reprogramó la audiencia para la contradicción del dictamen para el día 16 de junio de 2015, la cual fue reprogramada nuevamente en audiencia celebrada el 4 de julio de 2017 y luego por auto de 4 de julio de 2017 (fls. 540 a 544 y 545), por lo que la contradicción finalmente fue realizada en la audiencia llevada a cabo el 25 de octubre de 2017 (fls. 580 a 583). h) En atención a que las pruebas por practicar fueron recaudadas y por considerarse innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento en audiencia de 25 de octubre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto sobre la controversia (fl. 580 a 583).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 28 2. Contestación de la demanda por parte de la Contraloría General de la República La citada entidad contestó la demanda y su adición (fls. 205 a 332 vlto), en síntesis, en los siguientes términos: 1) Los actos acusados fueron expedidos con arreglo a las normas y procedimientos relativos al proceso de responsabilidad fiscal y sus fundamentos jurídicos no vulneran normas constitucionales y legales. 2) El concepto de violación normativa es una disertación con alta carga de manifestaciones subjetivas, dirigidas a crear confusión acerca de las razones por las cuales se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra de la demandante. 3) Los actos demandados fueron expedidos conforme a las normas que regulan la materia, observando además la jurisprudencia, por lo que los cargos formulados con la demanda no están llamados a prosperar. 4) La contraloría en todo momento detentó la competencia para investigar y sancionar como responsable fiscal a la demandante; no existe caducidad de la acción fiscal, toda vez que la parte actora fue investigada por hechos de ejecución continuada; la demandante fue investigada y declarada responsable por todos los hechos que le fueron imputados; el daño fiscal al erario sí existió, razón por la que, después de encontrar probado el nexo de causalidad entre la conducta de la demandante y la concreción del daño fiscal, se encontraron reunidos todos los elementos para declarar la actora como responsable fiscal; en el presente caso, era aplicable la responsabilidad solidaria; durante el trámite de expedición de los actos acusados existió respeto por los derechos de la parte actora, por lo que no fueron proferidos con falsa motivación. IV.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Practicadas en su totalidad las pruebas (fls. 581 a 583 cdno. ppal.), se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días hábiles, derecho del que hicieron uso en forma oportuna la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 29 parte actora y la entidad pública demandada (fls. 584 a 659 y 660 a 723 cdno. ppal.) reiterando lo expuesto en la demanda y en la contestación de esta.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación emitió concepto (fls. 660 a 689), en los siguientes términos: 1) SaludCoop EPS es una empresa de naturaleza cooperativa, constituida en 1993 por un grupo de 39 entidades, entre las cuales se encontraban varias cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro, por ende, se encontraba sometida al régimen de economía solidaria. 2) En segundo lugar, se procede a analizar el Dictamen aportado por la parte actora con la demanda, el cual efectúa su análisis a partir del Estado denominado flujo de efectivo, estado financiero básico que muestra el efectivo generado y utilizado en las actividades de operación, inversión y financiación, para el efecto, debe determinarse el cambio en las diferentes partidas del balance general que inciden en el efectivo. 3) El objetivo del flujo de efectivo es determinar la capacidad de la empresa para generar efectivo con el cual pueda cumplir con sus obligaciones y con sus proyectos de inversión y expansión. Adicionalmente, el flujo de efectivo permite hacer un estudio o análisis de cada una de las partidas con incidencia en la generación de efectivo, datos que pueden ser de utilidad para el diseño de políticas y estrategias encaminadas a realizar una utilización de los recursos de la empresa de forma más eficiente. 4) Es importante resaltar que, como estado financiero básico, el estado de flujo de efectivo, tiene como objetivo, el de reflejar el uso de las aplicaciones del efectivo originadas por las actividades de operación, inversión y financiamiento.
Tal como se observa, dicha estructura tiene como fin detectar el origen de todos los recursos que ingresan a la empresa o entidad, así como programar todo lo que se debe pagar. No le corresponde considerar qué compras o qué necesidades de inversión se van a proyectar, sino determinar la jerarquía de los pagos pendientes. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 30 5) Si bien manifiestan los peritos que su estudio tiene como objetivo analizar desde una perspectiva contable y financiera la información contable y financiera del fallo no. 001890 de 2013, para lo cual parten de los estados financieros oficiales de Saludcoop, con el fin de verificar el tipo de recursos utilizados para las inversiones de capital y en infraestructura física, médica y quirúrgica que efectuó Saludcoop durante el período 1998 -2010, también lo es que éste se limita a analizar el Flujo de efectivo durante dicho período, es decir, sólo analiza uno de los estados financieros básicos, sin hacer referencia integral respecto de los demás estados que conforman el proceso contable que en forma breve se explicó en el capítulo anterior; así como tampoco, al elaborar el dictamen, se tuvo en cuenta si la información que consta en los estados financieros y, en especial, en el denominado "flujo de efectivo" es fiel reflejo de lo señalado en los libros auxiliares, circunstancia que sí fue analizada por la Contraloría General de la República. 6) Señala dicha prueba que todos los estados financieros de SALUDCOOP están certificados, dictaminados y adicionalmente fueron aprobados por la asamblea general de asociados. 7) Este dictamen parte de afirmar que al revisar el fallo de responsabilidad encontraron que “la metodología y procedimiento desarrollado y aplicado para establecer el supuesto desvío de recursos, consistió en generar el estado de flujos de efectivo de operación de saludcoop por el método indirecto por los ejercicios económicos del período 1995-2001 y por el método directo por los ejercicios económicos del período 2002-2010”, de lo cual infieren sin mayor argumento que la “Contraloría utilizó estados financieros que no son oficiales (que no son auténticos), en particular en lo que respecta al estado de flujos de efectivo, que es uno de los cinco estados financieros básicos”, debido a que los oficiales, que son los que están contenidos en los Estados Financieros oficiales que se tomaron de los libros y que fueron certificados y dictaminados, indican que los años 2002-2008 fueron elaborados por el método indirecto y solamente 2009 y 2010 fueron elaborados por el método directo, lo cual fue desvirtuado por los mismos peritos en la audiencia de pruebas en la que presentaron las conclusiones de su pericia. 8) Es decir que, sólo por invertir la metodología utilizada, infieren que no se tuvo en cuenta por parte de la Contraloría General de la República los Estados Financieros Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 31 Oficiales, argumento que se desvirtúa fácilmente cuando los mismos peritos afirman que los dos métodos se presentan de la misma forma y conducen a resultados iguales.
Además, el método o metodología utilizada no puede conllevar a realizar tal afirmación, máxime cuando se evidencia en el proceso adelantado por la entidad demandada que fueron allegados los estados financieros de la entidad en debida forma, es decir, certificados y dictaminados. 9) Mal podía tener en cuenta en el estudio técnico financiero y en el fallo de responsabilidad fiscal lo relacionado con los ingresos obtenidos por la EPS por conceptos diferentes a las UPC, debido a que sólo se acredita la calidad de gestor cuando se administran recursos públicos, como son las contribuciones parafiscales. 10) No es posible dar aplicación a la normativa internacional de contabilidad en el presente asunto como lo plantean los peritos, por cuanto dichas normas comenzaron a regir con posterioridad al período objeto de análisis por parte de la Contraloría General de la Republica, toda vez que el marco se definió con la Ley 1314 de 2009; posteriormente, en el año 2012, con la expedición del Decreto 2784, se reglamentó la implementación de las NIF, las cuales comenzaron aplicarse en el año 2013 y con vigencia plena hasta el 2015. 11) En las conclusiones del dictamen se cuestiona que se hubiese tomado como fuente de información por parte de la entidad demandada los libros de contabilidad, los estados financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de empresa cooperativa y los estados de flujos de efectivo presentados por el método indirecto (1995 a 2001) y por el método directo en cuanto a los años 2002 a 2010.
Al respecto, es importante recordar que los libros de comercio hacen parte del proceso contable, por ende, mal pueden desconocerse, máxime cuando a partir de ellos se deben elaborar los estados financieros y es allí donde en forma detallada se registra cada operación realizada por la cooperativa. 12) Mal puede cuestionarse que, pese a estar allegados los estados financieros certificados y dictaminados, y afirmarse que éstos sirvieron base para adelantar el proceso de investigación que concluyó con el fallo do responsabilidad fiscal, éstos no corresponden a los emitidos por Saludcoop EPS, debido a las diferencias que se Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 32 advierten de los flujos de efectivo, estado financiero que sólo corresponde a una parte de los estados financieros básicos que hacen parte del proceso contable. 13) Si bien el excedente operacional resultante luego de la prestación del servicio de salud y su administración, le pertenece a la EPS y será de libre disposición, también lo es que, para poder obtener dicho resultado, se debe estar al día contable y materialmente con las obligaciones a cargo, lo cual no se acredita con el dictamen allegado por la parte actora. 14) Llama la atención cómo los peritos desvirtúan el fallo do responsabilidad fiscal y, por ende, el informe técnico financiero efectuado por la Contraloría, entidad que concluye, al igual que la Superintendencia Nacional de Salud, que se presentó un desvío de dineros o recursos parafiscales entregados a la para su administración y respecto de los cuales, para la fecha de los hechos investigados, existía restricción, conforme a las circulares 047 de 2007 y 0049 de 2 de abril de 2008 de la Superintendencia Nacional de salud, la cual fue derogada en el año 2013, las cuales deben ser acatadas obligatoriamente por la EPS, en virtud a lo dispuesto por el órgano de vigilancia y control. 15) Los cargos relacionados con la inexactitud del informe técnico financiero y el desconocimiento de los estados financieros certificados y dictaminados no están llamados a prosperar, debido a que los argumentos presentados y que se pretendían probar con el dictamen de parte allegado no fueron acreditados, así como tampoco lograron desvirtuar la validez de la información que fue tenida en cuenta por la entidad demandada y, mucho menos, la del informe técnico financiero efectuado por dicho órgano de control que adicionalmente sirvió de base para proferir el fallo de responsabilidad fiscal. 16) Respecto de la violación del derecho al debido proceso, defensa y contradicción, se manifiesta que luego de la lectura del expediente y, en especial, del proceso de responsabilidad fiscal allegado, no evidencia que estos derechos hayan sido vulnerados por la Contraloría General de la República, por las siguientes razones: a) Mediante auto de apertura de indagación preliminar, se ordenó abrir indagación preliminar, con el fin de verificar si "se utilizaron o desviaron o no los recursos de la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 33 seguridad social para fines diferentes a ella en la EPS SALUDCOOP".
Posteriormente, en el auto mediante el cual se abre el respectivo proceso fiscal IP- OIO de 2011 de 28 de diciembre de 2011, se ratifica este objetivo, es más, este cargo fue el imputado a la actora mediante auto no. 372 de 7 de diciembre de 2012 y respecto del cual se profiere fallo de responsabilidad fiscal, motivo por el cual mal puede afirmarse que el principio de congruencia ha sido violado y mucho menos que el derecho de defensa se limitó, al no expresarse claramente el período de tiempo investigado. b) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 610 de 2000, los servidores públicos de las contralorías que desempeñen funciones de investigación o de indagación preliminar tienen el carácter de policía judicial, para lo cual podrán adelantar las acciones previstas en la mencionada disposición. Fundamento legal que desvirtúa la presunta ilegalidad o ilicitud de la visita especial, realizada el 5 de abril de 2011 en las instalaciones de Saludcoop EPS y, por ende, la constancia dejada por el Grupo SaludCoop, al considerar que como consecuencia de la visita se habían vulnerado sus derechos relativos a la inviolabilidad de correspondencia, documentos y papeles privados, máxime cuando, como quedó en el acta, fue recibido el personal de la contraloría y autorizado el ingreso a las instalaciones de la empresa SALUDCOOP EPS. c) En cuanto a la pérdida de competencia por vencimiento del término señalado en la ley para adelantar la indagación preliminar, este cargo tampoco está llamado a prosperar, debido a que el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra sometido al derecho al debido proceso, con los matices que le son propios al ejercicio de esa función, siendo aplicables las garantías sustanciales y procesales, tales como los principios de legalidad, juez natural y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa que comporta el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de apoderado, a presentar y controvertir pruebas, a solicitar la nulidad de la actuación cuando se configure violación al debido proceso, a interponer recursos, a la publicidad del proceso, a que éste se desarrolle sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Las garantías propias del debido proceso, aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, deben también armonizarse con los principios de igualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 34 imparcialidad y publicidad, los cuates orientan todas las actuaciones administrativas, en particular la gestión de control fiscal.
No obstante, el proceso mediante el cual se declara la responsabilidad fiscal cuenta con una sola fase, lo que contribuye a evitar dilaciones injustificadas en este tipo de actuaciones administrativas y, por ende, el mismo se inicia formalmente sólo a partir de la expedición del auto de apertura de investigación. Por esta razón, la indagación preliminar, aun cuando puede coadyuvar a la verificación de la conducta que afecta el patrimonio público y a la identificación de su autor, en estricto sentido no hace parte integral del proceso de responsabilidad fiscal, razón por la cual mal puede perderse competencia para adelantar la investigación fiscal si se deja vencer el término señalado para dicha etapa, la cual se reitera según lo Corte Constitucional no hace parte del proceso como tal.
Si bien existe un término de 6 meses para adelantar la indagación preliminar conforme al artículo 39 de la Ley 610 de 2000, también lo es que existe válidamente la posibilidad de agotar el proceso en un término de 5 años. Por lo tanto, la mora del ente de control no genera per se vulneración al debido proceso y menos que se pierda la competencia para continuar con la investigación o que la actuación cumplida con posterioridad carezca de validez. d) Tampoco se evidencia que no hayan sido estudiadas las causales eximentes de responsabilidad propuestas por la parte actora en el proceso de responsabilidad fiscal, ya que se evidencia en el texto del fallo que se hace alusión a estas y, por ende, son objeto de estudio. e) No se evidencia que se haya afectado una indebida valoración probatoria y menos que el hecho de no practicarse en el desarrollo de la investigación algunas pruebas, esto constituya una violación al debido proceso que afecte la legalidad del acto acusado, más aún cuando no se informa que fueran indispensables para para tomar la decisión cuestionada. f) Respecto de la caducidad de la acción fiscal, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 dispone que, si transcurridos 5 años de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso fiscal, la acción Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 35 fiscal caducará. Con base en la norma transcrita, se evidencia que en el presente caso no se configuró ninguno de los dos fenómenos, debido a que el proceso de responsabilidad tiene origen en el uso indebido que SALUDCOOP Eps le ha dado a los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social de la salud, los cuales han sido objeto de desvío de manera continua y permanente desde el año 1998, la cual cesó con la intervención por parte de Superintendencia Nacional de salud en el año 2011.
Por ende, al tratarse de un hecho permanente o continuado, el término de caducidad no se configuró en el presente caso y, mucho menos, el de prescripción, toda vez que el auto de apertura de investigación es del 28 de diciembre de y el fallo de responsabilidad se profirió el 13 de noviembre de 2013, el cual quedó en firme en febrero de 2014. g) En cuanto a los elementos de la responsabilidad fiscal, se encuentra acreditado no solo el hecho generador del daño, el daño, el nexo causal y la conducta desplegada por el actor que generó la responsabilidad en cabeza de cada uno de los integrantes del consejo de administración, toda vez que de la revisión de los Estatutos de Saludcoop EPS, se evidencia que el Consejo de Administración estaba integrado por 9 personas con sus respectivos suplentes, quienes debían reunir entre otras condiciones las de tener experiencia en la dirección de organismos cooperativos o de organizaciones que adelanten actividades de mercado, así corno acreditar reconocida preparación teórica y experiencia en áreas de la administración de salud o materias afines o experiencia en el ejercicio profesional en actividades de cooperativismo.
Igualmente, dentro de las funciones establecidas en el artículo 62 de los Estatutos, se encontraban la de aprobar o improbar los Estados Financieros que se sometan a su consideración, así como estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto del ejercicio económico que le someta a consideración la presidencia ejecutiva, velar por su adecuada ejecución y rendir informe a la Asamblea general sobre las labores realizadas durante el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de los excedentes si los hubiere.
Con la verificación de las actas del Consejo de Administración, el informe técnico financiero que no fue desvirtuado en el presente proceso y las múltiples pruebas allegadas al proceso fiscal se acreditó por parte de la Contraloría General de la República cada uno de los elementos que generan responsabilidad fiscal de la actora, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 36 quien dicho sea de paso desempeñó los siguientes cargos al servicio de SALUDCOOP: directora nacional de bacteriología, desde el 17 de enero de 2000 hasta el día 14 de diciembre del 2001; gerente clínica, desde el día 15 de diciembre 2001 hasta el día 30 de junio de 2004; gerente regional-Cundinamarca, desde el 1 julio de 2004 hasta el 23 de octubre del 2005; vicepresidente administrativa, desde el día 24 de octubre del 2005 hasta el 2 de febrero del 2012.
Igualmente, hizo parte del consejo de administración de SALUDCOOP EPS, entre el 26 de abril del 2005 y el 30 de enero del 2007 (según acta de asamblea 15). h) No puede equipararse la responsabilidad disciplinaria con la fiscal, máxime como se explicó la gestión realizada por los miembros del consejo de administración en especial por administrar recursos parafiscales si podía ser objeto de control. i) Si bien la actora fue absuelta en el proceso disciplinario, lo cierto es que de la lectura de la providencia se evidencia que esta decisión obedeció a que fue investigada en calidad de vicepresidenta administrativa, más no como miembro del consejo de administración. j) Por lo anotado se solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resolverá el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) aspecto preliminar, 3) marco jurídico del sistema de seguridad social en salud, 4) excepciones de mérito propuestas, 5) decisión de la tacha de imparcialidad de 3 testigos, 6) decisión de la objeción al dictamen pericial anticipado, 7) análisis de los cargos de nulidad, 8) conclusión general y 9) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La señora María Carolina Lamus, a través de apoderado judicial, pretende la declaración de nulidad parcial del acto administrativo contenido en el fallo N.° Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 37 001890 de 13 de noviembre de 2013, expedido por la Contralora Delegada Intersectorial 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, por medio del cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal contra, entre otras personas, la actora en este proceso y se les impuso la obligación solidaria de resarcir el patrimonio público en cuantía indexada de $1.421.178.399.072,78 (un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil y dos pesos con setenta y ocho centavos), por el desvió de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) de naturaleza parafiscal a destinos diferentes a la prestación de los servicios de salud de los afiliados.
Igualmente, solicitó la nulidad del auto 002066 de 11 de diciembre de 2013, mediante el cual se corrigió el citado fallo. Asimismo, se solicitó del auto N.° 000405 del 3 de febrero de 2014, por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición contra el fallo N.° 001890 del 13 de noviembre de 2013 confirmando el mismo, y del fallo de apelación y consulta N.° 0011 del 11 de febrero de 2014 emitido por la Contraloría General de la República, por el cual se decidieron los recursos de apelación y el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal no. IP 010-2011 confirmando el fallo impugnado.
Asimismo, solicitó la nulidad del auto 0021 de 12 de febrero de 2014 que corrigió el fallo que resolvió la apelación y consulta. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó: 1) se condene a la Contraloría General de la República a indemnizar a MARIA CAROLINA LAMUS BECERRA, o a quien o quienes representen sus derechos, los daños ocasionados por la expedición de los Actos administrativos anulados, todo ello con la pertinente indexación e intereses de conformidad a los artículos 187 y siguientes del CPACA desde el momento de la materialización de la ejecución; consistentes en: a) Daño emergente futuro: Las sumas que llegare a pagar por concepto de los actos administrativos impugnados, debidamente indexadas; b) Lucro cesante: La remuneración que ha dejado de percibir la Dra. MARIA CAROLINA LAMUS B como VICEPRESIDENTE ADMINISTRATIVA de Saludcoop debido a la terminación unilateral de su contrato de trabajo por parte de la intervención, desde el día 3 de Febrero del 2012 hasta el día que se retire su nombre de la lista de responsables fiscales del Boletín de la Contraloría General de la República y se elimine su registro disciplinario sobre la inhabilidad para contratar con Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 38 el Estado como para ocupar cargo público por la Procuraduría General de la Nación. Determinó que la remuneración dejada percibir hasta el 30 de Abril del 2014, ha sido de $656´278.200; y c) Daño moral: Que se condene a la Contraloría General de Cundinamarca al pago de los perjuicios morales que ha padecido el demandante equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a la afectación personal y moral íntima que ha padecido la Dra. Lamus por todo este proceso como por el permanente registro negativo del hecho y de la reputación de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B., frente a la opinión pública en los medios de comunicación y en la sociedad; 2) Se condene a la Contraloría General de la República a pagar los gastos y costas de este proceso; y 3) se disponga dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 189 y siguientes del CPACA.
La solicitud se sustentó en los siguientes cargos a saber: a) La Contraloría General de la República solamente tiene competencia para expedir el fallo 1890 sobre la persona jurídica de Saludcoop; b) caducidad de la acción fiscal sobre hechos ocurridos con más de 5 años de anterioridad al auto de apertura del proceso fiscal que culminó con el fallo 1890; c) Violación por haberse declarado responsable fiscal a la demandada por hechos que no le fueron imputados individualmente; d) violación por no haber tratado con igualdad a la demandante y por infracción al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (artículo 10 ley 1437 del 2011); e) carencia de los elementos de responsabilidad fiscal en la demandante – ausencia de daño fiscal; f) ausencia de una conducta gravemente culposa de la demandante que inhibe cualquier responsabilidad fiscal; g) falta de nexo causal entre el supuesto daño fiscal y la conducta de la demandante; h) improcedencia de la solidaridad, respecto de la responsabilidad de la demandada; i) falsa motivación del fallo 1890 al desconocer causales de exclusión de responsabilidad de la demandante; j) el fallo 1890 como el auto 405 que resolvió el recurso de reposición contra el mismo fueron expedidos sin cumplir los requisitos establecidos por la propia reglamentación de la Contraloría General de la Republica; k) violación a las formas del debido proceso y al derecho de audiencia y defensa; y l) desvió de poder por parte de la Contraloría General de la República.
Los problemas jurídicos, en esta la primera instancia, consisten en determinar lo siguiente: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 39 a) Si la Contraloría General de la República únicamente tenía competencia para expedir el fallo de responsabilidad fiscal sobre la persona jurídica de Saludcoop EPS. b) Si existió caducidad de la acción fiscal, ya que, según la parte actora, se sancionó a la demandante sobre hechos ocurridos hasta 5 años de anterioridad respecto del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. c) Si es posible declarar la nulidad por declarar responsable fiscal a la demandante sobre hechos que según la parte actora no le fueron imputados individualmente. d) Si se vulneró el derecho fundamental a la igualdad y si se infringió el deber de aplicación uniforme de las normas y de la jurisprudencia. e) Si existe ausencia de daño fiscal, pues, según la parte actora, la Contraloría no demostró la configuración de la totalidad de los elementos de la responsabilidad fiscal. f) Si no existe una conducta gravemente culposa en cabeza de la demandante, lo que, según la parte actora, la exonera de cualquier tipo de responsabilidad fiscal. g) Si no existe nexo causal entre el supuesto daño fiscal y la conducta de la demandante. h) Si existe violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, pues, según la parte actora, el concepto de solidaridad no podía ser aplicado para el caso de la demandante. i) Si existe falsa motivación por desconocer las causales de exclusión de responsabilidad fiscal que le asisten a la demandante. j) Si existe nulidad por violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, pues, según la demandante, fueron expedidos sin cumplir los requisitos establecidos por la propia reglamentación de la Contraloría General de la República.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 40 k) Si se vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso y del derecho de audiencia y defensa por supuestamente encontrarse pendiente una actuación, antes de proferir el fallo de responsabilidad fiscal, por adelantar, según la parte actora, actuaciones bajo causales de impedimento y recusación, por adelantar actuaciones cuando el proceso se encontraba suspendido, por falta de competencia por expiración del plazo para poder proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por fundamentar el fallo en un informe técnico viciado de error grave y por fundarse el fallo de responsabilidad fiscal en pruebas indebidamente obtenidas. l) Si existe desviación de poder por parte de la Contraloría General de la República por invadir, según la parte actora, competencias que no le correspondían a dicha entidad. 2.
Aspecto preliminar En primer término, cabe anotar que, como quiera que las Subsecciones “A” y “B” de la Sección Primera de esta Corporación han emitido pronunciamientos en asuntos estrechamente relacionados con el caso sub examine, ante demandas incoadas por otras de las personas declaradas responsables fiscal en dichos actos en virtud de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, en las cuales también se demandó parcialmente la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo 001890 de 2013, el auto 000405 de 2014 y el Fallo de Apelación y Consulta 0011 de 2014, esto es, los mismos actos administrativos aquí enjuiciados, resulta pertinente advertir que esta Sala de Decisión, ante la similitud de los temas a tratar a lo largo y/o extenso de la presente decisión, se reiterarán en algunos aspectos de manera idéntica y/o textual, en tanto que en otros no, algunos de los aspectos conceptuales y generales de los fallos emitido con anterioridad por esta Corporación1. 1 Sentencia de 8 de marzo de 2018, expediente No. 25000-23-41-000-2014-01455-00, Demandante: Ana María Piñeros Ricardo, Demandado: Contraloría General de la República, M.P. Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, providencia confirmada mediante fallo de segunda instancia de 12 de noviembre de 2020, CP Nubia Margoth Peña Garzón; y las sentencias del 16 de agosto de 2018, expediente No. 25000-23-41-000-2014-01442-00, Demandante: Carlos Gustavo Palacino Antía, Demandado: Contraloría General de la República y de 18 de agosto de 2018, expediente 25000-23-41-000-2014-01428-00, Demandante Jaime Chávez Suárez, Demandado: Contraloría General de la República, M.P. Dr. Oscar Armando Dimaté Cárdenas;
Sentencia de 26 de mayo de 2022, expediente: 25000-23-41-000-2014-01430-00, actor: Luis Albeiro Medina Patiño, M.P César Giovanni Chaparro Rincón. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 41 3. Marco jurídico del Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y de los recursos de naturaleza parafiscal Previo a entrar al estudio del fondo de la controversia planteada, la Sala considera necesario realizar unas precisiones sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, el papel de los particulares (EPS) en el sistema, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS y la naturaleza parafiscal de los recursos y/o valores de la Unidad de Pago por Capitación - UPC. 3.1 Sistema General de Seguridad Social en Salud. 1) De conformidad con el artículo 48 Constitucional la Seguridad Social se considerada como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, asimismo es caracterizado por el mismo ordenamiento superior como un derecho irrenunciable de toda persona, constituyéndose como un derecho fundamental y al tenor de lo dispuesto por el citado artículo 48 se les debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional. 2) Por su parte, el artículo 49 Constitucional consagra la atención en salud como un servicio público que debe ser garantizado a todas las personas en sus componentes de promoción, protección y recuperación de la salud, cuya prestación debe organizarse, dirigirse y reglamentarse por parte del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
No obstante, su prestación puede recaer en entidades privadas, con sujeción a la normativa respectiva y con la vigilancia y control estatal. 3) En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, mediante la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República creó el Sistema de Seguridad Social Integral el cual comprende un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, cuya finalidad es la cobertura integral de las contingencias que afectan la calidad de vida de las personas, especialmente las que menoscaban su salud y su capacidad económica con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 42 comunidad2.
Este sistema tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (artículo 1º ibídem). 4) Por su parte, el artículo 8 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema de Seguridad Social Integral está compuesto por regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales –hoy laborales– y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley, en tanto que el artículo 9 ibidem precisa que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. 5) Como quiera que una de las contingencias que protege el derecho a la Seguridad Social es el deterioro de la salud, se tiene que de manera específica el Libro II de la Ley 100 de 1993, comprendido desde el artículo 152 hasta el artículo 248, creó y reguló el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS como uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral, señalando el artículo 152 idem que sus objetivos son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Por su parte, el 154 ibidem estatuye que el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, principalmente, en busca, entre otras cosas, de evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes. 6) En lo que respecta a los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 155 de la Ley 100 estipula que ese sistema está integrado por: a) organismos de dirección, vigilancia y control, tales como los Ministerios de Salud y Trabajo (hoy Ministerios de Protección Social y Trabajo), el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Superintendencia Nacional en Salud; b) organismos de administración y financiación como las Entidades Promotoras de Salud, las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía; c) las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas; d) las demás entidades de salud que al entrar en vigencia la Ley estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo; e) los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema 2 Preámbulo de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 43 contributivo y los pensionados; f) los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades y, g) los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. 7) En lo que respecta a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) el artículo 177 de la Ley 100 precisa que son las entidades responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, además, que su función básica es la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, así las cosas y conforme a lo indicado en el numeral 1º del artículo 178 ibidem, las EPS son delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, En ese mismo sentido conviene señalar que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 advirtió que las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableciendo además el parágrafo de la referida norma que las EPS manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. 8) En lo concerniente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 señala que son las encargadas de prestar el servicio de salud, en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros que señale la ley, estas instituciones tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia y gozan de autonomía administrativa, técnica y financiera. 9) Por su parte, el artículo 218 de la misma ley creó el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud (hoy ministerio de Salud y Protección Social) que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 44 la Constitución Política.
Ese fondo, según el artículo 219 de la Ley 100 de 1993, está estructurado en las siguientes subcuentas: a) de compensación interna del régimen contributivo, b) de solidaridad del régimen de subsidios en salud, c) de promoción de la salud y d) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito3. En tanto que el artículo 156 de la misma ley destaca las características básicas del sistema, entre ellas, que el recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social - Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud - EPS. 10) Por otra parte, la Ley 100 de 1993, en el Título III del Libro II, respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, establece los diferentes regímenes para su financiamiento y administración, como son el contributivo y el subsidiado. 3 Las referidas subcuentas, se financian de la siguiente manera: a) La financiación de la subcuenta de compensación, de conformidad con el artículo 220 de la Ley 100 de 1993, será en el régimen contributivo y provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, que le serán reconocidos por el sistema a cada entidad promotora de salud.
Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas. b) En cuanto a la subcuenta de solidaridad (artículo 221 ibídem), para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes recursos: i) un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, según lo dispuesto en el artículo 203; ii) el monto que las cajas de compensación familiar, de conformidad con el artículo 217 de la Ley, destinen a los subsidios de salud; iii) un aporte del presupuesto nacional; iv) los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos; v) los rendimientos financieros de la inversión de los ingresos derivados de la enajenación de las acciones y participaciones de la Nación en las empresas públicas o mixtas que se destinen a este fin por el CONPES; vi) los recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades de empresas petroleras correspondientes a la producción de la zona Cusiana y Cupiagua que se deducirán de la base de cálculo de los ingresos corrientes a que hace referencia la Ley 60 de 1993; y vii) los recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación de la cobertura de seguridad social a las madres comunitarias del ICBF de que trata la Ley 6ª de 1992. c) Para la financiación de la subcuenta de promoción de salud (actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad) (artículo 222 ibid.), el consejo nacional de seguridad social en salud definirá el porcentaje del total de los recaudos por cotización de que trata el artículo 204 que se destinará a este fin, el cual no podrá ser superior a un punto de la cotización del régimen contributivo de que trata el artículo 204 de la presente ley.
Estos recursos serán complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto. Así mismo, los recursos se podrán destinar al pago de las actividades que realicen las entidades promotoras de salud y que el consejo nacional de seguridad social en salud considere son las que mayor impacto tienen en la prevención de enfermedades. d) La financiación de la subcuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito (artículo 223 ibí), será conforme a: i) los recursos del Fonsat, creado por el Decreto-Ley 1032 de 1991, de conformidad con la presente ley; ii) una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidente de tránsito, que se cobrará en adición a ella; y iii) cuando se extinga el fondo de solidaridad y emergencia social de la Presidencia de la República, los aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y garantía. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 45 El régimen contributivo en salud es definido por el artículo 202 de la Ley 100 de 1993 como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleado”.
En ese orden de ideas, y según lo ha precisado la Corte Constitucional4, son afiliados obligatorios a este régimen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y/o jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago (artículo 157 de la Ley 100 de 1993), quienes deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador.
Por otra parte, el régimen subsidiado en salud es definido por el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.
En ese orden de ideas, y según lo ha precisado la Corte Constitucional5, son beneficiarios de este régimen la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (artículos. 257, 212 y 213 de la Ley 100 de 1993). 3.2 El papel de los particulares (EPS) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 4 Sentencias C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, y C-463 del 14 de mayo de 2008, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, entre otras. 5 Sentencias C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, y C-463 del 14 de mayo de 2008, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, entre otras.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 46 1) Si bien por mandato constitucional, el Estado es el principal responsable de la garantía del derecho a la seguridad social como de la atención de la salud, correspondiéndole su dirección, organización y regulación así como la promoción, protección y recuperación de salud, tanto el artículo 48 como el 49 de la Constitución Política permiten la participación de los particulares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al consentir que el servicio pueda ser prestado por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley, pero esa participación e intervención y/o acompañamiento de los particulares en la prestación del servicio está supeditada a la regulación, vigilancia y control del Estado. 2) En armonía con las normas constitucionales el artículo 155 de la Ley 100 1993 permitió la intervención y/o acompañamientos de los particulares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al establecer que son integrantes del mismo las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas. 3) Las EPS para el caso privadas conforme al artículo 177 de la Ley 100 de 1993 son las responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, pero además su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar dentro de los términos previstos en la ley la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. 4) Conforme a lo indicado en el numeral 1º del artículo 178 ibídem las EPS son delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por ende las cotizaciones que recauden pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud que deben manejar en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. 5) Las EPS son las responsables de la prestación del servicio propiamente dicho el cual está a su cargo por delegación del Estado, quienes a la vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), además están encargadas de recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados a este régimen por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía de cuyo Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 47 monto debe descontar el valor de la unidad de pago por capitación (UPC) por cada usuario, fijada en el Plan Obligatorio de Salud y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía. 6) La Corte Constitucional en sentencia C-655 del 5 de agosto de 2003 MP Dr. Rodrigo Escobar Gil frente al caso específico de las EPS destacó que estas son las entidades responsables de la afiliación y registro de los afiliados y por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, del recaudo de las cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del servicio de salud obligatorio y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación (UPC) al FOSYGA. 7) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 las EPS tienen la función de organizar y garantizar la prestación del POS a sus afiliados de forma directa o indirecta, siendo responsables de cumplir la función de aseguramiento, que comprende la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. 8) Dentro de la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud la Constitución Política en los artículos 48 y 49 y la Ley 100 de 1993 permiten la existencia de las EPS de carácter privado que prestan el servicio según delegación que el Estado hace, delegación que conforme lo preceptúa el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 y como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-840 de 1997 es para prestar el Plan Obligatorio de Salud - POS que incluye la atención integral a la población afiliada en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica (artículo 11 Decreto 1938 de 1994), es decir que las EPS deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado dentro de los parámetros que el mismo Estado haya fijado.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 48 3.3 Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 1) El inciso quinto del artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, preceptúa que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
En ese contexto, tanto constitucional como legal, es claro que está prohibido para quienes administran los recursos de la seguridad social destinarlos para fines diferentes a ella. 2) Según lo precisó la Corte Constitucional6, al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante, cual es la prestación de un servicio público.
Sin embargo, lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional, ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y así es pues una contribución parafiscal. 3) Sobre el carácter parafiscal y público de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la sentencia C-577 del 4 de diciembre de 1995, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz la Corte Constitucional manifestó: “(…) La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado.
Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado.
La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud. Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado.
Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo 6 Sentencia SU-840 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 49 obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.
Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa.
Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. (…) Como quedó señalado en aparte anterior de esta sentencia, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, reúne los requisitos de una típica contribución parafiscal.
Sin embargo, como se señala en la intervención referida, esta contribución corresponde al aporte de que trata el artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (art. 152,153, y 154 de la Ley 100 de 1993). No encuentra la Corte razones para aseverar que los aportes al sistema de salud pública no tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales, y siendo una especie tributaria de esta naturaleza, no existe ningún argumento para excluirla de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 338, que de manera general se refiere a las "contribuciones".
En consecuencia, una interpretación sistemática de la Carta lleva a la Corte a señalar que la cotización de seguridad social en salud es una contribución parafiscal de aquellas reguladas por lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 338 de la Carta y por ello la Ley puede delegar en otras autoridades la fijación de la tarifa correspondiente, siempre que establezca el sistema y método para calcularla, así como el modo de hacer el reparto de los costos y beneficios que tiende a sufragar.
Pero al mismo tiempo, por tratarse de un aporte al sistema general de seguridad social en salud, la tarifa de la cotización debe ser fijada conforme a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, tal como lo dispone el artículo 49 de la Carta. (…)” (resalta la Sala). Luego en la sentencia SU – 480 del 25 de septiembre de 1997, MP Dr. Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “(…) Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 50 Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.
Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.
(…).” (negrillas fuera de texto). El anterior criterio fue reiterado por la Corte Constitucional en las siguientes providencias: a) Sentencia C-542 del 1º de octubre de 1998, en los siguientes términos: “(…) En cuanto se refiere al inciso 3o. del artículo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que allí se tratan, tienen el carácter de parafiscales y siempre deben ser destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar íntegramente a Fondos Comunes.
Por ello, en tratándose de recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de la salud del Fondo de Solidaridad y Garantía, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan atender los costos que se ocasionen con la prestación del servicio. Ahora bien, el parágrafo 1o. del artículo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que “Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad”, por tratarse de recursos parafiscales.
(…).” (se resalta). b) Sentencia T-569 del 10 de agosto de 1999, así: “(…) La Corte Constitucional ha reiterado que las contribuciones de los afiliados al sistema general de seguridad social colombiano, son aportes parafiscales y, por tanto, recursos con la destinación específica de usarse en la prestación de servicios o entrega de bienes a los aportantes.
(…).” (Se destaca). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 51 c) Sentencia C-1707 del 12 de diciembre de 2000, de la siguiente manera: “(…) Siguiendo el criterio hermenéutico sentado por esta Corporación a lo largo de su extensa jurisprudencia, los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud, llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en particular, a la cuenta del denominado régimen subsidiado.
(…) Ahora bien, si de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las cuotas moderadoras, los copagos y, en general, todos los aportes y recursos que se allegan al Sistema de Seguridad Social Integral, revisten el carácter de contribuciones parafiscales de destinación específica, impuestas por el Estado en virtud del principio constitucional de la soberanía fiscal.
(…).” (destaca la Sala). d) Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, con el siguiente razonamiento: “(…) En repetidas ocasiones esta Corporación ha definido los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud como parafiscales, lo cual significa que "la cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado.
Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyo interés o necesidades en salud se satisface con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado.
La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado.
Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el presupuesto nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, comoquiera que se trata de un tributo obligatorio y de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 52 financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.
(…).” (resalta la Sala). e) Sentencia C-655 del 5 de agosto de 2003, con la siguiente argumentación: “(…) Ha insistido la jurisprudencia en sostener que las entidades públicas y privadas que tienen a su cargo el manejo de recursos del sistema integral de la seguridad social, como ocurre con los fondos de pensiones y las Empresas Promotoras de salud -E.P.S.-, administran recursos parafiscales, los cuales, en ningún caso, pueden ser destinados a fines distintos de los previstos en las normas que los regulan.
(…) Entonces, debe resaltarse que los recursos del sistema de seguridad social son recursos parafiscales que no pueden ser utilizados para propósitos diferentes al previsto en el sistema integral de seguridad social. (…).” (negrillas adicionales). f) Sentencia C-155 del 24 de febrero de 2004, se precisó lo siguiente: “(…) Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
(…).” (resalta la Sala). g) Sentencia C-861 del 18 de octubre de 2006, manifestó lo siguiente: “(…) Resulta pertinente recordar, que sobre los recursos del Sistema General de Seguridad Social, la Corte Constitucional en numerosas oportunidades ha manifestado que son rentas de naturaleza Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 53 parafiscal que no pueden estar sometidas a ningún gravamen, ni destinarse a fines diferentes a los establecidos para el sistema, de conformidad con el artículo 48 de la Carta (…)” (negrillas adicionales). 5) De conformidad con la jurisprudencia transcrita y las normas previamente citadas, se tiene que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son recursos parafiscales, es decir, son recursos públicos que las EPS y el FOSYGA administran y que deben invertirse exclusivamente en beneficio del SGSSS dado que tienen una destinación específica. 6) En cuanto a las fuentes de financiación del SGSSS de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional7 tenemos las siguientes: a) Las cotizaciones que efectúan los afiliados al régimen contributivo y que son recaudadas por la EPS (artículo 182 de la Ley 100 de 1993). b) Los pagos moderadores tales como los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (artículo 187 de la Ley 100 de 1993). c) Parte de los recursos del Sistema General de Participaciones (artículo 214 de la Ley 100 de 1993). d) Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos, suerte y azar (artículo 214 de la Ley 100 de 1993). e) Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a la financiación del Régimen Subsidiado (artículo 214 de la Ley 100 de 1993). f) Recursos como sanciones por inasistencia a citas y reembolsos por servicios derivados de accidentes de tránsito (se recobra al SOAT) y atención de enfermedades de origen profesional o accidentes laborales. 3.4 La Unidad de Pago por Capitación (UPC) y su naturaleza parafiscal 7 Sentencias C-828 de 2001, C-824 del 2004 y C-463 de 2008.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 54 1) El artículo 182 de la Ley 100 de 1993, respecto de los ingresos de la EPS, preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 182. DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.
PARÁGRAFO 1 o. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.” (Negrillas adicionales). Conforme a la norma transcrita y como lo ha definido la Corte Constitucional8 la unidad de pago por capitación (UPC) es un valor per cápita que paga el Estado a la EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS para cada afiliado, esta unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y es definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) de acuerdo con los estudios técnicos realizados por el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. 2) Por su parte la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular Única y/o Circular Externa 047 de 2007 precisó que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación medida el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado. 3) El artículo 2 del Decreto 1485 del 13 de julio de 1994 “por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección 8 Sentencia 1040 del 5 de noviembre de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 55 al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, dispone unas precisas funciones que son responsabilidad de las EPS ejercerlas, entre las cuales para este punto cabe destacar las establecidas en los literales c) y d) de la norma referida, de conformidad con los cuales las EPS tienen la responsabilidad de organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previsto en el Plan Obligatorio de Salud de sus afiliados con cargo a las unidades de pago por capitación (UPC) correspondientes y de girar los excedentes de los valores de la UPC al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
El contenido de la norma es el siguiente: “ARTÍCULO 2°. RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud serán responsables de ejercer las siguientes funciones: (…) c. Movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía; girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo, o cobrar la diferencia en caso de ser negativa; y pagar los servicios de salud a los prestadores con los cuales tenga contrato. d. Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes.
Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud; implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud.
(…).” (destaca la Sala). 4) En lo que atañe a la naturaleza jurídica de los valores y/o dineros que componen las UPC se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional los ha clasificado y/o catalogado como recursos parafiscales, sentencias de las que resulta pertinente mencionar las siguientes: a) La Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, en la que se dijo: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 56 “(…) Las Entidades Promotoras de Salud recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, luego descuentan por cada usuario el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- fijada para el Plan Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad (FOSYGA).
(…) Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC. De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero.
La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997: "Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.
Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos.
La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud". En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.
Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
(…) Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 57 La fórmula elegida por el legislador para diseñar el Sistema de Seguridad Social en Salud es la de privilegiar el subsidio de la demanda y prever la existencia de entidades administradoras que juegan el papel de intermediarias entre los recursos financieros y las instituciones que prestan el servicio de salud y los usuarios.
El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.
Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional.
El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro. (…).” (Negrillas fuera de texto). - La Sentencia C-1040 del 5 de noviembre de 2003, en la que se precisó: “(…) Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social.
Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. (…) Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende del principio superior de eficiencia ya comentado.
(…) El hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter parafiscal no significa otra cosa que los mismos deban destinarse a la función propia de la seguridad social: la salud de los afectados. Con tal fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS), cuyo objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional, y el cual permitirá la protección Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 58 integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
(…) Por lo que hace a las EPS, ellas son responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar a dicha institución, dentro de los términos legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las Unidades de Pago por Capitación (UPC).
(…) Para la prestación eficiente del servicio público, es importante que el sistema de seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero. Ha dicho la Corte: “Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.
Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos.
La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud”9. Dentro del diseño del sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida.
El centro de ese equilibrio financiero es la denominada Unidad de Pago por Capitación –UPC-, que es un valor per cápita que paga el Estado a la EPS “por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos” incluido en el POS para cada afiliado. Esta unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) de acuerdo con los estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social). 9 Sentencia SU 480 de 1997.
MP Alejandro Martínez Caballero Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 59 Los recursos de la UPC, deben manejarse por las EPS en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. 7. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 48 Superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos parafiscales, en la configuración legal de la Unidad de Pago por Capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud.
Así lo ha reconocido la Corte: “La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible ” 10 8.
Existe, entonces, un vínculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS) por parte de las Empresas Promotoras de Salud y las ARS.
En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC no constituye una renta propia de las EPS: “ las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.
Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”. 11 9.
Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 Superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las arcas públicas para financiar necesidades de carácter general.
(…) 10. La jurisprudencia ha hecho ver también que la asimilación de la UPC con los ingresos propios de la EPS deriva de una apreciación equivocada sobre la actividad que desarrollan dichas entidades, que no 10 Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño 11 Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 60 son propiamente un empresario cualquiera que maneja un clásico contrato de seguro, sino instituciones intermediarias de los servicios de salud, bajo la idea de un contrato de aseguramiento en el que la prima no le pertenece al asegurado sino al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Ha dicho la Corte: “19. La fórmula elegida por el legislador para diseñar el Sistema de Seguridad Social en Salud es la de privilegiar el subsidio de la demanda y prever la existencia de entidades administradoras que juegan el papel de intermediarias entre los recursos financieros y las instituciones que prestan el servicio de salud y los usuarios.
El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.
Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional.
“El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”. 12 (…).” (Negrillas de la Sala). - La Sentencia C-824 del 31 de agosto de 2004, en la que se reiteró: “(…) Bajo estos supuestos, es necesario tener en cuenta que la UPC es el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. De allí que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que las tarifas, copagos y bonificaciones, sean dineros que las EPS administran, sin que se confundan con su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182 de la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados en cuentas independientes del resto de bienes y rentas de la entidad.
En este sentido, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le 12 Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 61 pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él. (…).” (Se destaca).
Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales, los que además reposan en sentencias de constitucionalidad, con efectos erga omnes y cuyas motivaciones constituyen doctrina vinculante, se tiene que las Unidades de Pago por Capitación – UPC son recursos parafiscales que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que deben ser utilizadas para la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio der Salud – POS; recursos que, las EPS deben manejar en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.
Adicionalmente, tenemos que, la Superintendencia Nacional de Salud acogió el criterio y/o posición de la Corte Constitucional, consignando o señalando en la Circular Única y/o Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007 que los recursos recibidos por las EPS por concepto de Unidad de Pago por Capitación – UPC no pueden ser utilizados para actividades diferentes a la prestación del plan obligatorio de salud de sus afiliados, esto es, que deben ser utilizados en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración. Pero además destacó que las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS y que éstas no pueden utilizarlos ni disponer de esos recursos libremente, en esos términos, consideró que, la inversión de los recursos provenientes de la UPC en infraestructura, se cataloga como práctica insegura e ilegal, por lo que, no puede llevarse a cabo.
Así, tenemos que la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007 – Circular Única, específicamente, en el punto 1.9.8 del Capítulo Primero - Entidades Promotoras de Salud (EPS) del Título II - Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), prescribe lo siguiente: “(…) 1.9. 8. Práctica Ilegal Por la naturaleza de los recursos que constituyen la operación del régimen contributivo, acalarada (sic) en su oportunidad por la Corte Constitucional, las Entidades Promotoras de Salud no pueden hacer uso de los recursos de la Seguridad Social en Salud, recibidos por Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 62 concepto de unidad de pago por capitación (UPC), para actividades diferentes a la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados.
En tal sentido se reitera lo sostenido por la Corte Constitucional en cuanto a que las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Así las cosas, las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración. Igualmente, se debe recordar que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación medida el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
En consecuencia, la Superintendencia considera que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como práctica insegura e ilegal, por lo cual no puede llevarse a cabo. (Modificación Circular Externa No. 049 de 2008). (…)” (Negrillas adicionales). 4. Excepciones de mérito propuestas. La Contraloría General de la República propuso las siguientes excepciones de mérito “Inexistencia de causal para demandar la nulidad del acto administrativo”, “Falta de sustentación probatoria”, “desborde de la regla del artículo 59 de la Ley 610 de 2000” y “cobro de lo no debido”, con el sentido y alcance de las determinaciones ya transcritas en el acápite de contestación de la demanda.
Frente a estas, la Sala advierte que, examinados sus contenidos, más que ser impedimentos procesales constituyen argumentos de fondo que sustentan la defensa de la entidad demandada. Por tal razón, su valor no será examinados como medios exceptivos, sino conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento. 5. Tachas de imparcialidad de los testigos.
La Sala resolverá lo pertinente sobre las tachas por imparcialidad presentadas por la entidad demandada contra los testigos de la parte actora, Mauricio Castro y Gustavo Enrique Morales Cobo, formuladas en la diligencia de audiencia de pruebas llevada a cabo el día 4 de julio de 2017 (fls. 540 a 544 cdno. no. 2), las cuales tuvieron como fundamento, en síntesis, la primera, que frente a Mauricio Castro hay un proceso de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 63 responsabilidad fiscal en curso distinguido con el número UCC.PRF-033-2014 y tiene demandada actualmente a la Contraloría dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-01362-02, M.P Luis Manuel Lasso Lozano, en la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la sanción fiscal que recibió dentro del proceso no. 095-2013 y, la segunda, que en cuanto a Gustavo Enriques Morales Cobo también es sujeto de una investigación en la Contraloría distinguida con el no. UCC.PRF-033-2014.
Asimismo, procederá la Sala a resolver lo pertinente sobre las tachas por imparcialidad presentadas por la parte actora contra el testigo técnico Mariano Bernal Cárdenas, en la diligencia de audiencia inicial llevada a cabo el día 24 de enero de 2017 (fls. 316 a 344 cdno. no. 1), la que se sustentó, entre otros aspectos, por el vínculo laboral que éste tuvo con la Superintendencia Nacional del Salud y la Contraloría General de la República, resaltando que este fue recusado dentro de la actuación administrativa que culminó con los actos acusados y asimismo fue denunciado penalmente.
Análisis de las tachas. 4.1 Tacha de los testigos Mauricio Castro y Gustavo Enrique Morales Cobo Frente al cuestionamiento, se advierte lo siguiente: 1) El artículo 211 de la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, prescribe: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO.
Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Negrillas adicionales). 2) De conformidad con la norma transcrita, tenemos que cualquiera de las partes procesales puede tachar el testimonio de la persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón de parentesco, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 64 dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 3) Sin embargo, es del caso mencionar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios, ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria13. 4) Los testigos, señores Mauricio Castro y Gustavo Enrique Morales Cobo, frente al motivo de la tacha, manifestaron que las razones por las que se les investiga en la Contraloría son distintas a las razones de este otro proceso. 5) Así las cosas, como quiera que la tacha por imparcialidad no tiene por objeto desestimar de plano la práctica o valoración de la prueba, sino que exige un análisis más riguroso del mismo, para determinar el grado de credibilidad que ofrece y cerciorarse de su eficacia probatoria, aunado al hecho de que los testigos aducen que hay investigaciones y que son por causa distinta a la aquí debatida, la Sala no desestimará, ni dejará de valorar los testimonio de los señores Mauricio Castro y Gustavo Enrique Morales Cobo, sino que su análisis, frente a los cargos en los que resulte pertinente, será abordado sí sus afirmaciones se encuentran soportadas en otros medios de pruebas que obren en el proceso y en las normas y jurisprudencias aplicables al presente asunto.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, la tacha de imparcialidad no está llamada a prosperar. 4.2 Tacha del testigo técnico Mariano Bernal Cárdenas. 1) Como se puso de presente en la audiencia inicial y lo manifestó la parte demandada, el señor Mariano Bernal Cárdenas es el profesional universitario de la Contraloría General de la República quien tuvo a su cargo la dirección de un equipo profesional interdisciplinario que adelantó en su momento la elaboración de un 13 Consejo de Estado, sentencia del 17 de enero de 2017, expediente No. 11001-03-15-000-2011- 00615-00(PI), C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, y sentencia del 2 de marzo de 2017, expediente No. 13001-23-31-000-2002-00945-01(35818), C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, entre otras.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 65 documento, unos informes y estudios, con base en los cuales la parte demandada preparó y expidió los actos administrativos cuya legalidad se discuten en este proceso, lo que pone en evidencia de manera contundente, la pertinencia, conducencia y necesidad de la prueba testimonial, dado que se trata de un profesional que conoció de manera directa y personal los elementos de juicio y conceptuales con los cuales se preparó y expidió los actos demandados, por lo que era necesario escuchar su testimonio técnico para ilustración y establecer la verdad de los hechos objeto de controversia. 2) Además de lo anterior, el testigo técnico, a lo largo de su declaración, afirma que participó en el equipo técnico que elaboró el informe técnico contable y financiero de la indagación preliminar No. 010 del 4 de abril de 201114, el cual en efecto es suscrito por esta persona. 3) Lo anterior lleva a la Sala a no desestimar de plano el testimonio técnico, ni a abstenerse de su valoración, lo cual no es el objeto de la tacha como se desprende del artículo 211 del C.G.P., sino a examinarlo de forma más rigurosa, entendiendo que la vinculación laboral del señor testigo en estas entidades, especialmente en la CGR, y su participación en sede administrativa en la elaboración del informe por el cual hubo mérito para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, hace que no pueda valorarse el contenido sus afirmaciones sin que las mismas se encuentren soportadas en otros medios de prueba que obren en el proceso y/o en los supuestos normativos aplicables al caso concreto, dado que la imparcialidad de su declaración puede verse afectada por la relación de dependencia que ostenta con la CGR y con los conceptos forjados en la labor que adelantó en la actuación administrativa. 4) En todo caso, desde la solicitud misma del testimonio técnico, el apoderado de la CGR aclaró que el señor Bernal Cárdenas participó en la elaboración del aludido informe técnico en la etapa de indagación preliminar, siendo así decretada la prueba del testimonio en audiencia inicial del 24 de enero de 2017 (fls. 316 a 347 cdno. no.1), decisión que se encuentra en firme. 5) En consecuencia, las afirmaciones dadas por el testigo serán objeto de valoración y de incorporación en la sentencia, siempre que se encuentren soportadas por 14 Cuaderno anexo no. 1, USB obrante a folio 224.
Archivo: “924242 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 - 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 65 (12933-12972)”. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66 referentes normativos y pruebas que obren en el expediente y, en estos términos, la Sala entiende resuelto el punto atinente a la tacha por imparcialidad formulada por el apoderado de la demandante. 6.
La objeción al dictamen pericial anticipado. Procede la Sala a resolver la objeción al dictamen pericial anticipado rendido por los señores contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver, formuladas por la entidad demandada, esto es, la Contraloría General de la República, en la diligencia de audiencia inicial llevada a cabo el día 16 de septiembre de 2015 (fls. 321 a 347, 448 a 453 y 540 a 544 cdno. no. 1), la cual tuvo como fundamento, en síntesis, el siguiente razonamiento: 1) Asegura la entidad demandada que en el dictamen se utilizan expresiones, conjeturas y opiniones carentes de soporte técnico y legal que llevan a concluir que hay falta de imparcialidad en los conceptos ofrecidos, lo cual impide entrar a estudiar el mismo. 2) Aduce que las conclusiones a las que llegan los señores Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver carecen de firmeza, precisión y claridad, puesto que, no solo dejan de señalar los procedimientos que utilizaron para llegar a las conclusiones y exponer la razones que darían sustento a su dicho, sino que están basadas en la falsa creencia de que el Informe Técnico practicado dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. IP 010 de 2011 tuvo en cuenta recursos propios de SaludCoop EPS. 3) Manifiesta que el dictamen anticipado omite la explicación de los procedimientos utilizados, incurre en evidentes yerros de enfoque en la exposición de sus conclusiones, y los contadores que lo elaboraron no acreditaron la idoneidad y experticia en temas relacionados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS. 4) Así, frente al dictamen objetado indica los siguientes reparos de orden técnico: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 67 a) La labor de la Contraloría nunca estuvo en función de calificar como falsos o inexactos o que adolecieran de falta de razonabilidad los estados financieros preparados por SaludCoop EPS, como equivocadamente lo señala el dictamen pericial; es más, el establecimiento del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS se hizo a partir de los estados financieros certificados y dictaminados por la propia EPS, aportados el 4 de octubre de 2012 en respuesta a solicitud previa hecha por la Contraloría. Los estados financieros fueron objeto de ajuste y revisión por parte de la EPS, pero ello, en cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual fue aceptado por el propio Vicepresidente Financiero de SaludCoop en oficio del 9 de abril de 2011 remitido a la Contraloría, quien advirtió que los mismos fueron corregidos con base en la resolución que ordenó la intervención forzosa y producto del análisis de las principales cuentas con corte al 31 de diciembre de 2010. b) Frente a la metodología utilizada, hace las siguientes observaciones: - No es cierto que no se haya justificado en el análisis de flujo de efectivo la utilización de los métodos directo e indirecto.
Destacando que la información suministrada por SaludCoop en auxiliares contables dio lugar al estudio de estado de flujo de efectivo por el método directo y el método indirecto se utilizó para aquellos estados financieros en los que SaludCoop no aportó los auxiliares en su totalidad, por lo que, fue necesario acudir a las notas explicativas que forman parte integral de los estados financieros certificados y dictaminados por la propia EPS. - Tanto la Contraloría General de la República como la Superintendencia Nacional de Salud realizaron sus operaciones a partir de la información financiera desglosada para cada uno de los rubros del balance general y el estado de resultados, conforme a la propia metodología planteada por el Vicepresidente Financiero de SaludCoop, quien, en la visita especial durante la indagación preliminar, entregó la información contable desglosada. - Los recursos del SGSSS no solo deben cubrir los costos en la prestación de los servicios de salud y su administración, sino que también la EPS debe administrar los mismos de tal manera que disponga del capital de trabajo necesario para cubrir los Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 68 pagos oportunos a proveedores en los plazos establecidos por la normatividad vigente.
Así, dentro del proceso de responsabilidad fiscal se determinó que SaludCoop utilizó los recursos parafiscales en beneficio propio sin haber cancelado en efectivo sus cuentas con los proveedores. - En la metodología utilizada por la Contraloría para determinar la cuantificación del daño sí fueron excluidos los recursos propios de la EPS SaludCoop. - El dictamen objetado asimila a la EPS como un ente económico, entendiéndolo como una entidad vigilada por la Superintendencia de Sociedades, cuya finalidad es generar recursos producto de su capital propio.
No obstante, SaludCoop tiene una situación bien diferente, pues, por mandato legal, es administradora de los recursos del SGSSS y debe acatar lo establecido en la normatividad vigente para ello. - No es cierto que la metodología utilizada por la Contraloría haya subestimado las actividades de financiación, pues, conforme a la estructura del sistema, las EPS solamente pueden adquirir créditos de tesorería correspondientes a los plazos que la normatividad de compensación les asigna y que no pueden superar en ningún caso los 8 días, ya que están dirigidos a cubrir las necesidades inmediatas de recursos, mientras el FOSYGA aprueba la declaración de giro y compensación. Así las cosas, una EPS no puede endeudarse en el largo plazo con cargo a los recursos del SGSSS y ese tipo de obligaciones solo es procedente cuando el pago de capital e intereses es realizado con recursos propios. - No es cierto que SaludCoop haya generado efectivo que exceda el usado en actividades de inversión y gastos, pues, los recobros NO POS no son ingresos propios y la EPS no los registró en forma separada de las actividades propias del objeto social del negocio.
Pero además, conforme al informe de KPMG solicitado por la intervención, los sobregiros contables entre los años 2008 y 2010, se convirtieron en una de las principales fuentes de financiación de la EPS. Adicionalmente, el rubro recobros NO POS está sobredimensionado respecto de la realidad de las cuentas por cobrar al FOSYGA. - El peritaje aportado califica como ingresos parafiscales únicamente los consagrados en el Decreto 806 de 1998, sin considerar la reiterada jurisprudencia constitucional Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 69 que adicionalmente consagra como recursos parafiscales las sanciones por inasistencia, los recobros NO POS, los recobros ARP, el superávit en el fondo de incapacidades, la apropiación rendimientos financieros, cuentas recaudadoras de cotizaciones, deudores proceso de compensación y fondo alto costo Resolución 419 de 2009.
De ahí que, tal como fue establecido en el fallo con responsabilidad fiscal, entre 2002 y 2010, los recursos propios generados por SaludCoop EPS solo alcanzaron el 0.37%. - El flujo neto de la actividad operacional de SaludCoop resulta negativo, puesto que, la EPS desvió los recursos del SGSSS, por lo que, tuvo que financiarse girando cheques a favor de los proveedores y dejando de entregarlos para su cobro, ocasionando el riesgo en salud de sus afiliados, tal como han manifestado los diferentes interventores que ha tenido dicha empresa. - El dictamen pericial aportado con la demanda otorga la calidad de propios, y por ende de libre disposición, a los recobros NO POS.
No obstante, deja de atender el material probatorio obrante en el expediente administrativo y no demuestra que la fuente que financió los costos NO POS proviene de recursos propios. Análisis de la objeción. Las objeciones formuladas por la entidad demandada, esto es la CGR, contra el dictamen pericial anticipado rendido en el presente proceso, están llamadas a prosperar, por las razones que se exponen a continuación: 1) La parte actora presentó con el escrito de la demanda el dictamen pericial anticipado denominado “Evaluación contable y financiera independiente”, suscrito por los contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Abelardo Ramírez Malaver (fls. 412 a 513 del cuaderno anexo no. 2), precisando los peritos el objeto del mismo, en los siguientes términos: “(…) En el presente documento se evalúa y analiza desde una perspectiva contable y financiera la información contable y financiera del Fallo No 001890 de 2013 emitido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción por decisión del 13 de noviembre de 2013 y mediante la cual la funcionaria Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 70 en cita profirió Fallo con Responsabilidad Fiscal contra Saludcoop y trece personas naturales, y de las demás decisiones que resolvieron los recursos interpuestos.
En el presente documento básicamente se analizan los argumentos y evidencias de orden técnico presentados por la Contraloría en sus decisiones administrativas y los estados financieros oficiales de Saludcoop, con el fin de verificar el tipo de recursos utilizados para las inversiones de capital y en infraestructura física, médica y quirúrgica que efectuó Saludcoop durante el período 1998 – 2010.
Para el efecto, a partir de la información financiera y contable que en relación con Saludcoop se incorpora en el Fallo No 001890 de 2013, particularmente de la que dan cuenta las Tablas 1, 2 y 3 de dicho Fallo, en este documento se describen y verifican los cálculos efectuados por la Contraloría General de la República (CGR) para determinar los flujos de efectivo que generó (o usó) Saludcoop en los ejercicios anuales del período 1998 – 2010.
Se efectúa el análisis a los cálculos efectuados por la CGR en relación con flujos de efectivo de Saludcoop, así como al procedimiento y metodología desarrollada por la CGR para el efecto. También se evalúan los criterios aplicados por la CGR al respecto. (…) Más adelante se describen, calculan y determinan los flujos de efectivo generados (usados) por Saludcoop en los ejercicios económicos anuales del período 1998 – 2010, según los estados financieros elaborados y difundidos por la EPS, debidamente certificados y dictaminados y aprobados y autorizados por la asamblea general de socios de Saludcoop EPS OC.
(…) El presente trabajo no tiene como objeto realizar una auditoría de estados financieros de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas, y la información analizada se circunscribe a los documentos ya enunciados, cuya validez está sujeta a la normatividad pertinente. (…).” (Negrilla y subrayado fuera de texto). De otra parte, precisa cuales fueron los estados financieros que utilizaron para la realización el dictamen, en los siguientes términos: “Para los efectos del presente informe se usaron los estados financieros certificados por la propia Saludcoop EPS y debidamente dictaminados, todo con base en lo indicado en el artículo 39 de la ley 222 de 1995, que consagra que “Salvo prueba en contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos.”, más aún, cuando la Supersalud, en comunicación 2-2014-008491, fechada el 20 de febrero de 2014, afirmó con toda claridad que “La Superintendencia Nacional de Salud a la fecha no ha emitido de la presente comunicación (sic) autorización para rectificar los estados financieros a Saludcoop EPS OC En intervención.”.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 71 Así las cosas, es claro que los estados financieros usados para el presente trabajo se consideran auténticos, es decir, que se trata de información que es fidedigna (o dignos de fe) y en ella se testifica la verdad financiera de lo ocurrido y, por ende, deben ser admitidos como válidos para probar lo ocurrido.
Esto significa que cualquier otra información que no sea auténtica carecería de validez para cualquier propósito, en particular cuando con ella se pretenda formular responsabilidades fiscales, o de cualquier tipo. Conforme a lo antes indicado, por ministerio de la ley, el simple hecho de usar información distinta de la indicada en los “estados financieros certificados y dictaminados” es inexacta o dudosa, más aún si no se demuestra que los mismos pudieron estar viciados de falsedad o inexactitud.” (fls. 417 y 418 del cuaderno anexo no. 2 - destacado de la Sala).
Ahora bien, en dicho dictamen pericial, se llegaron, entre otras, a las siguientes conclusiones: “(…) b. A pesar de lo indicado en el Fallo, la información utilizada no provino de los Estados financieros emitidos por SaludCoop EPS OC, todos ellos debidamente dictaminados, en particular por las diferencias que se advierten entre los flujos de efectivo que muestran unos y otros.
(…). Dadas las significativas diferencias, es claro que el Fallo 1890 no usó las cifras de los Estados financieros certificados y dictaminados de SaludCoop, los cuales deben considerarse auténticos, con base en lo establecido en el artículo 39 de la ley 222 de 1995, por lo que, por ministerio de la ley, el simple hecho de usar información distinta de la indicada en los “estados financieros certificados y dictaminados” es inexacta o dudosa, más aún si no se demuestra que los mismos pudieran estar viciados de falsedad o inexactitud.
En ese orden de ideas, la mayoría de las cifras usadas por el Fallo 1890, no se pueden considerar ciertas u auténticas, es decir, dignas de fe, y no pueden soportar las conclusiones a las que llega dicha decisión. c. El Fallo 1890 indica que durante el período 1998 – 2010 en SaludCoop se utilizaron indebidamente recursos parafiscales por valor de $1.053.352.143 miles –sin indexar-.
(…). En relación con la metodología utilizada y aplicada en la determinación de esta cuantía por el Fallo 1890, es necesario hacer los siguientes comentarios: i. Se desconoce la totalidad de los flujos netos de efectivo que SaludCoop generó en el período 1998 – 2010 en las actividades de operación, luego de los usos en la prestación del servicio de salud y su administración. (…) Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 72 ii.
En el Fallo 001890 de 2013, el valor de una serie de gastos y de otros conceptos por el período 1998 – 2010, se computan y califican como desvío de recursos del SGSSS. (…) iii. En el Fallo No 001890 de 2013, el efectivo neto generado por SaludCoop en las actividades de financiación es subestimado, pues a pesar de que en dicho Fallo – Tabla 2, Actividades de Financiación-, la CGR reconoce y establece que SaludCoop durante el período 1998 – 2010 generó efectivo en actividades de financiación por $134.232.753 miles.
En la metodología aplicada se subestima el efectivo generado por SaludCoop en estas actividades de financiación, a tal punto que de una generación neta de efectivo en actividades de financiación de $134.232.753 miles, se pasa a un uso neto de efectivo en estas mismas actividades de $76.562.474 miles. El Fallo 1890 excluye de los ingresos netos de efectivo generados por SaludCoop en el período 1998 – 2010 en desarrollo de las actividades de financiación, el importe del efectivo recibido por concepto de obligaciones financieras de corto plazo.
El importe de los flujos de efectivo originados en los desembolsos recibidos por las obligaciones de corto plazo asciende a $268.870.323 miles. Adicionalmente, se dejó de computar como usos de efectivo en estas actividades la suma de $17.733.775 miles, desembolsos que demandaron el uso de efectivo por varios conceptos, al paso que en el cálculo del llamado desvío de recursos no computó ingresos de efectivo por valor de $9.135.790 miles, ni salidas de efectivo por valor de $67.210.878 miles.
(…), f. El fallo 1890, en la determinación del denominado desvío de recursos incurre en error grave por haber excluido el valor de los flujos netos de efectivo generados por SaludCoop en las actividades de operación en los ejercicios anuales del período 1998 – 2010, pues tales recursos computaron en la determinación del resultado del ejercicio de todos y cada uno de los cierres anuales del período 1998 – 2010 y, por ende, se tuvieron en cuenta en el Estado financiero de resultados de SaludCoop de esos ejercicios económicos, y al ser obtenidos luego de la prestación del servicio de salud y su administración, corresponden a un excedentes operacional resultante.
(…).” (Negrillas y subrayado de la Sala). 2) El dictamen fue sustentado en audiencia de pruebas llevada a cabo el día 29 de marzo de 2017 (fls. 448 a 461 cdno. no. 1), oportunidad en la que los peritos precisaron que el objeto del mismo fue determinar, contable y financieramente, si hubo o no desvío de recursos parafiscales por parte de SaludCoop, a partir del análisis de los Estados Financieros dictaminados para el período comprendido entre 1998 y 2010 inclusive15;
Así mismo, precisaron que, en la metodología empleada para la elaboración del dictamen pericial, tomaron como base los Estados Financieros de SaludCoop. 15 Folio 461 CD. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 73 En esa misma diligencia, el apoderado judicial de la entidad demandada tuvo la oportunidad de formular unas precisas preguntas relacionadas con el dictamen, las que fueron atendidas por el señor Luis Humberto Ramírez Barrios de la siguiente manera: “(…) PREGUNTA: Señaló que responde el cuestionario de preguntas que le fie formulado a partir de pruebas contundentes.
Sírvase relacionar cueles fueron esas pruebas contundentes que usted tuvo en cuenta. RESPONDE: Los estados financieros (…).” (Se destaca). En ese contexto, se tiene que el único soporte y/o documento valorado por los señores contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Abelardo Ramírez Malaver para realizar el dictamen pericial anticipado denominado “Evaluación contable y financiera independiente”, con el cual pretenden refutar y/o desvirtuar los hallazgos fiscales y, por ende, el daño fiscal advertido por la Contraloría, fueron los Estados Financieros de SaludCoop EPS OC, sin llegar a confrontar y/o analizar los mismos frente a ningún otro papel o documento de la EPS ni de otra entidad. 3) Por otro lado, cabe destacar que, para efectos de determinar el daño fiscal y su cuantificación, la Contraloría se valió de un amplio acervo probatorio que reposa en el expediente administrativo, conformado por los libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, tales como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros soportes contables, así como los estados financieros del ente económico debidamente certificados y dictaminados, auxiliares contables.
Pero, además, por el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 del 4 de abril de 201116, el cual fue realizado producto de una auditoría donde se tuvieron en cuenta diversas fuentes de información, se tomaron y/o analizaron tanto los Estados Financieros dictaminados y certificados, como también balances, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y análisis contables de los rubros, siendo ello lo que le permitió a la entidad determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, que no estaban clasificadas donde debían.
Así 16 USB antecedentes administrativos – Carpetas 65 – folios 12933 - 12972. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 74 mismo, contó la Contraloría General de la República con el informe y/o estudio forense realizado por la firma KPMG Advisory Services Ltda. - KPMG del 12 de marzo de 2012, denominado “SALUDCOOP, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO.
Análisis de supuestas irregularidades contables e identificación de riesgo de fraude en ciertos procesos en Saludcoop” 17. 4) De lo anterior, se tiene que el Informe Técnico Contable y Financiero elaborado por funcionarios de la Contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa y que soportan los actos administrativos demandados, también fue elaborado a partir de los estados financieros dictaminados y certificados por SaludCoop. Sin embargo, el análisis de los mismos se realizó a través de una auditoría en la que también se revisaron y/o examinaron otros documentos tales como balances, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y análisis contables de los rubros contenidos en esos estados financieros, siendo ello lo que le permitió a la entidad determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, y que no estaban clasificadas donde debían. 5) Así, tenemos que los estados financieros certificados y dictaminados por SaludCoop EPS fueron el soporte tanto para el dictamen pericial anticipado objeto de estudio como para el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 de 2011 17 En el estudio de KPMG se procedió al análisis de los sobregiros contables registrados en los estados financieros a diciembre de 2010, basándose en la información suministrada por el Agente Interventor de SaludCoop, a través de la dirección financiera de la empresa, para lo cual obtuvieron del Departamento de Contabilidad de SaludCoop, 56 conciliaciones bancarias, que corresponden a la totalidad de cuentas bancarias registradas en los estados financieros, y se analizaron si los cheques girados no entregados se encontraban en las conciliaciones bancarias.
Se obtuvieron los extractos bancarios y los auxiliares contables de las 56 cuentas. Se refiere en el informe que se obtuvo del área de tesorería la base de datos que contiene el detalle de los cheques objeto de análisis, así como la relación de los cheques en custodia del Departamento de Tesorería de SaludCoop al 21 de enero de 2011, y también se solicitó el flujo de caja mensual correspondiente al año 2010.
También para el informe se solicitaron los contratos de promesa de compraventa más significativos a la Directora de Planeación, su registro contable y los avalúos existentes efectuados a la fecha. Así mismo se solicitaron: i) los contratos de leasing; ii) las notas de crédito emitidas por la cooperativa EPSIFARMA a SaludCoop; iii) los contratos, políticas, procedimientos y otra documentación existente en SaludCoop en relación con los descuentos comerciales condicionados concedidos entre empresas del Grupo; iv) la documentación soporte existente relacionada con los activos Ciudadela Salud y Clínica la Castellana, y los pagos realizados por SaludCoop y EPSIFARMA para la adquisición de los activos; v) las bases de datos de compras de SaludCoop suministradas por HEON; vi) el soporte de auditores médicos.
Se utilizaron también para la elaboración del informe además de los estados financieros de SaludCoop, las bases de datos de Company Snapshot, Factiva, EiU, LexisNexis y Thomas Reuters; auxiliares contables de las cuentas por cobrar y cuentas por cobrar de EPSIFARMA S.A.; nota aclaratoria a las notas contables 7007-3730, 7007-3836 y 7007-4015; entre otros.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 75 elaborado por la Contraloría. No obstante, mientras el dictamen anticipado solo se fundamentó en ellos para arrimar a sus conclusiones, la Contraloría sí realizó un estudio sobre los mismos, esto es, hizo un análisis de auditoría frente a los estados financieros a fin de depurarlos y detallarlos. 6) Ahora bien, es del caso precisar que, conforme a lo define el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993, “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, los estados financieros son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico, que mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables; denominándose y/o llamándose estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros, y estados financieros dictaminados aquellos acompañados por la opinión profesional del contador público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas (artículo 33 ibídem).
Pero, además, conforme a los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995, “por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, se tiene que, frente a los estados financieros certificados, ello implica que el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado, certifican que fueron verificadas previamente las afirmaciones contenidas en ellos, que se encuentran conforme al reglamento y que fueron tomadas fielmente de los libros.
Por su parte, los estados financieros dictaminados corresponde a aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas. Por otra parte, conforme al artículo 39 de la Ley 222 de 1995, “salvo prueba en contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos” (Se destaca).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 76 En esos términos, los estados financieros de SaludCoop, certificados por el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado, y dictaminados por el revisor fiscal, se presumen auténticos, salvo prueba en contrario.
Razón por la cual, partiendo de esa presunción de autenticidad, es totalmente válido y/o legítimo que ambos estudios, esto es, tanto el dictamen pericial anticipado como el Informe Técnico elaborado por la Contraloría, se soportaran en los estados financieros certificados y dictaminados por la misma EPS. 7) No obstante, cabe precisar que esa presunción de autenticidad de los estados financieros de SaludCoop, no supone que los mismos no puedan ser analizados y/o revisados por parte de entidades que ejerzan algún tipo de control, para el caso, por parte de la Contraloría General de la República, para efectos del control fiscal que ella ejerce frente a las Entidades Promotoras de Salud - EPS que manejan y/o administran bienes parafiscales y/o públicos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así, resulta del caso mencionar que, el artículo 267 constitucional precisa que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, entidad que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Así mismo, establece la norma referida que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
El texto de la norma en cita es el siguiente: “ARTÍCULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 77 (…).” (Negrillas fuera de texto). Así, para el caso bajo estudio, resulta de gran relevancia lo referente al control financiero que hace parte de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República frente a quienes manejan fondos o bienes públicos, el cual es definido por el artículo 10 de la Ley 42 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 10.
El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General.” (Se destaca).
Conforme a la norma transcrita, tenemos que, el control financiero, como parte de la vigilancia de la gestión fiscal, implica el examen, con base en las normas de auditoría de aceptación general, de los estados financieros de una entidad, a fin de establecer si estos reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, y para comprobar que en su elaboración y en las transacciones y operaciones que los originaron se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General de la Nación. Así las cosas, la Contraloría General de la Nación, en virtud del control fiscal que ejerce, por disposición legal, goza de plena facultad y/o competencia para revisar, examinar y/o inspeccionar los estados financieros de quienes manejan fondos o bienes públicos, pudiendo hacer auditoría a los mismos, vocablo que es definido por el Diccionario de la Lengua Española en los siguientes términos: “1.
Revisión sistemática de una actividad o de una situación para evaluar el cumplimiento de las reglas o criterios objetivos a que aquellas deben someterse. 2. Revisión y verificación de las cuentas y de la situación económica de una empresa o entidad”18, por lo que, para el caso, tenemos que, una auditoría implica la revisión de las actividades, resultados y procedimientos de un sujeto de control fiscal, con el fin de comprobar 18 http://dle.rae.es/?w=auditoría Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 78 que funcionan de conformidad con las normas, principios y procedimientos establecidos. 8) Precisado lo anterior, se reitera que los peritos contadores Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver para realizar y obtener las conclusiones de su dictamen sólo tuvieron en cuenta los estados financieros certificados y dictaminados de SaludCoop EPS, sin auditar los mismos, y sin tener en cuenta ningún otro documento de la empresa, ni lo que al respecto había realizado y/o emitido la Superintendencia Nacional de Salud; en tanto que, la Contraloría General de la Nación, a fin de determinar el daño fiscal de que tratan los actos administrativos demandados, sí se valió de una auditoría realizada a los estados financieros certificados y dictaminados de SaludCoop EPS, tomando además, comprobantes, los libros, las actas de asamblea, las actas del consejo, las visitas de la Superintendencia, y los auxiliares contables, ello con el fin de depurar, detallar y analizar contablemente la información y/o los rubros que conforman esos balances.
En igual sentido, constatado el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 del 4 de abril de 201119, el cual sirvió de base para la decisión adoptada en el fallo con responsabilidad fiscal demandado en este proceso, se evidencia que, los funcionarios del quipo de apoyo técnico de la Contraloría General de la República, elaboraron el mismo a partir de diversas fuentes de información, teniendo en cuenta incluso documentos de entidades que habían realizado estudios técnicos, para el efecto tuvieron en cuenta: a) la Resolución No. 296 del 11 de febrero de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, que estableció la existencia de una presunta desviación de recursos, utilizados en la adquisición de activos y otras operaciones glosadas en los informes de visita, durante los períodos 2004 a 2008 (por la suma de $318.250 millones); b) la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de SaludCoop EPS OC, y su agremiación ACEMI por la realización de prácticas anticompetitivas y la negación acordada para imponer barreras de acceso a medicamentos, servicios y procedimientos incluidos en el POS para luego recobrarlos al sistema y presionar un incremento de la Unidad de Pago por Capitación – UPC; c) el estudio elaborado por la Universidad Nacional de Colombia a través del Centro de Investigaciones para el Desarrollo, en el que se establecieron inconsistencias en la información que reportan las EPS para la fijación de la UPC, 19 Folio 224 Cdno. Anexo no. 1- USB antecedentes administrativos PDF Claudia Isabel Medina IP 010 2011 SALUDCOOP– Carpetas Principal 65 – folios 12933 - 12972.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 79 sobrecostos en medicamentos y otros hallazgos; y d) información y documentación obtenida de la EPS SaludCoop en desarrollo de la indagación preliminar. Así, tenemos que, para efectos de la determinación los hallazgos fiscales, el daño fiscal y su cuantificación, la Contraloría contó con los libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, tales como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros soportes contables, así como con los estados financieros del ente económico debidamente certificados y dictaminados.
Lo que hizo la Contraloría General de la República, a partir de una auditoría, fue tomar y/o analizar tanto los Estados Financieros dictaminados y certificados, como también balances, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y análisis contables de los rubros, siendo ello lo que le permitió a la entidad determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, que no estaban clasificadas donde debían, y que había sobrevaloración de unas cuentas y/o rubros.
Adicionalmente, tenemos que dentro de las conclusiones del informe técnico fueron que se destacan y que corresponden con algunos de los hallazgos encontrados por la Contraloría y que constan en el Informe Técnico 010 de 2011, encontramos las siguientes20: i) SaludCoop hizo uso indebido de los recursos parafiscales a su cargo. ii) SaludCoop no demuestra haber invertido en infraestructura, sociedades nacionales o extranjeras, construcción de clínicas, dotación hospitalaria y otros, con recursos propios, razón por la cual, y considerando que la única fuente de recursos de las EPS no es otra que los recursos parafiscales, la EPS destinó dichos recursos para fines diferentes a los consagrados en la Constitución Política, artículo 48 numeral 5.
Lo anterior con el fin de evidenciar que el dictamen de parte presentado por el demandante no debía hacerse solamente a partir de los estados financieros, ya que 20 Páginas 74 a 76 informe técnico- Folio 224 Cdno. Anexo no. 1- USB antecedentes administrativos PDF Claudia Isabel Medina IP 010 2011 SALUDCOOP– Carpetas Principal 65 – folios 12933 - 12972.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 80 estos no detallan lo que está pasando al interior de la EPS, cuando al interior de la misma se gestan asuntos que no corresponden a la operación y se sobrevaloran los recobros. Por ende, al no detallar y/o ver en detalle los estados financieros, el dictamen es errado, puesto que, parte de un indicador errado, toda vez que al obtener un dictamen a partir de un estado financiero es difícil de establecer los hallazgos, pues, no se conocen cuáles son los recursos parafiscales que forman parte de esa EPS, y porque se deben clasificar las cuentas y los diferentes conceptos que conforman esas cuentas, discriminarlas, sacar los conceptos que no correspondan a salud, que no correspondan al aseguramiento.
Conforme a lo anterior, se tiene que fue a partir de los estados financieros como a través de varias fuentes de información y de toda la información recopilada en el proceso administrativo, lo que le permitió a la Contraloría General de la República establecer y/o determinar el daño fiscal, al haber encontrado unos hallazgos fiscales respecto del manejo inadecuado de recursos parafiscales por parte de SaludCoop, pudiendo evidenciar, luego de hacer una depuración, un detalle y análisis contable de los rubros que conformaban esos balances, que existían partidos y/o rubros que no estaban clasificados como debían registrarse, esto es, encontró actividades que no estaban consignadas adecuadamente en los estados financieros. 9) En tales condiciones, es evidente que le asiste razón al apoderado de la entidad demandada cuando afirma que las conclusiones a las que llegaron los señores Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver carecen de firmeza, precisión y claridad, puesto que llegan a unas conclusiones, sin hacer una análisis detallado y minucioso de la situación que les permitiera realmente refutar, válidamente, la auditoría detallada y completa que sí elaboró el ente de control fiscal y para la cual estaba legalmente facultado.
Pero, además, parten del supuesto errado de que la Contraloría no utilizó los estados financieros de SaludCoop. Por ende, el dictamen pericial anticipado carece de todo soporte y estudio técnico requerido para desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Contraloría tanto en el Informe Técnico como en el Fallo con Responsabilidad Fiscal, pues, se insiste, la entidad sí tuvo en cuenta en su análisis los estados financieros suministrados por SaludCoop para la determinación del daño fiscal.
Cosa distinta es que su estudio y/o análisis no se haya limitados a los mismos, sino que incluyó y valoró otros documentos de la sociedad Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 81 que le permitieron cuestionar la inclusión de ciertas partidas en los estados financieros.
Así, tenemos que la Contraloría partió de una auditoría completa y detallada para poder establecer el daño fiscal, donde los estados financieros si bien fueron analizados no fueron los determinantes de los hallazgos fiscales y la determinación del daño fiscal, sino el conjunto de documentos que sirvieron de soportes de estos, tales como facturas, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros.
Por esta razón, el dictamen pericial anticipado, como prueba, no tiene la capacidad para desvirtuar los hallazgos fiscales ni el daño patrimonial, sin el debido análisis de esos documentos que sí fueron objeto de consideración y/o valoración por parte de la entidad al determinar el daño al patrimonio público y la responsabilidad fiscal. 10) Sin perjuicio de los anteriores motivos, que son suficientes para que la objeción a la experticia rendida tenga vocación de prosperidad, la Sala observa además que los señores Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver no acreditaron idoneidad y experticia en temas relacionados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, pues, revisadas las hojas de vida de estos (fls. 475 a 485 y 486 a 492 cdno. anexo no. 2), se constata que éstos tienen amplia experiencia es en el campo de las auditorias del sector financiero y bursátil, más no en el sector del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS.
De otra parte, tenemos que, como quiera que en el dictamen de parte, los peritos utilizaron el indicador EBITDA para determinar las utilidades obtenidas por SaludCoop y que, según ellos, fueron las utilizadas en las inversiones y gastos, frente a dicho indicador, la Contraloría precisó que dicho indicador no es admisible para SaludCoop, ya que éste sirve exclusivamente para determinar la valoración de la empresa, para determinar si la entidad que lo utiliza dispone de los recursos para pagar el dividendo, y para establecer si la entidad tiene los recursos para hacer frente a los créditos con los bancos, y las entidades prestadoras de Salud, requiere tener los recursos disponibles, así lo determinó desde la Ley 100 de 1993 y de ahí todos sus decretos reglamentarios, el sistema requiere tener disponibles sus recursos para atender, por ejemplo, una pandemia, no puede esperar vender sus activos para prestar el servicio de salud.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 82 Agrega que para el caso SaludCoop no nos sirve, dado que SaludCoop es una cooperativa y no paga impuestos, segundo, la EPS no puede incursionar en créditos en el sector financiero para sacar crédito de largo plazo, porque no puede garantizar esos créditos con los recursos del sistema, los intereses que paga son desvíos de recursos y tercero, la depreciación y amortización que tiene SaludCoop está calculada sobre operaciones prohibidas por la Superintendencia. Así las cosas, sacar un dato de una información de la que no le es aplicable a la EPS, no puede decirse a través del indicador EBITDA que SaludCoop haya generado los recursos propios ella misma.
Frente a lo anterior, en efecto, encuentra la Sala que el EBITDA, que por sus siglas en inglés corresponde a “Earnings Before Interstes, Taxes, Depreciations and Amortizations”, se refiere a las ganancias de la compañía antes de intereses, impuestos, declaraciones y amortizaciones; es el beneficio bruto de explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros.
Ahora bien, el artículo 476 del Estatuto Tributario, vigente para la época de expedición de los actos administrativos que se demandan, dispone: “ARTÍCULO 476. SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: 1.
Los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana. (…) 8. <Numeral modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida, los servicios prestados por administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes, contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, diferentes a los planes de medicina prepagada y complementarios a que se refiere el numeral 3 del artículo 468-3.” (Negrillas fuera de texto).
Así, como lo manifestó la Contraloría, no pueden considerarse los “impuestos” para la elaboración del EBITDA de SaludCoop, ya que los servicios prestados en los Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 83 Planes Obligatorios de Salud se encuentran excluidos del pago del impuesto sobre las ventas, ello implica que tales recursos no pueden ser objeto de la valoración del EBITDA.
Lo anterior resulta suficiente para atender favorablemente la inquietud sobre el EBITDA, pues, demuestra que el análisis del EBITDA en nada contribuye al estudio de la configuración o no del daño fiscal en el caso bajo estudio, como quiera que los recursos del SGSSS no pueden ser objeto de impuestos; adicionalmente, el hecho de que la EPS mezcló las cuentas de la EPS y las IPS, ello no lo define el EBITDA. 11) Así las cosas, y en la medida en que las conclusiones del dictamen no tienen un soporte y/o estudio técnico requerido para desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Contraloría en el Fallo con Responsabilidad Fiscal, se deduce que son meras consideraciones o juicios de valor de los peritos, las cuales carecen de valor o sustento probatorio.
Por tales circunstancias y razonamiento, la Sala declarará probada la objeción formulada por parte de la entidad demandada contra el dictamen pericial anticipado allegado al proceso de la referencia, lo que, consecuencialmente conlleva a que el mismo no sea valorado, estimado y/o apreciado en el presente asunto. 7. Estudio de los cargos de nulidad.
A continuación, la Sala estudia el mérito de los cargos de nulidad propuestos por la parte actora, los que se concretan en doce (12) motivos de censura, que fueron consignados en el acápite de antecedentes de esta providencia: 7.1 Primer cargo: La Contraloría General de la República solamente tiene competencia para expedir el fallo 1890 sobre la persona jurídica de Saludcoop Argumenta la parte actora que la Contraloría General de la República únicamente tenía competencia para expedir el fallo de responsabilidad fiscal sobre la persona jurídica de Saludcoop EPS.
Los citados argumentos no son de recibo para la Sala, por las siguientes razones: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 84 1) La Constitución Política, en su artículo 267, atribuye a la Contraloría General de la República el control sobre la gestión de recursos y bienes públicos, sin importar si esa gestión es acometida por un ente público o un particular.
Ahora bien, como en el caso objeto de análisis estaban involucrados recursos públicos, susceptibles de un detrimento patrimonial en perjuicio del Estado, la parte demandada, como ente rector en la materia, tiene a su cargo sin el menor asomo de duda competencia en responsabilidad fiscal. 2) La competencia de la Contraloría se encuentra soportada en normas de rango constitucional, como son los artículos del 267 a 274 Constitucionales, en donde se establece como funciones de la entidad, entre otras, ejercer el control fiscal y establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva. 3) Respecto de la competencia para conocer de la responsabilidad fiscal de particulares, la Corte Constitucional, ha expuesto lo siguiente: “Sobre este tema dicho Tribunal se ha pronunciado en diferentes oportunidades" al señalar que el control fiscal se caracteriza por su amplitud, respecto de lo cual la vigilancia de la gestión estatal incorpora un amplio espectro de entidades, nivel territorial y operaciones susceptibles de ese control y que por tanto su ejercicio es posible en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos.
Es decir, el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico, tal como lo ha reconocido en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional.”21 Asimismo, la Alta corporación puso de presente lo siguiente: “( ) la administración de recursos fiscales y parafiscales es, por definición, una función pública.
Las entidades prestadoras del servicio de salud, por ejemplo, administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un servicio público susceptible de control estatal, al punto que la Contraloría General de la República ejerce la inspección del manejo de dichos recursos”22 21 Sentencia C-557/09, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-181-02, Magistrado Sustanciador.
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D.C., 12 de marzo de 2003. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 85 4) Es completamente claro que es la competencia del órgano de control Fiscal vigilar la gestión fiscal no solo de los servidores del Estado, sino de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación, lo cual lleva indefectiblemente a observar las actuaciones fiscales con el fin de preservar los recursos públicos y el cumplimiento de los principios en materia fiscal, economía, eficacia, eficiencia, equidad, valoración de costos ambientales para el cumplimiento de los cometidos del Estado Social de Derecho.
Estas medidas se enmarcan en la relevancia del interés general de los asociados del Estado. Por tanto, el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar. 5) En concordancia con lo anterior, el artículo 1.° de la Ley 610 de 200 dispone que “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” 6) Frente a la afirmación relacionada con que no fue imputada por los hechos por los que es declarada responsable fiscal, cabe resaltar que, en el auto de imputaciones, se puso de presente lo siguiente “(…) identificada con cédula de ciudadanía No. 41.789.782 en su calidad de Vicepresidente Administrativa de SALUDCOOP EPS OC.
Entre octubre de 2005 y febrero del año 2012 la señora LAMUS se desempeñó como Vicepresidente Administrativa de SALUDCOOP EPS OC. La señora LAMUS fue miembro del Consejo de Administración para el período 2005 a 2006 ( ).” (fl. 35047 vlto.). 7) Asimismo, en el fallo con responsabilidad fiscal, se manifestó lo siguiente: “(…) Es indudable que la participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicepresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolla en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la señora Lamus Becerra no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 86 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.” (fl. 261).
Por lo tanto, no es de recibo el argumento de que no fue imputada por los hechos por los que fue declarada responsable fiscal. 8) Por lo anotado, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.2 Segundo cargo: Caducidad de la acción fiscal sobre hechos ocurridos con más de 5 años de anterioridad al auto de apertura del proceso fiscal que culminó con el fallo 1890 En este cargo manifiesta que existió caducidad de la acción fiscal, ya que, según la parte actora, se sancionó a la demandante sobre hechos ocurridos hasta con más de 5 años de anterioridad respecto del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este otro motivo de censara también carece de sustento real y válido, por las siguientes razones: 1) El artículo 9 de la Ley 610 de 2000, frente a la caducidad, consagra lo siguiente: “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.” 2) Es del caso indicar que, cuando la norma se refiere a hechos o actos instantáneos, lo hace frente a aquellos sucesos en que la conducta generadora del daño se realiza y/o se agota en un solo instante, evento en el que el término debe contabilizarse desde el momento en que ésta se produce.
Así mismo, es dable precisar que, las conductas continuadas, se refieren a actos de tracto sucesivo, esto es, cuando los hechos o conductas generadores del daño se prolongan en el tiempo, evento en el que el cómputo de la caducidad para imponer la sanción debe hacerse a partir del último acto generador del daño. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 87 3) En el caso bajo estudio, la conducta censurada consistió en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS que generaron detrimento patrimonial al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas.
Conducta que el ente de control fiscal al momento de la imputación determinó que se desarrolló y/o ejecutó durante el período comprendido entre 1995 a 2010 utilizándose recursos parafiscales de destinación específica en operaciones distintas a las autorizadas por la ley, tales como adquisiciones de propiedad, planta y equipos, terrenos, clínicas, entre otras operaciones y actos constitutivos de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, pero que finalmente, en el fallo con responsabilidad la encontró demostrada en el período comprendido entre los años 1998 al 2010. 4) Precisado lo anterior, tenemos que, en efecto, todas esas operaciones constitutivas de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, constituyen actos de tracto sucesivo de la conducta censurada, esto es, al desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS que generó el detrimento patrimonial al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas. 5) Así las cosas, teniendo en cuenta que, los actos y/o hechos constitutivos del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS por parte de SaludCoop ocurrieron desde el año 1998 hasta el año 2010, se tiene que, el término de los 5 años establecidos en la norma para dictar el auto de apertura del proceso de responsabilidad, vencía en el año de 2015, incluso, de suponerse que el cómputo debe hacer conforme al período fijado en la imputación (entre 1995 a 2010), los cinco años también vencía en el año de 2015. 6) Ahora bien, como quiera que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011 fue expedido el día 28 de diciembre del año 2011 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), es evidente que, para la fecha en que se expidió el mismo, aún no había vencido el término de los 5 años que tenía la Contraloría para proferir la providencia de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, término que vencía en el 2015, año para el cual, incluso ya se había proferido el Fallo de Apelación y Consulta 011 de 2014 que culminó con el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 88 7) De otra parte, se advierte que, no es recibo el argumento del demandante consistente en que cada acto y/o hecho (contratos, créditos, financiación, etc.) constitutivos del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, tiene una característica propia para efectos de computar el término de caducidad de la acción fiscal puesto que en ellos, para su concreción, no participaron la totalidad de las personas que vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal, pues, se evidencia que, todas esas operaciones constitutivas del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, constituyen actos de tracto sucesivo de la conducta censurada, esto es, del desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS que generó el detrimento patrimonial al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas. 8) Así, no pueden tenerse como actos independientes cada actividad de operación, financiación e inversión efectuada por SaludCoop, cuando las mismas se presentaron de manera continua afectando la liquidez del SGSSS dentro del período, por ende, el daño fiscal tal como fue atribuido, comporta una serie de hechos u operaciones de carácter continuo y concatenados entre sí, que finalmente el ente de control encontró demostrados que, desde el año 1998 a 2010, dieron lugar al acaecimiento del daño fiscal o lesión del patrimonio público, ello con ocasión del desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS y/o aprovechamiento indebido de los recursos del SGSSS, por ende, el tracto sucesivo o carácter continuado de la conducta generadora del daño lo constituyó el indebido manejo de los recursos parafiscales con destinación específica, gastados desde 1998 a 2010.
Razón por la cual, al haberse emitido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011, esto es, el 28 de diciembre del año 2011, incluso para la formulación de la imputación mediante el Auto 277 del 7 de noviembre de 2012, es claro que no habían sobrepasado los 5 años contados desde el último acto generador del año (2010), por lo que, no se había configurado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal. 9) En ese orden, se advierte que, en el presente asunto, no se configuró la caducidad de la acción fiscal de que trata el artículo 9.° de la Ley 610 de 2000; razón por la cual, este cargo de nulidad tampoco está llamado a prosperar.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 89 10) Por otro lado, la parte actora alega que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal que culminó con el fallo 1890 no está firmado por parte del funcionario de la Contraloría que dice lo ha expedido.
No contiene la firma del funcionario que lo expide, ni mucho menos la fecha de su expedición. La Contraloría adelantó el proceso de responsabilidad fiscal con infracción a los artículos 40 y 41 de la ley 610 del 2000 y sin cumplir las formalidades para dictar una providencia, entre las que se encuentra la firma del funcionario, como lo señalan los artículos 302 y 303 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época.
De igual forma, se incumplió el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución Orgánica 5500 del 2003 de la propia Contraloría General de la República –reglamentaria del proceso de responsabilidad fiscal–, que contempla que los autos y fallos dictados en el proceso de responsabilidad fiscal serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que conduce la investigación. Este otro motivo de censura no es de recibo para la Sala, por las siguientes razones: a) La Resolución Orgánica 05500 de 2003, “Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Contralor General de la República, prescribe: “Artículo 2º.
Dependencias competentes para adelantar la Indagación Preliminar y el Proceso de Responsabilidad Fiscal. El Contralor General de la República delega la competencia para conocer, tramitar y decidir la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, que corresponde adelantar a la Contraloría General de la República en las siguientes dependencias, de acuerdo con los factores de competencia que adelante se enuncian: 1.
Despacho del Contralor General. 2. Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. 3. Despachos de las Contralorías Delegadas Sectoriales en materia de indagación preliminar. 4. La Dirección de Investigaciones Fiscales. 5. La Dirección de Juicios Fiscales. 6. Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 90 7. Grupos de Vigilancia Fiscal del nivel desconcentrado en lo relacionado con la indagación preliminar. Parágrafo 1º. La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, las Contralorías Delegadas Sectoriales, los respectivos Directores en el nivel central y los coordinadores de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales en el nivel desconcentrado, podrán comisionar para la práctica de las indagaciones preliminares y la sustanciación de los procesos de responsabilidad fiscal, a profesionales del Derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la República.
El conocimiento, trámite y decisión de las indagaciones preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal, estarán en cabeza del Contralor Delegado, Director o coordinador de grupo, quienes tendrán el manejo integral de los mismos. El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal y deberá proyectar los autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que dirige la investigación. Dichos autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación. Parágrafo 2º.
Las indagaciones preliminares que adelanten las Direcciones de Vigilancia Fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales se efectuarán en coordinación con la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, directamente o a través de la Dirección de Investigaciones y de los Coordinadores de Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de las Gerencias Departamentales, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto- ley 267 de 2000.
Parágrafo 3º. En las Gerencias Departamentales, los Grupos de Vigilancia Fiscal adelantarán indagaciones preliminares y los Grupos de Investigación, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, adelantarán indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal. Cuando en las Gerencias Departamentales no fuere posible la participación de abogados, el funcionario comisionado deberá adelantar todas las actuaciones de manera conjunta con el Coordinador de Grupo, conforme con lo establecido en el parágrafo 1° de este artículo.
Parágrafo 4º. Los profesionales no abogados asignados a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y a los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado, podrán ser designados para prestar apoyo técnico para el desarrollo de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal, y para elaborar informes técnicos y peritazgos conforme con la ley.” (Negrillas adicionadas por la Sala).
La norma transcrita establece las dependencias competentes para adelantar, en virtud de delegación del Contralor General de la Repúblicas, la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal. Pero, además, precisa que el funcionario Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 91 sustanciador es quien debe dar el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y a los procesos de responsabilidad fiscal, debiendo proyectar los autos y fallos correspondientes, y suscribir los mismos conjuntamente con el funcionario que dirige la investigación. b) En este caso concreto, si bien en la carpeta no. 66 folios 13158 a 13157, aparece una copia del auto de apertura sin firma, también lo es que el original está ubicado en la carpeta 78 en los folios 15635 a 15664, documento este que cuenta con la fecha y la firma del funcionario de conocimiento, información que todo el tiempo estuvo a la vista de los presuntos responsables y pudo ser consultada por ellos.
Motivo suficiente para que este motivo de censura no tenga vocación de prosperidad. c) Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar, por un lado, que el argumento de la supuesta omisión de firma en el auto de apertura no tiene la entidad suficiente de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues la presunción de legalidad de los mismos se vería comprometida en el evento que la parte actora desvirtué el fundamento de los mismos en lo atinente a los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal de la aquí demandante, lo cual, hasta ahora, con los cargos, no ha ocurrido en el presente asunto y, por otro, el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 dispone que “en materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. d) Por lo anotado, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 7.3.
Tercer cargo: Violación por haberse declarado responsable fiscal a la demandada por hechos que no le fueron imputados individualmente La parte demandante arguye que debe declarar la nulidad de los actos acusados por declararla responsable fiscal sobre hechos nuevos que no le fueron imputados, ni determinados individualmente. Este otro motivo de censura tampoco tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 92 1) Se puede verificar que, de la comparación del auto de apertura, el de imputación y el fallo con responsabilidad fiscal, la conducta imputada y sancionada por la parte demandada fue una sola durante toda la actuación administrativa, como se explica a continuación: a) Mediante Auto No. 10 del 4 de abril de 201123, la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República avocó conocimiento del presente asunto y dio apertura a la Indagación Preliminar No. 010 del 4 de abril de 2011, la cual se inició en virtud de denuncias realizadas en diferentes medios de comunicaciones ante los supuestos desvíos de recursos parafiscales del SGSSS por parte de SaludCoop y la denuncia presentada por la Viceministra de Salud, en la que puso en conocimiento de la Contraloría posibles hechos irregulares en cabeza de la referida EPS.
En el Auto No. 10 del 4 de abril de 2011, “por el cual se ordena abrir indagación preliminar”, se consignó: “(…) Las denuncias reiteradas sobre los desvíos de recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social, deben ser materia de investigación fiscal, toda vez que contravienen lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, inciso cuarto en relación a los recursos de la Seguridad Social.
(…) De igual manera, es pertinente abrir la presente Indagación Preliminar para establecer si hay indebida utilización de los recursos y por siguiente afectación al servicio de Salud y detrimento patrimonial, en relación con las denuncias sobre presuntas irregularidades en SALUDCOOP… Finalmente, procede la Indagación Preliminar, por cuanto se evidencia que en el control de tutela que tiene la Superintendencia Nacional de Salud, sobre el Sistema de Seguridad Social y las EPS, particularmente en lo que atañe a verificar la adecuada destinación y administración de los recursos parafiscales, se ha visto afectada, tal y como se desprende de la denuncia de la Viceministra de Salud contenida en su escrito del 1º de febrero de 2011, donde se pone en conocimiento de la Contraloría General de la República los posibles hechos irregulares, en cabeza de las EPS, dentro de éstas Saludcoop, referente a comportamientos atípicos en los gastos en salud. 23 Fl. 224 Cdno. anexo no. 1 - USB antecedentes administrativos – Carpeta Ppal. 1 – PDF Claudia Isabel Medina IP 010-2011 SaludCoop Carpeta Principal – folios 6 a 14).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 93 (…) La presente providencia tiene su fundamento en los presuntos desvíos de recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social Integral, denunciados en diferentes medios de comunicación;
(…) En tales circunstancias, se hace necesario adelantar indagación preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la ley 610 de 2000, con miras a profundizar sobre los aludidos hechos, en cuanto a sus características naturales, legales, procedimentales, y en sus relaciones de causa, efecto, cuantía y presuntos responsables, practicando las pruebas que se consideren pertinentes con miras a establecer, con la exactitud y objetividad requerida, la certeza sobre la ocurrencia del daño y su afectación al patrimonio público.
(…) Así las cosas, el Despacho procede a ordenar dicha Indagación con el objeto de precisar: - El posible desvío de recursos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que pueda ser atribuible a la EPS mencionada, dada la naturaleza de recursos parafiscales y, por ende de carácter público. - Los posibles sobrecostos en medicamentos y demás inconsistencias, en las que pudo incurrir dicha EPS, con los gastos de los servicios de salud a su cargo y financiados con los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: Avocar el conocimiento y declarar abierta la INDAGACIÓN PRELIMINAR Nº 010 del 4 de abril de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. (…).” (Destaca la Sala). b) La indagación preliminar No. 010 de 2011 se cerró mediante Auto No. 0033 del 20 de octubre de 201124, acto administrativo en el que el Despacho de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República recomendó la apertura del respectivo proceso ordinario de responsabilidad fiscal y/o proceso verbal de responsabilidad fiscal, remitiendo el expediente administrativo a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para lo de su competencia. 24 Fl. 224 Cdno. anexo no. 1 - USB antecedentes administrativos – Carpeta Ppal. 64 – PDF 605767 Claudia Isabel Medina IP 010-2011 SaludCoop Carpeta Principal – folios 13051 a 13106.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 94 Se señaló en el referido Auto No. 0033 del 20 de octubre de 2011, “por medio del cual se cierra una indagación preliminar”, lo siguiente: “(…) DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR La indagación preliminar de conformidad con el artículo 39 de la ley 610 de 2000, persigue tres (3) objetivos específicos: (i) verificar la competencia del órgano fiscalizador, (ii) establecer la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, (iii) determinar la entidad afectada e identificar, de manera preliminar, a los servidores públicos y a los particulares que posiblemente hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. Se desprende de lo anterior, que la razón de ser de la indagación se circunscribe a la constitución de los presupuestos objetivos, mínimos y necesarios para dar curso a la apertura formal del proceso, y, por ende, su finalidad es contingente y puramente instrumental respecto de la acción fiscal cuya iniciación coincide con la conclusión de aquélla.
(…)
HECHOS A través de la indagación preliminar, se recaudaron medios de prueba documentales y testimoniales, que dieron cuenta de diferentes irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales, por lo que la investigación se centra en los siguientes hechos: 1. Presuntos desvíos de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud SGSSS. 2.Supuestos sobrecostos en medicamentos y demás inconsistencias en las que pudo incurrir Saludcoop EPS, con los gastos de los servicios de salud a su cargo y financiados con los recursos parafiscales del SGSSS, que generan un presunto detrimento patrimonial.
(…) CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Para efectos metodológicos del presente análisis y del desarrollo de la presente providencia se considera como situaciones objeto de irregularidad, (i) presunto desvíos de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud SGSSS, y (ii) supuestos sobrecostos en medicamentos y demás irregularidades en las que pudo incurrir Saludcoop EPS, con los gastos de los servicios de salud a su cargo y financiados con los recursos parafiscales del SGSSS, que generan un presunto detrimento patrimonial.
(…) En el presente caso, se considera que los hechos presuntamente irregulares, se encuentran plenamente identificados, existiendo la certeza para la apertura del proceso, por lo que se debe recomendar a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 95 Jurisdicción Coactiva, la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal por los hechos descritos en esta providencia. Así las cosas y considerándose establecidos los requisitos del artículo 40 ibídem, para la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que se encuentra establecida la existencia de un daño patrimonial a Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se procederá a ordenar el cierre de la Indagación preliminar y recomendar la apertura del correspondiente proceso.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: CERRAR la Indagación Preliminar No. 010, por haber transcurrido el término señalado en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, para su trámite.
SEGUNDO: RECOMENDAR la apertura de Procesos Ordinarios de Responsabilidad Fiscal y/o Procesos Verbales de Responsabilidad Fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1474 de 2011, y lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: REMITIR el expediente contentivo de la Indagación Preliminar a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, para lo de su competencia. (…).” (Negrillas y subrayados adicionales). c) Por su parte, en el Auto del 28 de diciembre de 2011, “Por medio del cual se apertura un Proceso Ordinario de Responsabilidad IP 010 de 04 de abril de 2011”25, se precisó la conducta censurada e imputada, en los siguientes términos: “(…) III.
ANTECEDENTES Por medio de auto calendado el 4 de abril de 2011 se ordenó la apertura de Indagación Preliminar en la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el sector social, con ocasión de la existencia de denuncias en el manejo de recursos parafiscales. Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2011, la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, cierra indagación preliminar y recomienda la apertura de proceso de responsabilidad fiscal, por la existencia de detrimento derivado de la desviación de recursos parafiscales del Sistema General de la Segundad Social en Salud SGSSS y sobrecostos en medicamentos.
En este orden de ideas, la Unidad de Investigaciones Especiales se pronunciará respecto de la providencia No 0033 del 20 de octubre de 25 Fl. 224 Cdno. anexo no. 1 - USB antecedentes administrativos – Carpeta Ppal. 78 – PDF 902723 Claudia Isabel Medina IP 010-2011 SaludCoop Carpeta Principal 78– folios 15635 a 15664). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 96 2011, proferida por la Dirección de Vigilancia Fiscal del Sector Social, y en consecuencia dará apertura mediante la presente providencia a la apertura de proceso de Responsabilidad Fiscal por la existencia de presuntos desvíos de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud SGSSS.
IV.
HECHOS Una vez finalizada la Indagación preliminar, del acervo probatorio obrante en el expediente y respecto de la desviación de recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud SGSSS, se determinó: Que Saludcoop EPS OC presuntamente ha incurrido en la desviación de recursos parafiscales a su cargo, conforme al análisis contenido en el informe técnico contable y financiero que rindió el Equipo de Apoyo Técnico, el cual obra en folios 12933 a 12972.
De acuerdo con el cierre de la indagación preliminar, basado en el precitado informe técnico contable y financiero, y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte un daño patrimonial en la suma de ($1.069.139.400.000) un billón sesenta y nueve mil ciento treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos. (…) Para efectos metodológicos del presente análisis y del desarrollo de la presente providencia se considera como situaciones objeto de irregularidad, (i) Desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud SGSSS, que generaron detrimento patrimonial.
(…) Daño Patrimonial al Estado: Conforme al cierre de la indagación preliminar, basado en el informe técnico contable y financiero rendido por el Equipo de Apoyo Técnico, y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte un daño patrimonial en la suma de ($1.069.139.400.000) un billón sesenta y nueve mil ciento treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos, con ocasión de la desviación de recursos parafiscales.
(…) En el presente caso, se considera que los hechos presuntamente irregulares, se encuentran plenamente identificados, existiendo certeza para la apertura del proceso. Así las cosas y considerándose establecidos los requisitos del artículo 40 ibídem, para la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que se encuentra establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios de los posibles autores del mismo, se procederá a la apertura del correspondiente proceso.
Ante lo anteriormente expuesto, este Despacho considera que se han cumplido los requisitos del artículo 41 de la Ley 610 de 2000, para la apertura del presente proceso, por lo que se dispondrá a abrir Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 97 formalmente el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. IP 010 de abril 4 de 2011.
RESUELVE
PRIMERO: Abrir el PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° IP 010 de abril 4 de 2011, teniendo como entidad afectada el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, para determinar la responsabilidad fiscal por las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SALUDCOOP EPS OC, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”.
(Negrillas y subrayado de la Sala). d) En tanto que, en el Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, “Por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011”26, se precisó el daño al patrimonio público y su cuantificación, así como la conducta censurada, pero, además, se definió de manera precisa el período en el que se concretó el daño fiscal, por ende, el período de la imputación de responsabilidad, en los siguientes términos: “(…).
ASUNTO Procede esta CONTRALORÍA DELEGADA INTERSECTORIAL DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIONES ESPECIALES CONTRA LA CORRUPCIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en ejercicio de la competencia establecida en el artículos 97, 98 y 128 de la Ley 1474 de 2011, artículo 64 de la Ley 610 de 2000, y en la Resolución Orgánica 6397 de 2011, en concordancia con los artículos 58 del Decreto Ley 267 de 2000, a proferir Auto de Apertura e Imputación por el presunto detrimento Patrimonial con ocasión de la presunta utilización de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud para fines distintos a los permitidos en la Constitución y la Ley por parte de SALUDCOOP EPS OC y demás presuntos responsables, en beneficio particular.
(…) III. ENTIDAD ESTATAL AFECTADA (…) Debe precisarse que los recursos públicos sobre los cuales se predica el daño patrimonial al Estado son recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia son recursos públicos y su destinación especial conforme a la Ley, es decir, son 26 Fl. 224 Cdno. anexo no. 1 - USB antecedentes administrativos – Carpeta Ppal. 98 – PDF 597656 Claudia Isabel Medina IP 010-2011 SaludCoop Carpeta Principal 98– folios 19417-19642).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 98 recursos que no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ni las de las Entidades Promotoras de Salud, sino que pertenecen al Sistema General del Seguridad Social en Salud y cumplen la función de financiar colectiva y globalmente este Sistema.
De esta manera queda claro que los recursos comprometidos con objeto del presente proceso, son recursos parafiscales, que son recursos públicos y pertenecen al Estado. Bajo esta consideración pueden entenderse como afectada la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. (…) V. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL Y PRESCRIPCIÓN (…) Durante el período 1995 – 2010, de acuerdo con el análisis del flujo de efectivo, SALUDCOOP EPS IC, utilizó recursos líquidos en operaciones distintas a la destinación específica dada por la ley a los recursos de la salud… (…) A efectos de ilustrar la situación antes mencionada tenemos lo siguiente: (i) Dentro del período 1995 a 2011, se efectuaron de manera permanente y continuada adquisiciones en el rubro de propiedad, planta y equipo, adquisiciones de terreno, clínicas y equipos… (…) (iii) Dentro del período 1995 a 2010 SaludCoop EPS OC realizó Inversiones permanentes en participaciones en empresas nacionales y extranjeras.
(…) (x) Se registró desde 1995 a las 2010 inversiones permanentes. (xi) Se ha podido evidenciar dentro del período 1995 a 2011 la tendencia incremental en inversiones y gastos no permitidos por Ley y efectuados con recursos parafiscales de la salud. (…) VII. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) 7.1.1. Daño al patrimonio del Estado (…) Como puede observarse la lesión al patrimonio público se encuentra representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 99 (…) 7.1.1.1. Determinación de la cuantía del daño con incidencia fiscal (…) La EPS refleja en sus Estados Financieros Inversiones Irregulares y contrarias a la Constitución y a la Ley, de los recursos parafiscales de la Salud, en los siguientes rubros y por los siguientes valores dentro del período 1995 a 2010: RUBRO MONTO (Expresado en miles de pesos) Arrendamiento 64.336.964 Usos por inversiones 450.012 Cargos diferidos 64.504.000 Obligaciones financieras (costos de la adquisición de deuda) 278.230.486 Honorarios 201.805.005 Implementación de software con destino a inversión 17.140.000 Compra de baldosas 232.655 Gastos de viaje 20.088.087 Gatos por servicios 288.312.146 Gastos de ventas 462.042.581 Otros gastos (bonificaciones cooperados) 24.126.104 Pérdida en ventas método de participación 31.637.202 Apropiación y distribución de reservas voluntarias antes de excedentes 87.103.456 Actividades de financiación 333.973.000 TOTAL 1.773.981.698 (…) Así las cosas, el daño podría cuantificarse en la suma sin indexar, sin rendimientos e intereses, así como sin tener en cuenta las valorizaciones de la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales, es UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS ($1.773.981.698.000).
(…) 7.4 IMPUTACIÓN FISCAL A continuación se presentarán los hechos constitutivos de responsabilidad fiscal, así como el manejo irregular de los recursos, los flujos de efectivo y el método directo, el análisis financiero de SALUDCCOP, así como la formulación individualizada de cargos. 7.4.1 Hechos constitutivos de responsabilidad fiscal Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 100 Esta Contraloría Delegada Intersectorial, ha logrado identificar conductas relacionadas con irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la Salud, por parte de la entidad SALUDCOOP EPS OC, desde el año 1995.
En efecto, la entidad SALUDCOOP EPS OC de manera permanente y continuada ha incurrido en la utilización de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud para fines distintos a los permitidos en la Constitución y la Ley, en beneficio de la misma Entidad Promotora de Salud, de las empresas del Grupo Empresarial de esta EPS y de terceros.
(…) 7.5 LA FORMULACIÓN INDIVIDUALIZADA DE CARGOS A LOS PRESUNTOS RESPONSABLES – ATRIBUCIÓN SUBJETIVA DEL DAÑO Como quiera que queda demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existen pruebas que comprometen la responsabilidad fiscal de quienes están vinculados a estas diligencias, este Despacho procede a proferir IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL respecto la conducta de los presuntos responsables la cual se puntualiza e individualiza de la siguiente manera: (…) MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE SALUDCOOP EPS: (…).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57° de los Estatutos de SALUDCOOP EPS OC, el Consejo de Administración es el órgano permanente de administración de SALUDCOOP, subordinado a las directrices de la Asamblea General. Se encuentra integrado por nueve (9) personas naturales miembros principales, las que tienen sus respectivos suplentes personales.
El período de los miembros del Consejo de Administración es por 2 años, sin perjuicio de que sean reelegidos. (…) De acuerdo con lo expuesto, es claro para este Ente de Control, que los Miembros del Consejo de Administración, tienen entre otras, las funciones de aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración, así como la de estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto del ejercicio económico que le someta a su consideración la Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. De acuerdo con los Estatutos, a este órgano de administración se le asignó también las funciones de rendir informe a la Asamblea General sobre las labores realizadas durante el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de los excedentes si los hubiere y en general, ejercer todas aquellas funciones que le correspondan y que tengan relación con la dirección permanente sobre SALUDCOOP, no asignadas expresamente a otros órganos por la Ley o por el Estatuto.
Ahora bien, conforme se evidencia en las Actas del Consejo de Administración que obran en el expediente, los miembros del Consejo de Administración en ejercicio de sus funciones y en contravía de la Constitución y la Ley, dispusieron el manejo irregular de los recursos, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 101 aprobaron los proyectos de presupuestos de los ejercicios económicos, disponiendo irregularmente de los recursos parafiscales de la salud, en beneficio de la EPS y en detrimento del patrimonio del Estado.
Es de mencionar que los miembros del Consejo de Administración no velaron por la adecuada ejecución de los recursos parafiscales de la salud, pues como se ha expuesto a lo largo de éste proveído, los recursos parafiscales fueron invertidos para fines distintos a la prestación del servicio de salud. También intervienen los miembros del Consejo de Administración en actos de administración irregular de los recursos parafiscales de la salud, cuando en forma particular aprueban y autorizan al Presidente Ejecutivo para celebrar contratos, operaciones, negociaciones en cada caso para llevarlas a cabo.
Así mismo, el Consejo de Administración procedió año tras año a facultar al Presidente Ejecutivo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles y celebrar en provecho de la entidad cooperativa las operaciones, transacciones y negocios con los recursos parafiscales de la salud. (…) El Consejo de Administración de SALUDCOOP tuvo injerencia directa en la administración y manejo de los recursos parafiscales de la salud y dispuso de ellos para fines distintos a los permitidos en la Constitución y en la Ley, en beneficio de SALUDCOOP EPS OC, de entidades del Grupo Empresarial, de la cual ese Ente cooperativo era la matriz controlante y en beneficio de terceros.
(…) Los miembros del Consejo de Administración no cumplieron con la función de ordenar los gastos ordinarios y extraordinarios de acuerdo con el presupuesto, ya que por encima del presupuesto real de la Entidad y utilizando indebidamente los recursos parafiscales de la Salud, procedieron de manera contraria a la ley a apropiarse de los recursos del SGSSS, lesionando el patrimonio del Estado, produciendo un menoscabo y pérdida de los recursos parafiscales que utilizó el Ente Cooperativo indebidamente durante varios años, como queda en este proveído soportado.
Adicionalmente, debe decirse que la conducta desplegada por los miembros del Consejo de Administración, fue determinante para causar el detrimento al patrimonio público, pues como ya se mencionó el detrimento resulta del aprovechamiento indebido y de la pérdida y menoscabo de los recursos del Estado, que estuvieron bajo su esfera de manejo y administración como gestor fiscal de los recursos parafiscales de la salud, dadas las calidades y facultades que ostentaban como miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC, matriz controlante del Grupo Empresarial.
Se evidencia entonces el nexo causal entre la conducta y el daño ocasionado. Con base en lo antes expuesto y teniendo en cuenta los recursos de la salud desviados, invertidos irregularmente o contra los cuales se asumieron costos o gastos en contravía de lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley; tenemos que cada miembro del Consejo de Administración conforme a las vinculaciones hechas en el presente Proceso entra a responder, de acuerdo con el período para el cual estuvieron nombrados en la calidad de miembros del Consejo, y la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 102 pérdida, menoscabo, o aprovechamiento indebido de los recursos presentado, en el período de su administración, así: (…).
DIRECTIVOS: (…). MARÍA CAROLINA LAMUS identificada con cédula de ciudadanía No. 41.789.782, en calidad de vicepresidente administrativa de Saludcoop EPS OC. Entre octubre de 2005 y febrero del año 2012 La señora LAMUS se desempeñó como vicepresidenta administrativa de SALUDCOOP EPS OC. La señora LAMUS fue miembro del concejo de administración para el período 2005 a 2006.
Es de aclarar que para efectos de determinar la cuantía del daño se ha tenido como fecha de corte el 31 de diciembre de 2010, ello no quiere decir que, de encontrarse irregularidades o nuevos hallazgos en otros períodos, estos no puedan ser objeto de adición siempre que se cumplan los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000.
Miembro principal de la junta directiva en CONTAC SEVICE LTDA. Miembro principal en la junta de administración en Soluciones Alternativas Comerciales Efectiva, miembro suplente de la Junta de Administración IAC Integración Comercial, miembro suplente de la junta directiva de IAC Jurisalud consultores, miembro principal de la junta directiva de óptica Saludcoop, miembro principal de la junta directiva de la Cooperativa Talento Cooperativo, miembro principal de la junta directiva de IAC Procesamiento Integral de Datos, miembro principal de la junta directiva de la Clínica Pamplona, miembro suplente de la junta directiva Clínica Saludcoop los Andes SA, miembro principal de la junta directiva de la clínica Santa Cruz de la Loma SA, miembro principal de la junta directiva de procesos y Transacciones P&T, miembro suplente de la junta directiva de Laboratorios Bioimagen Como vicepresidenta administrativa, la señora LAMUS desempeñó funciones de disposición de recursos y además tuvo conocimiento de los hechos relacionados con la administración indebida de los recursos parafiscales de la salud, todo lo cual le produjo una lesión al patrimonio público, ocasionando un uso indebido en suma del aprovechamiento en beneficio propio de la entidad cooperativa y la pérdida y menoscabo de los recursos parafiscales.
La valoración de la conducta desarrollada por la implicada dentro del asunto, MARÍA CAROLINA LAMUS en el año 2005-2010, actúa a título de culpa grave ya que, como alto directivo del ente corporativo, la señora LAMUS hizo presencia permanente en los concejos de administración, manejó y dispuso de los recursos conforme a las decisiones que eran tomadas por los órganos de administración. Asimismo, tuvo conocimiento de los estados financieros de la EPS y no aparece probado que haya dispuesto lo pertinente para determinar una buena administración de los recursos parafiscales y no permitir su desvío. Con base en lo anterior se evidencia el nexo causal entre la conducta y el daño ocasionado.
En consecuencia, como quiera se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000, se proferirá imputación de responsabilidad fiscal en contra de la señora MARÍA CAROLINA LAMUS, en forma solidaria y Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 103 en cuantía de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($899.473.309.000), cuantía que para el fallo procederá a ser indexada, incluirá los rendimientos e intereses generados, así como las valorizaciones para el caso de de (sic) la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales de la salud.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: IMPUTAR responsabilidad fiscal por el daño causado al patrimonio público del MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud en cuantía de UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS ($1.773.981'698.000), en forma solidaria.
SEGUNDO: IMPUTAR Responsabilidad Fiscal, como quiera que se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000 a: (…)
15. MARÍA CAROLINA LAMUS identificada con cédula de ciudadanía No. 41.789.782, en su calidad de vicepresidente administrativa de Saludcoop EPS OC en el año 2005-2010, en cuantía de OCHOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($899.473.309.000). (…).” (Negrillas y subrayado fuera de texto). e) Finalmente, en el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, “por medio del cual se profiere fallo de primera instancia dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011”27, también se precisó el daño al patrimonio público y su cuantificación, así como la conducta censurada, pero, además, se definió de manera precisa y/o especifica el período en el que se concretó el daño fiscal, en los siguientes términos: “(…) 5.5 Determinación del Daño Fiscal y su cuantificación Para el caso examinado, el daño imputado consiste en la lesión del Patrimonio económico del Sistema General de Segundad Social en Salud -SGSSS, materializada en el detrimento de dicho Patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP 27 Fl. 241 Cdno. anexo no. 1 - USB antecedentes administrativos – Carpeta Ppal. 173 – PDF 01 Maribel Cavanzo Puerto IP 010-2011 SaludCoop Carpeta Principal 173– folios 34486 -34674.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 104 EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a dichos recursos como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política.
(…) DAÑO CONSOLIDADO.- Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se Inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema. - SECUENCIA ANUAL DEL DAÑO FISCAL.- Período 1998 a 2001.
Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema.
(…) Valoración del Daño De la anterior relación probatoria, en cuanto a las operaciones referidas, se ha demostrado que SaludCoop EPS OC, En el período comprendido entre los años 1998 y 2010, efectivamente desvió recursos públicos, en beneficio propio y de terceros en una cuantía sin indexar de $1.053.352.140.620.61 (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), con lo cual se consolidó una pérdida y menoscabo de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS, en los términos descritos en el acápite denominado "daño".
(…) Miembros de Consejo de Administración Como preámbulo al análisis de cada conducta, dada la naturaleza de la EPS, en relación con los miembros del Consejo de Administración, se sostuvo en la Imputación que dichos miembros en ejercicio de sus funciones (folios 22733 vto.) intervinieron en las operaciones de desvío y apropiación indebida de los recursos parafiscales del SGSSS, contribuyendo con ello a la consolidación del daño fiscal que se ha acreditado en el proceso que nos ocupa.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 105 Se tiene establecido desde las actuaciones que soportaron el auto de imputaciones, que el Consejo de administración de SaludCoop EPS OC, de manera ininterrumpida desde su constitución e inicio de la actividad de la mencionada EPS, tuvo injerencia directa en la administración y manejo de los mencionados recursos públicos y en desarrollo de sus funciones estatutarias, intervino para transformar la naturaleza de los recursos parafiscales a través de desvíos de los mismos con la apropiación y explotación particular de los mismos en cabeza de SaludCoop EPS OC, y de sus empresas satélites.
(…) Como puede apreciarse el Consejo de Administración de SaludCoop EPS OC. ha tenido a su cargo el conocimiento, la discusión, el discernimiento de todas las operaciones que manifestadas en inversiones y en adquisiciones con recursos parafiscales del SGSSS, acrecentaron el patrimonio y los intereses económicos de la EPS y de sus empresas vinculadas.
(…) DIRECTIVOS DE SALUDCOOP EPS OC • MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA. De conformidad con el auto de imputaciones, se le endilga a la Señora María Carolina Lamus Becerra, en su calidad de Directivo de SaludCoop EPS OC., en los cargos de VicePresidente Administrativa entre Octubre del 2005 y febrero de 2012; y, como miembro del Consejo de Administración para el período 2005- 2006, en cuyo ejercicio, intervino en los hechos objeto del proceso que nos ocupa.
A folio 22737 a 22757 se acredita que la Señora Lamus Becerra fue miembro del Consejo de Administración, para los años 2005 y 2006. A folio 25917 figura que la Señora María Carolina Lamus Becerra, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.789.782, laboró en la empresa SaludCoop EPS OC., desde el día 17 de Enero de 2000 hasta el día 2 de Febrero de 2012.
Que dentro de los cargos ejerció el cargo de VicePresidente Administrativa desde el 24 de octubre de 2005 al 02 de Febrero de 2012. (…). Valoración de la Conducta y Nexo causal Teniendo en cuenta que como obra a folios 25918 y 25919, dentro de sus funciones como Vicepresidente administrativa se encuentran las de garantizar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo; proponer estrategias para el adecuado control del gasto administrativo y asistir el eficiente desempeño del grupo en materia administrativa, puede deducirse que en el marco de sus funciones la imputada era consciente de que las partidas que se aprobaban en los estados financieros y en los presupuestos de la entidad se encontraban aquellas que como quedó plenamente establecido en el acápite del daño de esta Providencia, configuraron operaciones de desvío de los recursos Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 106 parafiscales del SGSSS para aprovechamiento de la organización cooperativa y con menoscabo del patrimonio público.
En realidad en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS., y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Destaca el Despacho que justamente una de sus funciones, como se acaba de señalar, consistía en proponer "la realización de estrategias que conlleven el adecuado control del gasto administrativo, sin que con ello se vea afectado el normal funcionamiento de la operación a nivel administrativo " (fl. 25917). Es decir que era la persona de nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio y por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. El conocimiento de la organización y de las empresas del grupo y, consecuentemente su estado de conciencia respecto de las operaciones que se realizaban de manera indebida con recursos públicos, se fortalece si tenemos en cuenta que participaba de la unidad de propósito y dirección en el comportamiento de las entidades, como parte de sus órganos de administración, tal como se mencionó anteriormente.
Si bien con su intervención en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración; y como contribuyente a la ejecución del gasto administrativo de los recursos parafiscales, en su calidad de vicePresidente administrativa, se acredita su participación y contribución a la generación del daño, las actuaciones que se acaban de referir, no solo confirman su participación directa y su capacidad de conocer la concepción e implementación de operaciones, cuya ejecución debía hacer cumplir de acuerdo a las funciones a ella conferidas y que le permitían discernir que actuaría como herramienta para la destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos para los parafiscales del SGSSS.
Es indudable que la participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicePresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolla en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la señora Lamus Becerra no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.
Como resulta evidente que las conductas de María Carolina Lamus Becerra, se desarrollaron como consecuencia de las funciones ejercidas en el marco de una relación todas de carácter directivo que desempeñó en el contexto de las actividades de una EPS habilitada por la Ley 100 de 1993 para la administración de recursos públicos de la salud, no hay duda que existe un nexo causal directo entre dichas conductas y el daño causado, pues no queda duda de lo dicho, que si Lamus Becerra se hubiese sometido a las limitaciones que el régimen jurídico le imponía tanto a la empresa como a sus directivos, el daño no se hubiera generado.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 107 Así puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de SALUDCOOP EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la imputada Lamus Becerra contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
En consecuencia, entre su conducta que se desenvolvió en el ejercicio de sus funciones y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las mismas en las calidades referidas como contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación primero como miembro del Consejo de Administración y posteriormente como vicePresidente administrativa de la señora Lamus Becerra, SaludCoop EPS OC., no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye, pues como fluye de la valoración probatoria, las operaciones de aprobación de presupuesto y adopción de estados financieros y luego, las de gastos administrativos, incluidas las que han sido objeto de imputación y estaban a cargo de la señora Lamus Becerra.
Por tal razón y dado que no es posible a esta altura procesal hacer más aflictiva la situación de la imputada es por lo que se mantiene la calificación de CULPA GRAVE. Valoración del Daño. Puede establecerse que la imputada intervino con capacidad de conocimiento, discusión, discernimiento y ejecución en operaciones que significaron el desvío con apropiación y explotación privada e indebida de recursos parafiscales por la suma sin indexar de $1.053.352.140.620.61, (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), en consideración a lo contemplado en el acápite de descripción del daño, en esta Providencia.” (…).” (USB antecedentes administrativos – Carpeta 173 – folios 34486 – 34674.
Páginas 78,94,168,189 y 227 a 235) (Negrillas fuera de texto). 2) En ese orden, tenemos que la conducta imputada desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue la desviación de los recursos públicos del SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida y menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC.
Daño que fue finalmente cuantificado en el Fallo con Responsabilidad Fiscal en la suma, sin indexar, de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($1.053.352.140.620.61), en tanto que la calificación de la conducta por parte de la Controlaría General de la República a la señora María Carolina Lamus Becerra en calidad de miembro del Consejo de Administración y vicepresidente Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 108 administrativa de SaludCoop EPS OC, consistió en que no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, intervenciones con las que la demandante contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público, resaltándose que sin dicha participación, primero como miembro del Consejo de Administración y posteriormente como vicepresidente administrativa, no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuyó, pues las operaciones de aprobación de presupuesto y adopción de estados financieros y, luego, las de gastos administrativos, incluidas las que han sido objeto de imputación y estaban a cargo de la actora. 3) En otros términos, la actora intervino en las operaciones de desvío y apropiación indebida de los recursos parafiscales del SGSSS, y contribuyó en la concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales, y a nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, al concurrir y contribuir en la concepción de las operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS y al de sus empresas satélites. 4) Conforme a lo anterior, no se observa que se haya variado el objeto del proceso de responsabilidad conforme se había planteado desde el auto de apertura del proceso, pues, en el Auto del 28 de diciembre de 2011 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), se precisó la conducta censurable y/o reprochable, la cual consistió en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS que generaron detrimento patrimonial.
Por ende, el proceso se apertura a fin de determinar y/o establecer las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SaludCoop EPS OC que generaron el detrimento patrimonial de los recursos parafiscales del SGSSS. Así, se tiene que, sin duda alguna, el objeto del proceso era indagar sobre la utilización de la totalidad de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social administrados por SaludCoop, con el fin de determinar la desviación de dichos recursos parafiscales por parte de SaludCoop para Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 109 ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas. 5) En igual sentido, en el auto de imputación No. 000277 del 7 de noviembre de 2012 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 98 – folio 19417 – 19642), se precisó que el asunto se circunscribía al detrimento patrimonial con ocasión de la presunta utilización de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud para fines distintos a los permitidos en la Constitución y la ley por parte de SaludCoop EPS OC y demás presuntos responsables, en beneficio particular, esto es, al desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS. 6) Ahora, en lo que respecta al período en el que se desarrolla la conducta imputada, esto es, el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: a) Mediante Auto No. 10 del 14 de abril de 2011, la Contraloría abrió la indagación preliminar a fin de verificar la adecuada destinación y administración de los recursos parafiscales por parte de SaludCoop ante posibles irregularidades denunciadas en los medios de comunicaciones.
Acto administrativo en el que se logra evidenciar que la indagación preliminar se abrió a fin de determinar y/o establecer las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SaludCoop EPS OC. Por ende, se tiene, sin duda alguna, que el objeto del proceso era indagar sobre la utilización de la totalidad de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social administrados por SaludCoop, a fin de determinar la desviación de dichos recursos parafiscales por parte de SaludCoop. b) Por Auto No. 0033 del 20 de octubre de 2011, se cerró la indagación preliminar de que trata el numeral anterior.
En esa oportunidad, el ente de control fiscal, de conformidad con el conjunto probatorio que se había recaudado hasta ese instante, encontró acreditada las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales por parte de SaludCoop. Por ende, centró los hechos y la investigación en el presunto desvío de los recurso parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS, recomendando la correspondiente apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Así, en este acto administrativo se puede constatar que se Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 110 recomendó abrir el respectivo proceso fiscal a fin de determinar y/o establecer el presunto desvío de los recursos parafiscales del SGSSS por parte de SaludCoop EPS OC.
Por ende, se tiene, sin duda alguna, que el objeto del proceso seguía siendo indagar y/o investigar sobre la utilización de la totalidad de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social administrados por SaludCoop, a fin de determinar la desviación de dichos recursos parafiscales por parte de SaludCoop. c) Mediante Auto del 28 de diciembre de 2011, se abrió el Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011.
En esa oportunidad, la Contraloría dio apertura del proceso de responsabilidad ante la existencia de presuntos desvíos de los recursos parafiscales del SGSSS por parte de SaludCoop, y consideró como situación objeto de irregularidad el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS. Así, en este acto administrativo no se logra evidenciar que se haya aperturado el proceso de responsabilidad fiscal para el período comprendido entre los años 2005 a 2010, como pretende hacer ver el demandante, pues lo que sí se puede constatar, en dicho acto administrativo, es que se abrió el respectivo proceso fiscal a fin de determinar y/o establecer la responsabilidad fiscal por las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SaludCoop. Por ende, el objeto del proceso seguía siendo investigar la utilización de la totalidad de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social administrados por SaludCoop, a fin de determinar la desviación de dichos recursos parafiscales por parte de SaludCoop, sin que hasta ese preciso momento se hubiera circunscrito el proceso de responsabilidad fiscal a unas irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SaludCoop en un período de tiempo determinado y, menos aún, para el lapso indicado por el demandante (entre los años 2005 a 2010). d) Por Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, se imputó responsabilidad a los presuntos responsables fiscales dentro del Proceso IP 010 de 2011, en esta oportunidad, de conformidad con el conjunto probatorio recopilado hasta esa etapa procesal, ya la Contraloría determinó el período dentro del cual se desarrollaron las conductas relacionadas con las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SaludCoop, precisando que las mismas se dan desde el año 1995, y circunscribe, ahora sí, la imputación del proceso de responsabilidad fiscal al período comprendido entre los años 1995 al 2010.
No Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 111 obstante, frente a la aquí demandante, esto es, María Carolina Lamus, se precisó que fue vicepresidenta administrativa de Saludcoop EPS OC entre octubre de 2005 y febrero del año 2012 y miembro del consejo de administración para el período 2005 a 2006.
Por ende, la valoración de la conducta desarrollada por la implicada, se constituye culpa grave por parte de la demandante dentro del período 2005 a 2010 y, en esos términos, se imputó responsabilidad fiscal en contra de la señora María Carolina Lamus Becerra en forma solidaria y en cuantía de sin indexar de ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y tres millones trescientos nueve mil pesos ($899.473.309.000). e) A través del Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, se decidió en primera instancia el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 010 de 2011 objeto de estudio.
En esa oportunidad, la Contraloría declaró la responsabilidad fiscal, entre otros, de la demandante. Fallo en el que se puede constatar que el ente de control fiscal, en efecto, analizó las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SaludCoop del período comprendido entre el año 1995 hasta el año 2010.
Sin embargo, frente a los años 1995, 1996 y 1997, el ente de control fiscal determinó, luego de la valoración probatoria, que en ese período (1995 a 1997) no se evidencian hechos generadores de daño fiscal, por ende, inicia a partir del año 1998 para la valoración del daño, concluyendo que el desvío de los recursos públicos por parte de SaludCoop se encontró demostrado en el período comprendido entre los años 1998 al 2010. f) Es del caso precisar que una cosa es la conducta generadora del daño patrimonial censurada y/o reprochada por parte de la Controlaría General de la República, la cual consistió en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC que conllevaron a la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, y otra los hechos y/o irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta, tales como, actividades de operación: honorarios, compra de baldosas, gastos de viaje; actividades de financiación: obligaciones financieras; actividades de inversión: compra de equipos médicos, entre otros, pues, en tanto que la primera identifica la gestión o conducta censurada, lo segundo permite concretar y/o identificar realmente las irregularidades en el manejo de los recursos Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 112 parafiscales de la Salud causantes del daño patrimonial y la cuantificación del mismo.
En otros términos, permite identificar el fin diverso y/o contrario al permitido por la ley al que fueron desvío los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS, por ende, la valoración real del daño. g) El hecho de que en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del 28 de diciembre de 2011 solo se haya hecho referencia a algunas de las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SaludCoop, comprendidas en el período 2005 a 2010, y en el Auto de Imputación No. 000277 se haya indicado que se identificaron irregulares en el manejo de los recursos parafiscales de la Salud por parte de la entidad SaludCoop EPS OC desde el año 1995 hasta el año 2010, ello no supone una variación y/o modificación ni de los hechos que motivaron el proceso de responsabilidad fiscal, ni de la conducta objeto de reproche desde el inicio del mismo. h) Lo anterior porque, como ya se indicó, la conducta censurable y/o reprochable fue una sola durante toda la actuación administrativa y consistió en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas.
Además, tenemos que, en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, la prueba fundamental fue el Informe Técnico Contable y Financiero que presentó el Equipo de Apoyo Técnico de la Contraloría, el cual se rindió con información y/o análisis del ejercicio económico de SaludCoop de los períodos 2005 a 2010 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 65 – folios 12933 - 12972).
No obstante, en ese mismo auto de apertura, se decretaron otras pruebas pertinentes tendientes a identificar esas irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la Salud causantes del daño patrimonial y la cuantificación del mismo, tales como el análisis a los discos contentivos de información que fueron tomados en visita especial de fecha 4 y 5 de abril de 2011 en las instalaciones de SaludCoop, el informe final de interventoría de SaludCoop y los resultados de la investigación administrativa respecto de las entidades o compañías vinculadas al Grupo SaludCoop realizada por la Superintendencia de Sociedades (USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), como también se decretaron y recopilaron otras pruebas en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 113 i) Esto, sin lugar a dudas, permite concluir que la razón de que se hayan encontrado otras irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la Salud obedece a la dinámica de las pruebas que se fueron recopilando en el transcurso del proceso, sin embargo, ello en modo alguno escapa a la conducta censurada y/o reprochada, esto es, al desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, pues, el proceso tenía precisamente como finalidad determinar y/o establecer esas irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SaludCoop EPS OC que generaron el detrimento patrimonial de los recursos parafiscales del SGSSS, en otros términos, identificar a dónde habían sido desviados los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS. j) En esos términos, tenemos que, fue en el Auto de Imputación 000277 del 7 de noviembre de 2012 donde se le puntualizó, detalló y/o enunció de manera específica y/o precisa a los presuntos responsables fiscales, entre otros puntos,: (i) la conducta generadora del daño patrimonial censurada y/o reprochada por parte de la Controlaría General de la República, la cual consistió en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC que conllevaron a la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas;
(ii) las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta, tales como: actividades de operación, actividades de financiación, y actividades de inversión; (iii) el período en el que se concretaron las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SaludCoop, precisándose que fue en el lapso comprendido entre el año 1995 al año 2010;
(iv) en qué consistió el daño al patrimonio del estado; y (v) se determinó la cuantía del daño fiscal. k) Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuanta que, en garantía del debido proceso y en particular el derecho de defensa, era al momento de la imputación que la entidad demandada debía indicar los cargos específicos con explicación al menos sumaria de la imputación, para el caso, establecer la conducta generadora del daño, las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta, el período en el que se concretaron las irregularidades, entro otros aspectos sustanciales de ese tipo de actos que le permitan a los investigados ejercer su derecho de defensa dando Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 114 las explicaciones del caso y/o presentar sus descargos, se tiene que, ello ocurrió en el presente asunto, pues, en el referido auto de imputación, a la parte actora se le imputó, de manera detallada y precisa, la conducta generadora del daño patrimonial, se le indicó cuáles eran las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta y se indicó el período en el que se concretaron esa irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud, precisándose que fue en el lapso comprendido entre el año 1995 al año 2010. l) Adicionalmente, verificados los actos administrativos demandados, particularmente el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, que desató la primera instancia del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, no se evidenció la aludida modificación invocada por el actor, pues, en éste, la conducta generadora del daño patrimonial, las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta y el período en el que se concretaron las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud, corresponde a los que habían sido imputadas en el Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012.
Es más, se concluyó que el desvió de los recursos públicos por parte de SaludCoop se encontró demostrado solo en el período comprendido entre los años 1998 al 2010, lapso que está comprendido dentro del período fijado en el auto de imputación. m) En esos términos, no se presentó la aludida violación del derecho al debido proceso – derecho de defensa del actor en el curso de la actuación administrativa, ya que la conducta censurada e imputada fue el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, y que el proceso tenía como fin determinar y/o establecer las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SaludCoop EPS OC que generaron el detrimento patrimonial de los recursos parafiscales del SGSSS. n) Por lo anotado, este otro cargo no prospera. 7.4 Cuarto cargo: Violación por no haber tratado con igualdad a la demandante y por infracción al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (artículo 10 ley 1437 del 2011).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 115 Señala en este cargo que el hecho de considerar que no son sujetos de la acción fiscal las personas que le precedieron a la demandante y que fueron miembros del consejo o vicepresidentes dentro del mismo período de tiempo investigado, evidencia que el objeto del presente proceso fue más sancionatorio y disciplinario que resarcitorio, quebrantándose el artículo 10 de la ley 1437 del 2011 que impone la obligación de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a situaciones con los mismos supuestos.
Este cargo de nulidad carece de asidero, por las siguientes razones: 1) En el Auto de Imputación 000277 del 7 de noviembre de 2012, donde se le puntualizó, detalló y/o enunció de manera específica y/o precisa a los presuntos responsables fiscales, entre otros puntos,: (i) la conducta generadora del daño patrimonial censurada y/o reprochada por parte de la Controlaría General de la República, la cual consistió en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC que conllevaron a la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas;
(ii) las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta, tales como: actividades de operación, actividades de financiación, y actividades de inversión; (iii) el período en el que se concretaron las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SaludCoop, precisándose que fue en el lapso comprendido entre el año 1995 al año 2010;
(iv) en qué consistió el daño al patrimonio del estado; y (v) se determinó la cuantía del daño fiscal. 2) Ahora bien, en el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, la conducta generadora del daño patrimonial, las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta y el período en el que se concretaron las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud, corresponde a los que habían sido imputadas en el Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, es más, se concluyó que el desvió de los recursos públicos por parte de SaludCoop se encontró demostrado solo en el período comprendido entre los años 1998 al 2010, lapso que está comprendido dentro del período fijado en el auto de imputación a la demandada, ya que se acreditó que la actora fue vicepresidenta administrativa Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 116 de Saludcoop EPS OC entre octubre de 2005 y febrero del año 2012 y miembro del consejo de administración para el período 2005 a 2006, por ende, la valoración de la conducta desarrollada por la implicada, se constituyó en culpa grave dentro del período comprendido entre el año 2005 a 2010. 3) En esos términos, no es de recibo el argumento de la parte actora, consistente en que no fue objeto de acción fiscal el período comprendido entre los años 1998 a 2005, ya que, como se expuso, en el proceso de responsabilidad fiscal el desvió de los recursos públicos por parte de SaludCoop se encontró demostrado, en el período comprendido entre los años 1998 al 2010, resaltándose que la valoración de la conducta desarrollada especialmente por la implicada, se constituyó en culpa grave dentro del período comprendido entre el año 2005 a 2010.
Por lo tanto, no es cierto que se hubiese vulnerado el principio de igualdad o no se hubiese aplicado de manera uniforma las normas y la jurisprudencia, ya que los declarados responsables fiscalmente por la desviación de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC que conllevaron a la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, fueron por las conductas que realizaron durante el período comprendido entre los años 1998 a 2010 y en el caso particular de la actora, en el lapso comprendido entre el año 2005 a 2010. 4) Por lo anotado, el cargo no prospera. 7.5 Quinto Cargo: Carencia de los elementos de responsabilidad fiscal en la demandante – ausencia de daño fiscal Manifiesta la parte actora que existe ausencia de daño fiscal, pues la Contraloría no demostró la configuración de la totalidad de los elementos de la responsabilidad fiscal.
Este otro motivo de censura no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: 1) El artículo 6° de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, define el daño patrimonial como la lesión del patrimonio público, representada en el Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 117 menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. 2) Ahora bien, en lo que respecta al daño, en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001890 de 2013, se puede evidenciar lo siguiente: “5.5.
Determinación del Daño Fiscal y su cuantificación. Para el caso examinado, el daño imputado consiste en la lesión del Patrimonio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, materializada en el detrimento de dicho Patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a dichos recursos como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política.
Dicha conducta es atribuible tanto a SaludCoop EPS OC como a algunas personas naturales quienes con sus acciones y omisiones usaron Indebidamente y/o permitieron el uso indebido de estos recursos parafiscales de manera dolosa y gravemente culposa como se explicará más adelante. Lo anterior, afectando la liquidez y estabilidad financiera del Sistema y, por consiguiente, lesionando la garantía del derecho fundamental a la salud de los habitantes del territorio colombiano. (…) DAÑO CONSOLIDADO.- Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo.
Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se Inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema. -SECUENCIA ANUAL DEL DAÑO FISCAL- Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 118 Período 1998 a 2001.
Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a los largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema.
(…) Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620,61 M/Cte), suma que indexada a octubre 31 de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140.620,61 (Un Billón cincuenta y tres mil trecientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavo), así: FECHA VALOR DEL DESVIO 1998 $ 14.845.353.000,00 1999 $ 19.185.342.000,00 2000 $ 25.561.479.000,00 2001 $ 78.230.583.000,00 2002 $ 48.566.582.423,54 2003 $ 111.311.545.112,14 2004 $ 44.907.824.978,66 2005 $ 46.688.173.073,54 2006 $ 114.438.966.941,30 2007 $ 127.384.892.004,51 2008 $ 168.374.575.219,80 2009 $ 129.558.278.429,12 2010 $ 124.298.545.438,00 TOTAL $ 1.053.352.140.620,61 (…) FECHA VALOR DEL DESVIO VALOR INDEXADO DEL DESVIO 1998 $ 14.845.353.000,00 $ 33.750.121.071,37 1999 $ 19.185.342.000,00 $ 39.339.230.849,22 2000 $ 25.561.479.000,00 $ 47.986.476.848,43 2001 $ 78.230.583.000,00 $ 136.026.713.284,60 2002 $ 48.566.582.423,54 $ 79.403.844.520,12 2003 $ 111.311.545.112,14 $ 169.876.753.419,19 2004 $ 44.907.824.978,66 $ 64.714.754.614,45 2005 $ 46.688.173.073,54 $ 64.045.395.227,18 Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 119 2006 $ 114.438.966.941,30 $ 150.521.322.304,98 2007 $ 127.384.892.004,51 $ 158.747.496.903,44 2008 $ 168.374.575.219,80 $ 196.107.566.967,25 2009 $ 129.558.278.429,12 $ 144.812.080.233,13 2010 $ 124.298.545.438,00 $ __________ 135.846.642.829,41 TOTAL $ 1.053.352.140.620,61 $ 1.421.178.399.072,78 (…).” (fls. 78 a 143 Fallo 01890 de 2013 - negrillas fuera de texto) 3) Conforme a lo anterior, se tiene que el daño fiscal estuvo plenamente determinado e individualizado en la pérdida y/o menoscabo de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, causado por el desvío de dichos recursos al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas.
Daño que, finalmente, fue cuantificado en la suma, sin indexar, de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($1.053.352.140.620.61), e indexada, de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78). 4) Ahora bien, cabe señalar que el daño patrimonial endilgado se concretó en las siguientes actividades y/o movimientos: i) actividades de operación, tales como: a) remodelaciones y adecuaciones de clínicas de la red propia, b) proyectos de compra de infraestructura hospitalaria, c) mejoras en propiedad ajena, d) patrocinios a Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, e) Lencería para clínicas de la red propia, f) Bonificaciones pagadas a la alta gerencia, g) honorarios de abogados por concepto de asesoría legal y reclamaciones ante las ARP y FOSYGA, h) arrendamientos de clínicas, i) gastos de viaje, y j) donaciones; ii) actividades de financiación, tales como: 1) amortización de leasing por la financiación de adquisición o arrendamiento financiero de equipos médico – científico y otros equipos de la red propia, 2) pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros, 3) pago de créditos de largo plazo y 4) devolución de aportes sociales; y iii) actividades de inversión, tales como: a) adquisición o construcción de inmuebles para clínicas, b) adquisición de equipos médicos para dotar clínicas adquiridas o construidas, c) otras adquisiciones de propiedad planta y equipo, d) adquisición de propiedades por la modalidad de leasing o arrendamiento financiero, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 120 e) adquisición de créditos mercantiles en inversiones permanentes, f) inversiones permanentes, g) adquisición y capitalización de Ciudadela Salud, h) efectivos usados en aportes a corporaciones, y i) efectivo usado en contratos de promesas de compraventa de clínicas.
Frente a los cuales, precisó el ente de control fiscal que, podían ser realizados la EPS con recursos propios, más no con recursos públicos del SGSSS, destacando que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS, esto es, garantizar los servicios incluidos en el POS, puesto que, de los ingresos de la EPS, solo en un 0.32% correspondieron a recursos propios, en tanto que el 99,68% lo fueron del SGSSS.
Por ende, los recursos del Sistema fueron usados y destinados de manera indebida a financiar esos gastos administrativos que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios, lo que configuró el desvío de los recursos del SGSSS consolidando el daño fiscal en la modalidad de detrimento o pérdida para el SGSSS. 5) Frente a cada una de esas actividades, en el Fallo 01890 de 2013, se precisó lo siguiente: “(…) Se presenta una primera tabla (tabla No 1.) en la cual se detallan las actividades de operación en los ingresos y egresos de efectivo durante el período que es anual.
Para efectos del análisis, dichos ingresos se clasifican en: Parafiscales (por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanción por inasistencia, recobros NO POS, recobros ARP, superávit fondo incapacidades, apropiación rendimientos financieros cuentas recaudadoras cotizaciones, deudores proceso compensación y Fondo Alto costo resolución 4918-2009) y No Parafiscales (por concepto de duplicados de carnés, atención a particulares, recobros SOAJ y recaudo cartera otros ingresos); siendo estos últimos los que este Despacho califica como recursos propios generados en la operación. (…) De igual manera se discriminan los egresos o salidas de efectivo, que no guardan relación de causalidad y que deben ser financiados exclusivamente con recursos propios, para lo cual se toma la información directamente de los libros auxiliares de SaludCoop EPS OC, a saber: 1) Remodelaciones: Este rubro contiene el desvío de recursos consistente en aquellas erogaciones para financiar adecuaciones físicas y Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 121 remodelaciones en las clínicas de la red propia, que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 2) Proyectos: Esta cuenta contiene el desvío de los recursos que se inyectaron a los proyectos de infraestructura hospitalaria que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 3) Mejoras en Propiedad Ajena: Contiene los gastos generados en las remodelaciones de clínicas de terceros a título de arriendo que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 4) Patrocinios (Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, entre otros): Estas cuentas registran los gastos relacionados con patrocinios a eventos deportivos que no guardaban relación de causalidad con la prestación del servicio de salud a los afiliados, ya que el patrocinio económico de dichos eventos deportivos implicaba un gasto cuyo propósito era fortalecer un nombre comercial o marca que acrecentara exclusivamente el valor patrimonial de la empresa Cooperativa SaludCoop EPS. 5) Lencería para Clínicas: Este rubro contiene el desvío de recursos por erogaciones relacionadas con la dotación de las clínicas de la red propia que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 6) Bonificaciones: Este rubro contiene el desvío de aquellas erogaciones pagadas a la Alta Gerencia autorizadas por el Consejo de Administración que deben financiarse con los ingresos propios que generen en sus actividades o con los excedentes o beneficio neto que generen en la operación. 7) Honorarios de Abogados: Este rubro contiene el desvío de recursos que se registran como gastos por concepto de asesoría jurídica para la prestación de servicios profesionales no relacionadas con las actividades de aseguramiento en salud, tales como atención de tutelas en salud, reclamaciones de recobros ante las ARP y FOSYGA, etc., para lo cual constituyó a la Subordinada Jurisalud y no para pagos de honorarios por defensa penal, disciplinaria o fiscal de los administradores de la EPS o para la representación de los intereses judiciales o extrajudiciales de los intereses comerciales o corporativos de la EPS y tampoco de sus prestadoras y demás empresas subordinadas. 8) Arrendamientos: Este rubro contiene el desvío de recursos de aquellas erogaciones relacionadas con los contratos de arrendamiento de clínicas que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 9) Gastos de Viaje: Este rubro contiene el desvío de recursos en que se registran los gastos por concepto de transporte y hospedaje de directivos y familiares a destinos nacionales e internacionales para eventos sin ninguna relación de causalidad con la garantía de prestación de los servicios de salud incluidos en el POS en beneficio de los afiliados al SGSSS.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 122 10) Donaciones: Este rubro contiene el desvío de los recursos para la entrega de efectivo a título gratuito que debieron financiarse con recursos propios o de los excedentes del beneficio neto. (…) Esta tabla 2, que detalla los ingresos y egresos generados en las actividades de financiación. Se discriminan en primer lugar, los ingresos generados en préstamos a corto plazo que pueden respaldarse con los recursos del SGSSS que tienen como propósito cubrir exclusivamente déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores de servicios de salud y gastos administrativos que tengan relación de causalidad con el gasto médico.
En segundo lugar, se discriminan otras actividades de financiación las cuales se consideran generadoras de recursos propios, tales como: Operaciones con subordinadas, operaciones de leasing para la adquisición de equipos médico -científicos, préstamos a largo plazo para financiación de infraestructura y por concepto de recaudo de aportes sociales.
En relación con los egresos o salida de efectivo dentro de la actividad de financiación, se presentan los pagos de préstamos a corto plazo que se aceptan con cargo a recursos del SGSSS, siempre y cuando correspondan a operaciones destinadas a cubrir déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores del servicio de salud y gastos administrativos que guarden relación de causalidad con el gasto médico.
También se presentan los egresos en las actividades de financiación que de ninguna manera se admite que puedan efectuarse con cargo a los recursos del SGSSS y deben pagarse con recursos propios, tales como: amortización de leasing (para adquisición de equipos médico-científicos para beneficio de las instituciones que conforman su red propia), pagos de préstamos a largo plazo y pago de intereses por obligaciones financieras, incluidos intereses de mora y sobregiros no relacionados con la garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS y el gasto administrativo que guarde relación de causalidad con el gasto médico.
Por lo tanto, no se admite que se paguen por parte de SALUDCOOP EPS OC, con cargo a recursos del SGSSS las siguientes actividades de financiación: 1) Amortización de Leasing: Este rubro contiene el desvío de recursos para la financiación de la adquisición o arrendamiento financiero de equipo médico - científico y otros activos destinados a la prestación directa de servicios de salud por parte de la red propia de la EPS.
Estos costos financieros sólo son admisibles con cargo a los recursos propios que generen estas unidades de negocio subordinadas atendiendo a la autonomía financiera y administrativa que la ley le impone a la EPS. 2) Pago de Intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de corto plazo que no están destinados a cubrir déficits de tesorería originados en los procesos de compensación para el pago de obligaciones con proveedores de servicios de salud y los gastos administrativos que guardan relación de causalidad con el gasto médico.
El Despacho le da el mismo tratamiento al pago de intereses de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 123 mora causados y al cubrimiento de sobregiros originados en operaciones financieras que no guardan ninguna relación con la garantía de la prestación de los servicios de salud incluidos en el POS ni con el gasto administrativo que guarda relación de causalidad con este gasto médico. 3) Pago de Préstamos de Largo Plazo: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de largo plazo que corresponden a aquellos destinados a financiar construcción de infraestructura y otras actividades que no guardan relación con el aseguramiento en salud y que por la naturaleza de estos créditos tienen el propósito de financiar precisamente aquellas actividades que exceden el objeto principal definido por la ley para una EPS., como la construcción de clínicas y cualquier otro tipo de infraestructura que fortalece es el patrimonio de la EPS en detrimento de los recursos que debe financiar el SGSSS. 4) Devolución Aportes Sociales.
Este rubro refiere el desvío por egresos que como consecuencia del retiro periódico de asociados se daba al interior de la EPS con cargo a los recursos del SGSSS. (…) Se tiene una tercera tabla (Tabla No 3), que describe los ingresos y egresos originados por la EPS en las actividades de Inversión. En primer término, se discriminan los ingresos producto de la redención de inversiones temporales (inversiones inferiores a un año que se registran como equivalente de efectivo, tales como CDT, CDAT) que están directamente relacionadas con las actividades propias del aseguramiento y que están autorizadas por la ley y el reglamento.
(…) Asimismo, se relacionan los conceptos que reflejan el efectivo usado en actividades de inversión que debieron realizase con recursos propios, así: 1) Adquisición o construcción de Inmuebles. En este rubro se agrupa la compra de inmuebles para clínicas, lotes y construcciones sobre los mismos, bienes y construcciones que debían ser asumidas con recursos propios, pero que según demuestran los estados financieros se realizaron con cargo a los recursos del SGSSS.
(…) 2) Adquisición de Equipo Médico Científico. Corresponde a las compras de equipos para dotar las clínicas adquiridas o construidas por SaludCoop EPS, que si bien eran utilizados en la prestación de servicios de salud a cargo de las Red Propia, debieron ser adquiridas con recursos propios y no con los recursos del SGSSS, como lo evidencian los registros analizados. 3) Otras Adquisiciones de Propiedad Planta y Equipo.
En este rubro fue analizada la adquisición de otros bienes destinados no solo a la dotación de clínicas, sino a fines diversos; como ejemplo de ello se cita la compra de Baldosas de lujo en la República de China, esto atendido con recursos del SGSSS. 4) Adquisición de Propiedades por la modalidad de Leasing o arrendamiento financiero: En este rubro se registran los valores de los Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 124 egresos por concepto de adquisición de activos como equipos médico- científicos por la modalidad de arrendamiento financiero o leasing que se lleva a cabo mediante las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto como sociedades de financiamiento comercial.
La empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. realizó operaciones de leasing durante el período analizado para la adquisición de dichos equipos con destino a las unidades de negocio y subordinadas para ser utilizados e incorporados al costo de los servicios de salud que ellas prestan a los usuarios del SGSSS y, por lo tanto, el costo financiero del arrendamiento o adquisición bajo esta modalidad debió atenderse con recursos propios.
En este sentido, la amortización de estas operaciones de arrendamiento financiero corresponde a la alícuota establecida como resultado de aplicar los índices variables de conformidad con la fórmula considerada en los respectivos contratos de leasing y deben financiarse con recursos propios. 5) Adquisición de Crédito Mercantil en Inversiones Permanentes.
Se entiende por Crédito Mercantil formado, a la luz de la doctrina contable y financiera, el activo intangible que corresponde a la estimación de futuras ganancias en exceso de la expectativa normal, o a la estimación de la valoración anticipada de la potencialidad del negocio. La misma doctrina, define el Crédito Mercantil adquirido como el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, en el caso que la EPS inversionista adquiera el control sobre el mismo.
No es procedente el registro de un crédito mercantil negativo en la adquisición de una subordinada. En este orden de ideas, el registro de un crédito mercantil aplica exclusivamente en el evento en que se pague un monto adicional sobre el valor en libros de la inversión efectuada, siempre que en el caso específico se presenten los presupuestos de control señalados.
La contabilización inicial de las inversiones se debe realizar al costo de adquisición y, para efectos de la presentación de los estados financieros subsiguientes, dicho costo se debe ajustar al valor de realización, dependiendo de la clasificación de la inversión (temporal o permanente), excepto cuando se paga un mayor valor sobre los libros, siempre y cuando se cumplan los presupuestos básicos para la aplicación del crédito mercantil, caso en el cual el exceso pagado sobre el valor en libros se registra como crédito mercantil.
En este orden de ideas, el crédito mercantil es la diferencia resultante de la valoración de las entidades que la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. adquirió y el valor en libros de los activos netos de la adquirida. Este crédito mercantil debe ser registrado como un intangible separado de otros intangibles y que debe ser objeto de amortización en el plazo que la entidad haya otorgado como parte de sus políticas, dicha amortización se realiza por el método de línea recta en función de los años asignados. 6) Inversiones Permanentes.
Este rubro contiene los títulos valores y demás documentos respecto de los cuales SaludCoop EPS, en calidad de inversionista tiene el serio propósito de mantenerlas hasta la fecha de su vencimiento, de su plazo de maduración o redención, cuando fuere el caso, o de mantenerlas de manera indefinida cuando no estuvieren sometidas a término. En este último caso, para poder catalogar una inversión como permanente, ésta debe permanecer en poder del mismo Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 125 inversionista cuando menos durante tres años calendario, contados a partir de la fecha de su adquisición, sin perjuicio de clasificarla como tal desde esa misma fecha.
Se reitera como se indicó en párrafos precedentes que estas inversiones debían atenderse con recursos diferentes a los provenientes del SGSSS. 7) Adquisición y Capitalización de Ciudadela Salud. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontró una serie de documentos (fl. 23196 a 23231) que dan cuenta de graves situaciones irregulares a través de las cuales se canalizaron recursos con el objeto de capitalizar el Proyecto denominado "Ciudadela Salud" que según los mismos, ascendieron a $30.285.514.457,00 (fl. 23208); entre las operaciones identificadas, se tiene compraventa de Acciones por valor $7.560 millones; desembolsos a título de pago a proveedores (costo directamente asociado a la prestación del servicio de salud) por valor de $2.110.718.824; desembolsos a través de la Fiduciaria Corficolombiana a título de préstamos a favor de Ciudadela Salud por valor de $8.406.645.975; adquisición créditos a corto plazo pero destinados a favor del mencionado proyecto por valor de $10.947.049.868.
De estos documentos llama la atención aquel obrante a folio 23196 correspondiente a una factura fechada 13 de abril de 2010, por valor de $15.164.608.887 que según el concepto, lejos de importar el cobro de un bien o servicio lo que indica es que se trata de un "reembolso convenio asistencia técnica" a favor de Ciudadela Salud. El representante legal de Ciudadela Salud señor Tito Arcadio Perilla Cepeda, emite documento a través del cual reclama por el contenido de la factura de venta No. PCSC-1, argumentando que no cumple con los requisitos establecidos por Código de Comercio y el Estatuto Tributario.
En atención a la descripción o concepto por el cual supuestamente fue expedida la referida factura esto es "reembolso convenio asistencia técnica y pago de intereses del mismo convenio", así como la existencia en los diferentes proyectos de presupuesto en los cuales se incluyeron de manera permanente dentro del título Gastos Operacionales de Administración, concepto honorarios y componente "Asistencia Técnica", recursos por un monto de $41.523.475.971,00, como a continuación se ilustra: (…) Como consecuencia de lo anterior se evidencian serios indicios de la probable existencia de otros desvíos de recursos, se considera pertinente dar traslado con el fin de abrir una investigación fiscal por este concepto, para establecer sí fueron sufragados con cargo a recursos del SGSSS. 8) Efectivo usado en aportes corporaciones: Corresponde al efectivo entregado por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. por concepto de inversiones realizadas en otras entidades cuya naturaleza jurídica corresponde al sector cooperativo. 9) Efectivo usado en Contratos de Promesas de Compraventa de Clínicas.
Se observa en el expediente a folios 7973 a 8066, celebración de promesas de compraventa que revelan operaciones comerciales con inclusión del pago de arriendos entre otros, que generaron obligaciones a cargo de SaludCoop. Todo lo anterior con cargo a los recursos del SGSSS. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 126 Por lo anterior, el monto del daño endilgado corresponde al valor pagado por concepto de cuotas amortizadas, correspondientes a los contratos de promesa de compraventa de clínicas e inmuebles destinados a la prestación directa de servicios de salud, de propiedad de Construclínicas y otros.
Se observa que las anteriores operaciones, son mecanismos que buscaban crear títulos de deuda legales que a la postre sirvieran de instrumento para desviar recursos del Sistema, no sólo para acrecer a largo plazo (12 años) el patrimonio de la EPS, como también para ganar la depreciación, haciendo la precisión que respecto de la depreciación esta no se puede predicar de SaludCoop, pues es claro que solo puede predicarse del dueño del bien, que para el caso concreto sería Construclínicas, dueña de la mayoría de las clínicas en las que opera Saludcoop, ya que como se señala en los contratos de promesa de compraventa, Saludcoop un mero tenedor del bien prometido, y no como lo pretende hacer, como recursos propios, ver el apoderado Ortiz Gutiérrez en sus argumentos de defensa.
Como ilustración de esta actividad se tiene el caso de la adquisición de las Clínicas de Neiva, Tunja y Materno Infantil de Bogotá. Este Despacho observa como equívocamente se aplica contablemente la racionalidad económica del esquema que soporta cada una de las promesas de compraventa de clínicas suscritas como promitente comprador por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. Estas promesas fueron registradas como una cuenta deudora en el balance general y como egreso en efectivo dentro de las actividades de inversión registradas en el estado de flujos de efectivo.
Para mayor ilustración se describen las transacciones realizadas desde la edificación de la Clínica Neiva construida por la empresa CONSTRUCLÍNICAS S.A., la transferencia de su propiedad por esta constructora a la compañía de financiamiento comercial Suramericana S.A. – SULEASING, para luego ejercer la opción de compra por parte de constructora.
En este plazo aparece como arrendataria del inmueble la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. estos hechos previos son recogidos en las consideraciones del respectivo contrato de promesa de compraventa de la Clínica Neiva suscrito en enero de 2006 por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C, y sus IPS en calidad de promitentes compradores, con la constructora CONSTRUCLÍNICAS S.A., en calidad de promitente vendedor.
En esta promesa, SALUDCOOP EPS O.C. se obliga a pagar 144 cuotas mensuales y Construclínicas a efectuar el traspaso de la propiedad sobre la Clínica Neiva al vencimiento de este plazo de 12 años, a una tasa de 14% E.A. La Clínica Neiva fue valorada para efectos de la promesa en 25.000 millones de pesos a precios de 2006. Una vez más recalca esta Contraloría Delegada, que todas estas operaciones se pueden hacer con recursos propios, más con los recursos del Sistema.
(…).” (fls. 78 a 143 Fallo 01890 de 2013 – Negrillas sostenidas del texto original). 6) Ahora bien, en el Fallo de responsabilidad fiscal 01890 de 2013 se mencionó y/o indicó acerca de la valoración de los medios de prueba en los cuales se basaría la decisión (fls. 11 a 21 Fallo 01890 de 2013), precisándose que los estados financieros y los libros de contabilidad certificados de la EPS constituían un medio probatorio suficiente y eficaz sobre los hechos económicos investigados y de las conductas Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 127 imputadas, así como los análisis de dichos hechos económicos presentados especialmente en el estado de flujos de efectivo y consignados en el Informe Técnico preparado por los funcionarios de la Contraloría General de la República designados para tal efecto; así, concretó que el acervo probatorio está conformado por los libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC tales como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros soportes contables, así como los estados financieros del ente económico debidamente certificados y dictaminados, y el Informe Técnico que sirvió de soporte para la imputación, en el cual se analizan los hechos económicos evidenciados en los registros contables atendiendo a los criterios y métodos aceptados por las normas y la doctrina contable utilizando el análisis del estado de flujos de efectivo para determinar las fuentes de financiación del ente económico, entre otros métodos, además de las otras pruebas regularmente decretadas y practicadas en el proceso (fl. 20 del Fallo 01890 de 2013). 7) En lo que se refiere a la demostración del daño, refiere la Contraloría, en el acto demandado, que tomó la información directamente de los libros de contabilidad, los Estados Financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, que fueron recaudados dentro del material probatorio allegado al proceso.
Pero, además, indica que para el período 1995-2001 analizó los Estados de Flujos de Efectivo presentados por el método indirecto y los comprendidos entre los años 2002 a 2010 por el método directo. Así, precisa que el daño fiscal en este caso está determinado por los valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron entregados en efectivo a la empresa cooperativa SaludCoop y desviados de su destinación específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS, por lo tanto, desviados del ciclo indisoluble que se agota con el pago oportuno de los proveedores de servicios de salud, con el propósito de usarlos y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes, de manera que sólo reportan beneficios o aprovechamiento económico en favor de la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros, acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, como lo evidencian los estados financieros certificados, los libros de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 128 contabilidad y las actas de los órganos de dirección y administración del ente económico a lo largo del período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010. 8) Seguidamente, la Contraloría ilustra y hace una revelación de las modalidades y prácticas a través de las cuales se instrumentó el desvío de los recursos del SGSSS por parte de SaludCoop en beneficio propio, y de cómo los directivos de la EPS administraban y disponían de dichos recursos, tomada de las Actas de Asamblea Ordinarias y Extraordinarias de Asociados y de las Actas del Consejo de Administración (fls. 112 a 143 del Fallo de Responsabilidad Fiscal 1890 de 2013), de lo cual, es pertinente destacar cada acta tenida en cuenta por el ente de control fiscal frente a cada una de las operaciones antes mencionadas, así: a) Actividades de operación. - Remodelaciones y dotaciones: Actas Nos. 79 del 29 de mayo de 2001, 81 del 30 de julio de 2001, 122 del 2 de diciembre de 2004, 162 del 5 de marzo de 2008 y 194 del 21 de diciembre de 2010. - Proyectos – Compra de infraestructura: Actas Nos. 78 del 23 de abril de 2001, 80 del 26 de junio de 2001, 81 del 30 de julio de 2001, 82 del 28 de agosto de 2001, 83 del 1º de octubre de 2001, 85 del 27 de noviembre de 2001, 86 del 14 de diciembre de 2001, 88 del 5 de febrero de 2002, 91 del 2 de mayo de 2002, 93 del 25 de junio de 2002, 94 del 30 de julio de 2002, 98 del 13 de diciembre de 2002, 101 del 26 de marzo de 2003, 103 del 27 de mayo de 2003, 105 del 5 de agosto de 2003, 107 del 30 de septiembre de 2003, 110 del 19 de diciembre de 2003, 122 del 2 de diciembre de 2004, 130 del 26 de julio de 2005, 140 del 30 de mayo de 2006, 143 del 29 de agosto de 2006, 145 del 3 de noviembre de 2006, 146 del 1º de diciembre de 2006, 147 del 14 de diciembre de 2006, 158 del 19 de octubre de 2007, 160 del 15 de diciembre de 2007, 172 del 12 de diciembre de 2008, 183 del 10 de diciembre de 2009 y 194 del 21 de diciembre de 2010. - Patrocinios: Actas Nos. 78 del 23 de abril de 2001, 94 del 30 de julio de 2002, 101 del 26 de marzo de 2003 y 106 del 26 de agosto de 2003, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 129 - Bonificaciones: Actas Nos. 146 del 1º de diciembre de 2006, 169 del 23 de septiembre de 2008, 172 del 12 de diciembre de 2008, 179 del 25 de agosto de 2009, 183 del 10 de diciembre de 2009, 188 del 8 de julio de 2010, 194 del 21 de diciembre de 2010, 86 de 14 de diciembre de 2001, 119 del 31 de agosto de 2004 y 122 del 2 de diciembre de 2004. - Honorarios: Actas Nos. 87 del 20 de diciembre de 2001, 99 del 28 de enero de 2002, 111 del 9 de febrero de 2004, 112 del 24 de febrero de 2004, 113 del 24 de marzo de 2004, 114 del 4 de mayo de 2004, 115 del 18 de mayo de 2004, 116 del 1º de junio de 2004, 117 del 29 de junio de 2004, 118 del 27 de julio de 2004, 119 del 31 de agosto de 2004, 120 del 28 de septiembre de 2004, 129 del 28 de junio de 2005, 132 del 27 de septiembre de 2005, 137 del 21 de febrero de 2006, 140 del 30 de mayo de 2006, 145 del 3 de noviembre de 2006, 147 del 14 de septiembre de 2006, 148 del 30 de enero de 2007, 160 del 15 de diciembre de 2007, 161 del 29 de enero de 2008, 160 del 26 de agosto de 2008, 173 del 17 de febrero de 2009, 185 del 3 de marzo de 2010, 188 del 8 de julio de 2010 y 178 del 9 de julio de 2009. - Arrendamientos: Actas Nos. 85 del 27 de noviembre de 2001, 98 del 13 de diciembre de 2002, 105 del 5 de agosto de 2003, 110 del 19 de diciembre de 2003, 122 dl 2 de diciembre de 2004, 134 del 29 de noviembre de 2005, 147 del 14 de diciembre de 2006, 160 del 15 de diciembre de 2007, 172 del 12 de diciembre de 2008, 183 del 10 de diciembre de 2009, 194 del 21 de diciembre de 2010. - Gastos de viaje y otros: Actas Nos. 79 del 29 de mayo de 2001, 82 del 28 de agosto de 2001, 84 del 30 de octubre de 2001, 91 del 2 de mayo de 2002, 95 del 27 de septiembre de 2002, 98 del 13 de diciembre de 2002, 100 del 25 de febrero de 2003, 101 del 26 de marzo de 2003, 102 del 29 de abril de 2003, 104 del 26 de junio de 2003, 107 del 30 de septiembre de 2003, 118 del 27 de julio de 2004, 122 del 2 de diciembre de 2004, 130 del 26 de julio de 2005, 139 del 25 de abril de 2006, 147 del 14 de diciembre de 2006, 158 del 19 de octubre de 2007, 160 del 15 de diciembre de 2007, 172 del 12 de diciembre de 2008, 183 del 10 de diciembre de 2009 y 192 del 17 octubre de 2010. b) Actividades de financiación. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 130 - Prestamos: Actas Nos. 79 del 29 de mayo de 2001, 86 del 14 de diciembre de 2001, 101 del 26 de marzo de 2003, 112 del 24 de febrero de 2004, 114 del 4 de mayo de 2004, 133 del 25 de octubre de 2005, 130 del 26 de julio de 2005, 140 del 30 de mayo de 2006 y 184 del 2 de febrero de 2010. c) Actividades de inversión. - Compra de clínicas: Actas Nos. 78 del 13 de abril de 2001, 79 del 29 de mayo de 2001, 80 del 26 de junio de 2001, 81 del 30 de julio de 2001, 83 del 1º de octubre de 2001, 88 del 5 de febrero de 2002, 92 del 28 de mayo de 2002, 98 del 13 de diciembre de 2002, 100 del 25 de febrero de 2003, 101 del 26 de marzo de 2003, 105 del 5 de agosto de 2003, 109 del 25 de noviembre de 2003, 114 del 4 de mayo de 2004, 145 del 3 de noviembre de 2006, 149 del 8 de marzo de 2007, 152 del 29 de mayo de 2007, 153 del 26 de junio de 2007, 187 del 25 de mayo de 2010 y 195 del 18 de enero de 2011. - Equipo médico y de laboratorio: Actas Nos. 98 del 13 de diciembre de 2002, 122 del 2 de diciembre de 2004, 143 del 29 de agosto de 2006, 147 del 14 de diciembre de 2006, 172 del 12 de diciembre de 2008 y 183 del 10 de diciembre de 2009. 9) Conforme a lo anterior, cabe mencionar que, para efectos de la determinación los hallazgos fiscales, el daño fiscal y su cuantificación, la Contraloría contó, entre otros medios probatorios, con los libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, tales como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros soportes contables, así como los estados financieros del ente económico debidamente certificados y dictaminados, pero también contó con el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 del 4 de abril de 201128 realizado por funcionarios de la misma entidad, el cual fue elaborado, a partir de una auditoría en la que se tomaron y/o analizaron tanto los Estados Financieros dictaminados y certificados, como también balances, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y análisis contables de los rubros, siendo ello lo que le permitió a la entidad determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, 28 USB antecedentes administrativos – Carpetas 65 – folios 12933 - 12972.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 131 que no estaban clasificadas donde debían, Informe en el que se evidencia los siguientes hallazgos y/o descubrimientos por parte del ente de control fiscal: Identificó la existencia de una participación accionaria, aportes o cuotas, por parte de SaludCoop, en 55 empresas, de las cuales 28 tienen una participación mayor al 50%, destinando a esas empresas de su interés $765.349,8 millones durante las vigencias 2005 a 2010, como costo de prestación de los servicios de salud o gasto administrativo. Encontró el ente de control fiscal el aporte en especie valorado en la suma de $17.140 millones, consistente en el software desarrollado por la EPS para la gestión administrativa, financiera y de operación del aseguramiento, que si bien la Ley 100 de 1993 permite tomarlos de la parafiscalidad como un “gasto administrativo”, SaludCoop EPS OC utilizó ese rubro como aporte a la sociedad HEON HEALTH ON LINE S.A., entendiéndose como una recuperación de costos, por lo que, debían ser restituidos al SGSSS.
Así mismo, encontró que SaludCoop realizaba outsorcing con pago mensual a HEON por la utilización del software que fue desarrollado y entregado como aportes a la empresa HEON, y evidenció que la generación del intangible se hace vía recursos parafiscales y luego se invertía en el mismo recurso argumentando una inversión en especie, para futuro provecho de los intereses de SaludCoop EPS O.C., tal como lo da a conocer el Acta de Asamblea General de Asociados No. 25 del 2 de marzo de 2010. Observó la injerencia del entonces Presidente Ejecutivo de la EPS, Carlos Gustavo Palacino Antía, en los gastos de algunas de las empresas en las que SaludCoop tiene participación: i) adquisición de automóvil BMW de placas RDX091, propiedad de Epsifarma, al servicio del señor Carlos Palacino (avaluado en $303,7 millones); y ii) automóvil BMW de placas BZG589, de propiedad de la Cooperativa de Trabajo Asociación Orientación y Seguridad Limitada, al servicio del Vicepresidente de Operaciones de SaludCoop. Evidenció giros a actividades no misionales, tales como pagos realizados por las empresas que hacen parte del Grupo SaludCoop, durante el períodos 2005 a 2011, a las siguientes instituciones y/o personas naturales, sin discriminar o detallar el concepto del pago: i) partidos políticos: Partido Liberal, Partido de la U, Cambio Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 132 Radical, Polo Democrático y Movimiento de Convergencia Ciudadana, por $302.1 millones; ii) Club Deportivo Seguros la Equidad, por $12.268.633.338,00; iii) personas naturales: por un total de $74 millones; iii) Municipio de Restrepo – Meta, por valor de $376.6 millones, sin que SALUDCOOP detalle el concepto en la información suministrada; iv) Gimnasio los Pinos, por la suma de $4.531,9 millones, de los cuales no se discrimina o detalla el concepto del aporte; v) Fundación SaludCoop, por $1.464,6 millones sin detallar el concepto del aporte; vi) otras fundaciones, por $1.320 millones; vii) Federaciones de Automovilismo y Baloncesto, por $590 millones. En la readquisición de aportes sociales, a 31 de diciembre de 2010, encontró que la EPS presenta aportes propios readquiridos por $57.232 millones, representando ello el 85.79% de la participación total de SaludCoop en el capital social, que sumado al aporte de las subsidiarias, la participación de SaludCoop alcanza el 87.65%.
Evidenciando que el patrimonio mínimo técnico de la entidad se encontraba sustancialmente afectado producto de la readquisición de aportes propios que llegan al 89%, que según la legislación aplicable a las cooperativas no debe superar el 49%. El capital social de la EPS debería reflejar $32.687 millones y no $55.426 millones, lo que pone en riesgo a la EPS, por cuanto el patrimonio aportado por los asociados se circunscribe al 11%.
Así, el capital social de la EPS debería ser $32.687 millones y la diferencia, como menor valor de la reserva para readquisición de cuotas o partes de interés social, lo que SaludCoop no demuestra en sus estados financieros. Encontró que SaludCoop presenta un sobregiro contable por la suma de $271.530.076 miles, reflejados en la cuenta código 210507 de los estados financieros, de los cuales el monto generado en el mes de diciembre de 2010 de la cuenta 380- 105-932 es de $204.982.823 miles, que representa el 77% del valor total de cheques pendientes de cobro a diciembre de 2010.
La práctica de girar cheques a nombre de los proveedores en la prestación de los servicios en salud y no entregar los mismos a los beneficiarios, deja en claro las dificultades de liquidez que atraviesa la entidad, evidenciando la insuficiencia de activos líquidos inmediatos, la necesidad de acudir al sector financiero para el otorgamiento de créditos de tesorería y a largo plazo, y la incursión en inversiones móviles e inmóviles sobre los cuales la EPS no está autorizada a realizar con los recursos parafiscales.
Así, dejó constancia el equipo Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 133 técnico de que la EPS SaludCoop utilizó los recursos parafiscales puestos a su administración, para beneficio del grupo empresarial y de la misma EPS, orientándolos hacia fines que no están permitidos en la Constitución Política y en la normatividad atinentes al Sistema General de Segundad Social en Salud. En cuanto a actividades de operación, encontró, dentro del análisis contable financiero realizado a partir de la información suministrada por la entidad y otros entes, que la EPS SaludCoop ha excedido los pagos de ciertos emolumentos que incrementan el gasto administrativo de la EPS, como son: i) gastos adicionales por honorarios jurídicos, por $23.624,78 millones, destinados para la representación de sus intereses, que debieron ser cancelados con recursos propios de la entidad; ii) nómina de funcionarios directivos, bonificaciones y otros, al recibir funcionarios directivos de la EPS por concepto de sueldos $23.005 millones y por bonificaciones $6.290,2 millones desde 2005 a 2011; iii) reservas con cargo a resultados, en el que SaludCoop muestra en sus estados financieros un rubro denominado “INCREMENTO A LA RESERVA PATRIMONIAL VOLUNTARIA PARA INVERSIÓN”, incrementando el patrimonio con los recursos parafiscales del SGSSS, para el período 2006-2010 por valor de $17.844 millones, suma que pudo ser utilizada con la finalidad de incrementar la infraestructura clínica de la EPS; iv) canon de arrendamiento financiero; y v) gastos relacionados con el arrendamiento financiero.
Encontró que SaludCoop EPS OC para mantener los requerimientos de capital de trabajo tuvo que recurrir a créditos de tesorería en cuantía de $200.277 millones con la finalidad de cubrir supuestos faltantes de caja, pero que realmente fueron utilizados, en su mayoría, para cubrir el pago de cuotas de leasing, construcciones, inversiones y otros eventos diferentes al aseguramiento en salud y no al pago de proveedores. En lo que se refiere a actividades de inversión, observó la utilización de recursos parafiscales en actividades de inversión, que superan el monto estimado de $74.364 millones (que la Contraloría estima como recursos propios que SaludCoop podía destinar para inversión).
Pero además, que la EPS utilizó recursos líquidos por valor de $462.057,1 millones, en operaciones distintas de la finalidad propia del aseguramiento. Encontró con el análisis del flujo de efectivo que los estados financieros, a 31 de diciembre de 2010, reflejan inversiones por los siguientes rubros y valores, fruto del Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 134 uso indebido de los recursos parafiscales, en: i) anticipo a contratos de obra, en la cuenta deudores del balance general, por $529 millones; ii) promesas de compraventa, por valor de $91.646 millones, que corresponden, entre otros conceptos, a los proyectos clínica Bogotá Materno Infantil, Clínica Castellana, Clínica Medellín, Clínica Neiva, Clínica Tunja, Paralelo 108, entre otras.
Halló que SaludCoop, luego de tener en arrendamiento las clínicas Materno Infantil, Neiva y Tunja, suscribió promesas de compraventa por un valor de $25.199,4 millones, pagadero en 144 cuotas de $358,9 millones desde agosto de 2006, comprometiendo la parafiscalidad futura, pues no ha podido demostrar que los pagos se hagan con recursos propios u otra fuente diferente a los parafiscales.
Pero además, encontró contrato de arrendamiento inicial suscrito entre SaludCoop y Construclínicas como arrendador pero luego en las promesas de compraventa posteriores se vincularon 13 prometientes compradores, cuyos pagos realizados por SaludCoop EPS con cargo a estos contratos, desde 2006 a junio de 2011, suman 91.646 millones, que, de acuerdo con el auxiliar contable respectivo, son pagos con cargo a los recursos parafiscales y constituyen detrimento patrimonial; iii) proyecto ciudadela salud, donde evidenció valores cancelados por el valor de $22.734 millones, en la cuenta de “deudores varios”, y en la cuenta inversiones se registra un saldo de $7.560 millones, para un total de $30.294 millones, recursos que, asegura, se pretendieron “ocultar”, siendo éstos realmente cartera de crédito a favor de terceros con garantía hipotecaria; y iv) propiedad planta y equipo, donde constató que, en el período 2006-2010, SaludCoop desembolsó pagos en efectivo por valor de $165.552,6 millones. En activos fijos, al cierre de la vigencia 2005, encontró que SaludCoop presentó inmuebles y equipos médico científico por $187.599,9 millones, y durante el período comprendido entre 2006 y 2010 registró entradas por $496.701,4 millones, y salidas por $364.416,4 millones, culminando al cierre de 2010 con activos por $319.884,9 millones. En cuanto a la Adquisiciones (entradas) de activos fijos entre el 2006 al 2010, advirtió que la EPS registró un aumento por $396.451,4 millones, con incrementos sustanciales en las cuentas de Terrenos ($40.096,8 millones), construcciones en curso ($217.019,9 millones) y edificaciones ($139.334,7 millones).
Así mismo, que la adquisición de terrenos presenta un incremento irregular, ya que a 2008 ascendieron a $32.792,6 millones (frente a $1.285,9 millones del 2007), para el 2009 se redujeron a Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 135 $710 millones y en el 2010 no presenta movimiento.
Así, la evolución de las construcciones en curso refleja movimientos ascendentes hasta el 2008, y para los años 2009 y 2010 presenta un crecimiento y reducción respectivamente, sin que se observe la activación proporcional de las reducciones de las construcciones en curso. Además, que SaludCoop reporta adquisiciones de equipo médico-científico por $100.250,1 millones, activos que por su naturaleza son propios de una IPS y no de la EPS. Frente a los saldos y movimientos de activos fijos, encontró una utilización indebida de recursos parafiscales con el propósito de apalancar inversiones en infraestructura y dotaciones para IPS de su grupo como edificaciones y equipo médico-científico, en $496.701,4 millones. Encontró adquisición de baldosas al analizar la cuenta 1508050101 “construcciones y edificaciones en curso”, encontrando pagos a GUANGDONNG DOPENG CERAMIC CO, por $2.326.5 millones desde 2008 a 2010, con destino a Villa Valeria – Complejo Hotelero y Condominio. Constató inversiones permanentes que ascienden a la suma de $197.521 millones, de los cuales la EPS destinó recursos para el período 2006 a 2010, reflejados en el estado de flujo de efectivo, la suma de $50.348 millones con la finalidad de adquirir entidades de salud en el exterior, inversiones que para el momento de la adquisición superan ampliamente el margen de los excedentes reportados en los Estados de Resultado de SaludCoop (en la Nota 5 a los estados financieras se advierte que SOLIDARIA CARTAGENA – inversión en Chile, presenta pérdidas del ejercicio por valor de $4.149 millones, y SALUDCOOP MÉXICO S.A. presenta pérdidas del ejercicio por valor de $5.187 millones, y al cierre de operaciones al 31 de diciembre de 2010, las inversiones han pasado de $18.976 millones a $3.337 millones, generando presuntamente una pérdida de $15.639 millones, que deben ser contabilizados vía provisión afectando los intereses de los afiliados de la EPS). En inversiones nacionales, encontró que, a 31 de diciembre de 2010, presentan un saldo de $145.938 millones, distribuidos en participación en acciones ($89.643 Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 136 millones), participación en cuentas sociales ($11.973 millones) y aportes en cooperativas ($44.322 millones). En crédito mercantil, de acuerdo con la Resolución 724 de 2008 de la SNS, la cuenta 1605 – crédito mercantil, encontró que registra el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de atributos especiales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por la prestaciones de mejores servicios y localización favorable, detectando: - Adquisición de inversión en Cafesalud EPS ($49.545 millones), Cruz Blanca Medicina Prepagada (9.382 millones), Inversiones Clínica Martha ($2,491 millones), Sociedad Clínica Pamplona Ltda. ($1.473 millones), Epsifarma ($644 millones), Saludcoop Clínica Los Andes S.A. ($48 millones). - En amortización, de acuerdo con la Resolución 724 de 2008 de la SNS, los movimientos créditos de la cuenta se registran por la pérdida o disminución del valor del crédito mercantil, una vez comprobado técnicamente.
Pero además, encontró que SaludCoop registró en la cuenta amortizaciones del crédito mercantil las inversiones: Clínica Martha S.A., Clínica Andes S.A., Epsifarma S.A. y Cafesalud EPS S.A. y la Clínica Pamplona Ltda., mediante contrato suscrito el 19 de noviembre de 2003 por $2.714,6 millones, y al período 2005-2010 presentó amortizaciones por $49.255,96 millones. En cargos diferidos, halló que, para el período comprendido entre el 2006 a 2010, SaludCoop pagó $64.504,1 millones, registrados en “cargos diferidos”, montos cancelados que corresponden a remodelaciones ($13.998,3 millones), mejoras a propiedad ajena ($34.777,1 millones), elementos de ropería y lencería ($1.734,9 millones) y otro29 ($13.993,9 millones). Frente a los recobros al FOSYGA a 31 de diciembre de 2010, encontró que los recobros ascienden a la suma de $346.456 millones.
Sin embargo, evidenció que en el proceso contable que SaludCoop ha venido realizando, no se demuestra la 29 Incluye software, licencias, diferidos de equipos médicos, odontológicos y de laboratorio, y elementos de ropería y lencería. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 137 realidad económica frente a los recobros que el consorcio FIDUFOSYGA califica como aprobados, información que suministra el administrador fiduciario mediante oficio, una vez terminada la auditoría de la solicitud de recobro, informando si fue rechazado, devuelto, aprobado condicionado o aprobado para pago, ya que si la solicitud de recobro es rechazada, la EPS deberá registrar el hecho económico mediante la realización de una provisión a esperas que el cobro jurídico se haga efectivo.
En este punto, precisa que no se desconoce que SaludCoop presente cuentas al consorcio FIDUFOSYGA por el valor de sus recobros NO POS, sino que se cuestiona el proceso de registro contable, toda vez que esa cuenta debe mostrar como saldo, los recobros que informa el administrador fiduciario como aprobado condicionado y aprobado por pago, y los rechazados y devueltos deben ser excluidos de la cuenta hasta cuando se surta el proceso jurídico correspondiente.
De otra parte, notó que se sobrevaloran los recobros al sistema por medicamentos NO POS o sentencias judiciales, presentando inexactitudes en el cálculo de los indicadores financieros relacionados con la liquidez y endeudamiento, presentando indicadores fuera de la realidad económica la entidad. Respecto de activos por contratos de Leasing, detalló que SaludCoop, a 31 de diciembre de 2010, registra la suma de $94.072 millones correspondientes a la totalidad de la suscripción, incluida la opción de compra, comprometiendo tácitamente los recursos parafiscales. Frente a las actividades de financiación, evidenció que los flujos de caja después de la intervención han tenido que considerar pagos a las operaciones de leasing, cancelación de cuotas de préstamos, de tesorería y de largo plazo, y cuotas de promesas de compraventa con recursos parafiscales, al no encontrar por parte de la administración intervenida, de las reservas provenientes de fuentes diferentes a la parafiscalidad, ni recursos provenientes de la capitalización de la entidad, pues, la EPS es dueña de sí misma, por estar concentrado el capital social en la readquisición de cuotas o partes sociales.
Durante el período 2006 a 2010 SaludCoop EPS OC generó efectivo por la actividad de financiación la suma de $91.847 millones, provenientes de la adjudicación de obligaciones con entidades financieras por Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 138 $260.547 millones y un sobregiro contable por $271.530 millones, que genera efectivo por el no pago a los proveedores en forma oportuna.
Encontró las siguientes partidas de actividades de financiación: i) sobregiro contable por $271.530 millones, ii) sobregiro bancario por $2 millones, iii) obligaciones con entidades financieras por $260.547 millones y iv) obligaciones particulares por $265 millones, para un total de $532.344 millones. Partidas que han sido utilizadas para la adquisición de inversiones en conformación de portafolio, adquisición de clínicas, requerimientos en la construcción, dotación de las clínicas y adquisición de intangibles.
Pero, además, observó que SaludCoop ha realizado erogaciones por concepto del servicio de la deuda en cuantía de $177.559 millones, recursos del SGSSS, tomados de la UPC y del componente parafiscal que lo integra. En cuanto a operaciones de leasing financiero, constató que, entre 2008 a 2010, SaludCoop realizó 73 contratos de leasing financiero, 71 de ellos con el Banco de Occidente, para el arrendamiento de equipo médico, instrumentación médica y dotación de algunas clínicas propias con opción de compra, y 2 contratos con Bancolombia para la construcción y uso de infraestructura hospitalaria, representando una operación aprobada por $71.878 millones de capital, $37.177 millones por intereses, y $991 millones por seguros.
Y de acuerdo a los estados financieros, al 31 de diciembre de 2010, la entidad presenta cuentas por pagar de $54.785 millones correspondientes a las operaciones de leasing. 10) Adicionalmente, dentro del copioso material probatorio arrimado a la actuación administrativa, contó la Contraloría General de la República con el informe y/o estudio forense realizado por la firma KPMG Advisory Services Ltda. - KPMG del 12 de marzo de 2012, denominado “SALUDCOOP, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO.
Análisis de supuestas irregularidades contables e identificación de riesgo de fraude en ciertos procesos en Saludcoop” 30, en el que se constatan los siguientes hallazgos: a) Existencia de una variación en la cuenta de sobregiros contables con una desviación mayor al 20% de la tendencia histórica, presentada entre el año 2004 al 2007 en los estados financieros de SaludCoop, que conllevaron a ser identificados 30 USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 72 – Folios 14386-14463.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 139 como una de las principales fuentes de financiamiento de SaludCoop en sus operaciones “NO POS”. b) Movimientos mayores a $60.000 millones en las cuentas de ingresos financieros, originados por descuentos otorgados por Cooperativa EPSIFARMA a SaludCoop, principalmente en el año 2010. c) Movimientos mayores a $100.000 millones en otras cuentas por cobrar a EPSIFARMA desde el año 2008 hasta el año 2010, identificando un pasivo no registrado en SaludCoop por pagos a promesas de compraventa de inmuebles que no fueron registrados, en las cuentas por pagar de SaludCoop, sin registrarse sus gastos y los intereses generados entre las empresas. d) Movimientos mayores a $30.000 millones en las cuentas a arrendamientos por pagar en SaludCoop, que obedecen a pagos realizados por conceptos de leasing financiero, que no fueron contabilizados como obligaciones financieras en los estados financieros de SaludCoop. e) Existencia de movimientos mayores a $100.000 millones en las cuentas por cobrar al FOSYGA, sin la identificación de una cuantificación de provisiones para protección de la cartera desde el año 2007. f) Movimientos de cuentas por cobrar en EPSIFARMA, donde se registraron aumentos de otras cuentas por cobrar por valores superiores a los $60.000 millones, en concepto de préstamos otorgados a otras compañías del grupo SaludCoop, por pagos de inversiones y promesas de compraventa realizadas por la EPS. g) En el año 2009 y 2010 se encontraron evidencias de movimientos contables por encima de los 30.000 millones, por concepto de descuentos comerciales otorgados por EPSIFARMA a SaludCoop, Cruz Blanca y CAFESALUD, entre otros. h) En el año 2009 se registraron ingresos por descuentos comerciales por un valor de $31.351.698.106, aumento que no se contabilizó en la cuenta 421040 “descuentos comerciales condicionados” de SaludCoop. El descuento se contabilizó como una reducción del costo, que no fue especificado para ese año. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 140 i) La utilidad neta de EPSIFARMA para el año 2010 fue de $101.497.641, lo que sería equivalente al 0.16% del descuento otorgado a las EPS durante el mismo año, lo cual tiene el efecto contable de reducir el margen financiero de EPSIFARMA, por un valor cercano a 600 veces el valor de sus utilidades netas, mientras que en SaludCoop, sin la aplicación de ese descuento, se hubieran presentado pérdidas cercanas a $45.000 millones. j) El aumento de las cuentas de obligaciones financieras está identificado, en el aumento en obligaciones financieras a bancos, en la cuenta 2105, principalmente en la cuenta de sobregiro contable, la cual pasó de tener en el año 2008 un valor de $9.413.558.229 a un valor de $271.530.075.792 en el año 2010, lo que tiene el efecto contable de permitir una generación de caja por fuentes y usos de SaludCoop a partir de un aumento de sobregiros contables por un valor mayor a los $70.000 millones por año. k) Los sobregiros contables de la cuenta 2015 corresponden a cancelaciones de pasivo, por conceptos de cuentas por pagar a proveedores de salud, las cuales correspondían a cuentas de activo (disponible), con valores negativos asociados a cheques girados y no entregados. l) En el año 2008 se registró un valor de $63.035.463.309 en la cuenta de costos y gastos por pagar, por concepto de arrendamiento en las cuentas de SaludCoop, sin embargo en el año 2009 el saldo de la cuenta fue de $7.066.460. m) Durante el mismo año, se aumentó la cuenta “arrendamiento” (leasing financiero), por un valor de $48.662.640.700, por lo que el movimiento de la cuenta de costos y gastos por pagar de SaludCoop no presentó una variación en el balance de comprobación en esos dos años, variación que afectó los flujos de caja operacional y las fuente y usos de SaludCoop. n) El arrendamiento (leasing financiero) debió haber sido contabilizado como una obligación financiera, sin embargo la contabilización incorrecta tuvo como consecuencia una variación en los indicadores financieros y de solvencia de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 141 SaludCoop, lo cual permitía ver a SaludCoop en un mejor estado de salud financiera a la que en realidad tuvo durante estos años. ñ) SaludCoop no está considerando las glosas y las variaciones que se puedan presentar en el valor a ser recobrado al FOSYGA. o) No se encontró registro en los balances de demostraciones de SaludCoop asociado a una provisión parcial (que considere la proporción no recobrable al FOSYGA), o total de estas cuentas por cobrar (recobros al FOSYGA), lo que implica una variación representativa de los índices de solvencia y márgenes financieros de SaludCoop, que afectan negativamente los estados financieros de SaludCoop. p) Revisado con más detalle el auxiliar contable de las cuentas por pagar y cuentas por cobrar de EPSIFARMA y HEON, se encuentra como evidencia que parte del aumento del uso de efectivo en EPSIFARMA, generado por las “otras cuentas por cobrar” se transmitió a HEON con la finalidad de comprar una participación accionaria en SaludCoop México S.A. C.V. Este tipo de operación se dio más de una vez desde el año 2009 al 2010, y su concepto contable está asociado a un aporte de dinero a HEON no especificado “anticipo de necesidad HEON”, trasladando $6.664.258.497 en el transcurso del año 2010.
A corte de septiembre de 2011 las cuentas no han sido saldadas en los auxiliares contables de EPSIFARMA. Dentro de las funciones de EPSIFARMA no se especifica el ser un mecanismo de colocación de dineros a terceros, por lo que, los préstamos otorgados a HEON no están dentro de sus funciones. La decisión sobre la compra de la inversión en México y la posible financiación realizada, constituyó una inyección de capital de SaludCoop a SaludCoop México S.A. C.V. sin afectar los estados financieros de SaludCoop. q) La cooperativa EPSIFARMA contabilizaba cuentas por cobrar asociadas a SaludCoop que no tenía contrapartida en los estados financieros de SaludCoop como una cuenta por pagar, sin tener evidencia de que se hubieran pagado intereses sobre este préstamo dado a terceros. r) En la nota contable 7007-3730 del mes de junio de 2011, incluida en el Documento 5 “nota aclaratoria”, se menciona que se registraron $41.999.904.923, correspondientes a los pagos realizados por terceros, por concepto de promesas de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 142 compraventa, en el período comprendido entre abril de 2010 y abril de 2011.
En la nota contable no se tenían registros de pasivos o activos asociados a la promesa de compraventa en los balances de SaludCoop EPS. s) En el informe de contabilidad de la cuenta 1380 del mes de mayo de 2011, se evidencia que las partidas auxiliares asociadas a los pagos de las promesas de compraventa y a la inversión el Paralelo 108, no tenían asociada una cuenta por pagar en SaludCoop, lo cual se muestra en el campo “cuentas por pagar” del informe.
El dinero con el cual se realizaron esas promesas de compraventa y se efectuaron los pagos de la inversión realizada en Paralelo 108 en el año 2010, provino del aumento de las otras cuentas por cobrar de EPSIFARMA, sin embargo, el aumento de efectivo se financió como un aumento de obligaciones financieros de corto plazo por parte de EPSIFARMA, implicando una reducción de sus estados de resultados a beneficio de un pago de obligaciones en inversiones de SaludCoop que no fueron pagadas por esta última. 11) Además de los mencionados informes tomados por la CGR, el fallo con Responsabilidad Fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013 tomó una serie de documentos que obran en el expediente administrativo, y que reflejan la situación financiera de la EPS SaludCoop siendo del caso nombrar los siguientes: - La adquisición de Ciudadela Salud, en la que se canalizaron recursos con el objeto de capitalizar ese proyecto, los cuales ascendieron a $30.285.514.45731, llamando la atención la factura de venta No. PCSC-1 del 13 de abril de 2010 por valor de $15.164.608.88732, indicando como descripción “reembolso convenio asistencia técnica – intereses convenio asistencia técnica (22-abril-2010)”, por un valor total de $15.164.608.887.
La Contraloría General de la República verificó la inclusión del título “gastos operaciones de Administración”, “conceptos honorarios” y componente “asistencia técnica, en el presupuesto anual aprobado en las Actas 85, 98, 110, 122, 134, 147, 160, 172 y 183 (años 2002 a 2010) de la Asamblea General de Socios de SALUDCOOP (visibles a folios 28628, 28698, 28773, 28863, 28921, 28989, 29037, 29100 y 29152 del expediente administrativo), monto que ascendía a la suma de $41.523.475.917,00. 31 USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 116, folios 23196-23231, Página 18 PDF. 32 USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 116, folios 23196-23231, Página 1 PDF.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 143 - La revisión de los contratos de promesas de compraventa de clínicas celebrados por SaludCoop33 con Construclínicas, que revelan obligaciones comerciales con inclusión del pago de arriendos, entre otros, con cargo a los recursos del SGSSS.
Señala la Contraloría General de la República que equivocadamente se aplica contablemente la racionalidad económica del esquema que soportan las promesas de compraventa de clínicas, pues, fueron registradas como una cuenta deudora en el balance general y como egreso efectivo dentro de las actividades de inversión registradas en el estado de flujos de efectivo. 12) Así las cosas, constatado el Fallo de responsabilidad fiscal 01890 de 2013 y los antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011 objeto de análisis, se tiene que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la Contraloría sí probó y cuantificó el daño fiscal, para lo cual, se valió, tomó y/o valoró un cúmulo de documentos que obran en el expediente administrativo que reflejan la situación financiera de la EPS SaludCoop, a partir de los cuales, verificó las actividades de operación, financiación e inversión de la EPS, instrumentos que le permitieron identificar los precisos hechos, actos e irregularidades particulares y concretas en las que se concretó el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS que conllevó a la pérdida y menoscabo de los mismos, como también la cuantificación del daño patrimonial o detrimento patrimonial, análisis y/o estudio que no se limitó a los estados financieros, sino que abarcó y/o comprendió otros documentos de la EPS SaludCoop como facturas, contratos, promesas de compraventa, actas de la Asamblea General, auxiliares contables, entre otros documentos, informes y estudios, que incluso le permitieron cuestionar la inclusión de ciertas partidas en los estados financieros de la EPS, documentos estos que fueron determinantes y concluyentes en la determinación del daño fiscal, por ende, soportan el mismo. 13) Por lo expuesto, tanto el daño como su cuantificación se encuentran debidamente soportados probatoriamente dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Por ende, no es de recibo la acusación del demandante consistente en que la Contraloría no probó ni cuantificó el daño, pues, constatado el Fallo 01890 de 2013 y el extenso expediente administrativo del proceso de responsabilidad, se evidencia lo contrario, esto es, que sí se probó y cuantificó el daño patrimonial. 33 USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 40, folios 7973-8066.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 144 14) Por lo anotado este cargo no tiene vocación de prosperidad. Precisado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse frente a otras inconformidades expuestas por la parte actora en este acápite del daño, en los siguientes términos: a) Alega la parte actora que el fallo 1890 determinó que el mismo tipo de hechos económicos, erogaciones y gastos por los cuales estableció responsabilidad fiscal para los años de 1998 a 2010, no configuraron ningún tipo de daño fiscal para los años de 1995, 1996 y 1997.
No se entiende cómo, para un período, los mismos tipos de erogaciones económicas no son daño fiscal y, para otros años, sí lo sean, sin que hubiere existido alguna variación normativa que así lo justificare. Así como las erogaciones descalificadas por el Fallo 1890 no son daño fiscal para 1995, 1996 y 1997, esta misma calificación debió establecerse para las ocurridas entre 1998 y 2010.
Este otro motivo de censura no es de recibo para la Salas, por las siguientes razones: 1) La conducta imputada en el proceso de responsabilidad fiscal fue la desviación de los recursos públicos del SGSSS, al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas. Es decir, se cuestionó el haberse destinado para otros fines los recursos que habían sido asignados específicamente para el desarrollo y atención de la salud. 2) Así, tenemos que el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, estableció de manera precisa y concreta cuál es el objeto de la responsabilidad fiscal, señalando para el efecto que es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, ello mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. 3) En el presente asunto, se tiene que el daño fiscal se encontró determinado por los valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron entregados a la empresa cooperativa SaludCoop desviados de su destinación Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 145 específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS, con el propósito de usarlos y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes.
De esta manera, sólo reportaron beneficios o aprovechamiento económico en favor de la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros, acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, a lo largo del período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010. 4) Así las cosas, precisado el objeto del proceso de responsabilidad fiscal y cómo fue que se concretó el daño patrimonial en el presente asunto, forzoso es concluir que las afirmaciones del demandante antes referidas resultan inocuas para restarle validez a las múltiples pruebas que soportan el daño fiscal.
Por ende, para nada desvirtúan la existencia del daño ni su cuantificación, ni mucho menos llegan a demostrar que el monto del daño fiscal es otro o que este no existió. 5) En el presente asunto, el daño fiscal se encontró determinado por los valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron entregados a la empresa cooperativa SaludCoop que fueron desviados de su destinación específica para ser destinados de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos (actividades de operación, financiación e inversión antes señaladas), cuando los recursos propios resultaban insuficientes (el 0.32% correspondieron a recursos propios).
Por ende, los recursos del Sistema fueron usados y destinados de manera indebida a financiar esos gastos administrativos que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios. 6) Cabe destacar que, para efectos de determinar el daño fiscal y su cuantificación, la Contraloría se valió de un amplio acervo probatorio que reposa en el expediente administrativo, conformado por los libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, tales como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 146 soportes contables, así como los estados financieros del ente económico debidamente certificados y dictaminados, auxiliares contables, pero, además, por el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 del 4 de abril de 201134, el cual fue realizado producto de una auditoría donde se tuvieron en cuenta diversas fuentes de información, se tomaron y/o analizaron tanto los Estados Financieros dictaminados y certificados, como también balances, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y análisis contables de los rubros, siendo ello lo que le permitió a la entidad determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, que no estaban clasificadas donde debían.
Así mismo, contó la Contraloría General de la República con el informe y/o estudio forense realizado por la firma KPMG Advisory Services Ltda. - KPMG del 12 de marzo de 2012, denominado “SALUDCOOP, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO. Análisis de supuestas irregularidades contables e identificación de riesgo de fraude en ciertos procesos en Saludcoop” 35. 7) Así, tenemos que el extenso, amplio y/o abundante material probatorio recaudado en la actuación administrativa, le permitió al ente de control fiscal establecer los precisos gastos e inversiones que fueron atendidas con recursos de la salud, que debían ser sufragadas con los recursos propios de la EPS que eran insuficientes para atenderlas, tales como: i) actividades de operación: a) remodelaciones y 34 USB antecedentes administrativos – Carpetas 65 – folios 12933 - 12972. 35 En el estudio de KPMG se procedió al análisis de los sobregiros contables registrados en los estados financieros a diciembre de 2010, basándose en la información suministrada por el Agente Interventor de SaludCoop, a través de la dirección financiera de la empresa, para lo cual obtuvieron del Departamento de Contabilidad de SaludCoop, 56 conciliaciones bancarias, que corresponden a la totalidad de cuentas bancarias registradas en los estados financieros, y se analizaron si los cheques girados no entregados se encontraban en las conciliaciones bancarias.
Se obtuvieron los extractos bancarios y los auxiliares contables de las 56 cuentas. Se refiere en el informe que se obtuvo del área de tesorería la base de datos que contiene el detalle de los cheques objeto de análisis, así como la relación de los cheques en custodia del Departamento de Tesorería de SaludCoop al 21 de enero de 2011, y también se solicitó el flujo de caja mensual correspondiente al año 2010.
También para el informe se solicitaron los contratos de promesa de compraventa más significativos a la Directora de Planeación, su registro contable y los avalúos existentes efectuados a la fecha. Así mismo se solicitaron: i) los contratos de leasing; ii) las notas de crédito emitidas por la cooperativa EPSIFARMA a SaludCoop; iii) los contratos, políticas, procedimientos y otra documentación existente en SaludCoop en relación con los descuentos comerciales condicionados concedidos entre empresas del Grupo; iv) la documentación soporte existente relacionada con los activos Ciudadela Salud y Clínica la Castellana, y los pagos realizados por SaludCoop y EPSIFARMA para la adquisición de los activos; v) las bases de datos de compras de SaludCoop suministradas por HEON; vi) el soporte de auditores médicos.
Se utilizaron también para la elaboración del informe además de los estados financieros de SaludCoop, las bases de datos de Company Snapshot, Factiva, EiU, LexisNexis y Thomas Reuters; auxiliares contables de las cuentas por cobrar y cuentas por cobrar de EPSIFARMA S.A.; nota aclaratoria a las notas contables 7007-3730, 7007-3836 y 7007-4015; entre otros.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 147 adecuaciones de clínicas de la red propia, b) proyectos de compra de infraestructura hospitalaria, c) mejoras en propiedad ajena, d) patrocinios a Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, e) Lencería para clínicas de la red propia, f) Bonificaciones pagadas a la alta gerencia, g) honorarios de abogados por concepto de asesoría legal y reclamaciones ante las ARP y FOSYGA, h) arrendamientos de clínicas, i) gastos de viaje, y j) donaciones; ii) actividades de financiación: 1) amortización de leasing por la financiación de adquisición o arrendamiento financiero de equipos médico – científico y otros equipos de la red propia, 2) pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros, 3) pago de créditos de largo plazo y 4) devolución de aportes sociales; y iii) actividades de inversión: a) adquisición o construcción de inmuebles para clínicas, b) adquisición de equipos médicos para dotar clínicas adquiridas o construidas, c) otras adquisiciones de propiedad planta y equipo, d) adquisición de propiedades por la modalidad de leasing o arrendamiento financiero, e) adquisición de créditos mercantiles en inversiones permanentes, f) inversiones permanentes, g) adquisición y capitalización de Ciudadela Salud, h) efectivos usados en aportes a corporaciones, y i) efectivo usado en contratos de promesas de compraventa de clínicas.
Así las cosas, se identificaron los gastos que realmente no eran imputables a los recursos parafiscales, y que debían ser atendidos con recursos propios, pero que lo fueron con los recursos del SGSSS. 8) Conforme a lo anterior, fue a partir de los estados financieros como a través de varias fuentes de información y de toda la información recopilada en el proceso administrativo, lo que le permitió a la CGR establecer y/o determinar el daño fiscal, al haber encontrado unos hallazgos fiscales respecto del manejo inadecuado de recursos parafiscales por parte de SaludCoop, pudiendo evidenciar, luego de hacer una depuración, un detalle y análisis contable de los rubros que conformaban esos balances. 9) Así las cosas, ante las afirmaciones y conclusiones sustentadas en el extenso caudal probatorio de que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad con la prestación del servicio de salud, le correspondía a la parte actora desvirtuar tales conclusiones a las que llegó el ente de control fiscal, debidamente sustentadas probatoriamente como antes se indicó. Sin embargo, no demuestra, en este punto Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 148 objeto de análisis, que, en efecto, la EPS haya contado con recursos suficientes para atender los gastos administrativos cuestionados por la Contraloría, como tampoco que, contrario a lo establecido por la Contraloría, haya sufragado lo mismo con recursos propios y no con los parafiscales de la salud.
En tales condiciones, este argumento de censura tampoco desvirtúa la existencia del daño, ni su cuantificación. b) Manifiesta la parte actora que el fallo 1890 establece en su página 143 una actualización del supuesto daño a valor presente con corte al 31 de octubre de 2013, desconociendo el artículo 53 de la ley 610 del 2000, sin haber determinado ni pormenorizado la metodología empleada para el efecto.
Este otro motivo de reproche tampoco tiene asidero por lo siguiente: 1) El artículo 53 de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: “Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. (…) Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.
(…).” (Se destaca). Conforme a la norma transcrita, se tiene que, en los fallos con responsabilidad fiscal, además de precisarse la cuantía del daño patrimonial causado, esta debe ser actualizada a valor presente de la expedición de la providencia, ello, conforme a los índices de precios al consumidor - IPC certificado por el DANE. 2) Así las cosas, revisado el Fallo 01890 de 2013, se constata que la Contraloría determinó la cuantía del daño fiscal, como también lo actualizó a valor presente al momento de la decisión, en los siguientes términos: “(…) Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 149 MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620,61 M/Cte), suma que indexada a octubre 31 de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140.620,61 (Un Billón cincuenta y tres mil trecientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavo), así: FECHA VALOR DEL DESVIO 1998 $ 14.845.353.000,00 1999 $ 19.185.342.000,00 2000 $ 25.561.479.000,00 2001 $ 78.230.583.000,00 2002 $ 48.566.582.423,54 2003 $ 111.311.545.112,14 2004 $ 44.907.824.978,66 2005 $ 46.688.173.073,54 2006 $ 114.438.966.941,30 2007 $ 127.384.892.004,51 2008 $ 168.374.575.219,80 2009 $ 129.558.278.429,12 2010 $ 124.298.545.438,00 TOTAL $ 1.053.352.140.620,61 (…) 5.5.1.
Indexación De conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, el daño se actualizó a valor presente con corte al 31 de octubre de 2013, según los Índices de precios al consumidor certificados por el DANE para cada período. Así: FECHA VALOR DEL DESVIO VALOR INDEXADO DEL DESVIO 1998 $ 14.845.353.000,00 $ 33.750.121.071,37 1999 $ 19.185.342.000,00 $ 39.339.230.849,22 2000 $ 25.561.479.000,00 $ 47.986.476.848,43 2001 $ 78.230.583.000,00 $ 136.026.713.284,60 2002 $ 48.566.582.423,54 $ 79.403.844.520,12 2003 $ 111.311.545.112,14 $ 169.876.753.419,19 2004 $ 44.907.824.978,66 $ 64.714.754.614,45 2005 $ 46.688.173.073,54 $ 64.045.395.227,18 2006 $ 114.438.966.941,30 $ 150.521.322.304,98 2007 $ 127.384.892.004,51 $ 158.747.496.903,44 2008 $ 168.374.575.219,80 $ 196.107.566.967,25 2009 $ 129.558.278.429,12 $ 144.812.080.233,13 2010 $ 124.298.545.438,00 $ __________ 135.846.642.829,41 Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 150 TOTAL $ 1.053.352.140.620,61 $ 1.421.178.399.072,78 (…).” (fls. 111, 112 y 143 Fallo 01890 de 2013 - Negrillas fuera de texto) 3) De otra parte, es del caso mencionar que, a folios 98 a 109 del Fallo 01890 de 2013, se observan unos cuadros y/o tablas contentivas del desvío de los recursos parafiscales de la salud año a año, esto es, de 1998 a 2010, en los que se detallan los gastos e inversiones, el monto, el valor total de las inversiones y gastos, el valor del desvío de los recursos, pero, además, la indexación del valor del desvío, para el efecto, y para mostrar de manera ilustrativa de como año a año el ente de control realizó la indexación del daño fiscal, se presenta la siguiente tabla: CALCULO DEL DESVIO DE RECURSOS PARA EL AÑO 2002 (CIFRAS EN MILES DE PESOS) CONCEPTO 2002 Saldo Inicial de Caja ( A ) 9.760.270 Cuentas por Pagar al SGSSS del Año Anterior ( B ) -60.193.343 Provisión Cuentas por Pagar al SGSSS ( C ) 3.403.207 Cuentas por Pagar al SGSSS del Año Anterior sin Provisionar D = ( B + C ) -56.790.136 Déficit de Efectivo Sobre las Cuentas por Pagar a Proveedores del SGSSS del Año Anterior E = ( A + D ) -47.029.866 Excedentes a Disposición del Resultado Operacional (Folio 22665) 1.973.933 Valor del Excedente que Debe Disponerse para Cubrir las Cuentas por Pagar a Proveedores del SGSSS -1.973.933 Efectivo Disponible para Distribuir Excedentes 0 Readquisición de aportes 0 Reserva para sendero del llano -1.200.000 Aportes de capital 1.328.745 Devolución de Aportes Sociales 0 Recursos generados en la financiación 0 Recursos generados en la inversión 176.931 TOTAL RECURSOS GENERADOS PROPIOS ( F ) 305.676 INVERSIONES Y GASTOS SEÑALADOS POR SALUDCOOP COMO EFECTUADOS CON CARGO A RECURSOS PROPIOS Remodelaciones 132.525 Proyectos 0 Mejoras en propiedad ajena (clínicas) 1.889.342 Copa nacional saludcoop 451.264 Copa internacional 1.009.852 Patrocinio club deportivo 218.601 Patrocinio liga de baloncesto Bogotá 124.133 Lencería para clínicas 471.789 Bonificaciones Directivos 0 Participación asociado trabajador 10.668.244 Honorarios de abogados 45.000 Arrendamientos 181.456 Gastos de viaje 403.515 Donaciones 0 Amortización Leasing 0 Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 151 Pagos de obligaciones a largo plazo 4.217.223 Pagos Intereses Obligac Financieras;
Mora; Sobregiro 0 Adquisición o construcción de Inmuebles 7.389.615 Adquisición de Equipo Médico Científico 12.963.107 Adquisición de Otros PP&E 8.115.695 Adquisición de Propiedades Leasing 0 Adquisición del Crédito Mercantil en Inversiones Permanentes (Folio 5102) 0 Adquisición de inversiones permanentes 590.897 Adquisición y capitalización de Ciudadela Salud (Folio 5104) 0 Efectivo usado en Aportes Corporaciones 0 Efectivo usado en la contratación de Promesas de Compraventa (Folio 5103) 0 TOTAL INVERSIONES Y GASTOS ( G ) 48.872.258 VALOR DEL DESVÍO DE LOS RECURSOS H = ( F – G ) -48.566.582 VALOR DESVIO INDEXADO A OCT - 2013 -79.403.Í44,52 4) Lo anterior permite evidenciar que, en efecto, el ente de control fiscal cumplió con el mandato del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 que lo obligaba actualizar y/o indexar a valor presente la cifra, monto y/o cuantía del daño fiscal debidamente comprobado, para lo cual, utilizó los IPC certificados por el DANE como lo exige la norma mencionada. 5) Ahora, si la demandante considera que la actualización no se ajustó a los parámetros de la norma mencionada, debió haber demostrado y/o acreditado tal supuesto, no siendo suficiente para ello la sola manifestación de que no se identificó de manera clara y precisa los parámetros y fórmula utilizada para la actualización del detrimento patrimonial, pues, es la misma ley la que indica que se debe actualizar valor presente la cifra, monto y/o cuantía del daño fiscal debidamente comprobado utilizándose el IPC certificados por el DANE, y no de otra manera; por ende, le correspondía al demandante, a efectos de controvertir el monto de la actualización y/o indexación, demostrar que con esos mismos criterios fijados por la norma, el monto era otro y no el que estableció la Contraloría, lo cual no se hizo en el presente asunto, por ende, este argumento de cesura no está llamado a prosperar, máxime cuando el mismo no desvirtúa la existencia del daño ni su cuantificación. 7.6 Sexto cargo: Ausencia de una conducta gravemente culposa de la demandante que inhibe cualquier responsabilidad fiscal La parte actora expone que no existe una conducta gravemente culposa que le sea imputable, aspecto que inhibe de cualquier tipo de responsabilidad fiscal.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 152 Estos otros motivos de censura no son de recibo para la Sala, por las siguientes razones: 1) Ahora bien, a continuación, esta instancia judicial determinará que, en efecto, como lo concluyó la entidad demandada, la conducta desplegada por demandada se enmarcó como una conducta con culpa grave generadora de responsabilidad fiscal.
Para el efecto, en primera medida, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 610 de 200036 y el artículo 118 de la Ley 1474 de 201137, para declarar la responsabilidad fiscal no se requiere exclusivamente una acción y/o conducta dolosa por parte del agente que ejerce la gestión fiscal, sino que la responsabilidad fiscal también puede generarse por las acciones y/o conductas culposas, específicamente, por culpa grave. 2) Sin embargo, ni la Ley 610 de 2000, ni la Ley 1474 de 2011, que se ocupan de regular el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, definen dichas conductas.
Por ende, debe acudirse a otras fuentes normativas, e incluso a la jurisprudencia y a la doctrina, para efectos de delimitar estos conceptos y establecer en qué consisten esos precisos tipos de imputación de responsabilidad y cómo se estructuran y/o constituyen en los procesos de responsabilidad fiscal. Así, tenemos que el dolo y la culpa grave están definidos en el Código Civil Colombiano –Ley 84 de 1873– en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63.
CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 36 “Artículo 5°.
Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” (Negrillas adicionales). 37 “Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal.
El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. (…)” (Se destaca). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 153 De conformidad con la norma transcrita, el dolo consiste en la intención de causar daño a otra persona o propiedad y la culpa grave, en aquella conducta de no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. 3) También encontramos definiciones de estos conceptos en los artículos 22 y 23 del Código Penal –Ley 599 de 2000–, los cuales señalan que la conducta es dolosa, cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, como también cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.
Y es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. 4) Por su parte, según la doctrina38, el profesor Reyes Echandía se refería al dolo como “la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica.
Cuando un hombre realiza voluntariamente un hecho es porque se lo representó previamente –así sea mediante una representación mental de fugaz duración-, lo halló adecuado a sus posibilidades y quiso entonces llevarlo a cabo; participan pues, en el comportamiento humano las esferas intelectiva y volitiva de la personalidad, con precedencia lógica de la primera de ellas, puesto que solo somos capaces de querer lo conocido”. 5) En cuanto a la culpa, afirmó que es “la reprochable actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó. Si tanto el dolo como la culpa son especies de culpabilidad, debemos recordar que una y otra tienen raíz en la sique del hombre y que respecto de ambas intervienen las esferas intelectiva y volitiva de la personalidad; la culpa supone, entonces, un comportamiento voluntario que se origina conscientemente hacia una finalidad determinada; solo que esa finalidad –a diferencia de lo que ocurre con el actuar doloso- o constituye una meta penalmente indiferente o (como cuando el automovilista se dirige a su casa) configura un hecho antijurídico en cuyo desarrollo emergió la culpa”. 38 DUQUE BOTERO, Luz Jimena, y CÉSPEDES VILLA, Fredy, El Control Fiscal y la Responsabilidad Fiscal.
Editorial IBAÑEZ, Bogotá D.C. 2018. Páginas 437 y 440. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 154 6) En ese orden, dado que no existe una definición legal acerca del elemento subjetivo en la responsabilidad fiscal en los procesos de responsabilidad fiscal, resulta pertinente analizar cuándo se presenta una actuación dolosa o gravemente culposa por parte del gestor fiscal para que la misma sea constitutiva del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal. 7) Previamente es del caso hacer una alusión a la diferenciación entre una conducta dolosa y una culposa en los tres grados que doctrinaria y jurisprudencialmente se han aceptado, así: dolo, entendido como la intención positiva de inferir daño a la persona o propiedad de otro; culpa grave, como la omisión en emplear el grado mínimo de diligencia; culpa leve como la omisión en emplear la diligencia media y, culpa levísima, como la omisión en emplear el máximo grado de diligencia. 8) En efecto, es claro que actuar con dolo implica desplegar una conducta con intensión de hacer o causar un daño, asunto que no tiene discusión alguna; sin embargo, se dice que el gestor fiscal ha actuado con culpa grave cuando ha desplegado una actuación con excesiva negligencia o imprudencia o ha incurrido en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le imponen su profesión u oficio, de los cuales se haya derivado la afectación al patrimonio público, circunstancias estas que en concepto de la Contraloría General de la República fueron acreditadas con las pruebas allegadas al expediente y que la demandante no logró desvirtuar. 9) En tales condiciones, no encuentra la Sala que el demandante haya logrado desvirtuar la acusación elevada por la Contraloría General de la República en lo que se refiere a que el incumplimiento de sus funciones en el caso concreto constituya un comportamiento gravemente culposo ni que haya probado que en este evento la demandada encontró configurados de manera irregular los elementos de la responsabilidad fiscal. 10) En efecto, respecto a la manifestación de la actora consistente en que la CGR tenía el deber de demostrar que su conducta causó pérdida o detrimento de los recursos públicos, se advierte lo siguiente: como antes se mencionó, en el fallo con responsabilidad fiscal 01890 de 2013, la Contraloría dejó debidamente acreditado y Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 155 cuantificado el daño fiscal, para lo cual, se valió, tomó y/o valoró un cúmulo de documentos que obran en el expediente administrativo que reflejaban la situación financiera de la EPS SaludCoop, a partir de los cuales, verificó las actividades de operación, financiación e inversión de la EPS, instrumentos que le permitieron identificar los precisos hechos, actos e irregularidades particulares y concretas en las que se concretó el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS que conllevó a la pérdida y menoscabo de los mismos, como también a la cuantificación del daño patrimonial o detrimento patrimonial.
Por tal razón, se tiene que, tanto el daño como su cuantificación, se encuentran debidamente soportados probatoriamente dentro del proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio. 11) Ahora bien, en lo que se refiere a la conducta con culpa grave de la señora María Carolina Lamus Becerra frente a la generación del daño fiscal, en el fallo con responsabilidad fiscal no. 001890 de 2013, se constató lo siguiente: “(…) Miembros de Consejo de Administración Como preámbulo al análisis de cada conducta, dada la naturaleza de la EPS, en relación con los miembros del Consejo de Administración, se sostuvo en la Imputación que dichos miembros en ejercicio de sus funciones (folios 22733 vto.) intervinieron en las operaciones de desvío y apropiación indebida de los recursos parafiscales del SGSSS, contribuyendo con ello a la consolidación del daño fiscal que se ha acreditado en el proceso que nos ocupa.
Se tiene establecido desde las actuaciones que soportaron el auto de imputaciones, que el Consejo de administración de SaludCoop EPS OC, de manera ininterrumpida desde su constitución e inicio de la actividad de la mencionada EPS, tuvo injerencia directa en la administración y manejo de los mencionados recursos públicos y en desarrollo de sus funciones estatutarias, intervino para transformar la naturaleza de los recursos parafiscales a través de desvíos de los mismos con la apropiación y explotación particular de los mismos en cabeza de SaludCoop EPS OC, y de sus empresas satélites.
(…) Como puede apreciarse el Consejo de Administración de SaludCoop EPS OC. ha tenido a su cargo el conocimiento, la discusión, el discernimiento de todas las operaciones que manifestadas en inversiones y en adquisiciones con recursos parafiscales del SGSSS, acrecentaron el patrimonio y los intereses económicos de la EPS y de sus empresas vinculadas.
(…) Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 156 DIRECTIVOS MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA. (…). Valoración de la Conducta y Nexo Causal. Teniendo en cuenta que como obra a folios 25918 y 25919, dentro de sus funciones como Vicepresidente administrativa se encuentran las de garantizar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo; proponer estrategias para el adecuado control del gasto administrativo y asistir el eficiente desempeño del grupo en materia administrativa, puede deducirse que en el marco de sus funciones la imputada era consciente de que las partidas que se aprobaban en los estados financieros y en los presupuestos de la entidad se encontraban aquellas que como quedó plenamente establecido en el acápite del daño de esta Providencia, configuraron operaciones de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS para aprovechamiento de la organización cooperativa y con menoscabo del patrimonio público.
En realidad, en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS., y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Destaca el Despacho que justamente una de sus funciones, como se acaba de señalar, consistía en proponer "la realización de estrategias que conlleven el adecuado control del gasto administrativo, sin que con ello se vea afectado el normal funcionamiento de la operación a nivel administrativo " (fl. 25917). Es decir que era la persona de nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio y por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. El conocimiento de la organización y de las empresas del grupo y, consecuentemente su estado de conciencia respecto de las operaciones que se realizaban de manera indebida con recursos públicos, se fortalece si tenemos en cuenta que participaba de la unidad de propósito y dirección en el comportamiento de las entidades, como parte de sus órganos de administración, tal como se mencionó anteriormente.
Si bien con su intervención en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración; y como contribuyente a la ejecución del gasto administrativo de los recursos parafiscales, en su calidad de vicePresidente administrativa, se acredita su participación y contribución a la generación del daño, las actuaciones que se acaban de referir, no solo confirman su participación directa y su capacidad de conocer la concepción e implementación de operaciones, cuya ejecución debía hacer cumplir de acuerdo a las funciones a ella conferidas y que le permitían discernir que actuaría como herramienta para la destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos para los parafiscales del SGSSS.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 157 Es indudable que la participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicePresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolla en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la señora Lamus Becerra no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.
Como resulta evidente que las conductas de María Carolina Lamus Becerra, se desarrollaron como consecuencia de las funciones ejercidas en el marco de una relación todas de carácter directivo que desempeñó en el contexto de las actividades de una EPS habilitada por la Ley 100 de 1993 para la administración de recursos públicos de la salud, no hay duda que existe un nexo causal directo entre dichas conductas y el daño causado, pues no queda duda de lo dicho, que si Lamus Becerra se hubiese sometido a las limitaciones que el régimen jurídico le imponía tanto a la empresa como a sus directivos, el daño no se hubiera generado.
Así puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de SALUDCOOP EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la imputada Lamus Becerra contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
En consecuencia, entre su conducta que se desenvolvió en el ejercicio de sus funciones y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las mismas en las calidades referidas como contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación primero como miembro del Consejo de Administración y posteriormente como vicePresidente administrativa de la señora Lamus Becerra, SaludCoop EPS OC., no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye, pues como fluye de la valoración probatoria, las operaciones de aprobación de presupuesto y adopción de estados financieros y luego, las de gastos administrativos, incluidas las que han sido objeto de imputación y estaban a cargo de la señora Lamus Becerra.
Por tal razón y dado que no es posible a esta altura procesal hacer más aflictiva la situación de la imputada es por lo que se mantiene la calificación de CULPA GRAVE.” 12) Del citado fallo con responsabilidad fiscal, se tiene que, frente a la conducta negligente o imprudente de la actora, la valoración de las pruebas conllevó a acreditar su responsabilidad fiscal, ya que en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y, por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 158 administrativos.
Por lo tanto, era la persona del nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar, con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio de salud y, por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. Asimismo, intervino en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración, actuaciones que de manera detallada se relacionan en el fallo, desplegadas en calidad de vicepresidente administrativa y miembro del concejo de administración que le otorgaron un rol determinante en la disposición de los recursos parafiscales de la salud administrados por SALUDCOOP y que fueron indebidamente destinados.
Por ello, la conducta fue imputada en debida forma a título de culpa grave, ya que la actora desplegó una actuación con excesiva negligencia o imprudencia o incurrió en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le imponía su profesión u oficio, de los cuales se derivó la afectación al patrimonio público. 13) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, son recursos parafiscales, es decir, son recursos públicos que las EPS y el FOSYGA administran, y que deben invertirse exclusivamente en beneficio del SGSSS, dado que tienen una destinación específica. 14) Ahora bien, la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: “ARTÍCULO 3º.
GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.” (Negrillas y subrayado de la Sala). 15) La norma transcrita indica qué se debe entender por gestión fiscal, precisando que, es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 159 adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos.
Así, tenemos que la definición de gestión fiscal comprende una serie de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que concurren con la prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades estatales. 16) Ahora bien, es del caso indicar que la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001, precisó el concepto de gestión fiscal que incorpora el artículo 3.º de la Ley 610 de 2000, en los siguientes términos: “(…) Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.
Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. (…) Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.
Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. (…) Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho más amplio- que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 160 tantas.
De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal.
Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. (…)” (Resalta la Sala).
Así las cosas, según la interpretación de la Corte Constitucional, el sujeto pasivo del proceso de responsabilidad fiscal es el servidor público y la persona de derecho privado que maneje o administre recursos o fondos públicos tendientes a cumplir los fines esenciales del Estado, bien sea directamente o con ocasión de la gestión fiscal. 17) Ahora bien, respecto de la gestión fiscal desarrollada por la parte actora, es claro que su participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicePresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolló en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la demandante no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.
Por lo tanto, fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas que intervino en la gestión fiscal de Saludcoop EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la actora contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público. 18) En ese orden, tampoco es recibo el argumento de la parte actora consistente en que no se tuvo en cuenta el precedente de que fue absuelta por la Procuraduría General, toda vez que las decisiones de los entes de control, por mandato Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 161 Constitucional –artículo 113– son autónomas e independientes.
Al respecto, la Corte Constitucional39 ha puesto de presente que “(…) de acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma autonomía.” 19) Argumenta la parte actora que el Fallo 1890 desconoció que la Dra. Lamus se apoyó en la regulación que mediante Actos Administrativos la Superintendencia Nacional de Salud expidió sobre el gasto administrativo en los Planes Únicos de Cuentas, como en las actuaciones administrativas de los organismos de control que en sus visitas a la EPS no manifestaron reproche sobre la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud y gastos administrativos.
El Fallo 1890 tampoco tuvo en cuenta que, como miembro del Consejo de Administración, actuó bajo la confianza legítima de que los estados financieros estaban soportados, revisados y avalados no solo por expertos financieros y la revisoría fiscal, sino, más importante aún, por la Superintendencia Nacional de Salud, ente encargado de la vigilancia y control de las EPS.
La Superintendencia Nacional de Salud autorizó la publicación de los Estados Financieros de la EPS de estos años, lo que no hubiera sucedido si hubiere existido la menor consideración que los mismos estuvieren incorrectos o reflejaban operaciones prohibidas. Las operaciones jamás fueron cuestionadas en una actuación administrativa en firme por autoridad competente alguna, ni por la Superintendencia Nacional de Salud misma, la cual conocía la forma como Saludcoop destinaba y utilizaba los recursos, mediante la presentación periódica de los estados financieros de la entidad ni tampoco por la Contraloría General de la República. 20) De igual manera, señala la demandante, en el expediente figura, a fl. 29742, el Informe de visita de la Superintendencia Nacional de Salud realizada a Saludcoop, con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a los procesos de organización, estructura y composición patrimonial de la sociedad, condiciones financieras y de solvencia, margen de solvencia y patrimonio técnico, flujo de recursos, pago a los 39 Corte Constitucional – Sentencia C-832/02 M.P Álvaro Tafur Galvis.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 162 prestadores, inversión de los recursos de la UPC en la prestación de servicios de salud, aseguramiento, sistema obligatorio de garantía de calidad, organización de la prestación de servicios de salud, red de prestadores de servicios de salud, sistema de referencia y contrarreferencia, plan de salud territorial, eje salud pública, tomando en consideración la información financiera de los años 2008, 2009 y 2010.
En dicho informe, no se observa objeción alguna a los gastos de administración de la EPS, ni se establece ninguna desviación de recursos parafiscales; precedente que tampoco quiso ser valorado ni reconocido por el Fallo 1890. Tampoco valoró la confianza legítima que derivó para la Dra. Lamus y para toda la organización, de la no existencia de objeción o reproche alguno por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a pesar del conocimiento permanente y desde el mismo nacimiento de SaludCooop que tuvo dicho órgano de control y vigilancia sobre la infraestructura en salud y de las erogaciones administrativas de la EPS, como de la actuación de la Contraloría General de la República efectuada en el marco de su plan estratégico CGR 2007-2010 que abarcó 18 auditorías a EPS sin que tampoco se manifestara objeción alguna a las rubros ahora cuestionados (fls. 29286-29287), pues de haberlo hecho habría determinado la exclusión de cualquier factor de culpabilidad en el supuesto daño fiscal.
Los citados argumentos no son de recibo para la Sala, por las siguientes razones: a) La Superintendencia Nacional de Salud, en Circulares Externas Nos. 26 de 2006 y 49 de 2008, consideró que la inversión de recursos provenientes de las UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo, por ende, es deber de las Entidades Promotoras de Salud asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de Unidad de Pago por Capitación - UPC, debiendo hacer uso de ellos para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la UPC, para otros fines. b) La Resolución No. 724 de 2008 por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en el Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 163 Activo40, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud41 que con anterioridad había adoptado y/o regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada. c) Adicionalmente, no debe desconocerse el marco normativo y jurisprudencial citado en el acápite de cuestión previa de esta providencia, según el cual, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, son recursos parafiscales, es decir, son recursos públicos que las EPS y el FOSYGA administran, y que deben invertirse exclusivamente en beneficio del SGSSS, dado que tienen una destinación específica, y que las Unidad de Pago por Capitación – UPC son recursos parafiscales que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que deben ser utilizadas para la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio der Salud – POS, sin que puedan catalogarse como rentas propias de la EPS. d) Así las cosas, no se desconoce que las EPS puedan realizar inversiones en activos fijos, como lo son las de propiedad, planta y equipo, sino que lo que se advierte es que esas inversiones deben ser con cargo al patrimonio propio de la EPS, es decir, a sus recursos propios, y no con cargo a los recursos del SGSSS, que solo se pueden invertir en actividades directamente relacionadas con la prestación de los servicios POS. 40 “… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ” (Se destaca). 41 Esta resolución establecía: “…El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos -acciones, propiedad, planta y equipo-, etc.) …” (Negrillas adicionales).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 164 e) Olvida la demandante que el fundamento de los actos administrativos demandados fue que la EPS no contó con recursos propios suficientes para cubrir las operaciones e inversiones objeto de hallazgo fiscal, encontrando el ente de control fiscal incluso en algunos períodos que los excedentes o beneficios netos equivalían a 0.
Pero, además, evidenció el ente de control que fueron financiadas con recursos del SGSSS, cuando las mismas no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios. f) No basta con que la actora alegue lo que podía hacer o no con sus recursos propios o con la utilidades que le generaba su actividad, sino que, ante la imputación realizada por la Contraloría y la determinación del daño fiscal, debidamente soportada con abundante material probatorio, ha debido refutar con pruebas válidas y pertinentes las afirmaciones del ente de control, demostrando que en efecto realizó tales operaciones con recursos propios y que sí tenía la solvencia y recursos propios necesarios para atenderlas, lo cual no hizo el actor en el presente asunto, pues la única prueba con la que pretendía desvirtuar los hallazgos realizados por la contraloría no resultó ser la adecuada para tal fin, por ende, fue desestimada. c) Se tiene que el oficio no. 2-2011-017374 de 29 de marzo de 201142, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud de la época, corresponde a una respuesta emitida por dicha entidad a una comunicación de la CGR, en la que el ente de control fiscal profiere control de advertencia y le solicitaba tomar correctivos a fin de evitar la configuración de conductas que pudieran conllevar a un detrimento patrimonial, las que por demás se fundamentaban en la conciliación que en su momento había realizado la Superintendencia con SaludCoop frente a las Resoluciones 296 y 938 de 2010. d) Se pudo constatar que el referido oficio consigna las razones que llevaron a la Superintendencia a conciliar las Resoluciones 296 y 938 de 2010, siendo la principal de ellas que no se genera riesgo para el erario.
Seguidamente, se exponen los argumentos que llevaron a la entidad a considerar que los actos presentaban ilegalidades, entre otros, se dijo que dichas resoluciones realizaron una interpretación 42 Visible en la USB antecedentes administrativos – Carpeta 116 – folios 18096 a 18103. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 165 restrictiva y que no consultaba los fines de la Constitución Política frente a la prohibición de la inversión en infraestructura con cargo a los recursos de la UPC, pero además desconocen que la inversión en infraestructura destinada a prestación de los servicios en salud cumple con la finalidad estatal de destinación de los recursos, siempre y cuando se cumplan las condiciones para hacerlo, tales como cumplir con el margen de solvencia y los porcentajes de inversiones establecidos en la ley.
Así, a partir de los métodos de interpretación doctrinal y por contexto, llegó a inferir y/o decir que, las Circulares 26 y 49 de la Superintendencia se tornan en ilegales por no consultar la interpretación finalística de la norma, para inferir que, sí se permitía la inversión de los recursos parafiscales en infraestructura que tuviera como finalidad la atención y prestación de servicios de salud, como condición necesaria para garantizar los fines del SGSSS y del Estado. e) No obstante lo anterior, si bien de ese oficio se evidencia una base objetiva de confianza al deducir y/o inferir el Superintendente que, luego de consultar la interpretación finalística de la norma, sí se permite la inversión de los recursos parafiscales en infraestructura que tenga como finalidad la atención y prestación de servicios de salud, como condición necesaria para garantizar los fines del SGSSS y del Estado, en el caso bajo estudio, no puede tenerse el Oficio No. 2-2011-017374 del 29 de marzo de 2011 como el acto que representa de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa, a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza invocada por el actor para realizar todas y cada una de las actividades y/o movimientos en las que se concretó el daño fiscal y/o patrimonial con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, pues, teniendo en cuenta el período en el que se concretó el daño fiscal (entre los años 1998 a 2010), no puede tenerse, ni mucho menos suponerse, que un oficio expedido el 29 de marzo de 2011 fue la base de la confianza e entendimiento de que se actuó ajustado a la normatividad.
En otros términos, no puede suponerse que ese oficio fue el que motivó su actuar, cuando el mismo no existía para la fecha de los hechos que rodearon el proceso de responsabilidad fiscal. 20) Por otro lado, alega la parte actora que existe ausencia de una conducta gravemente culposa de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B., como miembro del Consejo de Administración entre 2005 y 2007, ya que el Fallo 1890 hizo caso Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 166 omiso de la orientación jurídica que la Corte Constitucional le dio a la posibilidad de utilizar una fracción de la UPC en adquisición de activos y gastos administrativos expuesta en la sentencia C-262 del 2013.
El Fallo 1890, sin embargo, calificó como antijurídico el que SALUCOOP realizare inversiones en infraestructuras, equipamiento y demás bienes, necesarios para el normal desempeño de la Empresa en la prestación de los servicios de salud. Si se hubiera detenido a considerar el verdadero sentido de dichas erogaciones, hubiera llegado a la conclusión ineludible de que la EPS SALUDCOOP había obrado de conformidad con la ley al utilizar los dineros de su propiedad en la adquisición de activos fijos y demás elementos destinados a dicho fin, así como en la preparación de personal médico para que prestara un correcto y eficiente servicio de salud en las distintas partes del país que entonces carecían de dichos servicios.
Este otro argumento tampoco es de recibo para la Sala, por las siguientes razones: a) En efecto, las EPS autorizaban a efectuar inversiones en activos fijos que guarden relación de causalidad su objeto social, como también se ha precisado que, si bien esas precisas inversiones pueden ser realizadas por la EPS, deben serlo con recursos propios de la EPS, más no con recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS.
También se ha precisado con anterioridad que, en el caso bajo estudio, no se cuestiona si las EPS podían invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de activos fijos, pues, en efecto, el ente de control fiscal precisó que, esa actividad podía ser realizadas por la EPS, pero con recursos propios, más no con recursos públicos del SGSSS. b) Así las cosas, la responsabilidad fiscal no deviene del supuesto de si la EPS podían o no invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de activos fijos, sino del hecho de que fueron con recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS que se financiaron gastos que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios. c) Conforme a lo anterior, no basta con señalar que la EPS sí podía invertir en activos para quebrantar la presunción de legalidad de los actos acusados, sino que es Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 167 necesario que la parte actora desvirtué los hallazgos encontrados por el ente de control fiscal frente a las operaciones e inversiones, que si bien las podía realizar la EPS, debían serlo con recursos propios, la Contraloría encontró y logró acreditar que se habían sufragado con cargos a los recursos parafiscales, tal como se ha expuesto a lo largo de esta providencia. d) Ahora bien, en lo que respecta a la sentencia C-262 de 2013, se debe precisar que en ella se estudió la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, el cual facultó al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos, permitiendo para dicho factor tomar hasta el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. El artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, "por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", dispone: “Artículo 23.
Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud.
Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado. Parágrafo transitorio. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso.
Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%”. (Negrillas fuera de texto). e) Adicionalmente, la norma trascrita, en su inciso segundo, reitera que los activos fijos, tales como las inversiones en propiedades, planta y equipo, no pueden erogarse con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, prohibición que no surge a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1438 de 2011, pues como se vio, la prohibición se encuentra en el ordenamiento jurídico, mucho antes de la expedición de esta normativa, en las siguientes disposiciones: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 168 - En el inciso 5º del artículo 48 de la Constitución Política que indica que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. - En igual sentido, en el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
En ese contexto, tanto constitucional como legal, tenemos que, estaba prohibido, para quienes administraban los recursos la Seguridad Social en Salud, destinarlos para fines diferentes a ella. f) Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud en Circulares Externas Nos. 26 de 2006 y 49 de 2008 consideró que la inversión de recursos provenientes de las UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo, por ende, es deber de las Entidades Promotoras de Salud asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de Unidad de Pago por Capitación - UPC, debiendo hacer uso de ellos para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la UPC, para otros fines. g) La Resolución No. 724 de 2008 por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en el Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del Activo43, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de la 43 “… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ” (Se destaca).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 169 Superintendencia Nacional de Salud44 que con anterioridad había adoptado y/o regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada. h) Adicionalmente, no debe desconocerse el marco normativo y jurisprudencial citado en el acápite de cuestión previa de esta providencia, según el cual, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, son recursos parafiscales, es decir, son recursos públicos que las EPS y el FOSYGA administran, y que deben invertirse exclusivamente en beneficio del SGSSS, dado que tienen una destinación específica, y que las Unidad de Pago por Capitación – UPC son recursos parafiscales que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que deben ser utilizadas para la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio der Salud – POS, sin que puedan catalogarse como rentas propias de la EPS. i) Así las cosas, no se desconoce que las EPS puedan realizar inversiones en activos fijos, como lo son las de propiedad, planta y equipo, sino que, lo que se advierte es que, esas inversiones deben ser con cargo al patrimonio propio de la EPS, es decir, a sus recursos propios, y no con cargo a los recursos del SGSSS, que solo se pueden invertir en actividades directamente relacionadas con la prestación de los servicios POS. j) Ahora, si bien es cierto que la Corte Constitucional en la Sentencia C-262 de 2013 aceptó que del componente de gastos administrativos de la UPC establecido en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 es posible adquirir activos fijos por parte de las EPS, también lo es que la Corte precisó que ello es posible con cargo a los excedentes y/o a la utilidad razonable que el sistema le reconoce a la EPS en ese gasto administrativo.
Por ende, es del porcentaje de utilidad de ese componente que se puede invertir en infraestructura médica y, de esa forma, contribuir a la ampliación de la cobertura del SGSSS. Así, no es la totalidad de la UPC la que puede destinar la EPS a la adquisición e inversión de activos fijos. 44 Esta resolución establecía: “…El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos -acciones, propiedad, planta y equipo-, etc.) …” (Negrillas adicionales).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 170 k) Olvida la demandante que el fundamento de los actos administrativos demandados fue que la EPS no contó con recursos propios suficientes para cubrir las operaciones e inversiones objeto de hallazgo fiscal, encontrando el ente de control fiscal incluso en algunos períodos que los excedentes o beneficios netos equivalían a 0.
Pero, además, evidenció el ente de control que fueron financiadas con recursos del SGSSS cuando las mismas no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios. l) Así las cosas, no basta con que el actor alegue lo que podía hacer o no con sus recursos propios o con la utilidades que le generaba su actividad, sino que, ante la imputación realizada por la Contraloría y la determinación del daño fiscal, debidamente soportada con abundante material probatorio, ha debido refutar con pruebas válidas y pertinentes las afirmaciones del ente de control, demostrando que en efecto realizó tales operaciones con recursos propios y que sí tenía la solvencia y recursos propios necesarios para atenderlas, lo cual no hizo el actor en el presente asunto, pues, la única prueba con la que pretendía desvirtuar los hallazgos realizados por la contraloría no resultó ser la adecuada para tal fin, por ende, fue desestimada. m) Asimismo se reitera lo manifestado frente al Oficio No. 2-2011-017374 del 29 de marzo de 2011, esto es, que no puede tenerse como el acto que representa de manera asertiva, inequívoca y concluyente una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad, a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza invocada por el actor para realizar todas y cada una de las actividades y/o movimientos en las que se concretó el daño fiscal y/o patrimonial con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, pues, teniendo en cuenta el período en el que se concretó el daño fiscal (entre los años 1998 a 2010), no puede tenerse, ni mucho menos suponerse que la sentencia C-262 de 2013 fue la base de la confianza e entendimiento de que se actuó ajustado a la normatividad.
En otros términos, no puede suponerse que esa sentencia fue la que motivó su actuar, cuando la misma no existía para la fecha de los hechos que rodearon el proceso de responsabilidad fiscal. n) Adicionalmente, no puede aceptarse la posición del actor de que bien podía invertir un porcentaje del componente de gastos administrativos y ello está dentro del Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 171 marco legal, basado en esa precisa sentencia, dado que, la misma estudió la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, el cual, facultó al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos, permitiendo para dicho factor tomar hasta el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Sin embargo, dicha ley fue expedida el 19 de enero de 2011, y entró a regir a partir de la fecha de su publicación, que ocurrió en el Diario Oficial 47957 de enero 19 de 2011.
En esos términos, no puede el demandante justificar y/o alegar una confianza legítima amparada en una sentencia que estudió la constitucionalidad de una norma que no estaba vigente en el período en que se concretó el daño fiscal, y para el cual estaban plenamente vigentes las normas anteriormente citadas que prohibían de maneta expresa la inversión de los dineros parafiscales del SGSSS para fines diferentes a él. 17) Finalmente, la parte actora alega que se tuvo el entendimiento que la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud, como los gastos de administración se encontraba en el marco de la destinación específica de los recursos de la salud.
Esta convicción fue invencible y se estableció según lo que dicen el literal de los artículos 2, 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994, el artículo 2 Decreto 882 de 1998 literal 3, el artículo 13 Decreto 1804 de 1999, el artículo 6 Decreto 574 del 2007 parágrafo 2 y el artículo 15 ley 1122 del 2007 y de la resolución 724 del 2008 de la Supersalud (cuenta “5 Gastos de administración”), lo que nunca fue valorado ni reconocido por el Fallo 1890.
Además, entre 1998 y el 2010, jamás hubo reparo o requerimiento por parte de la Contraloría General de la República respecto de lo que hoy la Contraloría establece como daño fiscal. Elementos estos que fueron desatendidos por el Fallo 1890, pues aunque era un hecho notorio que la EPS construía clínicas y permanentemente ampliaba su infraestructura médica para el servicio de los usuarios, que con las actuaciones anotadas de la Superintendencia, la Contraloría y el Ministerio de Hacienda generaron confianza legítima y buena fé en el proceder, lo cual aleja cualquier factor de culpabilidad y por ende desvirtúe lo que expuso el Fallo 1890 sobre la confianza legítima y haga improcedente responsabilidad fiscal alguna.
Frente a los argumentos de censura que sustentan la supuesta no aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, se advierte lo siguiente: Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 172 1) El principio de la confianza legítima o buena fe se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones.
Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “(…) Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.
Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.
En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política".45[8] (…)” (Se destaca).
Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es, fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular. 2) Debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protegen garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o 45[8] Sentencia C-478 de 1998 M:P. Alejandro Martínez Caballero.
Sobre este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU-260 de 1998. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 173 inconstitucionales, sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado.
Igualmente, este principio tampoco significa “ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés general”46[9]. 3) De otra parte, cabe indicar que, en las relaciones entre administrados y administración, además del ámbito del ejercicio de los derechos y potestades, juega un papel importante el cumplimiento de los deberes, el cual comporta la necesidad de una conducta leal y honesta, aquella conducta que puede esperarse de una persona.
En esa medida, la buena fe que incorpora el valor ético de la confianza se espera tanto de la administración como de los administrados, es decir, ambos deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, lo que supone, que el derecho nunca debe ser manejado de espaldas a su fundamento ético. Razón por la cual, así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas. 4) Adicionalmente, cabe agregar que la aplicación del principio de la confianza legítima no es absoluto, pues, su contenido y campo de aplicación encuentran una limitación cuando se contrapone o enfrenta con el principio del interés público, como quiera que, como lo ha precisado la jurisprudencia, la contraposición entre los intereses puramente particulares de los individuos aisladamente considerados, y los intereses generales, ha de resolverse necesariamente a favor de los intereses generales, pues, lo colectivo debe primar sobre lo individual, y lo público sobre lo privado, razón por la cual, en caso de enfrentamiento, el interés público tendrá primacía sobre la confianza legítima. 5) Al respecto, en la sentencia T-617 del 13 de diciembre de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional precisó: “(…) El principio de la buena fe se presenta en el campo de las relaciones Administrado y administración, “en donde juega un papel no sólo señalado en el ámbito del ejercicio de los derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de los deberes, comporta la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella 46[9] Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 174 conducta que, según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona”. La buena fe incorpora el valor ético de la confianza. En razón a esto tanto la administración como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, sin olvidar “Que el derecho nunca debe ser manejado de espaldas a su fundamento ético que debe ser el factor informante y espiritualizador”.
Lo anterior implica que, así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas. “La aplicación del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga.
Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuados, en atención a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo, superando dificultades extraordinarias podrá ser cumplida.” Esa confianza, producto de la buena fé, es la que en un Estado Social de Derecho explica la coadyuvancia que el Estado debe dar a soluciones, sin que esto signifique NI DONACIÓN, NI REPARACIÓN, NI RESARCIMIENTO, NI INDEMNIZACIÓN, como tampoco desconocimiento del principio del interés general.
La organización administrativa del Estado reposa sobre el principio del interés general. Es claro que la contraposición entre los intereses puramente particulares de los individuos aisladamente considerados, y los intereses generales, ha de resolverse necesariamente a favor de los intereses generales, pues lo colectivo debe primar sobre lo individual, y lo público sobre lo privado.
Así lo consagran de manera expresa los artículos 1º y 63 de la Constitución Política de Colombia. El Principio del interés general a su vez determina el contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en él, la confianza legítima encuentra su más claro límite. En tal sentido lo señaló El Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia de 16 de mayo de 1979: “al estudiar el conflicto que surgió entre el principio de la confianza legítima y el interés público, a lo cual determinó que” en caso de enfrentamiento el interés público tendrá primacía sobre la confianza legítima: Teniendo en cuenta que el marco de una reglamentación económica como la de las organizaciones comunes de los mercados agrícolas, el principio del respeto de la confianza legítima prohíbe a las instituciones comunitarias modificar esta reglamentación sin combinarla con medidas transitorias, salvo que un interés público se oponga a la adopción de tal medida.” El Principio de la confianza legítima encuentra un límite en su contenido y alcance que es dado por PRINCIPIO DEL INTERES GENERAL.
(…).” (Negrillas adicionales). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 175 6) Por su parte, el Consejo de Estado47, ha precisado sobre la confianza legítima, lo siguiente: “(…) Respecto al principio de confianza legítima, el tratadista Gabriel Valbuena Hernández, en su libro “La defraudación de la confianza legítima” señala que el origen de la expresión “confianza legítima proviene de la palabra alemana “Vertrauensschutz”, la cual evoca en sí misma la idea de protección de la confianza, y, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española, “el vocablo “confianza” representa en sí mismo la “Esperanza firme que se tiene de alguien o algo”.
“Este concepto viene del verbo “confiar”, que en sus diferentes acepciones significa “Encargar o poner al cuidado de alguien algún negocio u otra cosa; depositar en alguien, sin más seguridad que la buena fe y la opinión que de él se tiene, la hacienda, el secreto o cualquier otra cosa”, y significa igualmente esperar con firmeza y seguridad” (Pág. 151).
Así mismo el doctrinante Valbuena Hernández, señala que la palabra “confianza”, desde el punto de vista etimológico, tiene su origen en el latín confidere, que a la vez deriva de fiducia, vocablo que traducido al español significa “tener fe” en alguien o en algo. Resalta que este concepto simboliza la idea de “creer” y “esperar” con firmeza el advenimiento de un acontecimiento previamente imaginado.
(Pág. 152). De igual forma resalta que la aplicación del principio de la confianza legítima tiene como fin, “brindar protección jurídica a las expectativas razonables ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado”.
En ese sentido, los ciudadanos que abrigan la confianza justificada de que sus expectativas y esperanzas no van a ser objeto de frustración, modificación o alteración, “no tienen por qué resultar defraudados, sorprendidos o asaltados en su buena fe como consecuencia del cambio inesperado de los ofrecimientos, promesas, criterios y políticas previamente expresados o como resultado del actuar contradictorio y desleal de las autoridades que a última hora deciden modificar la orientación y el sentido de decisiones y posturas suyas adoptadas anteriormente.” La noción de confianza legítima está estrechamente ligada a la preocupación de proteger a los particulares contra aquellas modificaciones normativas, de criterios y posturas que, aun siendo legales, se tornan jurídicamente inadmisibles en razón de su carácter sorpresivo.
La Corte Constitucional Colombiana, en reiterados pronunciamientos48 ha señalado que este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las 47 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016, expediente No. 11001-03- 28-000-2014-00130-00, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 48 Cfr. C-478 de 1998, T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU 260 de 1998.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 176 autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.
En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política.
(Pág. 155). La Corte expresó que la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible en el cual pueda confiar. Se trata, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, es decir, se trata de una expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente.
Además de lo anterior dicha Corporación ha señalado que el principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar una reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica.
No se trata por tanto de lesionar o vulnerar derecho adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas.
De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima deber ser ponderada, en el caso concreto, con los otros principios, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático. (Pág. 156). (…).” (Negrillas adicionadas por la Sala). Conforme a lo anterior, tenemos que, la noción de confianza legítima se encuentra ligada a la preocupación de protección a los particulares contra aquellas modificaciones normativas, de criterios y posturas que, aun siendo legales, se tornan jurídicamente inadmisibles debido a su carácter sorpresivo.
Así, este principio pretende proteger al administrado y/o al ciudadano frente a cambios bruscos de situaciones en las cuales el administrado, si bien no tiene un derecho adquirido, tiene la expectativa en la durabilidad y/o estabilidad de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 177 7) Ahora bien, cabe destacar que, según la doctrina49, existen unos presupuestos y/o condiciones para la identificación de situaciones de confianza legítima protegibles jurídicamente, ellos son: a) que las expectativas se encuentren fundadas en unos hechos o circunstancias objetivas atribuibles al Estado, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza; b) que esta pueda ser catalogada de legítima; c) que el administrado haya tomado algunas decisiones o realizado determinados comportamientos demostrativos de ella; d) que las autoridades hayan defraudado dicha confianza, al modificar de manera súbita e inesperada la situación jurídica del administrado, desconociendo de esta manera sus deberes de lealtad, probidad y coherencia; e) que el Estado haya pretermitido la adopción de medidas encaminadas a conjurar, moderar o evitar los efectos lesivos derivados de su conducta, impidiendo que el administrado se pueda adaptar a la nueva situación creada; y f) que la protección de la confianza sea considerada prioritaria frente a la protección de otros principios y valores constitucionales, lo cual implica la ponderación de todos ellos frente al principio de confianza legítima.
A continuación, se indicará en que consiste cada uno de esos presupuestos: 7.1 La existencia de una base objetiva de la confianza: Según este presupuesto, para poder identificar una situación de confianza protegible es necesario que existan unos signos de carácter concluyente que sirvan de base de la confianza, y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los administrados.
Es decir, actos u hechos que representan de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa, a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza de los administrados. Así, la base de la confianza está dada por todos aquellos hechos, acciones y omisiones atribuibles a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en su nombre, y que tienen por sí mismos la propiedad de suscitar la confianza de los administrados50. 7.2 La legitimidad de la confianza: Este elemento de la confianza se refiere a su justificación, y en ese sentido, cuando se habla de confianza legítima se está haciendo referencia a la confianza justificada, esto es, a aquellas que se soporta en 49 VALBUENA HERNÁNDEZ, Gabriel.
La defraudación de la confianza legítima - Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, Bogotá 2008. Páginas 158 a 185. 50 Ibídem, páginas 158 a 164. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 178 circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan y explican revistiéndolas de un halo de credibilidad y autenticidad indiscutible.
Por lo que, la confianza que se encuentre cimentada sobre criterios exclusivamente subjetivos y personales, esto es, fundada en el simple deseo, en ideas erróneas, en creencias equivocadas, o la que se soporta en comportamientos dolosos o gravemente culposos que distorsionan la realidad y que son imputables a quien las deposita u otorga en forma injustificada, ficticia, simulada y postiza, desde ningún punto de vista puede ni debe ser considerada como legítima, ni mucho menos recibir el beneficio de la protección por parte del derecho.
Así las cosas, para poder predicar el carácter legítimo de la confianza, es indispensable que el administrado haya obrado de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta haya estado inspirada en la buena fe exenta de culpa. Razón por la cual, solamente son dignas de protección las situaciones de verdadera confianza, aquellas en las cuales existe una auténtica confianza, quedando descartadas aquellas situaciones en las que la confianza se soporta en las convicciones subjetivas del interesado, en otros términos, no podrá tenerse por legítima aquella confianza que se basa en interpretaciones personales del hecho, de suyo vagas o voluntariamente favorables a los intereses de quien confía51. 7.3 La toma de decisiones o posiciones jurídicas cimentadas en la confianza: Desde el punto de vista del confiante, es menester que aquella creencia promovida e impulsada por el Estado tenga la fuerza suficiente para moverle a realizar u omitir una conducta o actividad que directa o indirectamente repercuta en su esfera patrimonial, máxime cuando tal confianza le conduce a realizar unos gastos que en el supuesto de no mediar dichas circunstancias no hubiere realizado y por tanto no habría de soportar.
En otros términos, el destinatario de la situación de confianza ha de desplegar una conducta que bien puede consistir en la asunción de una obligación o en la realización de gastos o de cualquier otro comportamiento o manifestación externa que ponga en evidencia que en efecto ha confiado en la palabra, la lealtad y en la coherencia de las autoridades, pero, no basta alegar la mera situación de confianza, sino que ésta debe ser aquilatada mediante actuaciones de las que pueda deducirse razonablemente que efectivamente se confió en una determinada conducta de la administración. No obstante, no basta con que el confiante haya obrado en consonancia con la confianza suscitada, sino que además y ante todo es preciso que 51 Ibíd, páginas 164 a 174.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 179 éste haya obrado de buena fe exenta de culpa, es decir, que haya procedido de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente52. 7.4 La defraudación de la confianza legítima: Para la configuración de este elemento es indispensable que las autoridades rompan una promesa o un ofrecimiento formalmente efectuado; que actúen en contravía de lo planeado, variando súbitamente el rumbo de la acción estatal; que desconozcan la estabilidad de determinadas situaciones jurídicas, alterando, desarticulando o desconociendo por sorpresa las esperanzas y previsiones razonables del particular; que modifiquen criterios o doctrinas muchas veces reiterados sin que medie algún tipo de justificación; que deroguen o modifiquen de manera intempestiva las reglas del juego previamente establecidas, sin consagrar para tal efecto medida de transición; que declaren la terminación anticipada de un procedimiento administrativo antes de que se cumpla el tiempo previsto para su culminación; en fin, que realicen cualquier conducta que signifique una trasgresión de la palabra empeñada y un desconocimiento de las expectativas plausibles del particular.
Así, todo acto de incoherencia, de deslealtad y de contradicción que pueda ocasionar la afectación de tales expectativas, constituye un desconocimiento del principio de confianza legítima. Sin embargo, esos cambios, solo pueden admitirse cuando así lo imponga el interés público, en todo caso, ofreciendo medios y tiempo razonable para replantear las situaciones individuales afectadas53. 7.5 La no adopción de medidas de transición o adaptación: El cumplimiento de los fines esenciales del Estado impone a las autoridades la obligación de introducir constantemente ajustes tanto a las normas que hacen parte del ordenamiento jurídico, como a los planes, programas y políticas de acción estatal, para permitir que unas y otros, dependiendo las dinámicas de cambio social, se conviertan en instrumentos útiles y efectivos que contribuyan a la satisfacción de los anhelos generales y coadyuven a la solución de los conflictos y angustias que plantea la vida en común. Sin embargo, no se puede desconocer que tales modificaciones pueden ocasionar traumatismos de diversa naturaleza, que van desde la leve afectación de ciertos intereses privados hasta la alteración radical de proyectos individuales de vida, por lo que, aun siendo necesario la introducción de tales cambios en la normatividad, en las políticas en los planes y en los criterios estatales, las autoridades no se encuentran 52 Ibí, páginas 174 a 176. 53 Ib, páginas 176 a 177.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 180 legitimadas para obrar de manera arbitraria, sorpresiva y desconsiderada, razón por la que, cuando las mutaciones se hacen necesarias, surge para ellas la obligación de proporcionar a los afectados el tiempo y los medios para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva situación. Así, es de esperar que las autoridades adopten algunas medidas enderezadas a minimizar los efectos deletéreos de la acción estatal, prodigando de esta manera un trato considerado y deferente a quienes están llamados a soportar la frustración de sus esperanzas plausibles y a asumir la pérdida de las oportunidades a ellas vinculadas; pero si omiten proporcionar a los afectados el tiempo y los medios para hacer posible su adaptación a las nuevas circunstancias, esto es, si no consagran un régimen de transición, de compensación o de ajuste, o dejen de contemplar plazos de gracia, de vacancia legal, períodos de transición, etc., o las que lleguen a tomarse no son suficientes ni idóneas para minimizar o compensar la defraudación de la confianza legítima, podrían incurrir en un desconocimiento de los postulados son propios del Estado Social de Derecho.
Así, resulta imprescindible que las medidas adoptadas cumplan con el objetivo de permitir la adaptación de los administrados al nuevo estado de cosas previsto en la ley54. 7.6 La prevalencia de la confianza legítima frente a otros principios, valores, derechos e intereses de rango constitucional: Este último elemento implica que, el principio de confianza legítima puede entrar en contradicción con otros principios, derechos, valores e intereses de rango constitucional, lo que conlleva a la necesidad de acudir al procedimiento de ponderación a fin de encontrar una solución razonable y adecuada, tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.
Así, el interés de preservar la confianza legítima puede tropezar con el interés público, el principio de legalidad, los derechos fundamentales, la libertad de configuración legislativa, la autonomía de los jueces, la discrecionalidad administrativa, el derecho a disfrutar del espacio público, el debido proceso, el derecho a la igualdad, el principio de irretroactividad de la ley, los derechos adquiridos, el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, etc., lo cual exige del operador jurídico la necesaria aplicación del principio de ponderación. En todo caso, resulta necesario, para amparar los intereses de quienes han visto defraudada las expectativas inducidas por el propio Estado, que la confianza legítima tenga una justificación razonable y prevalente desde el punto de vista constitucional55. 54 Ib, páginas 178 a 181. 55 Ib, páginas 181 a 185.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 181 8) Precisado lo anterior, se procederá a examinar las motivaciones expuestas por el demandante, las cuales se concretan en un supuesto quebrantamiento de los principios de la confianza legítima y la buena fe, debido a que el ente de control fiscal desconoció que había acogido criterios expresados por entidades administrativas como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Protección Social, la misma Contraloría General de la República, la Superintendencia Nacional de Salud y la DIAN, a través de actos, conceptos y documentos, que le permitieron inferir que actuó con la convicción y el entendimiento de que su conducta se ajustaba a la normatividad y a la jurisprudencia. 9) Frente a los supuestos actos administrativos y/o conceptos emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se advierte que, en el escrito contentivo de la demanda, la parte actora no identificó, señaló, y/o precisó cuáles fueron esos actos y/o conceptos expedidos por el Ministerio de Hacienda que le permitieron inferir que actuó con la convicción y el entendimiento de que su conducta se ajustaba a la normatividad y a la jurisprudencia, razón por la cual, no es posible analizarlos y/o examinarlos.
En esos términos, en lo que respecta a los supuestos actos y/o conceptos emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como no fueron precisados en el escrito de demanda, ni siquiera se cumple el primer elemento de configuración de la confianza legítima, esto es, la existencia de una base objetiva de la confianza, pues, como quiera que la confianza alegada y/o invocada en el presente asunto se sustenta a partir de la supuesta existencias de unos actos y/o documentos escritos, esto es, se parte del hecho de que existe una postura de un ente público que consta en unos actos y/o conceptos, no es suficiente con manifestar que dicho ministerio expidió actos y/o documentos y que el aquí demandante acogió y aplicó los criterios dados en ellos, sino que, ha debido precisar y/o identificar con total claridad esos actos o documentos, para efectos de que el operador jurídico por lo menos pudiera entrar a verificar si los mismos representaban de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa, a fin de poder determinar si, a partir de éstos, resultaba razonable y justificado el surgimiento de la confianza alegada por el demandante.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 182 10) Precisado lo anterior, a continuación, se analizarán y/o examinaran los mencionados decretos, a efectos de determinar si ellos cumplen los elementos necesarios para la configuración de la confianza legítima protegible jurídicamente. a) En primer lugar, tenemos el Decreto 1485 del 13 de julio de 1994, “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, publicado en el Diario Oficial No. 41.443 del 15 de julio de 199456, el cual, una vez examinado su contenido, se constata que está conformado un total de 32 artículos, distribuidos en 5 Títulos, así: - Título I, denominado “ámbito de aplicación”, integrado por el único Capítulo I que comprende los artículos 1º y 2º, el primero que establece el objeto del decreto y su ámbito de aplicación, y el segundo que indica y/o precisa las funciones que serán responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud ejercerlas. - Título II, denominado “de la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud”, compuesto por cuatro secciones, así: Capítulo I - Autorización de funcionamiento, integrado por dos artículos, el artículo 3º que establece las pautas y/o reglas para la obtención del certificado de funcionamiento por parte de las Entidades Promotoras de Salud, y el artículo 4º que determina la expresión que debe agregarse a la razón social de las Entidades Promotoras de Salud.
Capítulo II - Del régimen patrimonial, compuesto por tres artículos, el artículo 5º que se ocupa de regular sobre el capital o fondo social que deben acreditar las EPS para obtener la autorización de funcionamiento; el artículo 6º que se encarga de establecer las acciones que puede tomar la Superintendente Nacional de Salud cuando el capital de una Entidad Promotora de Salud caiga por debajo de los límites mínimos establecidos por las disposiciones legales o estatutarias afectándose gravemente la continuidad en la prestación del servicio; y el artículo 7º se ocupa de establecer el 56 http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=75979.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 183 monto de reserva legal que deben constituir las Entidades Promotoras de Salud para el adecuado funcionamiento y prestación del servicio. Capítulo III - Del margen de solvencia, constituido también por tres artículos, el artículo 8º que se encargó de establecer el régimen general sobre margen de solvencia, esto es, el patrimonio mínimo que deben mantener las Entidades Promotoras de Salud; el artículo 9º que se ocupó de establecer el margen de solvencia sobre pagos anticipados; y el artículo 10º que se encargó de regular sobre las inversiones con cargo al valor del margen de solvencia. Capítulo IV - Limites a las operaciones financieras e inversiones, integrado por tres artículos, el artículo 11 que señala e indica las operaciones financieras no autorizadas para las Entidades Promotoras de Salud y, que por ende, deben abstenerse de realizar; el artículo 12 que se encargó de restringir unas precisas operaciones entre la entidad promotora de salud y sus subordinadas; y el artículo 13 que reguló sobre las inversiones de las Entidades Promotoras de Salud, estableciendo que estas están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita, pero además, sobre el porcentaje de las inversiones de las Entidades Promotoras de Salud sobre la suma del patrimonio de la respectiva entidad. - Título III, conformado por una sección, el Capítulo I - De la regulación de la libre escogencia en entidades promotoras e instituciones prestadoras, el que su vez está integrado por dos artículos, el artículo 14 que se encarga de regular el régimen general de la libre escogencia, y el artículo 15 que se ocupó de establecer unas obligaciones especiales de las Entidades Promotoras de Salud. - Título IV, también conformado por una sección, el Capítulo I - Del régimen de contratación, promoción y recaudo, transferencia y giro de recursos, integrado por doce artículos, el artículo 16 que fijó pautas frente a los contratos para la prestación del plan obligatorio de salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados; el artículo 17 que señala los lineamientos a los que deben sujetarse los contratos para la prestación de planes complementarios de salud; el artículo 18 que indica cuáles son las personas naturales y jurídicas que puede utilizar o valerse la EPS para la promoción de la afiliación al sistema (promotores); el Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 184 artículo 19 que regula la responsabilidad de los promotores de las Entidades Promotoras de Salud en el desarrollo de su actividad; el artículo 20 que se ocupa de la organización técnica, contable y administrativa de los promotores; el artículo 21 que establece como debe ser la identificación de los promotores frente a terceros; el artículo 22 que regula lo pertinente sobre el registro de promotores; el artículo 23 que señala la obligación de las EPS de capacitar a sus promotores; el artículo 24 que reglamenta sobre la utilización conjunta de promotores disponiendo que éstos pueden prestar sus servicios a más de una entidad; el artículo 25 que señala unas precisas prohibiciones para las entidades promotoras de salud y sus agentes promotores; el artículo 26 que regula lo pertinente sobre el recaudo, pago y transferencia de recursos por instituciones financieras; y el artículo 27 que estipula cual debe ser el contenido del contrato con las instituciones financiera. - Título V, igualmente conformado por una sección, Capítulo I – Disposiciones varias, integrado por cinco artículos, el artículo 28 que fija las pautas que deben seguir las Entidades Promotoras de Salud, sus directores y representantes legales frente a las operaciones que puedan conducir a conflictos de interés y practicas no autorizadas; el artículo 29 que regula sobre la posibilidad de afiliación de personas exceptuadas del Sistema de Seguridad Social en Salud; el artículo 30 que precisa la entidad que tendrá el control y vigilancia sobre las entidades aseguradoras autorizadas como Entidades Promotoras de Salud; el artículo 31 que trata sobre la obligatoriedad de las Entidades Promotoras de Salud de establecer un Sistemas de Información que permita un adecuado seguimiento y control de su actividad y del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte del ente de control y vigilancia; y el artículo 32 que establece lo pertinente sobre la fecha de vigencia del decreto. b) En segundo lugar, tenemos el Decreto 574 del 2 de marzo de 2007, “Por el cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas”, publicado en el Diario Oficial No. 46.558 de 2 de marzo de 200757, el cual, una vez examinado su contenido, se constata que, está conformado un total de 18 artículos, así: 57 http://www.defensoria.gov.co/public/Normograma%202013_html/Normas/Decreto_574_2007.pdf.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 185 El artículo 1.º establece las definiciones, es decir, se encarga de definir los conceptos relevantes para el decreto, tales como Patrimonio Técnico, Margen de Solvencia y Reservas Técnicas. El artículo 2.º reglamenta la habilitación financiera necesaria para la entrada y permanencia de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y las Entidades Adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigiendo que se debe acreditar y mantener permanentemente el capital mínimo que se establezca y cumplir el régimen de solvencia. El artículo 3.º fija el capital mínimo que debe acreditar y mantener para la habilitación financiera una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo o Entidad Adaptada.
El artículo 4.º reglamenta el régimen de solvencia, definiéndolo y estableciendo que comprende. El artículo 5.º exige y reglamenta el deber de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas de mantener en todo momento y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud un monto de patrimonio técnico superior al monto de margen de solvencia. El artículo 6.º determina y/o establece cómo calcular el patrimonio técnico de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas.
El artículo 7.º obliga a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas a calcular, constituir y mantener reservas técnicas. El artículo 8.º precisa cuáles son esas reservas que deben constituir, señalando para el efecto, que deben constituir, como mínimo, las siguientes reservas: a) Reserva técnica para autorizaciones de servicio, b) Reserva técnica para servicios cobrado, c) Reserva para eventos ocurridos no avisados, y d) Otras Reservas.
El artículo 9.º fija el régimen de inversiones, precisando que totalidad de las reservas técnicas deberán estar invertidas permanentemente y denominadas en moneda Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 186 nacional, señalando para el efecto los instrumentos en qué pueden estar representadas y/o invertidas.
El artículo 10.º señala los límites y/o porcentajes máximos de inversión para cada uno de los instrumentos permitidos por el artículo 9º. El artículo 11 establece los límites individuales por cada emisor individual o grupo de empresas vinculadas, el cual, no podrá superar el 5% del total de las inversiones. El artículo 12 establece las condiciones de maduración que deben cumplir las inversiones de las reservas, esto es, fija los plazos y/o términos de las inversiones en los portafolios.
El artículo 13 reglamenta el Sistema de Indicadores de Alerta Temprana. El artículo 14 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para establecer las categorías de riesgo para las Entidades Promotoras de Salud, del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas con base en el nivel de solvencia de cada entidad y el sistema de indicadores de alerta.
El artículo 15 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para definir las acciones y medidas de carácter legal que deberán desarrollarse frente a los riesgos y debilidades detectados en cada entidad. El artículo 16 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para definir los instrumentos mediante los cuales realizará el proceso de verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
El artículo 17 señala la periodicidad en que la Superintendencia Nacional de Salud debe realizar el control de cumplimiento de los estándares de permanencia en el área financiera de las entidades vigiladas. El artículo 18 establece la vigencia del decreto, precisando rige a partir de la fecha de su publicación. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 187 c) En tercer lugar, tenemos el Decreto 1698 del 16 de mayo de 2007, “Por el cual se modifica el Decreto 574 de 2007 que define las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas”, publicado en el Diario Oficial No. 46.630 de 16 de mayo de 200758, el cual, una vez examinado su contenido, se constata que, está conformado un total de 8 artículos, así: El artículo 1.º sustituyó el artículo 5º del Decreto 574 del 2 de marzo de 2007 y, en igual sentido que el artículo sustituido, se ocupó de exigir y regular sobre el deber de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas de mantener en todo momento y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, un monto de patrimonio técnico superior al monto de margen de solvencia. El artículo 2.º modificó el literal c) del numeral 2 del artículo 6º del Decreto 574 de 2007, y se encargó de regular sobre las deducciones del patrimonio técnico primario por inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la prestación de servicios de salud de forma directa o indirecta.
El artículo 3.º modificó el parágrafo 2º del artículo 8º del Decreto 574 de 2007, esto es, sobre la reserva para eventos ocurridos no avisados. El artículo 4.º modificó el parágrafo 3º del artículo 8º del Decreto 574 de 2007, esto es, respecto del plazo de ajuste de la constitución de las reservas de que trata el artículo 8º del Decreto 574 de 2007.
El artículo 5.º modificó el artículo 9º del Decreto 574 de 2007, ocupándose así, del régimen de inversiones, precisando, en igual sentido, que la totalidad de las reservas técnicas deberán estar invertidas permanentemente y denominadas en moneda nacional, señalando para el efecto los instrumentos en que pueden estar representadas y/o invertidas.
El artículo 6.º sustituyó el artículo 10 del Decreto 574 de 2007, señalando igualmente los límites y/o porcentajes máximos de inversión para cada una de los instrumentos permitidos por el artículo 9º del Decreto 574 de 2007. 58 https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Decretos/D1698007.pdf. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 188 El artículo 7.º sustituyó el artículo 12 del Decreto 574 de 2007, encargándose de regular el Sistema de Administración de Riesgos de aquellos riesgos particulares a la actividad de aseguramiento en salud, a fin de permitirles a las entidades realizar una adecuada gestión de riesgos y garantizar su solvencia. El artículo 8.º estableció la vigencia del decreto, precisando que rige a partir de la fecha de su publicación. d) Visto el contenido del compendio normativo que integran el Decreto 1485 de 1994, el Decreto 574 de 2007 y el Decreto 1698 de 2007 y, teniendo en cuenta la conducta imputada, cómo se concretó el daño fiscal y cuál fue la calificación de la conducta por parte de la CGR frente a la demandada59, se tiene que, los citados actos administrativos no acreditan siquiera el cumplimiento del primer elemento necesario para la configuración de la confianza legítima, esto es, la existencia de una base objetiva de la confianza.
Lo anterior, por cuanto, de los mismos, no se advierte una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa que pueda llegar a determinar que fue a partir de éstos que resultaba razonable y justificado el surgimiento de la confianza alegada por el actor para realizar las siguientes actividades y/o movimientos en las que se concretó el daño fiscal y/o patrimonial tales como: i) actividades de operación, ii) actividades de financiación, y iii) actividades de inversión, con cargo a los recursos parafiscales y/o públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 59 Como ya se ha indicado con precedencia en las consideraciones de esta providencia, la conducta imputada en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa fue la desviación de los recursos públicos del SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida y menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, en tanto que, la calificación de la conducta por parte de la Controlaría General de la República a la demandada, consistió en que en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS. y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y, por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Por lo tanto, era la persona del nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio de salud y, por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. Asimismo, intervino en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración. Actuaciones que de manera detallada se relacionan en el fallo, desplegadas en calidad de vicepresidente administrativa y miembro del concejo de administración que le otorgaron un rol determinante en la disposición de los recursos parafiscales de la salud administrados por SALUDCOOP y que fueron indebidamente destinados, por lo que la conducta fue imputada en debido forma a título de culpa grave, ya que la actora desplegó una actuación con excesiva negligencia o imprudencia o incurrió en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le imponía su profesión u oficio, de los cuales se derivó la afectación al patrimonio público.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 189 11) Ahora bien, aduce el demandante que obró con el convencimiento de que las EPS podían invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de activos fijos, pero además, agrega que los Decretos 1485 de 1994, 574 de 2007 y 1698 de 2007 autorizaban a las EPS a efectuar inversiones en activos fijos, frente a lo cual, se advierte que, ello no fue el punto de reproche por parte del ente de control, pues, en efecto, el ente de control fiscal precisó que, esa actividad podía ser realizada por la EPS, pero con recursos propios, más no con recursos públicos del SGSSS, destacando que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS, esto es, garantizar los servicios incluidos en el POS. 12) Precisado lo anterior, a continuación, se transcriben los artículos de los Decretos 1485 de 1994 y 574 de 2007 que se refieren a las inversiones, a fin de constatar si de ellos se puede inferir que las inversiones en activos fijos podían ser con cargo a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS como lo alega el actor. 13) El Decreto 1485 de 1994, “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, prescribe: “(…) CAPÍTULO III.
DEL MARGEN DE SOLVENCIA (…)
ARTÍCULO
10. INVERSIÓN DEL MARGEN DE SOLVENCIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8o. las entidades que tengan el margen de solvencia, entre un rango de cuatro mil y ocho mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de corte, podrán, a través de contratos de fiducia mercantil, siempre y cuando el régimen legal lo permita, destinar hasta un 40% del valor del margen para realizar inversiones directas en infraestructura destinada a la prestación de servicios de salud.
Cuando el valor del margen sea superior a ocho mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de liquidación, podrán, conforme el mecanismo antes descrito, invertir conforme el mecanismo previsto para infraestructura, hasta un 65% de las sumas que excedan el monto mencionado. CAPÍTULO IV. LIMITES A LAS OPERACIONES FINANCIERAS E INVERSIONES (…) Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 190 ARTÍCULO
13. REGULACION DE INVERSIONES. Las Entidades Promotoras de Salud están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita. La totalidad de las inversiones en sociedades subordinadas y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes a aquellas que deban realizar las entidades promotoras de salud en cumplimiento de disposiciones legales, como las originadas en el margen de solvencia, no podrá exceder en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad.
Tales inversiones deberán desmontarse para el evento en que la sociedad subordinada decida adquirir acciones de la matriz o de otras sociedades subordinadas de ésta. (…)” (Negrillas y subrayado fuera de texto). De conformidad con las normas transcritas, tenemos que, en efecto, el artículo 13 del Decreto 1485 de 1994 se encargó de la regulación de las inversiones de las Entidades Promotoras de Salud, estableciendo que estas están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita, pero además, reguló sobre el porcentaje de esas inversiones sobre la suma del patrimonio de la respectiva Entidad Promotora de Salud.
Así, no hay duda de que la EPS podía invertir sus recursos propios en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social que la ley le permita, pero no se infiere de la norma que esas inversiones podían ser con cargo a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, que fue lo que se cuestionó en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio. 14) Por su parte, el Decreto 574 del 2 de marzo de 2007, “Por el cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas”, establece: “(…)
ARTÍCULO 9. La totalidad de las reservas técnicas deberán estar invertidas permanentemente y denominadas en moneda nacional, en los siguientes instrumentos: 1. Títulos de deuda pública interna; emitidos o garantizados por la Nación. 2. Títulos emitidos o garantizados por el Banco de la República. 3. Títulos emitidos o garantizados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 191 4.
Títulos de renta fija emitidos, aceptados, garantizados o avalados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo bonos de obligatoria u opcionalmente convertibles en acciones. 5. Bonos y títulos hipotecarios emitidos en desarrollo de la Ley 546 de 1999 y otros títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria. 6.
Derechos o participaciones en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias. 7. Depósitos en cuentas corrientes y cuentas de ahorro. Para este propósito se deducirán los descubiertos en cuenta corriente. 8. Saldos disponibles en caja. Las calificaciones de riesgo de las emisiones de los títulos y de los fondos de las inversiones de que trata el presente artículo deben ser al menos DP1 o AA, según sea el caso y cuando tal calificación sea aplicable al rubro.
En el caso de inversiones en certificados de depósito a término u otros instrumentos representativos de captaciones de intermediarios financieros la calificación de riesgo bancario de la entidad debe ser superior a A o su calificación de deuda de largo y corto plazo, al menos A/DP-1. Las inversiones no podrán estar representadas en títulos, derechos o participaciones en su casa matriz, subsidiarias de esta, y en general en entidades o empresas vinculadas por propiedad o control.
(…).” (Se destaca). En ese mismo sentido, al examinarse el artículo 9º del Decreto 574 de 2007 que también se ocupa del régimen de inversiones, del mismo tampoco es dable deducir e inferir que los recursos parafiscales del SGSSS podían ser utilizados para la adquisición de activos fijos, pues, la norma se ocupa es de precisar en qué podía invertir una EPS sus reservas técnicas, precisando unos puntuales títulos de deuda pública interna, bonos y títulos hipotecarios, derechos o participaciones en fondos comunes, depósitos en cuentas corrientes y cuentas de ahorro, y saldos disponibles en caja.
Es más, la misma norma, de manera expresa, señaló que las inversiones de esas reservas técnicas no podían estar representadas en “títulos, derechos o participaciones en su casa matriz, subsidiarias de esta, y en general en entidades o empresas vinculadas por propiedad o control”, lo que, sin lugar a duda, se traduce en que no podían invertir esas reservas técnicas en activos fijos de propiedad de la propia EPS o de su red o cualquier otra empresa vinculada a ella.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 192 15) Así las cosas, como quiera que la responsabilidad fiscal no deviene del supuesto de si las EPS podían o no invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de activos fijos, sino del hecho de que fueron con recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS que se financiaron gastos que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios, en nada se relacionan los mencionados decretos con lo que fue objeto de imputación, por ende, no puede sustentar el actor una confianza legítima frente a las conductas que configuraron los hallazgos fiscales encontrados por el ente de control sustentada en esos precisos decretos. 16) De conformidad con lo anterior, se tiene que los mencionados decretos no representan de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa, a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza alegada por el actor frente a que las inversiones en activos fijos podían ser con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, pues, como antes se anotó, de los actos administrativos analizados no hay duda de que la EPS podía invertir sus recursos propios en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social que la ley le permita, pero no se infiere de las normas en cuestión que esas inversiones podían ser con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, que fue lo que se cuestionó en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio. 17) La Resolución No. 724 de 2008, por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en el Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del Activo60, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. 60 “… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ” (Se destaca).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 193 Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud61 que con anterioridad había adoptado y/o regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada. 18) El literal 3 del artículo 2 Decreto 882 de 1998 dispone lo siguiente: “ARTICULO 2o.
DE LAS CUENTAS POR PAGAR SUPERIORES A 30 DIAS CALENDARIO. Las Entidades Promotoras de Salud y/o Administradoras del Régimen Subsidiado con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán: (…). 3o. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.”.
A su turno, el artículo 13 Decreto 1804 de 1999 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Operaciones no autorizadas. Las ARS no podrán: 1. Adquirir bienes inmuebles o realizar cualquier tipo de inversión de compra o arrendamiento financiero con cargo a los recursos correspondientes a las unidades de pago por capitación, salvo aquel porcentaje que resulte al deducir del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar en forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores. 2.
Utilizar los recursos correspondientes a las UPC-S para respaldar créditos de los asociados, otorgar préstamos a sus asociados o terceros, salvo que se trate de recursos producto de utilidades, hecho este que deberá quedar reflejado en los estados financieros. 3. Otorgar préstamos, con los recursos del régimen, a sus asociados, administradores o empleados, salvo que se trate de utilidades liquidadas y efectivamente ingresadas en el flujo de caja, conforme reglamento general aprobado por la Junta Directiva u órgano máximo de administración.” 61 Esta resolución establecía: “…El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos -acciones, propiedad, planta y equipo-, etc.) …” (Negrillas adicionales).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 194 Finalmente, el artículo 15 ley 1122 del 2007 consagra: “ARTÍCULO
15. REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.” Las citadas disposiciones jurídicas tampoco representan de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa, a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza alegada por el actor frente a que las inversiones en activos fijos podían ser con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, pues, como antes se anotó, de los actos administrativos analizados no hay duda de que la EPS podía invertir sus recursos propios en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social que la ley le permita, pero no se infiere de las normas en cuestión que esas inversiones podían ser con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS, que fue lo que se cuestionó en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio. 19) En esos términos, observa la Sala que la confianza invocada sobre esos precisos cuerpos normativos se encuentra cimentada sobre criterios subjetivos y personales, esto es, fundada en el simple deseo, en ideas erróneas, en creencias equivocadas de lo que se cree autoriza la norma, por ende, no puede tenerse por legítima una confianza que se basa en interpretaciones personales y voluntariamente favorables a los intereses de quien la alega. 20) Adicionalmente, se reitera que el artículo 48 de la Constitución Política que dispone “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 195 Seguridad Social para fines diferentes a ella”, prevalece sobre cualquier otra disposición que sea contraria al mandato superior, por lo que, con mayor razón, debe prevalecer el mandato constitucional sobre los conceptos que ni siquiera son considerados como verdaderos actos administrativos, sino meros consejos u opiniones no formales de la administración, cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones, ni resolver un punto objeto de litigio, y/o meras orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen una función didáctica. 19) En esos términos, siendo la norma constitucional prevalente sobre cualquier disposición que le sea contraria, sin lugar a duda, los conceptos no pueden generar la confianza legítima invocada por el actor. 7.7 Séptimo cargo: Falta de nexo causal entre el supuesto daño fiscal y la conducta de la demandante La actora expone que no existe nexo causal entre el supuesto daño fiscal y su conducta.
Estos otros motivos de reproche tampoco tienen asidero, por lo siguiente: 1) La actuación de la demandante sí fue determínate y contribuyó de manera directa a la generación del daño. Acerca de la relación de conexidad próxima y necesaria entre las conductas de la actora y los actos propios de la gestión fiscal se destaca lo siguiente: “En su condición de miembro el Consejo de Administración Dado que, como Directivo, la Señora María Carolina Lamus Becerra, ocupó inicialmente el cargo de integrante del Consejo de Administración, durante 2005 y 2006, se procede a estudiar su actuación e intervención en los hechos que se debaten.
Al analizar las funciones a cargo de dicho Consejo de Administración, conforme obra a folios 22733, se destacan, entre otras: ✓ Expedir normas para la organización y dirección de SaludCoop EPS OC. ✓ Reglamentar los diferentes servicios y adoptar la estructura de las tarifas que han de comprarse. ✓ Determinar la cuantía de las atribuciones permanentes del Presidente Ejecutivo para celebrar operaciones.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 196 ✓ Autorizar al Presidente Ejecutivo en cada caso para llevar a cabo operaciones que excedan dicha cuantía y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles. ✓ Examinar los informes del Presidente Ejecutivo, el revisor fiscal y la junta de Vigilancia y pronunciarse sobre ellos. ✓ La de aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración. ✓ Estudiar y aprobar el proyecto de presupuesto económico que le someta la Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. ✓ Rendir información a la Asamblea General sobre las labores realizadas en el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de excedentes.
Como puede apreciarse el Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC., ha tenido a su cargo el conocimiento, la discusión, el discernimiento de todas las operaciones que manifestadas en inversiones y en adquisiciones con recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud, acrecentaron el patrimonio y los intereses económicos de la EPS y de sus empresas vinculadas.
Así, en la aprobación o improbación de los Estados Financieros de cada ejercicio, los miembros del Consejo de Administración fueron conscientes de todas las transacciones, movimientos y cambios en los activos y pasivos de la empresa; y, por tanto, estuvieron en toda la capacidad y posibilidad de acceder y conocer los pormenores de los actos de comercio y otro tipo de transacciones que sirvieron para el desvío de los recursos parafiscales en beneficio privado de la empresa y de sus vinculadas.
Venir a estas alturas a sostener que en la imputación debía identificarse uno a uno los actos de comercio, como si todas las operaciones por mandato de la ley no debieran estar reflejadas a cabalidad en unos estados financieros que fueron debidamente dictaminados, no solo resulta desatinado sino consiste en un argumento contrario a los deberes legales y estatutarios de los miembros del Consejo de Administración, de la propia EPS y de sus directivos.
Por otra parte, con la función atinente a estudiar y adoptar el presupuesto para cada ejercicio, los miembros del Consejo de Administración, en el ejercicio de sus deberes funcionales, tuvieron toda la posibilidad de dirimir y discernir partida por partida, rubro por rubro, proyecto por proyecto; y por consiguiente, de saber a ciencia cierta si el destino que la Presidencia Ejecutiva y los vicePresidente s le daban a los recursos parafiscales a cargo de SALUDCOOP EPS OC., se adecuaban o no se adecuaban a los mandatos y destinos impuestos por la Constitución y la ley.
En relación, con las funciones que hemos destacado, se aprecia que por virtud de sus deberes estatutarios y legales los miembros del Consejo de Administración sí tuvieron la capacidad de conocer las operaciones que confluyeron al daño fiscal que se acredita en el proceso que nos ocupa, todos sus pormenores. Tanto en los perfiles de los negocios en que se concretaron, como en el reflejo de las mismas en la situación financiera de la empresa.
En tal sentido, puede inferirse que en el período que es objeto de pronunciamiento en el proceso que nos ocupa el Consejo de Administración intervino de manera directa y activa, en las determinaciones que reflejadas en los estados financieros y en los presupuestos de la empresa, se tradujeron en el desvío y apropiación de recursos públicos, que se ha acreditado de la manera como ha quedado descrito en el acápite concerniente al daño. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 197 La intervención de los miembros del Consejo de Administración y el marco de sus atribuciones también permite inferir que sí tenían capacidad de determinar la disposición de los recursos públicos que administraba la EPS y, por consiguiente, que sus actuaciones se desarrollaron y concretaron en el ámbito de la gestión fiscal bien a través de actuaciones concurrentes y bien, a través de determinaciones que contribuyeron a la consolidación del daño. Así las cosas, es indubitable que entre la gestión atribuida a los miembros del Consejo de administración, por virtud de la habilitación jurídica a la EPS que regentaba, en el marco de la Ley 100 de 1993 y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones como miembros del Consejo de administración quienes intervinieron y contribuyeron a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación del Consejo de administración, SALUDCOOP no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye pues como fluye de la valoración probatoria, todas las operaciones que han sido objeto de imputación se desarrollaron como consecuencia de las decisiones tomadas entre otros, por los miembros del Consejo de administración. Para el caso de la Señora Lamus, como directivo y miembro del Consejo de Administración las pruebas que obran en el expediente se puede apreciar lo siguiente: Aprobación de Presupuestos. • De conformidad con la prueba obrante a folios 28989 y ss., se observa que junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Lamus Becerra participó en la sesión del día 14 de diciembre de 2006 según Acta 147 en la que se aprobó por una parte, el presupuesto para el año 2007, sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, y por otra, la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: honorarios asesoría jurídica por $2.564.546.121, asesoría financiera por $1.237.165.950, asesoría técnica por $6.577.095.133, arrendamientos (construcciones y edificios) por $3.970.604.975, gastos de viaje por $2.018.906.708 e inversión en infraestructura por $82.743.496.366,84 • En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que dichas partidas aprobadas para el presupuesto de 2007, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2006, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS. • De conformidad con la prueba obrante a folios 28921 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., participó en la sesión del día 29 de noviembre de 2005 según Acta 134, de un lado que se aprobó el presupuesto para el año 2006, sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 198 y Administración de la EPS, y de otro, la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: construcción y remodelación de bienes por $89.386.212.068, honorarios por asesoría jurídica por $1.824.124.62, asesoría financiera por $1.408.149.340, a Neón $4.468.319.997, arrendamientos de construcciones y edificaciones $3.041.290.817, gastos bancarios $2.667.774.375, intereses de $6.741.884.040, amortización de créditos $26.158.098.384, gastos de viaje $1.803.005.089 y construcción y remodelación de inmuebles $89.386.212.
En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que dichas partidas aprobadas para al presupuesto de 2006, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2005, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS.
Adopción de Estados Financieros. • De conformidad con la prueba obrante a folios 28937 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., estuvo presente en la sesión del día 31 de enero de 2006, según Acta 136 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2005.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2005, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2005, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2005, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. • De conformidad con la prueba obrante a folios 28998 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., estuvo en la sesión del día 30 de enero de 2007, según Acta 148 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2006.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 199 realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2006, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2006, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2006, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. En su condición de Vicepresidente Administrativo • De conformidad con la prueba obrante a folios 29044 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., estuvo en la sesión del día 31 de enero de 2008, según Acta 161 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2007.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2007, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2007, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2007, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. • De conformidad con la prueba obrante a folios 29118 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., asistió a la sesión del día 17 de febrero de 2009, según Acta 173 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2008.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o 14 destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen nexo de causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2008, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 200 lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2008, sólo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2008, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. • De conformidad con la prueba obrante a folios 29159 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC.
EPS OC., estuvo en la sesión del día 02 de febrero de 2010, según Acta 184 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2009. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2009, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2009, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2009, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. • De conformidad con la prueba obrante a folios 29212 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., se hizo presente en la sesión del día 02 de febrero de 2011, según Acta 196 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2010.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2010, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2010, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2010, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 201 • Como se aprecia a folios 22769, acta No. 18; 22781 y ss., acta 19; 22806, Acta No. 21; 22839 reverso y ss., Acta No. 22; 22880, Acta No. 25; 22907 y ss., Acta No. 26, en las cuales se aprobaron los Estados Financieros para los años 2005 a 2010, en la Asamblea General de Asociados, participó la imputada Lamus Becerra, en su condición de VicePresidente Administrativo, lo que permite vislumbrar que la imputada tenía acceso a todos los pormenores relacionados con la disposición de los gastos atribuibles a la organización. • Así mismo como obra a folio 22824, se presenta en el acápite gestión administrativa en el punto 3 una coordinación nacional de nómina, punto 14, empresas administradas mencionando que para el año 2007, la coordinación nacional de nómina amplió su campo de operación con la administración de nómina para empresas externas del Grupo SaludCoop, administrando 61 empresas del Grupo SaludCoop y 13 empresas externas con 496 funcionarios según se detalla: crono envíos masivos Ltda., Coodontologos y Healt Society S.A; de igual manera asumió la administración de la nómina de la clínica Santa Cruz de la Loma a partir de abril de 2007, adicionalmente a folio 22830 vIto, se señala que para el año 2007 se aplicó el instructivo avalado por la VicePresidencia Administrativa para el proceso de predios en arrendamiento.
Se establecieron las minutas únicas para el contrato de arrendamiento, cesiones, otro si, transacciones y entregas. Igualmente se llevó a cabo el manejo de los arrendamientos en la dirección administrativa nacional con el fin de determinar el inventario de sedes en arrendamiento, conciliar ajustes y aplicar los incrementos en los meses y valores acordados, evitando sanciones y multas que se estaban generando por estos conceptos., además contando con el 95% del total el consolidado de contratos. • Adicionalmente en el área de importaciones se presentó el total de importaciones de equipos médicos en el año 2007 que fue por un valor de $15.247 millones frente a un total de importaciones del año 2006 de $6.703 millones.
De igual manera se relaciona el consolidado por cada uno de los proveedores a quienes se les compró equipos médicos para las clínicas Pereira, Tolima y Santa Marta en el año 2006. Se presentó el consolidado por cada uno de los proveedores a quienes se les compró equipos médicos durante el 2007, para dotación a nivel nacional a las diferentes clínicas del Grupo Empresarial, especialmente para la apertura de clínica la Calera, Clínica de Medellín y Central de Urgencias calle 100, dotación para clínica Jorge Piñeros Corpas, Clínica Santillana, Clínica Juan Luis Londoño, sede de la calle 56 de Laboratorios Bioimagen, entre otras.
Por otra parte, de la estructura organizacional de SaludCoop, se observa a folio 40, que la VicePresidente Administrativa, estaba a cargo de la dirección y coordinación de la gestión administrativa, de los proyectos de inversión e infraestructura y de la actividad de organismos como IAC Gestión Administrativa y Procesos y Transacciones, que intervenían en la actividad relacionada con el gasto administrativo y la contabilidad.
Es indudable que la VicePresidencia Administrativa al trabajar de la mano de la Presidencia Ejecutiva, pues apoyaba la labor de ejecución, tenía a su cargo, conocimiento y dominio, buena parte de las operaciones de la Organización y que, por tanto, intervenía en las modalidades de operaciones que se tradujeron en el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS en beneficio privado de SALUDCOOP EPS Y OC., y en el de sus vinculadas.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 202 Lo anterior a su vez es consistente con las funciones de la vicePresidente Administrativa que obran a folios 25918, tales como la de garantizar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo, supervisar la operación logística de las diferentes áreas de la compañía; así como la de proponer las estrategias que conlleven al adecuado control del gasto administrativo, sin que con ello se vea afectado el normal funcionamiento de la operación a nivel administrativo.
Otras Pruebas. a) Participación en otras Sociedades. La señora Lamus Becerra, a su vez fungía como miembro de junta directiva de algunas de las empresas que hacen parte del entramado empresarial SaludCoop EPS OC., como se observa a continuación: CARGO EMPRESA EMPRESA MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA MARTHA S.A. MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA PAMPLONA MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA SALUDCOOP LOS ANDES S.A MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA SANTA CRUZ DE LA LOMA S.A MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA COOPERATIVA EPSIFARMA MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA ÓPTICA SALUDCOOP S.A. MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CONTACT SERVICE LTDA. MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA IAC EDUCAR SALUD MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA IAC JURISALUD CONSULTORES MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA PROCESOS Y TRANSACCIONES P&T LTDA. MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA LABORATORIOS BIOIMAGEN MIEMBRO PRINCIPAL DIRECTIVA IAC PROCESAMIENTO INTEGRAL DE DATOS b) Otras actuaciones.
Por otra parte, se tiene establecido que la señora Lamus Becerra, asistía y tenía conocimiento de las determinaciones de Consejo de administración, en cuya ejecución participaba en ejercicio de sus funciones y que le permitían conocer de antemano, que muchas de esas operaciones constituían una modalidad de desvío de os recursos públicos Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 203 con apropiación para beneficio privado de SaludCoop EPS OC., y sus empresas vinculadas.
A título de ilustración se citan las siguientes: • De acuerdo con Acta 132 de 27 de septiembre de 2005 que obra a folios 28914 vto. y ss. del expediente, donde aprueban comprar inmuebles adjuntos a la clínica de Cali para su ampliación, por $140 millones. Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 133 de 25 de octubre de 2005 que obra a folios 28918 y ss. del expediente, el Consejo de administración autorizó obtener crédito por $12.000 millones para pago de acreencias de liquidación de régimen subsidiado.
Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 139 de 25 de abril 2006 que obra a folio 28950 del expediente, se encuentra que el Presidente Ejecutivo informó sobre su viaje a Italia a reunión de 50 cooperativas, e informa sobre próxima conferencia regional ACEMI en Lima, Perú, del 15 al 18 de julio de 2006, para lo cual se aprueba la asistencia de 8 directivos.
Autorizaron a Presidente Ejecutivo para adquirir crédito bancario hasta por $140.000 millones para preservar las finanzas de la EPS debido a la tardanza de los pagos de recobros ante FOSYGA (de esta decisión se abstiene de participar Jaime Chávez). Aprueban que SaludCoop EPS OC. se vincule a proyecto educativo de Cotrafa con aporte de 150 millones.
Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 145 de 3 de noviembre de 2006 que obra a folios 28977 y ss. del expediente, autorizan compra de Clínica en Medellín con adecuación y remodelación por $29.900 millones. Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 152 de 29 de mayo de 2007 que obra a folios 29012 y ss. del expediente, se aprobaron las siguientes operaciones: Construcción colegios Kalandaima, Santa Cecilia y San Antonio por $8.969 millones;
Ingreso como afiliado de la Cooperativa Coomeva Compra de la Clínica Juan N. Corpas por $8.000 millones. • De acuerdo con Acta 153 de 16 de junio de 2007 que obra a folios 29016 y ss. del expediente, se aprobaron las siguientes operaciones: Compra de la clínica Ana María de la ciudad de Valledupar por $11.000 millones, Compra de predio para construcción de infraestructura asistencias y administrativa por $16.340 millones, Compra de lote en Cúcuta por $1.532 millones, Desarrollo de infraestructura hospitalaria en Cúcuta por $13.000 millones. • De acuerdo con Acta 171 de 25 de noviembre de 2008 que obra a folios 29095 y ss. del expediente, donde el Presidente Ejecutivo informa que todas las licencias de construcción del proyecto Paralelo 108 ya se encuentran aprobadas y se empezará obra.
También informa sobre éxito de ventas de Heón en servicios informáticos en área de salud. • De acuerdo con Acta 184 de 2 de febrero de 2010 que obra a folios 29159 vto. y ss. del expediente, mediante la cual fue aprobado endeudamiento financiero por $30.000 millones para pago de cesantías. (…). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 204 En relación con el ejercicio de la gestión fiscal, el Despacho se remite a lo ya expuesto sobre el particular y reitera que para que un sujeto sea imputable fiscalmente no necesariamente se requiere que sea el ordenador del gasto, sino que intervenga o incida en la gestión fiscal como gestor fiscal o en el desarrollo de una relación próxima, necesaria y determinante de la misma en la que se contribuya a la generación del daño fiscal.
En relación con las funciones desarrolladas por la señora Lamus Becerra, como se acaba de verificar ha quedado acreditado que la imputada tenía a su cargo el apoyo a la ejecución de las decisiones por parte del Presidente Ejecutivo; intervenía en la aplicación del gasto administrativo; y entre otras, tenía a su cargo de manera directa todo lo concerniente a la infraestructura y a la gestión administrativa de adquisiciones.
Es decir, que no sólo tenía que ver con los gastos ocasionados con las relaciones laborales sino con todo lo que implicara la gestión administrativa de la organización. (…). Teniendo en cuenta que como obra a folios 25918 y 25919, dentro de sus funciones como Vicepresidente administrativa se encuentran las de garantizar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo; proponer estrategias para el adecuado control del gasto administrativo y asistir el eficiente desempeño del grupo en materia administrativa, puede deducirse que en el marco de sus funciones la imputada era consciente de que las partidas que se aprobaban en los estados financieros y en los presupuestos de la entidad se encontraban aquellas que como quedó plenamente establecido en el acápite del daño de esta Providencia, configuraron operaciones de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS para aprovechamiento de la organización cooperativa y con menoscabo del patrimonio público.
En realidad, en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS., y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Destaca el Despacho que justamente una de sus funciones, como se acaba de señalar, consistía en proponer "la realización de estrategias que conlleven el adecuado control del gasto administrativo, sin que con ello se vea afectado el normal funcionamiento de la operación a nivel administrativo " (fl. 25917). Es decir que era la persona de nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio y por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. El conocimiento de la organización y de las empresas del grupo y, consecuentemente su estado de conciencia respecto de las operaciones que se realizaban de manera indebida con recursos públicos, se fortalece si tenemos en cuenta que participaba de la unidad de propósito y dirección en el comportamiento de las entidades, como parte de sus órganos de administración, tal como se mencionó anteriormente.
Si bien con su intervención en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración; y como contribuyente a la ejecución del gasto administrativo de los recursos parafiscales, en su calidad de vicePresidente administrativa, se acredita su Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 205 participación y contribución a la generación del daño, las actuaciones que se acaban de referir, no solo confirman su participación directa y su capacidad de conocer la concepción e implementación de operaciones, cuya ejecución debía hacer cumplir de acuerdo a las funciones a ella conferidas y que le permitían discernir que actuaría como herramienta para la destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos para los parafiscales del SGSSS.
Es indudable que la participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicePresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolla en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la señora Lamus Becerra no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.
Como resulta evidente que las conductas de María Carolina Lamus Becerra, se desarrollaron como consecuencia de las funciones ejercidas en el marco de una relación todas de carácter directivo que desempeñó en el contexto de las actividades de una EPS habilitada por la Ley 100 de 1993 para la administración de recursos públicos de la salud, no hay duda que existe un nexo causal directo entre dichas conductas y el daño causado, pues no queda duda de lo dicho, que si Lamus Becerra se hubiese sometido a las limitaciones que el régimen jurídico le imponía tanto a la empresa como a sus directivos, el daño no se hubiera generado.
Así puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de SALUDCOOP EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la imputada Lamus Becerra contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
(Carpeta 173 - fallo 1890 de 13 de noviembre de 2013 fls. 253 a 260 – se resalta). Es completamente claro que la atribución de gestión fiscal en cabeza de la demandada no obedeció a una interpretación errada de la parte demandada, ya que se fundó en las atribuciones legales y estatutarias a su cargo y en las conductas concretas como la intervención en la adopción de estados financieros, aprobación del presupuesto y en el ejercicio de atribuciones que contribuyeron a la generación de daño a los recursos parafiscales de la salud utilizados en beneficio particular de la EPS SALUDCOOP. Por lo tanto, es claro que no haber mediado las actuaciones y omisiones de la demandante en calidad de miembro del consejo de administración y vicepresidente administrativo de Saludcoop, no se habría generado el detrimento de los recursos parafiscales de la salud, por tanto, sí existió el nexo de causalidad para declarar responsable fiscalmente a la demandante.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 206 7.8 Octavo cargo: Improcedencia de la solidaridad, respecto de la responsabilidad de la demandada La actora arguye que existe violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, pues el concepto de solidaridad no podía ser aplicado para el caso de la demandante.
Este motivo de censura es de recibo para la Sala, por lo siguiente: 1) Mediante Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, la Contraloría imputó responsabilidad fiscal a los presuntos implicados dentro del proceso IP 010 de 201162, siendo del caso destacar que la conducta imputada fue la desviación de los recursos públicos del SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida y menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC.
Y en esa oportunidad, la Contraloría indicó que el proceso de responsabilidad fiscal comprendía el período entre los años 1995 al 2010; sin embargo, frente a la aquí demandante, esto es, María Carolina Lamus, se precisó que fue vicepresidenta administrativa de Saludcoop EPS OC entre octubre de 2005 y febrero del año 2012 y miembro del consejo de administración para el período 2005 a 2006.
Por ende, la valoración de la conducta desarrollada por la implicada, se constituye culpa grave por parte de la demandante dentro del período 2005 a 2010, y en esos términos, se imputó de responsabilidad fiscal en contra de la señora María Carolina Lamus Becerra en forma solidaria y en cuantía de sin indexar de ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y tres millones trescientos nueve mil pesos ($899.473.309.000). 2) Ahora bien, en el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, mediante el cual se decidió en primera instancia el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 010 de 2011 objeto de estudio, la Contraloría declaró la responsabilidad fiscal, entre otros, a la aquí demandante, por cuanto en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS., y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos 62 USB antecedentes administrativos – Carpeta 98 – folios 19417 – 19642.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 207 administrativos, por tanto era la persona del nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio de salud y, por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. Asimismo, intervino en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración, actuaciones que de manera detallada se relacionan en el fallo, desplegadas en calidad de vicepresidente administrativa y miembro del consejo de administración que le otorgaron un rol determinante en la disposición de los recursos parafiscales de la salud administrados por SALUDCOOP y que fueron indebidamente destinados, por lo que la conducta fue imputada a título de culpa grave. 3) Asimismo, respecto de la gestión fiscal desarrollada por la parte actora, es claro que su participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicepresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolló en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la demandante no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.
Por lo tanto, fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas que intervino en la gestión fiscal de Saludcoop EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido. Intervenciones con las que la actora contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público. 4) El daño fiscal estuvo plenamente determinado e individualizado en la pérdida y/o menoscabo de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, causado por el desvío de dichos recursos al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas.
Daño que, finalmente, fue cuantificado en la suma, sin indexar, de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($1.053.352.140.620.61), e indexada, de UN BILLÓN Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 208 CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78) y a la señora María Carolina Lamus Becerra, único demandante dentro del proceso de la referencia, se le atribuyó responsabilidad solidaria frente al resarcimiento del patrimonio público objeto del proceso de responsabilidad fiscal. 5) Ahora bien, cabe precisar que la solidaridad, en cuanto al pago de obligaciones y/o deudas se refiere y, para el caso63, lo que permite es que frente a quienes han sido declarados responsables fiscales se les pueda reclamar y/o exigir la totalidad de la suma o monto atribuido como daño patrimonial debidamente acreditado en el proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de la cuota o parte que le corresponda a cada uno por su participación en la generación del daño64. 63 La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, establece: “ARTÍCULO 119.
SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.” (Negrillas adicionadas). 64 El Código Civil Colombiano, prescribe: “ARTÍCULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>.
En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. (…)
ARTÍCULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. (…)
ARTÍCULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores. La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
ARTÍCULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 209 6) Al respecto, cabe destacar que, según la doctrina65, “la obligación solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores, o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de estos, extingue toda la obligación respecto de los demás (…) Así, pues, la solidaridad consiste en que una obligación divisible puede ser cobrada en su totalidad a cualquiera de los deudores de la misma”. 7) Así las cosas, la solidaridad, en tratándose del pago del monto correspondiente al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal de la aquí demandante, no tiene la entidad de desvirtuar y/o desestimar la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, tales como: la existencia del daño patrimonial, la conducta reprochable al aquí actor y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño. Así, la solidaridad tendría incidencia frente a quienes fueron declarados responsables fiscales y obligados a resarcir el patrimonio público por la totalidad de período del hallazgo fiscal (1998 – 2010), pese a que no tuvieron un vínculo, ni ejercieron gestión fiscal al servicio de SaludCoop durante todo el período del hallazgo, sino solo en parte de él. 9) Ahora bien, cabe recordarle a la demandante que, en su calidad de miembro del Consejo de Administración de SaludCoop, era administrador de la referida sociedad66 y como vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS. y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y, por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Por lo tanto, era la persona del nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio de salud y, por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución, por ende, le (…)” (Se destaca). 65 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil.
Editorial Legis, Tomo I. Quinta Edición, Bogotá D.C. 2010. Página 43. 66 Pues, administradores, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 son: “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 210 resulta aplicable el artículo 200 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, el cual establece lo siguiente: “ARTÍCULO 200. <RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES>. <Artículo subrogado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995.
El nuevo texto es el siguiente:> Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Se destaca).
Conforme a la norma transcrita, no hay duda de la responsabilidad que le asiste a la aquí demandante del resarcimiento de los daños acreditados en el proceso de responsabilidad fiscal, la cual, únicamente puede desvirtuar y/o doblegar a su favor, aunque sea de manera parcial, acreditando que no tuvo conocimiento de las acción u omisión (operaciones que consolidaron el desvío y apropiaciones de recursos públicos) o que votó en contra de las decisiones que las autorizaban, siempre y cuando no las haya ejecutado, lo cual, no se invocó en el presente asunto.
Por lo tanto, no se ha logrado desvirtuar la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, tales como: la existencia del daño patrimonial, la conducta reprochable al aquí actor y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño, ni que debió responder por una suma menor. 9) Adicionalmente, tenemos que el artículo 2344 del Código Civil prescribe que “si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 211 solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355”. 10) Así la cosas, la solidaridad en el pago correspondiente al perjuicio patrimonial causado, faculta a que se realice el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, hayan sido encontrados responsables fiscales, no obstante, en todo caso, el deudor que haya pagado la deuda tiene a su favor la prerrogativa de subrogación a la que se refiere el artículo 1579 del Código Civil67.
De tal manera que, quien asuma el pago de la obligación, quedará subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores en la parte o cuota que tenga cada uno en la deuda. Así que, cada codeudor terminará efectuando el pago respecto de la cuota que le asista, en este caso, en el daño patrimonial causado, dependiendo de su responsabilidad. 11) La Sala estima que las normas señaladas resultan plenamente aplicables al proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, pues son normas generales que aplican, la primera (artículo 200 del Código de Comercio), frente a los administradores, y la segunda (artículo 2344 del Código Civil), cuando son varias personas las que deben concurrir a un mismo pago. 12) Ahora bien, siendo clara la aplicabilidad de la solidaridad en tratándose del pago del monto correspondiente al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, seguidamente debe analizarse si el criterio de solidaridad permite generar la obligación a quien haya sido declarado responsable fiscal, al pago de la totalidad del monto atribuido como daño patrimonial.
En este caso particular, analizar si así su participación en la generación del daño no se haya dado en la totalidad del período en que se concretó la afectación al patrimonio público, sino que se haya dado solo en un lapso del mismo, esto es, unos años después de la fecha en que tuvo inicio tal afectación, y concretamente si la 67 “ARTÍCULO 1579.
SUBROGACIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.” Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 212 demandante, por haber sido declarado responsable fiscal por conductas efectuadas entre los años 2005 a 2010, está llamado a responder solidariamente por la totalidad de la cuantía equivalente al daño que se generó desde el año de 1998 a 2010. 13) Como antes se mencionó, la señora María Carolina Lamus, única demandante dentro del proceso de la referencia, se le atribuye responsabilidad solidaria frente al resarcimiento del patrimonio público objeto del proceso de responsabilidad fiscal (suma sin indexar de 1.053.352.140.620.61, e indexada de $1.421.178.399.072,78).
Es decir, pese a que se precisó en el Fallo con Responsabilidad Fiscal 01890 de 2013 que éste se había desempeñado como vicepresidenta administrativa de Saludcoop EPS OC entre octubre de 2005 y febrero del año 2012 y miembro del concejo de administración para el período 2005 a 2006, no obstante, se le señaló como responsable solidario del resarcimiento de la totalidad del daños acreditados en el proceso de responsabilidad fiscal. 14) Frente a lo anterior, cabe precisar que, si entre los años 1998 a 2004 no logró determinar el ente de control fiscal vínculo alguno, ni ejercicio de gestión fiscal al servicio de SaludCoop EPS O.C. de la demandante, la conclusión de la Contraloría de aplicar la solidaridad por el total del período (1998-2010) conlleva una indebida aplicación de la solidaridad atribuida a la responsabilidad del actor, al no estar sustentada esa obligación de resarcimiento del patrimonio público en las anualidades 1998 a 2004, ya que no encontró una conducta que le fuera reprochada en ese lapso.
Por ende, no existe un nexo de causalidad de tal conducta con el daño endilgado en ese período, frente a la aquí demandante. 15) Cabe precisar que la existencia de una responsabilidad solidaria se presenta entre quienes en el mismo período se desempeñaron como gestores fiscales, y que con ocasión de la administración, planeación y manejo indebido de los recursos del SGSSS causaron el daño fiscal.
Sin embargo, la solidaridad no puede predicarse de la misma manera entre quienes eran gestores fiscales y quienes no lo eran en determinadas anualidades, verbigracia, quienes fueron declarados responsables fiscales por haber administrado los recursos públicos indebidamente entre los años 1998 a 2010, y quienes ejercieron su función como miembros del Consejo de Administración y vicepresidente administrativa únicamente dentro de un determinado período, como la demandante que ostentó dicha calidad en el período 2005 al 2010, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 213 como lo encontró acreditado la Contraloría frente a la aquí demandante, ejerciendo su gestión fiscal a partir de ese período.
En ese sentido, no se le puede responsabilizar del manejo financiero de la compañía antes de laborar para SaludCoop (desde el año de 1998 hasta el año 2004), por lo que no comparte un reproche de culpa grave común con los otros gestores fiscales que sí hayan desempeñado gestión fiscal dese 1998 a 2010, que le permitan aplicar el criterio de solidaridad para exigirle la totalidad del resarcimiento al patrimonio público. 16) En esos términos, la Contraloría General de la República al responsabilizar a la demandante, solidariamente y a título de culpa grave por el detrimento patrimonial causado con ocasión de la inadecuada administración, planeación y manejo de los recursos públicos del SGSSS, en los períodos contables de 1998 a 2004, época para la cual, la entidad no encontró acreditado que la actora se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS y vicepresidente administrativa, aplicó indebidamente la solidaridad.
Sin embargo, este vicio se limita a la cuantía de resarcimiento patrimonial endilgado al demandante, pero ello de ninguna manera tiene la entidad para desestimar la existencia del daño patrimonial, la conducta reprochable al actor y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño, durante el período en el que la Contraloría encontró que la demandada se desempeñó como gestor fiscal de SaludCoop como miembro del Consejo de Administración y vicepresidenta administrativa de la referida EPS (desde el año 2005 al año 2010), elementos estudiados en otros apartes de esta providencia y que se encontraron debidamente acreditados. 17) Conforme a lo anterior, este cargo está llamado a prosperar, no obstante, ante ello la Sala solo declarará la nulidad parcial de los actos administrativos que se demandan en el sentido de declarar la nulidad parcial de los artículos primero del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, en cuanto impuso a la demandante a resarcir al patrimonio público la cuantía indexada de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072.78) y confirmaron tal decisión, y en su lugar, se ordenará a Contraloría General de la República, abstenerse de exigir y cobrar a la actora el valor total del daño fiscal por $1.421.178.399.072.78, sino que solo le sea exigible y Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 214 cobrado de manera solidaria únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años, 2005 a 2010, cuyos montos y/o cifras, de manera individual fueron consignadas en el fallo de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría, y se constatan en los folios 101 a 105 y 143 del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, las cuales, para el caso del aquí demandante, arrojan y/o suman los siguientes valores: FECHA VALOR DEL DESVIO 2005 46.688.173.073,54 2006 114.438.966.941,30 2007 127.384.892.004,51 2008 168.374.575.219,80 2009 129.558.278.429,12 2010 124.298.545.438,00 TOTAL $ 710.743.431.106,27 FECHA VALOR DEL DESVIO VALOR INDEXADO DEL DESVIO 2005 $ $46.688.173.073,54 $ 64.045.395.227,18 2006 $ $114.438.966.941,30 $ 150.521.322.304,98 2007 $ $127.384.892.004,51 $ 158.747.496.903,44 2008 $ $168.374.575.219,80 $ 196.107.566.967,25 2009 $ $129.558.278.429,12 $ 144.812.080.233,13 2010 $ $124.298.545.438,00 $ 135.846.642.829,41 TOTAL $ 710.743.431.106,27 $ $850.080.504.465,39 En esos términos, la señora María Carolina Lamus estará obligada a resarcir el patrimonio público y de forma solidaria, el monto del daño causado a los recursos parafiscales del SGSSS entre los años 2005 a 2010, en cuantía indexada a 31 de octubre de 2013, por la suma de ($850.080.504.465,39). 18) En un caso similar al aquí estudiado, el Consejo de Estado al decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Primera de esta Corporación68, respecto a la solidaridad con que deben responder las personas que concurrieron al hecho, precisó: “SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO 68 Sentencia de 12 de noviembre de 2020, Consejo de Estado, Sección Primera, MP Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 25000-23-41-000-2014-01455-01 actor Ana María Piñeros Ricardo contra Contraloría General de la Nación Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 215 En cuanto al segundo problema jurídico planteado, esto es, sí la sentencia de primera instancia vulneró los derechos de defensa, contradicción y debido proceso de la parte actora al delimitar el daño patrimonial, la conducta y el nexo causal de la responsabilidad endilgada a la señora Piñeros Ricardo de forma completamente diferente a como lo hizo la Contraloría, la Sala considera que la respuesta es negativa.
Lo anterior, debido a que atendiendo lo establecido por el artículo 119 de la Ley 1474, en los procesos de responsabilidad fiscal, cuando se demuestra el daño patrimonial al Estado, deben responder solidariamente las personas que concurrieron al hecho hasta la recuperación del detrimento; lo que no significa que ese monto sea ilimitado, sino que debe corresponder al grado de participación que tuvo cada persona en el daño, como inicialmente lo hizo la Contraloría en el auto de imputación y como acertadamente lo estableció el Tribunal.
Por ello, le asistió razón al a quo cuando decidió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados por cuanto no es factible atribuirle responsabilidad fiscal a la demandante por el período de tiempo (1998 – 2004), cuando no fue miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, pues esta circunstancia resultaría violatoria de su derecho al debido proceso y a la defensa.
Ahora, no es cierto, como lo aseveró la apelante, que la Contraloría delimitó un daño patrimonial, una conducta y un nexo de causalidad completamente distintos a los que el Tribunal utilizó para mantener la legalidad de los actos, pues como quedó demostrado, el Auto Núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, por medio del cual se imputó responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración de la EPS, individualizó la participación de cada uno de sus integrantes del Consejo de Administración en la producción del daño patrimonial, indicando que la cuantía estaba determinada por el período de tiempo en que habían sido miembros, que para el caso de la señora Piñeros Ricardo fue entre el 2005 y el 2010.
Es decir que, la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia no modificó el contenido o la parte sustancial de los actos administrativos, sino que cumplió con su deber de estudiar la legalidad de las decisiones para de esta manera declarar la nulidad de aquel aspecto que no se ajustó al ordenamiento jurídico.” (negrillas y subrayas de la Sala). 19) Así las cosas, de acuerdo al ordenamiento jurídico, si bien es clara la aplicabilidad de la solidaridad en tratándose del pago del monto correspondiente al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, lo cierto es que, en este caso concreto, la Contraloría en los períodos contables de 1998 a 2004 no encontró acreditado que la señora María Carolina Lamus ejerciera gestión fiscal, por lo que frente a ase preciso periodo se aplicó indebidamente la solidaridad.
En ese orden, este vicio se limita a la cuantía del resarcimiento patrimonial endilgado a la parte actora, pero que de ninguna manera tiene la entidad para desestimar la existencia del daño patrimonial, la conducta Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 216 reprochable y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño durante el período en el que la parte demandada encontró que la actora se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS y vicepresidente administrativa, esto es, desde el año 2005 al año 2010.
En estos precisos términos, este cargo está llamado a prosperar y, en ese orden, la Sala solo declarará la nulidad parcial de los actos acusados que impusieron a la demandante la obligación de resarcir al patrimonio público la cuantía indexada de $1.421.178.399.072.78 y solo le será exigible y cobrado de manera solidaria únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010 que arrojan la cuantía indexada, a 31 de octubre de 2013, de $850.080.504.465,39. 7.9 Noveno cargo: Falsa motivación del fallo 1890 al desconocer causales de exclusión de responsabilidad de la demandante En este cargo señala que el Fallo 1890, en una falsa motivación, desconoció la existencia de causales de exclusión de responsabilidad por parte de la Doctora María Carolina Lamus, como se expuso en el recurso de reposición y apelación presentado, en donde se resaltó, entre otros aspectos, que “Toda la infraestructura de clínicas, hospitales, equipos médicos, sociedades que prestan servicios administrativos asociados a la prestación del servicio de salud de SALUDCOOP, hoy más que nunca reporta su utilidad y beneficio exclusivo a sus usuarios, ya que con ella se ha podido afrontar la crisis de la salud del país. Es en estos establecimientos médico- asistenciales que hoy se ha podido seguir atendiendo la salud de los afiliados de la EPS que han resultado además afectados por las IPS y Clínicas que no le proveen servicios de salud a la EPS.” Este otro motivo tampoco es de recibo para la Sala, por las siguientes razones: 1) Respecto de la parte actora, se acreditaron los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es el daño al erario, su conducta a título de culpa grave y el nexo de causalidad, por lo que se reiteran todos y cada uno de los argumentos analizados procedentemente. 2) En efecto, en el fallo con responsabilidad fiscal 01890 de 2013, la Contraloría dejó debidamente acreditado y cuantificado el daño fiscal, para lo cual se valió, tomó y/o valoró un cúmulo de documentos que obran en el expediente administrativo que Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 217 reflejaban la situación financiera de la EPS SaludCoop, a partir de los cuales, verificó las actividades de operación, financiación e inversión de la EPS, instrumentos que le permitieron identificar los precisos hechos, actos e irregularidades particulares y concretas en las que se concretó el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS que conllevó a la pérdida y menoscabo de los mismos, como también a la cuantificación del daño patrimonial o detrimento patrimonial.
Razón por la cual, se tiene que, tanto el daño como su cuantificación, se encuentran debidamente soportados probatoriamente dentro del proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio, estimado en una cuantía indexada de ($1.421.178.399.072.78) y que, en el caso concreto de la demandante, solo le será exigible y cobrado de manera solidaria los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, cuyos montos y/o cifras, de manera individual fueron consignadas en el fallo de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría, y se constatan en los folios 101 a 105 y 143 del fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013 y que suman un monto indexado de ($850.080.504.465,39). 3) Frente a la conducta negligente o imprudente de la actora, la valoración de las pruebas llevó a acreditar su responsabilidad fiscal, ya que en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS. y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y, por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Por lo tanto, era la persona del nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio de salud y, por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. Asimismo, intervino en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración. Actuaciones que de manera detallada se relacionan en el fallo, desplegadas en calidad de vicepresidente administrativa y miembro del concejo de administración que le otorgaron un rol determinante en la disposición de los recursos parafiscales de la salud administrados por SALUDCOOP y que fueron indebidamente destinados, por lo que la conducta fue imputada en debido forma a título de culpa grave, ya que la actora desplegó una actuación con excesiva negligencia o imprudencia o incurrió en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 218 imponía su profesión u oficio, de los cuales se derivó la afectación al patrimonio público. 4) Respecto de la gestión fiscal desarrollada por la parte actora, es claro que su participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicepresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolló en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la demandante no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS.
Por lo tanto, fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de Saludcoop EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido. Intervenciones con las que la actora contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público. 5) Es completamente claro que la atribución de gestión fiscal en cabeza de la demandada no obedeció a una interpretación errada de la parte demandada, ya que se fundó en las atribuciones legales y estatutarias a su cargo y en las conductas concretas como la intervención en la adopción de estados financieros, aprobación del presupuesto y en el ejercicio de atribuciones que contribuyeron a la generación de daño a los recursos parafiscales de la salud utilizados en beneficio particular de la EPS SALUDCOOP. Por lo tanto, es claro que, de no haber mediado las actuaciones y omisiones de la demandante en calidad de miembro del concejo de administración y vicepresidente administrativo de Saludcoop, no se habría generado el detrimento de los recursos parafiscales de la salud, por tanto, sí existió el nexo de causalidad para declarar responsable fiscalmente a la demandante. 6) Por lo anotado, este cargo carece de vocación de prosperidad.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 219 7.10 Décimo cargo: El fallo 1890 como el auto 405 que resolvió el recurso de reposición contra el mismo fueron expedidos sin cumplir los requisitos establecidos por la propia reglamentación de la Contraloría General de la Republica 1) El fallo 1890 y el Auto 0405 que lo confirmó fueron suscritos por la funcionaria de la Contraloría que dirigió la investigación, esto es la Contralora Delegada Intersectorial 10, sin que ninguno de ellos contenga la firma del funcionario sustanciador.
Para la sustanciación y la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por auto 862 de junio 4 del 2013 (fl.25074) se designaron a los funcionarios Luz Mira Rojas Zambrano, Neffer Ibette Saldaña, Juan Felipe Zuleta Parra y Cesar Augusto Duque Casas de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, pero ninguno de ellos suscribió los mencionados actos. 2) El parágrafo 1 del artículo 3 de La Resolución Orgánica 5500 del 2003 es puntual y precisa al determinar que los autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación, lo que en el presente caso no ocurrió. Este motivo de censura no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: 1) La Resolución Orgánica 05500 de 2003, “Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Contralor General de la República, prescribe: “Artículo 2º.
Dependencias competentes para adelantar la Indagación Preliminar y el Proceso de Responsabilidad Fiscal. El Contralor General de la República delega la competencia para conocer, tramitar y decidir la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, que corresponde adelantar a la Contraloría General de la República en las siguientes dependencias, de acuerdo con los factores de competencia que adelante se enuncian: 1.
Despacho del Contralor General. 2. Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. 3. Despachos de las Contralorías Delegadas Sectoriales en materia de indagación preliminar. 4. La Dirección de Investigaciones Fiscales. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 220 5.
La Dirección de Juicios Fiscales. 6. Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado. 7. Grupos de Vigilancia Fiscal del nivel desconcentrado en lo relacionado con la indagación preliminar. Parágrafo 1º. La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, las Contralorías Delegadas Sectoriales, los respectivos Directores en el nivel central y los coordinadores de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales en el nivel desconcentrado, podrán comisionar para la práctica de las indagaciones preliminares y la sustanciación de los procesos de responsabilidad fiscal, a profesionales del Derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la República.
El conocimiento, trámite y decisión de las indagaciones preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal, estarán en cabeza del Contralor Delegado, Director o coordinador de grupo, quienes tendrán el manejo integral de los mismos. El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal y deberá proyectar los autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que dirige la investigación. Dichos autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación. Parágrafo 2º.
Las indagaciones preliminares que adelanten las Direcciones de Vigilancia Fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales se efectuarán en coordinación con la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, directamente o a través de la Dirección de Investigaciones y de los Coordinadores de Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de las Gerencias Departamentales, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto- ley 267 de 2000.
Parágrafo 3º. En las Gerencias Departamentales, los Grupos de Vigilancia Fiscal adelantarán indagaciones preliminares y los Grupos de Investigación, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, adelantarán indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal. Cuando en las Gerencias Departamentales no fuere posible la participación de abogados, el funcionario comisionado deberá adelantar todas las actuaciones de manera conjunta con el Coordinador de Grupo, conforme con lo establecido en el parágrafo 1° de este artículo.
Parágrafo 4º. Los profesionales no abogados asignados a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y a los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado, podrán ser designados para prestar apoyo técnico para el desarrollo de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal, y para elaborar informes técnicos y peritazgos conforme con la ley.” (Negrillas adicionadas por la Sala).
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 221 La norma transcrita establece las dependencias competentes para adelantar, en virtud de delegación del Contralor General de la República, la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal.
Pero, además, precisa que el funcionario sustanciador es quien debe dar el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y a los procesos de responsabilidad fiscal, debiendo proyectar los autos y fallos correspondientes, y suscribir los mismos junto con el funcionario que dirige la investigación. 2) Ahora bien, revisados las principales actuaciones del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011, tales como: 1) el Auto 010 del 4 de abril de 2011, “por el cual se ordena abrir indagación preliminar”; 2) el Auto 033 del 20 de octubre de 2011, “por medio del cual se cierra una indagación preliminar”; 3) el Auto del 28 de diciembre de 2011, “por medio del cual se apertura un proceso ordinario de responsabilidad fiscal IP 010 de 04 de abril de 2011”; 4) el Auto 000277 del 21 de noviembre de 2011, “por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal IP 010 de 04 de abril de 2011”; 5) el Fallo 01890 del 13 de noviembre de 2013, “por medio del cual se profiere fallo de primera instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 04 de abril de 2011”; 6) el Auto 000405 del 3 de febrero de 2014, “por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se conceden unos recursos de apelación contra el fallo de primera instancia No. 001890 del 13/11/2013”; y 7) el Fallo 011 del 11 de febrero de 2014, “por el cual se deciden los recursos de apelación y el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010-2011” (USB antecedentes administrativos – Carpetas 1, 65, 78, 98, 173, 176 y 177 – folios 6-14, 13051-13106, 15635-15664, 19417-19642, 34486-34674, 35007-35125, 35286- 35380, respectivamente), se constata que solo el Auto 010 del 4 de abril de 2011 que dio apertura a la indagación preliminar y el Fallo de apelación y consulta 011 del 11 de febrero de 2014 fueron suscritos y/o firmados por el respectivo funcionario sustanciador; en tanto que los demás autos y fallos mencionados, si bien fueron firmados por la Contralora Delegada Intersectorial respectiva, no fueron suscritos por el respectivo funcionario que los sustanció. 3) No obstante lo anterior, esa precisa omisión de no suscribir y/o firmar el funcionario sustanciador de los autos 033 del 20 de octubre de 2011, del 28 de diciembre de 2011, 000277 del 21 de noviembre de 2011, el Fallo 01890 del 13 de Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 222 noviembre de 2013 y el Auto 000405 del 3 de febrero de 2014, no tiene la entidad suficiente de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.
Lo anterior porque la presunción de legalidad de los mismos se vería comprometida solo en el evento de que la parte actora desvirtué el fundamento de los mismos en lo atinente a los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal del aquí demandante, lo cual, hasta ahora, con los cargos estudiados no ha ocurrido en el presente asunto. 4) En ese orden, la Sala advierte que este cargo de nulidad no está llamado a prosperar. 7.11 Cargo once: Violación a las formas del debido proceso y al derecho de audiencia y defensa La parte actora argumenta que se vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso y del derecho de audiencia y defensa por encontrarse pendiente una actuación, antes de proferir el fallo de responsabilidad fiscal, por adelantar, según la parte actora, actuaciones bajo causales de impedimento y recusación, por adelantar actuaciones cuando el proceso se encontraba suspendido, por falta de competencia por expiración del plazo para poder proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por fundamentar el fallo en un informe técnico viciado de error grave y por fundarse el fallo de responsabilidad fiscal en pruebas indebidamente obtenidas.
Estos otros motivos de censura tampoco son de recibo para la Sala, por las siguientes razones: 1) En primer lugar, cabe resaltar que la parte demandada, por auto no. 0034 de 17de diciembre de 2012, resolvió unas solicitudes de nulidad presentadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal y, respecto de la actora en este proceso, se puso de presente lo siguiente: “Al igual que en las situaciones anteriores, este Despacho sostiene que no se da en el presente asunto, ninguna de las causales taxativas del artículo 36 de la Ley 610 de 2000 para decretar la nulidad de lo actuado, y contrario censo a lo expuesto por el togado, en el precitado auto sí se indican las razones por las cuales a sus representados MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA (…) como directivos y miembros del concejo de administración, se les imputa responsabilidad fiscal, de manera concreta (…) lo que le permite pueda ejercer la defensa de los mismos, como en efecto lo hace en el escrito de descargos (…).
Y, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 223 finalmente, se negó la solicitud de nulidad (carpeta 115), decisión que fue impugnada y confirmada por auto por auto de 0017. Por lo tanto, es claro que en el proceso de responsabilidad fiscal no se vulneró el debido proceso. 2) Asimismo, cabe resaltar que el artículo 36 de la Ley 610 de 2000 establece como causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal, las siguientes: “ARTÍCULO
36. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso.” 3) A su turno, el artículo 38 ibidem dispone el término para proponer las nulidades en los siguientes términos: “ARTÍCULO
38. TERMINO PARA PROPONER NULIDADES. <Ver Notas de Vigencia> Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente.
Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación.” 4) En este caso concreto, no se evidencia que el proceso se encuentre afectado de nulidad y que se hubiese vulnero el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, ya que los actos acusados fueron expedidos por la autoridad competente, a la parte actora le fue respetado el derecho de defensa y contradicción, en tanto que dentro de la actuación administrativa tuvo la oportunidad de presentar descargos y las pruebas que pretendía hacer valer, así como los recursos respectivos en sede administrativa.
Además, en modo alguno se evidencia irregularidades sustanciales y, menos, que las causales de nulidad antes citadas hubiesen sido propuestas dentro del término legal, esto es, antes de proferirse el fallo definitivo. Por lo tanto, en este caso concreto, es completamente claro que no se vulneró el debido proceso administrativo. Motivo suficiente para que este cargo de nulidad no tenga vocación de prosperidad.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 224 5) Respecto de la indagación preliminar, el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 preceptúa lo siguiente: “Artículo 39. Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.” 6) La Corte Constitucional se pronunció respecto de la indagación preliminar en materia disciplinaria señalando que el desconocimiento del término en la investigación preliminar no conduce a la violación de derechos fundamentales ni a que la actuación carezca de validez pues, tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos lo que implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional, posición que la Sala acoge en los mismos términos para el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio en el presente proceso.
Al respecto estableció lo siguiente69: “(…). De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.
Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.
De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se 69 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU – 901 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 225 valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.” (destaca la Sala).
En ese mismo sentido el Consejo de Estado ha puntualizado lo siguiente70: “(…). Siguiendo la línea argumentativa expuesta con anterioridad; sobre el término de la investigación disciplinaria (6 meses) esta Corporación ha sostenido que el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia de la Procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario.
Así, en un caso similar a éste, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación”71. Ese mismo razonamiento quedó consignado en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en el cual esta Subsección consideró que si bien “el Investigador Disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002” esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal72.” (negrillas adicionales).
En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de 3 de agosto de 201773 explicó lo siguiente: “En el caso en concreto aprecia la Sala, que la indagación preliminar inició el 2 de junio de 2004 y el auto de investigación disciplinaria fue proferido el 11 de febrero de 2005, es decir superando el término de 6 meses establecido por el artículo 156 de la Ley 734 de 2002.
No obstante, tal situación no genera pérdida de competencia por parte del operador disciplinario para seguir conociendo del asunto, facultad que solo se extingue en casos taxativos señalados por la ley, situación que no se presenta en el sub lite. Así las cosas, siguiendo la línea jurisprudencial, resulta claro que el incumplimiento de los términos procesales, sin desconocer su importancia, 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de agosto de 2011, expediente no. 25000-23-25-000-2007-00753-01(0532-08).
Actor: Guillermo Fino Cerrano. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 3834 de 2004. Actor: Antonio Rafael Vives Cervantes. Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de mayo de 2011, expediente N° 0684 de 2008.
Actor: Niyireth Criollo Camacho. Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, expediente no. 11001-03-25-000-2010-00309-00(2453-10). Actor: Juan Antonio Castro Pinto. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 226 no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez o sea nula.” Como se desprende de los citados antecedentes jurisprudenciales, el vencimiento del término de indagación previa o preliminar mutatis mutandi referido al procedimiento de responsabilidad fiscal no implica la pérdida de competencia para actuar por parte del órgano de control y tampoco esa circunstancia se encuentra prevista como causal de invalidez o nulidad de la actuación administrativa, más aún si se tiene en cuenta que la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal es la protección del patrimonio del Estado, el cual es inalienable e imprescriptible. 7) Lo anterior sumado al hecho de que el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, que regula lo relacionado con el auto de archivo, consagra claramente que “habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.
Es decir, la ley no establece el vencimiento del término para adelantar la indagación preliminar –6 meses– como una causal para proferir auto de archivo dentro del proceso de responsabilidad fiscal, es decir, no es un término preclusivo o perentorio. 8) En este caso concreto, en cuanto al término de 6 meses señalado en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 para adelantar la indagación preliminar, se observa que, a pesar de que la investigación previa duró 6 meses y 16 días (la entidad demandada dispuso la apertura de la indagación preliminar el 4 de abril de 2011 y la cerró el 20 de octubre de 2011) y el auto de apertura se expidió el 28 de diciembre de 2011, esto es, 8 meses y 24 días después de la indagación preliminar, ello no invalida per se la actuación administrativa, ni genera la pérdida de competencia por parte de la parte demandada como ampliamente se explicó. Por tal razón, el cargo de nulidad expuesto en este preciso punto no está llamado a prosperar; la consecuencia jurídica de la inobservancia del mencionado término de la indagación preliminar no es entonces precisamente el archivo de la actuación, sino tan solo, en el evento de no existir justificación para su vencimiento, una posible falta disciplinaria para el funcionario investigador encargado de la respectiva actuación. Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 227 9) Asimismo, en consonancia con lo expuesto por el Ministerio Público, si bien existe un término de 6 meses para adelantar la indagación preliminar conforme al artículo 39 de la Ley 610 de 2000, también lo es que existe válidamente la posibilidad de agotar el proceso en un término de 5 años.
Por lo tanto, la mora del ente de control no genera per se vulneración al debido proceso y, menos, que se pierda la competencia para continuar con la investigación o que la actuación cumplida con posterioridad carezca de validez. 10) Finalmente, en lo atinente a la supuesta invalidez del informe técnico por no habérsele dado la oportunidad y/o posibilidad de plantear recusaciones o de controvertir la idoneidad de las personas que participaron en la elaboración del mismo, se advierte que este argumento de censura no está llamado a prosperar, por las razones que se exponen a continuación: a) Mediante Auto del 6 de septiembre de 2011, el Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada del Sector Social de la Contraloría General de la República designó profesionales de apoyo técnico en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, escogiendo para el efecto al profesional universitario Mariano Bernal Cárdenas, adscrito a la Contraloría Delegada para el Sector Social, y al funcionario Simón Alejandro Guzmán, adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal del Sector Social, para que elaboraran y/o presentaran un informe técnico contable financiero a partir de la información documental allegada a las diligencias.
En efecto, en el referido auto se consignó: “En virtud de la información contable y financiera obrante en las diligencias, se hace necesario el apoyo técnico del funcionario MARIANO BERNAL CÁRDENAS y reiterar el apoyo técnico del funcionario SIMÓN ALEJANDRO GUZMÁN para efectos del análisis y posterior presentación del informe técnico contable financiero a partir de la información documental allegada a las diligencias.
(…)
RESUELVE
(…)
SEGUNDO: Desígnese al profesional universitario MARIANO BERNAL CÁRDENAS adscrito a la Contraloría Delegada para el Sector social y reitérese el apoyo técnico del funcionario SIMÓN ALEJANDRO GUZMÁN adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal del Sector Social para efectos del análisis y posterior presentación del informe técnico contable financiero a partir de la información documental allegada a las diligencias”.
(fl. 224 cdno. anexo 1 -USB antecedentes administrativos – Carpeta 34 – folios 6834 - 6835). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 228 b) Así las cosas, no hay duda de que las personas que fueron designadas para analizar el acervo probatorio recopilado en la indagación preliminar y rendir el respectivo informe técnico fueron los señores Mariano Bernal Cárdenas y Simón Alejandro Guzmán y no otros.
Personas que, en efecto, rindieron el Informe Técnico el 4 de octubre de 2011, tal como se puede constatar en la USB antecedentes administrativos (Carpeta 65 – folios 12933 – 12972 que obra a folio 224 del cuaderno anexo número 1). c) Ahora bien, por Auto del 28 de diciembre de 2011, mediante el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa (fl. 224 cdno. anexo no. 1 USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), se dispuso correr traslado del informe técnico referido, en los siguientes términos: “CUARTO: Correr traslado del Informe Técnico presentado por el Grupo de Apoyo Técnico Contable y Financiero sobre los hechos a asunto del presente proceso y presentado por SIMON ALEJANDRO GUZMAN GUERRERO Y MARIANO CARDENAS BERNAL (sic), obrante a folios 12933 A 12972, por el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia.” (Negrillas fuera de texto). d) Es del caso indicar que, en el numeral décimo del auto del 28 de diciembre de 2011 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), se ordenó notificar la providencia de apertura del proceso de responsabilidad fiscal a los presuntos responsables fiscales, entre ellos, a la actora, quien se notificó personalmente (USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 –PDF 328911 folios 13451).
Así las cosas, contrario a lo manifestado por el demandante, la entidad demandada sí puso en conocimiento de los sujetos implicados en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa la identidad de las personas y/o funcionarios que realizaron el Informe Técnico, e incluso se les corrió traslado del mismo por el término de cinco (5) días hábiles para que pudieran controvertir el mismo. f) Cosa distinta es que el aquí demandante haya tenido una actitud pasiva frente al auto de apertura del proceso responsabilidad fiscal y no haya presentado o planteado en su debida oportunidad, ni en ningún momento de la actuación administrativa, la recusación o cuestionar la idoneidad que ahora echa de menos, pues, en efecto, fue Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 229 notificado del auto de apertura personalmente el 24 de enero de 2012 y conoció dicho proveído. g) Adicionalmente, tenemos que, mediante auto No. 000230 del 17 de octubre de 2012 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 89 – folios 17825 – 17844 páginas 4 a 13), la Contraloría decidió la recusación formulada por el señor Javier Mauricio Sabogal Jaramillo contra el profesional Mariano Bernal Cárdenas, rechazando la misma.
Lo anterior, sin duda, evidencia que sí se les permitió a los presuntos responsables fiscales controvertir la idoneidad o calidad de las personas que participaron en la elaboración y/o producción del informe técnico. Cosa muy distinta es que no todos los implicados en el proceso hayan planteado algún tipo de observaciones, aclaraciones, adiciones, objeciones contra el Informe Técnico o recusaciones contra los profesionales que rindieron el mismo, en su debida oportunidad. h) No puede considerarse como inválida la prueba, puesto que fue ordenada por funcionario competente, dentro del curso de una investigación y/o indagación preliminar, practicada por una entidad oficial con capacidad para proferirla y debidamente motivada, y habiéndosele dado el traslado del mismo a los entonces presuntos responsables fiscales para efectos de su contradicción. i) Sin perjuicio de lo anterior, que son razones suficientes para despachar desfavorablemente los argumentos que sustentan esta acusación, se debe advertir que la identidad de las demás personas que conformaron el grupo interdisciplinario, se ocuparon fue de la recopilación de la información, desplazándose a las instalaciones de SaludCoop, la Superintendencia de Salud, a la DIAN y otros organismos y entidades.
En otros términos, se encargaron de realizar las respectivas visitas especiales para recabar y/o obtener información, lo que no le resta validez al informe técnico presentado, pues las recusaciones que echa de menos el actor proceden frente a las personas que realmente realizan el informe, dado que son quienes fungen como peritos para rendir el mismo.
Por ende, es frente a ellos que son predicables las causales de impedimentos y recusaciones. j) Pero, además, la identidad de las personas que conformaron el grupo interdisciplinario de apoyo técnico que acompañó la labor del señor Bernal Cárdenas Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 230 y Simón Alejandro Guzmán no tiene repercusión y/o consecuencia alguna en el derecho al debido proceso – defensa y contradicción del demandante, pues ellos solo prestaron ayuda y/o apoyo en la recolección de los datos o documentos para el Informe.
Por ende, los hallazgos fiscales que sustentan la responsabilidad fiscal declarada en los actos administrativos demandados reposan o se encuentran en el informe técnico, así como la metodología utilizada para el mismo. Por tal razón, lo que debió ser objeto de cuestionamiento por la parte actora fue el referido informe, sin que importe la calidad e identidad de quienes colaboraron en la función de recolección de documentación. Así, quien debió ser objeto de aclaraciones, adiciones, objeciones fue el informe técnico. k) Conforme a las anteriores consideraciones, los argumentos de censura que sustentan esta acusación tampoco están llamados a prosperar. 7.12 Cargo doce: Del desvió de poder por parte de la Contraloría General de la Republica Este cargo lo sustenta la demandante en lo siguiente: 1) La expedición del Fallo 1890 no estuvo ajustado al marco de los principios que guían la función administrativa expuestos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.
Las denuncias que formuló el Gobierno Nacional contra la señora Sandra Morelli, a través del señor Superintendente Nacional de Salud, sobre los intereses particulares que tenía en Saludcoop, integrado a las actuaciones que ha adelantado la Fiscalía General de la Nación contra funcionarias de las Contraloría General de la República en virtud de sus actuaciones en el marco del proceso de responsabilidad fiscal IP-010 del 2011 que dio lugar a los actos administrativos que se demandan como las públicas denuncias expuestas por diferentes medios de comunicación, sobre funcionarios de la Contraloría que pasaron a laborar a esta entidad luego de tener intereses particulares respecto de la situación de SaludCoop, demuestran la carencia absoluta de imparcialidad y legalidad de dicho proceso de responsabilidad fiscal. 2) La CGR no está para invadir esferas reservadas a otras autoridades, razón por la cual no está llamada a hacer allanamientos, interceptaciones telefónicas ó chuzadas como se denunció públicamente.
Tampoco sus actuaciones están llamadas a favorecer intereses particulares de empresas o de entidades gremiales, por cuanto su deber objetivo es velar por la integridad de los recursos públicos Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 231 Este otro cargo de nulidad tampoco es de recibo para la Sala, por lo siguiente: 1) En primera medida, se debe señalar que el vicio de nulidad por desviación de poder se define propiamente como una acción que ejecuta la administración actuando con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la ley configuró que debía actuar o adelantar una determinada acción; no obstante, se ha señalado que para efectos de que se materialice este tipo de vicio de nulidad, es necesario que se cumplan con ciertas condiciones, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: “Se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.
Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario”74.
(negrillas de la Sala). 2) Del texto anterior se advierte que la finalidad del efecto del vicio de nulidad está asociado con que la acción que cometa la administración pública, a través de alguno de sus agentes, o con la expedición de un acto administrativo, se busque generar una situación negativa, dañina o de mala fe. Es decir, que el efecto o propósito del acto contenga una motivación distinta a la que en realidad busque una determinada decisión administrativa. 3) En relación con el reproche referido a que la Contraloría actuó con desviación de poder por supuestos intereses particulares y supuestas actuaciones ilegales, se debe 74 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 7 de junio de 2012. Radicación 66001-23-31- 000-1998-00645-01. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E). Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 232 precisar que la decisión de la entidad demandada se ciñó a los parámetros y lineamientos fijados por la ley y jurisprudencia en materia de responsabilidad fiscal y que condujo a fallar con responsabilidad fiscal respecto de la parte actora, ya que se configuraron los elementos requeridos para declararla responsable fiscalmente.
De este modo, no está acreditado en el expediente que el ente de vigilancia y control hubiera actuado con una finalidad distinta de la señalada en la normatividad que rige dicho aspecto. 4) En punto de lo anterior, es importante precisar que la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investida una autoridad administrativa se ejerce no hacia el fin exigido por la ley sino en busca de logros diferentes, de tal manera que se configura como causal de anulación, la que de manera precisa consiste en que una autoridad, con la competencia suficiente para expedir el acto acusado, lo hace por móviles distintos a la finalidad expresa o implícita de la norma que le atribuye dicha competencia. 5) De esa forma, es a la parte que alega la desviación de poder a quien corresponde probar de manera clara, fehaciente y determinante la existencia de móviles distintos de la administración, aportando para ello las pruebas que lleven a la certeza de que los motivos que tuvo la autoridad administrativa para expedir el acto tuvieron un fin distinto al bien jurídico tutelado por la ley. 6) Por lo anotado este cargo de nulidad no está llamado a prosperar. 8.
Conclusión General. Bajo las anteriores consideraciones, ante la prosperidad del octavo cargo de nulidad, denominado “Improcedencia de la solidaridad, respecto de la responsabilidad de la demandada”, se tiene que la demandante logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, ya que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, si bien es clara la aplicabilidad de la solidaridad en tratándose del pago del monto correspondiente al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, lo cierto es que, en este caso concreto, la Contraloría en los períodos contables de 1998 a 2004 no encontró acreditado que la señora María Carolina Lamus ejerciera gestión fiscal, por lo que Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 233 frente a ase preciso periodo se aplicó indebidamente la solidaridad.
En ese orden, este vicio se limita a la cuantía del resarcimiento patrimonial endilgado a la parte actora, pero que de ninguna manera tiene la entidad para desestimar la existencia del daño patrimonial, la conducta reprochable y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño durante el período en el que la parte demandada encontró que la actora se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS y vicepresidenta administrativa, esto es, desde el año 2005 al año 2010.
Por tal razón, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los artículos primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2010, única y exclusivamente, en cuanto impuso a la señora María Carolina Lamus la obligación de resarcir al patrimonio público la cuantía indexada de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072.78) y confirmaron dicha decisión, y en su lugar, se ordenará a la Contraloría General de la República abstenerse de exigir y cobrar a la señora María Carolina Lamus el valor total del daño fiscal por $1.421.178.399.072.78, sino que, solo le sea exigible y cobrado de manera solidaria únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, cuyos montos, de manera individual, se constatan en los folios 101 a 105 y 143 del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, esto es, la suma de $850.080.504.465,39, conforme a lo precisado en esta providencia. Adicionalmente, se indicará que la presente decisión no afecta ni se extiende frente a las demás personas vinculadas y declaradas responsables fiscales dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2010, dado que ésta sentencia solo tiene, estrictamente, efectos interpartes y, de otra parte, se impondrá denegar las demás pretensiones de la demanda.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 234 Restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República deberá, si ya recibió el pago por parte de la señora María Carolina Lamus en suma superior el daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, deberá restituirle a la demandante la diferencia en los términos del numeral 2º del artículo 192 del CPACA, suma que se actualizará a valor presente a la fecha en que haga efectiva la devolución del dinero, la cual deberá será indexada, según la siguiente fórmula: Vp = Vh IPC final IPC inicial Donde: Vp= valor presente.
Vh= valor histórico. IPC final= el correspondiente al mes inmediatamente anterior a la fecha de ejecutoria de la sentencia. IPC inicial= el correspondiente al mes y año en que se hizo efectivo el correspondiente pago del resarcir el patrimonio público. 9. Condena en costas. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011), ante la prosperidad parcial de la demanda, la Sala se abstendrá de condenar en costas a las partes, por cuanto la conducta procesal de estas no está teñida de mala fe, como tampoco es constitutiva de abuso del derecho ni puede calificarse como torticera, malintencionada ni maliciosa.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 235 F A L L A: 1.º) Decláranse probadas las objeciones formuladas por la Contraloría General de la República contra el Dictamen Pericial Anticipado rendido dentro del presente proceso por los señores contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.º) Desestimar la tacha de los testigos formulada por la entidad demandada y la tacha del testigo formulada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.º) Declárase la nulidad parcial de los numerales primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011, única y exclusivamente, en cuanto impuso a la señora María Carolina Lamus la obligación de resarcir al patrimonio público la cuantía indexada de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072.78) y confirmaron dicha decisión. En consecuencia de lo anterior, ordénase a la Contraloría General de la República, abstenerse de exigir y cobrar a la señora María Carolina Lamus el valor total del daño fiscal por $1.421.178.399.072.78, sino que, solo le exija y cobre, de manera solidaria, únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, cuyos montos, de manera individual, se constatan en los folios 101 a 105 y 143 del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, esto es, la suma de $850.080.504.465,39, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. La presente decisión no afecta ni se extiende frente a las demás personas vinculadas y declaradas responsables fiscales dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2010, dado que ésta sentencia solo tiene, estrictamente, efectos interpartes.
Expediente: 25000-23-41-000-2014-01422-00 Actora: María Carolina Lamus Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 236 4.º) A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República deberá, si ya recibió el pago por parte de la señora María Carolina Lamus en suma superior al daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, restituirle al demandante la diferencia en los términos del numeral 2º del artículo 192 del CPACA, suma que se actualizará a valor presente a la fecha en que haga efectiva la devolución del dinero, la cual deberá será indexada según la fórmula indicada en la parte motiva. 5.º) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 6.º) Abstiénese de condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7.º) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 8.º) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9º) Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta N.° 014. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (firmado electrónicamente) MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (firmado electrónicamente) ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.