República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-008-2018-00440-01 Interno: No. 2021-00739 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLENY LOZANO PERDOMO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Apelación de sentencia – Reliquidación pensional.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 21 de julio de 2021, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MARLENY LOZANO PERDOMO, obrando por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes, PRETENSIONES1 De lo planteado por la vocera judicial de la parte demandante en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “1.
Solicito de DECRETE la nulidad del Acto Administrativo No. 2018EE7375 del 15 de Agosto de 2018, expedida por el FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, Representado Legalmente por el doctor MAURICIO ANDRES GOMEZ o quien haga sus veces al momento de la notificación y la GOBERNACION DEL TOLIMA, 1 Folio 16-19 Exp. Dig. Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia Representado Legalmente por ÓSCAR BARRETO QUIROGA o quien haga sus veces al momento de la notificación. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENE la reliquidación de la pensión con sus factores salariales y teniendo en cuenta, el acto Administrativo No. 1260 del 30 de Septiembre de 2009, por medio del cual se reconoce al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) en el escalafón No. 12. 3. Que las sumas producto de la liquidación se actualicen de acuerdo con el índice de precios al consumidor o se decreten los intereses moratorios. 4.
Que como quiera que la sustitución pensional desconoció el escalafón once se condene al pago de un día de salarios diarios por la mora, hasta que se cancele la misma. 5. Se condene en costas y perjuicios.”
HECHOS Servirán como supuesto factico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “1. Mediante Resolución número 833 del 20 de septiembre de 2006 la Gobernación del Tolima Secretaria de Educación y Cultura reconoció al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) una pensión vitalicia de jubilación por el valor mensual de $747.753 a partir del 02-04-2006 GRADO DE ESCALAFON 09, por haber laborado en varias entidades de derecho público y últimamente como Docente Nacional en la Institución Educativa Técnica Agroindustrial y Empresarial Martin Pomala del Municipio de Ataco - Tolima. 2.
Según Registro Civil de Defunción, el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D) murió el día 02 de junio de 2012. 3. La señora MARLENY LOZANO PERDOMO, en su calidad de cónyuge sobreviviente, solicito (sic) en el año 2014 el reconocimiento y pago de la sustitución de pensión de jubilación, que terminó con la expedición de la Resolución número 3098 del 03 de junio de 2014, en donde se le reconoce el derecho y pago a la mencionada sustitución pensional liquidada según el grado de escalafón 09 que ostentaba su esposo (Q.E.P.D.) al momento de la solicitud pensional en el año 2006. 4.
En efecto, la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, según Resolución 0362 del 03 de noviembre de 2005 asciende en el Escalafón Nacional Docente al Grado Diez (10) al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D). 5. Además, según Resolución número 2683 del 01 de diciembre de 2006, emitida por el Departamento del Tolima - Secretaria de Educación y Cultura, Dirección Administrativa se asciende al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) en el Escalafón Nacional Grado Once (11). 6.
Finalmente, ante (sic) de su fallecimiento el occiso alcanzo según el Escalafón Nacional Grado Doce (12) según Resolución número 1260 del 30 de septiembre de 2009 emitida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia 7.
Que el pasado 12 de Febrero de 2018, radiqué solicitud de reliquidación de pensión de jubilación y pago de los factores salariales dejados de cancelar a favor de mi mandante ante la Gobernación del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual fue negada mediante Acto Administrativo 2018EE7375 del 15 de Agosto de 2018, y notificado el 17 de Agosto de 2018, según consta guía de servicios portales 472 No. RN997715665CO, la cual adjunto para que se tenga como prueba. 8.
Que teniendo en cuenta que en la petición dirigida ante la entidad demandada, se solicitó muy claramente la reliquidación de la Pensión de Jubilación otorgada a mi mandante, teniendo en cuenta que su esposo alcanzó el Grado de escalfan No. 12 antes de fallecer, y no la sustitución de pensión de jubilación, pues es claro que la misma ya fue otorgada, lo que corresponde a un hecho cierto.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron la demanda de la referencia, para lo cual expusieron los siguientes argumentos defensivos: Departamento del Tolima: “(…)” “En consideración a lo previamente expuesto resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima diferente a la de la expedición por delegación del acto administrativo, quedando plenamente demostrado con la normatividad que regula la materia, que la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, de manera que las finanzas del Departamento del Tolima no pueden llegar a verse afectadas so pena de Detrimento Patrimonial ya que como se expuso en forma precedente los recursos pertenecen a la "Nación".
En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional. Es preciso indicar que el Honorable Consejo de Estado ha aclarado que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A, siendo entonces claro que las pretensiones materia de la presente acción no radican en la Administración Departamental.” 2 Vista a folios 67-72 Exp.
Dig. y anexo N° 07. Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia En el mismo escrito, la apoderada judicial de la entidad demandada propuso las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA” y “RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES”.
Nación – Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: “(…)” “ Siendo así las cosas, ha sido aceptado que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003.
De lo anterior resulta que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1º: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…” En consecuencia a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.
(…) Para finalizar y siguiendo con la línea trazada, el Honorable Consejo de estado, con Ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortés, profirió sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019, en donde se refirió puntualmente al tema de factores salariales del personal docente y en general el régimen pensional de los mismos, determinando que dependiendo la fecha de vinculación al servicio oficial docente, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se entenderán que pertenecen al régimen establecido en la ley 33 de 1985 y quienes se hayan vinculado en vigencia de la dicha norma se les aplicará el régimen de prima media fijado en la ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, en uno u otro caso, los factores que se deben incluir en el IBL son los previstos en la ley 62 de 1985 y la ley 1158 de 1994, según el régimen al que pertenezca, sin incluir factores diferentes a los allí en listados y en todo caso sólo sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Razón por la cual esta demás incluir factores salariales adicionales a los que ya fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento.” En el mismo escrito, la apoderada judicial de la entidad demandada propuso las siguientes excepciones: “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURIDICO”, “COBRO DE LO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN”, “BUENA FE” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.
Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 21 de julio de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada cobro de lo no debido” (sic) propuesta por la accionada FOMAG SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Tásense CUARTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $216.750 que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “En el presente caso se encuentra acreditado que la pensión del docente VICENTE MARTINEZ GUERRA (q.e.p.d) fue liquidada con el salario promedio que sirvió de base para los aportes, devengado en el ultimo (sic) año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional, que lo fue el 1º de abril del año 2006, prestación que fue devengada hasta el momento de su deceso en el mes de junio de 2012, luego de lo cual le fue sustituida en las mismas condiciones y en un 100% a la hoy demandante en su condición de cónyuge supérstite, con efectos fiscales a partir del 03 de junio de 2012, según reporta la Resolución No 3098 del 03 de junio de 2014.
Al momento de la liquidación se indicó en el acto - Resolución No 3098 del 03 de junio de 2014- que se atendía, entre otros documentos, al certificado de salarios del causante y en ese orden de ideas, la entidad liquidó la prestación en sustitución con el salario devengado por el señor Martínez Guerra al momento de su deceso y sobre el cual se efectuaron los respectivos aportes, no encontrando esta instancia ningún elemento probatorio que de cuenta que en para el último año de servicios anterior al deceso del causante se hubieran efectuado aportes con base en conceptos adicionales o en una asignación básica diferente a la certificada por la propia entidad.
Y pese a que el demandante afirma en su escrito introductorio que la pensión sustituida fue reconocida desconociendo el régimen prestacional como escalafonado categoría 12 que ostentaba el causante, realmente, fuera de las resoluciones de los años 2005, 2006 y 2009 que durante su servicio activo escalafonaron al docente como 10, 11 y 12, respectivamente, no existe prueba que sobre una asignación diferente a la certificada por la entidad se hubieran efectuado los aportes respectivos, para así ordenar su inclusión en sede judicial, lo que era una carga procesal exclusiva del demandante en los términos del articulo (sic) 167 del C.G.P. al advertir que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sin que sea 3 Anexo N° 16.
Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia posible que el juez subsane dichas falencias probatorias de quien corresponde demostrar los hechos que alega.
En vista del análisis efectuado, resulta claro que la entidad accionada no infringió el orden jurídico en que debía fundar su decisión, lo que conduce a concluir, que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, debiéndose declarar probada la excepción de “cobro de lo no debido” propuesta por la accionada FOMAG, sin que sea necesario que el Despacho se refiera a las excepciones formuladas, en los términos del inciso 3º del artículo 282 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial del extremo demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para lo cual reitero los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y agregó lo siguiente: “El presente líbelo demandatorio tiene como fundamento el decreto 1260 del 30 de septiembre de 2009 por medio del cual se le reconoció al señor VICENTE MARTÍNEZ GUERRA (QEPD) el escalafón grado 12, tal como lo reconoce el decreto 319 del 2020 y el decreto 1278 del 19 de junio de 2002 subsiguientes y concordantes, en donde se estipula un salario superior al reconocido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. (…) Para el caso presente, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por medio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, reconoció a VICENTE MARTÍNEZ GUERRA (QEPD) el grado de escalafón 12 y tenía la obligación de comunicar a las dependencias las novedades de nómina por que se había presentado una modificación al mismo.
El acto administrativo de reconocimiento tiene una presunción de legalidad que obliga tanto a funcionarios del estado como a cualquier persona por tener fuerza de ley. De esta manera queda claro que la liquidación del docente debió haber sido grado 12, tal y como manifestó el artículo 3 del decreto 319 del 2020, su salario es muy diferente al reconocido en la pensión, por tanto el presupuesto de a trabajo igual, salario igual entendido en artículo 19 del decreto 1278 de 19 de junio de 2002 que: “Escalafón Docente.
Se entiende por escalafón docente el sistema de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad desempeño y competencias, constituyendo los distintos grados y niveles que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente, con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional. 4 Anexo N° 19.
Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia La idoneidad encierra el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se consideran imprescriptible para el desempeño de la función docente.” (subrayado fuera de texto) De lo aquí estudiado nos encontramos frente a un acto administrativo que reconoce el escalafón, el cual es de carácter particular y concreto, de la misma manera el pago por el escalafón en que se encontraba mi mandante es un derecho cierto e indiscutible que trae para el un derecho adquirido reconocido constitucionalmente.
Luego la demanda para el caso presente en donde solicita el reconocimiento de un derecho adquirido de carácter laboral que afecta derechos mínimos cómo el mínimo vital y móvil, el derecho a una vivienda digna y el reconocimiento de actos administrativos que reconocen derechos como lo he venido sosteniendo ciertos e indiscutibles como que tenía derecho al salario del grado reconocido mediante el acto administrativo que se adjuntó a la demanda.
En conclusión, (i) existe un acto administrativo que reconoce el escalafón grado 12, emitido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA, (ii) no escontramos (sic) frente a un acto que tiene plena vigencia, de obligatorio cumplimiento, que reconoció un derecho de carácter laboral imprescriptible e inalienable, (iii) que la responsable de la no aplicación del decreto emitido por ellos mismos y del no pago del salario reconocido mediante el acto es el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA através (sic) de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, (iv) que se viola el principio de a trabajo igual, salario igual, pues los docentes con este grado hoy reciben mayores emolumentos que mi mandante.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, fue admitido mediante el proveído fechado el 28 de octubre de 2021 (anexo N° 005 Trib.
Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia en data del 28 de marzo de 2022 (anexo N° 010 Trib. Adtivo.). Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y el Departamento del Tolima, re liquiden la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida en calidad de cónyuge del causante VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q..E.P.D.), teniendo en cuenta el régimen prestacional como escalafonado categoría 12 que ostentaba aquel, o si por el contrario, como lo aduce la parte demandada, los actos administrativos se encuentras ajustados a derecho. 1.3.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 2.
Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declare la nulidad del acto administrativo No. 2018EE7375 del 15 de agosto de 2018, expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, por medio del cual, se deniega la reliquidación de la sustitución pensional reconocida a la señora MARLENY LOZANO PERDOMO.
Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 2.1. Recaudo Probatorio a) Que mediante la Resolución número 833 del 20 de septiembre de 2006, la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocieron y ordenaron el pago de una pensión de jubilación en favor del señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.), en cuantía de $747.753, efectiva a partir del 2 de abril de 20065, condicionada al retiro definitivo del servicio, considerando: 5 Anexo N° 05, folio 5-6 y 91-93 Exp.
Dig. Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia Que nació el 01 de abril de 1951 y adquirió el status de pensionada el 01 de abril de 2006. Que laboró como docente nacional en la Institución Educativa Técnica Agroindustrial y Empresarial Martín Pomala del municipio de Ataco. Que ingresó a prestar sus servicios desde el 01 de diciembre de 1981. Que la liquidación se efectuó con el 75.00% del promedio de lo devengado en el último año de servicio en la fecha en que adquirió su estatus de pensionado. Que fueron disposiciones legales aplicables la Ley 91 de 1989, ley 6 de 1945, ley 33 de 1985, ley 71 de 1988, decreto 3752 de diciembre de 2003 y actas del manual unificado para el reconocimiento de prestaciones del fondo. b) Resolución N° 3098 del 3 de junio de 2014, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una sustitución de pensión, en calidad de cónyuge a la señora MARLENY LOZANO PERDOMO, en valor correspondiente a $ 970.461 a partir del 3 de junio de 2012 (folio 7-9 y 97-101 Exp.
Dig.). c) Resolución N° 00362 del 3 de noviembre de 2005, emitida por la Dirección Administrativa – Secretaria de Educación y Cultura – Departamento del Tolima, “Por medio del cual se asciende a un docente en carrera escalafonado de acuerdo con el decreto ley 2277 de 1979 que financian con recursos del sistema general de participaciones, en el escalafón nacional” (folio 10, Exp.
Dig.). d) Resolución N° 2683 del 1 de diciembre de 2006, “Por medio del cual se asciende en el escalafón nacional a un docente de carrera escalafonado de acuerdo con el decreto ley 2277 de 1979 que financian con recursos del sistema general de participaciones” (folio 11, Exp. Dig.). e) Resolución N° 1260 del 30 de septiembre de 2009, “Por medio del cual se asciende en el escalafón nacional a un docente de carrera escalafonado de acuerdo con el decreto ley 2277 de 1979 que financian con recursos del sistema general de participaciones” (folio 12, Exp.
Dig.). f) Petición interpuesta por el extremo demandante el 12 de febrero de 2018, ante el Departamento del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en busca de la reliquidación de la sustitución pensional de la señora MARLENY LOZANO PERDOMO (folio 31-33, Exp. Dig.). g) Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, denegó la solicitud de reliquidación Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia de la sustitución pensional pretendida por la demandante mediante oficio No. 2018EE7375 del 15 de agosto de 2018 (fl. 15 Exp.
Dig.). En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 2.2. Régimen pensional aplicable a la demandante Conforme al caudal probatorio que milita en el expediente, la Sala encuentra acreditado que el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) se desempeñó como docente, a orden de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, durante un lapso superior a 20 años; y que mediante la Resolución número 833 del 20 de septiembre de 2006, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación. En este punto, vale precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los docentes son empleados oficiales de régimen especial, lo cual comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, su especialidad se extiende al régimen pensional; en la medida que las citadas normas no previeron requisitos específicos para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales6.
En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, dispuso: “Artículo 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores” (Subrayado de Sala) Ahora bien, se encuentra que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó lo siguiente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación No. 73001-23-31-000- 2004-01598-01(0450-09).
Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” “2 pensiones… B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Al respecto, es menester para la Sala señalar que la Ley 91 de 1989, no trajo consigo un régimen especial para los docentes respecto de las prestaciones pensionales, pues dentro de la misma se dispuso que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigente, y que los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se regirían por las disposiciones aplicables a los pensionados del sector público nacional, es decir, la normativa de carácter general, que para en su momento no eran otras que las Leyes 33 y 62 de 1985.
Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 20 de octubre de 2005, con radicado 2001 – 00926-01, señaló que los docentes vinculados antes de la Ley 91 de 1989, se encontraban bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, así: “La Ley 91 de 1989 comprende muchos mandatos; entre ellos se destacan para el caso: A.) …..
B.- En su artículo 15, estableció NORMAS PRESTACIONALES para los docentes, así: -) Para los DOCENTES NACIONALIZADOS que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en el artículo 15, numeral 1°, se dispone que para efectos de las prestaciones económicas y sociales (una de las cuales es la pensión de jubilación), mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; ahora, éstas solo pueden ser las LEGALES por mandato constitucional y, se anota que en materia de pensión de jubilación (ordinaria) antes de esta ley dichos docentes se encontraban bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, con la transición en edad pensional que allí se consagra exceptivamente.” Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia A su turno, se expido la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integrar; no obstante, se advierte que el inciso 2º del artículo 279 de tal normativa, exceptuó a los docentes de su aplicación, cuando estableció: “ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Subrayado fuera del texto original).
Por su parte, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, dispuso: “Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” (Negrita y subrayado fuera de texto).
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)” Bajo este panorama, se concluye que el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, y regidos por la Ley 91 de 1989 y demás normas concordante, no es otro que el consagrado en la Ley 33 y 62 de 1985, como quiera que estos se encuentran exceptuados del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que no les resulta aplicable la sentencia SU- 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional.
Adicionalmente, es importante destacar que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 – modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985–, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal.
Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia 2.3. Marco Jurisprudencial respecto al IBL de las pensiones bajo los preceptos de la Ley 33 y 62 de 1985.
Inicialmente, nuestro órgano de cierre, mediante sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, C.P VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación número: 2006-07509-01(0112-09), señaló los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de establecer el ingreso base liquidación pensional, así: “… la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó7: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.8.”.
Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 8 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…).
Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977.
LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977.
(…)” Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia “(…)” “…Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.
De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.
Así mismo la sentencia se encargó de abordar el principio de favorabilidad (art. 53 Constitucional), en los siguientes términos: “La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales.
Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios9.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” (Destaca la Sala).
La anterior directriz jurisprudencial, trazada por la Sección Segunda del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, concluyó que para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debía tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador 9 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Sin embargo, en Sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810, dentro de sus reglas de unificación, indicó que solamente debía tenerse en cuenta los factores enlistados en la norma, y además aquellos sobre los cuales haya efectuado los correspondientes aportes o cotización. Al respecto, esta indicó: “… La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como 10 Sentencia de Unificación de Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en Liquidación, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. Si bien es cierto, la precitada sentencia no hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, también lo es que estableció dos subreglas relacionadas con el IBL cuando al servidor público le es aplicable la Ley 33 de 1985, cambiando la posición contenida en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010.
Es por ello, que esta Sala cambia la postura que se venía aplicando, de incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, para entrar a tener en cuenta no solo los factores relacionados taxativamente en la norma, sino aquellos en los cuales se haya efectuado los correspondientes aportes o cotización, en virtud de acatar el precedente jurisprudencial y teniendo en cuenta que en el caso sub judice a la accionante le es aplicable la ley en cita.
Preservando la postura que viene aplicando en esta Corporación, y teniendo en cuenta que el pasado 25 de abril de 201911, se profirió por el Honorable Consejo de Estado sentencia de unificación con el objetivo de sentar jurisprudencia en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tendrán en consideración las reglas que fueron establecidas en dicho pronunciamiento.
Lo anterior en la medida que con la sentencia del 28 de agosto de 2018, se estableció la regla y subreglas en relación con el ingreso base de liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en donde también se acotó que tanto la regla como la primera subregla no eran aplicables a los docentes, pues aquellos están exceptuados del Sistema Seguridad Social conforme lo estipula 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 emitida el 25 de abril de 2019. Expediente identificado con el número 680012333000201500569-01. N.° Interno 0935-2017. En el Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actuando como demandante Abadía Reynel Toloza y como demandado la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
Consejero César Palomino Cortés Cuéter. Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia el artículo 279 de la ley 100 de 1993, de ahí que su régimen pensional este previsto en la ley 91 de 1989 y por ello no estén cobijados en el régimen de transición. De igual forma se reiteró la existencia de dos regímenes para los docentes dependiendo la fecha en que se efectuó su vinculación al servicio para poder dar aplicación al ingreso base de liquidación que corresponda, para lo cual se expuso: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Así las cosas, se estableció en lo concerniente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 lo siguiente: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados12, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198513.” (…) “El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 12 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 13 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”14.
(Subrayas fuera de texto) En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.” “(…)” “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.” (Subrayas y negrita fuera de texto) En lo que tiene que ver con los docentes que fueron vinculados con posterioridad a la entrada en rigor de la ley 812 de 2003, se indicó: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años15.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. (Subrayas fuera de texto) 14 Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 15 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” De acuerdo a lo anterior, se concluye que las reglas para establecer la base de liquidación en la pensión de jubilación docente dependen directamente de la fecha en la cual se realizó la vinculación al servicio oficial, ya sea con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 o posterioridad a esta, para con ello determinar si se debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la ley 33 de 1985 o el régimen pensional de prima media.
Finalmente, se concretó dar aplicación a las siguientes reglas de unificación para establecer el régimen aplicable a cada caso concreto y de esta forma poder determinar la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, como se resume a continuación: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Planteado el escenario procesal de la forma vista, resulta imperioso para esta Colegiatura aplicar el precedente jurisprudencial que recientemente se ha acogido por nuestro órgano de cierre jurisdiccional en lo que concierne al régimen aplicable a los docentes para determinar el ingreso base de liquidación según la fecha de su vinculación y de esta forma poder establecer en el caso concreto si se está sometido Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia a: i) el régimen de pensión ordinario de jubilación consagrado en la ley 33 de 1985 o ii) el régimen pensional de prima media.
De esta manera, y aplicando el nuevo criterio jurisprudencial fijado por nuestro órgano de cierre jurisdiccional, el Ingreso Base de Liquidación para cada régimen estará conformado: i) para el régimen de la ley 33 de 1985, por los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y ii) para el régimen pensional de prima media, los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.4.
Caso Concreto Teniendo en cuenta, que las leyes que se encontraban vigentes en materia de pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no eran otras que las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual son las que resultan aplicables al caso concreto. En el sub examine, se encuentra acreditado que cuando empezó a regir la Ley 812 de 2003, -el 27 de junio de la misma anualidad - el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) cónyuge de la demandante, había acreditado más de 20 años de prestar labor docente, razones suficientes para establecer que se encuentra inmerso dentro del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, la cual dispuso en su artículo 1°: “ARTICULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ” (Negrilla de la Sala).
Así mismo en el Art. 3º ibídem, se estableció la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, así: "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." La anterior norma, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, disponiendo respecto de los factores lo siguiente: Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia “Art. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”.
De conformidad con la anterior relación normativa, la Sala encuentra que en el caso concreto, se encuentra claramente probado que el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) cónyuge de la demandante, alcanzó la edad requerida en la normativa en cita para ser beneficiario de la pensión de jubilación, pues cumplió la edad de 55 años el 01 de abril de 2006; y en lo que atañe al tiempo de servicios, aprecia la Sala que el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) cumplió los 20 años de labores el 1 de diciembre de 2001, pues, ingresó al servicio público y laboró desde el 1 de diciembre de 1981, como se aprecia en la resolución N° 833 del 20 de septiembre de 2006, proferida por la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) adquirió su status jurídico de pensionado el 01 de abril de 2006, fecha en la cual cumplió con el requisito de la edad.
Aunado a lo anterior, se observa que la pensión de jubilación del extremo demandante, corresponde liquidarse sobre los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, esto es, tomando en cuenta los siguientes: La asignación básica Los gastos de representación Las primas de antigüedad Prima técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y festivos Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Teniendo como premisa el marco normativo vigente y la directriz jurisprudencial trazada por la Sala Plena del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo en el precitado fallo de unificación16, se puede concluir que para establecer la cuantía de 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 emitida el 25 de abril de 2019.
Expediente identificado con el número 680012333000201500569-01. N.° Interno 0935-2017. En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Actuando como demandante Abadía Reynel Toloza y como demandado la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. Consejero César Palomino Cortés Cuéter.
Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia las pensiones de los servidores públicos se deben tener en cuenta como base de liquidación los factores que están enlistados en la norma y sobre los cuales se haya efectuado o cotizado al Sistema de Pensiones.
Ahora bien, la parte demandante busca con las pretensiones invocadas en el escrito genitor, que se reliquide la sustitución pensional de la que es beneficiaria como cónyuge sobreviviente, con fundamento en que su esposo, el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) en servicio activo como docente y antes de fallecer, fue ascendido en el escalafón docente al grado 10, 11 y 12 a través de la resoluciones N° 00362 del 3 de noviembre de 2005, 2683 del 1 de diciembre de 2006 y 1260 del 30 de septiembre de 2009 (folio 10-12 Exp.
Dig.). Pese a señalar lo anterior, el extremo demandante no allegó ni requirió al juzgado de origen prueba alguna que acreditara los argumentos que alega tanto en la demanda como en el recurso de alzada tal cual lo indica el artículo 167 del C.G.P. 17; así como tampoco se buscó por el a quo esclarecer la situación que aquí se ventila a través del decreto de prueba de oficio alguna, descuido que sin lugar a dudas perjudica los derechos de la señora MARLENY LOZANO PERDOMO.
Con relación a la inscripción y ascenso en el escalafón docente, las disposiciones normativas que le resultan aplicables al causante del derecho pensional por la fecha de vinculación al servicio (1 de diciembre de 1981), son el decreto extraordinario 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente” y el decreto reglamentario 259 de 1981, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, el cual se encuentra establecido en el capítulo III, artículos 8-25 de la primera disposición así: “Artículo 8.
DEFINICION. Se entiende por escalafón docente el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica y experiencia docente y méritos reconocidos. La inscripción de dicho escalafón habilita al educador para ejercer los cargos de carrera docente. Artículo 9. CREACION Y GRADOS. Establécese el escalafón nacional docente para la clasificación de los educadores, el cual estará constituido por catorce grados en orden ascendente, del 1 al 14.” Conforme a lo expuesto previamente, esta instancia ordenó decretar de oficio al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, para que arrimaran al plenario: i) el expediente administrativo completo, correspondiente al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.), y ii) la documental en donde se acredite si el escalafón 10, 11 y 12 reconocido al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) a través de las 17 “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)” Pág. 23 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia resoluciones Nro. 00362 del 3 de noviembre de 2005, 2683 del 1 de diciembre de 2006 y 1260 del 30 de septiembre de 2009, tuvo implicaciones en su asignación salarial y en consecuencia, se vio reflejada para los efectos pensionales (anexo N° 2 samai).
Consecutivamente, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA arrimó al plenario certificado de historia laboral, certificado de salarios de los años 2005-2012 y las resoluciones por medio de las cuales se ascendió al docente VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) a los grados de escalafón 10, 11 y 12 (anexo N° 9, 10, 18 y 19 samai). Demostrado lo anterior, es claro para esta Corporación que el factor denominado asignación salarial que percibió el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.), tuvo aumentos en razón a los ascensos en el escalafón de los que fue beneficiario en los años 2005, 2006 y 2009, tal cual se vislumbra en los certificados salariales arrimados al cartulario así: Por otra parte, se observa que en las Resoluciones N° 833 del 20 de septiembre de 2006 y 3098 del 03 de junio de 2014, por medio de las cuales se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) y se reconoce y ordena el pago de una sustitución pensional a la señora MARLENY LOZANO PERDOMO, respectivamente, se liquidó la pensión jubilación del causante teniendo en cuenta el factor salarial denominado asignación básica en valor de $ 747.753 (reconocimiento pensión año 2006) y $ 970.461 (sustitución año 2014), sin tenerse en cuenta el aumento en el mencionado factor por el ascenso en los grados 10, 11 y 12 (fl. 5-9 anexo N° 05).
Pág. 24 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia En el sub judice, quedó demostrado, por lo tanto, la variación en el factor salarial asignación básica del señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.), encontrándose enlistado en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, como ya se señaló, sin que se hubiera visto reflejado dicho aumento en su reconocimiento pensional, como se desprende de las resoluciones No. 00833 del 20 de septiembre de 2006 y 3098 del 03 de junio de 2014, de ahí que se deba reliquidar la sustitución pensional de la señora MARLENY LOZANO PERDOMO por parte del extremo demandado, teniendo en cuenta la asignación básica del año 2005 más el aumento del ascenso en el escalafón 10 que se presentó en ese mismo año. Teniendo en cuenta que dicho incremento acrecienta la asignación salarial, y que se verá nuevamente aumentado en el año 2006 por haber obtenido un segundo ascenso al grado 11, y consecutivamente hasta el año 2009 cuando el causante tiene derecho a obtener el grado 12 de escalafón, lo que genera una masa más grande al momento de efectuar la reliquidación pensional en comento.
Ahora bien, es claro que el régimen aplicable a la parte demandante contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, indican que el monto de la pensión es equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio anterior al retiro del servicio, y en esta línea, se aprecia que está acreditado en el proceso que al señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.), no se le liquidó su pensión conforme a la normativa que le es aplicable.
Aunado a lo anterior, en la liquidación ordenada en esta sentencia, se deberá efectuar el descuento de los aportes correspondientes al factor salarial cuya inclusión se dispone y sobre el cual no se efectuó la correspondiente deducción legal en los términos del artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, esto, como una garantía del sistema pensional, que no conlleve a la afectación al principio de sostenibilidad financiera.
En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante, tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala revocar la sentencia objeto de la alzada, en consonancia con los anteriores considerandos; motivo por el cual, se accederá a las pretensiones demandatorias.
En este orden de ideas, se declarará la nulidad del oficio con radicado de salida N° 2018EE7375 del 15 de agosto de 2018, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, por medio del cual se deniega la reliquidación de una sustitución pensional. 3. De la prescripción De la cuidadosa revisión de las presentes diligencias, observa la Sala que se encuentra probada la excepción de prescripción, para lo cual se ha de señalar que es un fenómeno que corresponde al derecho sustantivo, cuyo efecto consiste en Pág. 25 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia dejar al sujeto sin posibilidad de ejercitar un derecho.
Sin embargo, debe aclararse, que en tratándose de prestaciones periódicas, opera sólo respecto de las mesadas que se causen fuera del término, pero no del derecho mismo, toda vez que éste es imprescriptible. Pues bien, para ordenar el pago de los valores resultantes de los referidos reajustes, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se tiene que la parte demandante mediante petición radicada el día 12 de febrero de 201818, solicitó la reliquidación de la sustitución pensional a la que tiene derecho con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios del causante; razón por la cual se declarará probada la excepción de prescripción trienal, con relación al reajuste las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de febrero de 2015. 4.
La actualización Las sumas que sean reconocidas como consecuencia de esta sentencia, serán actualizadas conforme lo establece el art. 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H _INDICE FINAL_ INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de la reliquidación de su pensión desde el 12 de febrero de 2015 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. 5.
Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena 18 Ver petición elevada por el extremo demandante, radicada el 05 de junio de 2015, obrante a folios 31-33 Exp. Dig. Pág. 26 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6.
Síntesis Con fundamento en lo expuesto, se encuentra acreditado que es procedente acceder a la reliquidación de la sustitución pensional en los términos establecidos en el presente fallo, razón por la cual, es forzoso para la Sala revocar la sentencia de primera instancia proferida el 21 de julio de 2021, por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, el veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia, y en su lugar; se dispone: Segundo: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2018EE7375 del 15 de agosto de 2018, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, mediante la cual se denegó una reliquidación de sustitución pensional, de conformidad con lo expuesto en parte considerativa del presente fallo.
Tercero: DECLÁRASE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN trienal con relación al reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al día 12 de febrero de 2015. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE al Departamento del Tolima y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a RELIQUIDAR la sustitución pensional de la señora MARLENY LOZANO PERDOMO, con el 75% de la asignación básica con el aumento que se reflejó en dicho factor por el ascenso en escalafón, teniendo en cuenta la asignación básica del año 2005 más el ascenso en el escalafón 10 que se presentó en ese mismo año. Pág. 27 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia Advirtiéndose que dicho incremento acrecienta la asignación salarial, y que se verá nuevamente aumentado en el año 2006 por haber obtenido un segundo ascenso al grado 11, y consecutivamente hasta el año 2009 cuando el causante tiene derecho a obtener el grado 12 de escalafón, lo que genera una masa más grande al momento de efectuar la reliquidación pensional en comento.
Dado que el señor VICENTE MARTINEZ GUERRA (Q.E.P.D.) percibió en actividad laboral y devengó en el último año de servicio el factor salarial denominado asignación básica con los aumentos en mención, de conformidad con lo esbozado en parte motiva de la sentencia. Quinto: CONDENASE al Departamento del Tolima y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a PAGAR a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y debido pagar de acuerdo a lo ordenado en el numeral cuarto de esta providencia, desde el 12 de febrero de 2015, hasta el día en que se incorpore en la mesada pensional el respectivo reajuste.
Sexto: AUTORIZASE al Departamento del Tolima y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a EFECTUAR el descuento indexado de los aportes correspondientes al factor salarial cuya inclusión se dispone y sobre los cuales no se efectuó la correspondiente deducción legal. Séptimo: Las sumas que resulten a favor de la señora MARLENY LOZANO PERDOMO, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta sentencia. Octavo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Noveno: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Decimo: En aras del acatamiento de éste fallo, EXPÍDASE a la demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 114 del Código General del Proceso. Décimo Primero: ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
Décimo Segundo: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Pág. 28 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARLENY LOZANO PERDOMO vs NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 440-2018(01) NI: 739-2021 Fallo de Segunda Instancia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a544a6a2a26e4273cc47230694000c8c9b1785a416041f72cc5fd83d6a5b5aa7 Documento generado en 27/09/2023 09:05:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica