11001334306420180000902 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001334306420180000902 Demandante: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Mauricio Toscano Heredia Medio de control: Repetición Tema: Médico – consentimiento informado – carga de la prueba - Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 19 de enero de 2018, la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra del señor Mauricio Toscano Heredia. La situación fáctica que sustenta la demanda, se concreta así: El señor Mauricio Toscano Heredia, en su calidad de médico prestaba sus servicios Hospital Central de la Policía Nacional.

En sus funciones atendió al paciente Fideligno Martínez Buitrago y le realizó una cirugía en la parte posterior del occipital derecho para remediar un tic nervioso en el lado derecho de la cara. El paciente presentó complicaciones posteriores a la cirugía, tales como disfagia, disfonía y leve paresia séptimo par. El procedimiento de descompresión neuro vascular se llevó a cabo mediante la tecnología de vanguardia existente en el Hospital Central de la Policía Nacional.

No se probó la existencia de consentimiento informado para la intervención quirúrgica, en atención a que la falta de información le quitó la oportunidad al paciente de optar o rechazar la intervención, dado los graves riesgos que podían presentarse en la cirugía. El señor Fideligno Martínez Buitrago y su grupo familiar presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la que pretendían la indemnización de perjuicios que les fueron causados con ocasión de la pérdida de la oportunidad del paciente de tomar la decisión de optar o rechazar la intervención y las secuelas de sordera total de oído derecho y el atrofiamiento de sus cuerdas bucales.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en sentencia del 25 de mayo de 2005, declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las lesiones causadas al señor Fideligno Martínez Buitrago, por ende, se condenó a la entidad al pago de perjuicios materiales y morales.

El 16 de julio de 2015, el Consejo de Estado confirmó la sentencia de Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional profirió Resolución No.430 del 9 de septiembre de 2015, por medio de la cual reconoció y autorizó el pago de las sumas reconocidas en la condena aludida. Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Que se declare al Doctor MAURICIO TOSCANO HEREDIA administrativamente responsable por los daños causados al señor FIDELIGNO MARTINEZ BUITRAGO, en el procedimiento quirúrgico que le fue practicado el día 07/09/1998 en el Hospital Central de la Policía Nacional.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaración anterior se ordene al demandado el pago de la suma de SEISCIENTOS CATORCE MILLONES SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE $614.071.291,89 a favor de la Nación Ministerio de Defensa- Policía Nacional Dirección de Sanidad. TERCERA.- Se condene en costas a la parte demandada.

Fundamentos de derecho La Ley 23 de 1981, por la cual se dictan normas en materia de ética médica, estableció en su artículo 15 que “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

La Resolución 2003 de 2014, por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud. No se probó que existiera el consentimiento informado para la intervención quirúrgica practicada por el médico Mauricio Toscano Heredia al señor Fideligno Martínez Buitrago, y esa falta de información le quitó la oportunidad al paciente de optar o rechazar la intervención, dado los graves riesgos que podían presentarse en la cirugía. La conducta omisiva por parte del señor médico Mauricio Toscano Heredia se atribuye a título de culpa grave consistente en que en la historia clinica no obra la autorización de cirugía firmada por el paciente para que el mismo a fuera informado acerca del tipo de intervención a la cual iba a ser sometido, los riesgos y posibles complicaciones. 1.2.

Contestación de la demanda El demandado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones porque la demandante no hizo un estudio de la conducta desplegada por parte del médico y pretendiendo que se declare su responsabilidad vulnerando el debido proceso, pues se estaría aplicando una responsabilidad objetiva. Indicó que no existió un actuar doloso o gravemente culposo que fuera el causante del daño antijurídico, pues no existe prueba que acredite alguno de los casos por los cuales se materializa la culpa grave, pues no basta simplemente con la ocurrencia de una conducta que conlleve a un pago patrimonial por parte del Estado, sino que se debe probar que la misma fue desplegada por parte del ex funcionario de manera dolosa o culposa, pues es un requisito sine qua non para la acción de repetición. Maxime cuando, la parte demandante indica la existencia de un proceso disciplinario en contra del médico, cuando lo cierto es que para la fecha no tiene sanción alguna, ni por ese ni por otro hecho.

La causa de la condena al Estado fue efectuada por parte de la Policía Nacional, que solo tuvo en cuenta la historia médica y nunca se entrevistaron con el médico Mauricio Toscano Heredia, con el fin de determinar las circunstancias que rodearon la cirugía del paciente; además, la falta de sustentación del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia que conllevo a que en decisión del Consejo de Estado se declarara desierto.

El demandado cumplió las obligaciones legales en cuanto la atención dispensada al paciente en la pre cirugía, durante la cirugía y después de la cirugía, pues era el procedimiento adecuado a realizar. La custodia y manejo de la historia clínica está a cargo de la Institución Clínica de la Policía, por ende, era ella la que le competía verificar todos los requisitos para llevar a cabo la operación. 1.3.

Sentencia de primera instancia El Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia el siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que la sentencia emitida por el Tribunal dentro del proceso No. 25000232600020000199001, no se efectuó por cuenta de acciones u omisiones del acá demandado Mauricio Toscano Heredia frente a la mala praxis del tratamiento y cirugía efectuado al señor Fideligno Martínez Buitrago, sino que se derivó por la presunta ausencia del consentimiento informado para la realización de dicho procedimiento.

En todo caso, no se cumple con el aspecto subjetivo que permita determinar la responsabilidad patrimonial del demandado, con sus conductas dolosas o gravemente culposas que conllevó a la indemnización que debió pagar la Policía Nacional; porque en la sentencia se condena por la ausencia de conocimiento informado al paciente, pero no se discute sobre la praxis efectuada.

Incluso, en el informe de auditoría se determina que la cirugía, como el procedimiento efectuado en la enfermedad que tenía el paciente eran los aceptados para la enfermedad que tenía. Además, encontró acertada la postura del demandado frente a la ausencia en la defensa técnica efectuada en el proceso de reparación directa en contra de la entidad, puesto que no se evidencia que haya acudido a un adecuado recaudo probatorio, y si hubiese efectuado las declaraciones de los hijos o acompañantes que estuvieron en la cirugía con el señor Fideligno Martínez y que lograrán determinar, que al momento de mencionar la cirugía efectivamente se había efectuado el consentimiento informado.

Así mismo, se nota ausencia en la falta de defensa técnica que se extendió a la segunda instancia, pues si bien la entidad interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal, no fue sustentado dentro de los términos procesales, por lo que el Consejo de Estado no se pronunció sobre ese recurso. Para demostrar la responsabilidad, la parte actora solo aportó la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B en sentencia de 25 de mayo de 2005 y confirmada por el Consejo de Estado Sección Tercera en sentencia proferida el 16 de julio de 2015 dentro del proceso No. 25000232600020000199001, las cuales no indican más que ausencia de defensa técnica, por parte del hoy demandante, pues no era necesario que la decisión o consentimiento fuera por escrito; de allí que, se debió controvertir lo expuesto por el paciente, entre otras con los testimonios de todos los médicos que lo atendieron, de la asistente del galeno Mauricio, la señora Gloria Ayala, quien en audiencia del 26 de agosto de 2021, expuso como el medico explicaba a cada uno de los pacientes, no solo de manera verbal sino a través de graficas los beneficios de cada operación y las consecuencias.

Con las pruebas aportadas por la parte demandante, ni si quiera se tenía claro si existía o no una falla por la ausencia del consentimiento informado y si esta se derivaba por parte del médico o si fuese por falla de la institución. Por lo anterior, resolvió:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, acorde a lo señalado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ADVERTIR que Contra la presente sentencia procede recurso de apelación, de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 247 del Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. (…) 1.4. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, argumentando que a la entidad no le falto defensa técnica ya que en las dos instancias judiciales fue demostrado que el servicio se prestó con las garantías necesarias y en ningún momento se cuestionó la intervención realizada al paciente.

No se demostró la pérdida o extravió del consentimiento informado, ya que la historia clínica mantiene su trazabilidad en fecha y horas donde no se avizora perdida de documentos. No existe prueba de que el médico Toscano Heredia cumpliera su deber legal de informar los riesgos al paciente, pues el documento firmado por el señor Martínez y su hijo no es demostrativo de que el médico cumpliera con ese deber.

El demandado no se puede amparar en que firmó la autorización de hospitalización y que por eso el paciente conocía los riesgos de la cirugía, porque una cosa es un riesgo de hospitalización y otra un procedimiento quirúrgico. El a quo no dio a los informes de auditoría una valoración probatoria a favor del demandante, pero tampoco a la historia clínica que es la prueba de toda la actuación, y allí se evidencia un claro desconocimiento del deber legal.

El demandado no cumplió su deber legal, evidenciando una conducta culposa con conocimiento de la consecuencia que conllevar no informar al paciente los riesgos del procedimiento, pero además de ello no realizo los registros en la historia clínica como lo dispone el artículo 12 del Decreto 3380/81. 1.5. Trámite procesal en segunda instancia La sentencia de primera instancia fue proferida el siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

La parte demandante interpuso recurso de apelación el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023), que fue concedido mediante auto del veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) y admitido por el despacho sustanciador con providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024), auto a través del cual también se corrió traslado de que trata el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 1.6.

Pronunciamiento de los sujetos procesales La parte demandada se pronunció en el término previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Solicitó que se confirme la sentencia pues se encuentra acorde con los pronunciamientos del Consejo Estado y la Corte Constitucional, relativos a los presupuestos para la acción de repetición dentro de los cuales cabe destacar básicamente el qué hace referencia a qué la entidad condenada al llevar adelante el proceso de repetición le corresponde la carga de probar la culpa grave en la conducta asumida por el llamado en dicha acción. CONSIDERACIONES 2.1.

La competencia Esta Sala es competente para conocer del asunto en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez de primera instancia. Se observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia fue formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P. No obstante, se aclara que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable. 2.2.

Legitimación en la causa Las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se condene al señor Mauricio Toscano Heredia a pagar a favor de la Policía Nacional - Dirección de Sanidad, las sumas que esta última debió pagar con ocasión de la sentencia de condena emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B en sentencia de 25 de mayo de 2005 y confirmada por el Consejo de Estado Sección Tercera en sentencia proferida el 16 de julio de 2015 dentro del proceso No. 25000232600020000199001.

El señor Mauricio Toscano Heredia se desempeñaba como médico adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y por las supuestas conductas dolosas y/o gravemente culposas de aquellos, la entidad pública se vio obligada a efectuar un reconocimiento económico en cumplimiento de la sentencia aludida. En consecuencia, se concluye que la demandante Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional que efectuó ese reconocimiento económico, está legitimada en la causa por activa; y el señor Mauricio Toscano Heredia, respecto de quien se alegaron las supuestas conductas dolosas y/o gravemente culposas que dieron lugar ese pago, lo está por pasiva. 2.3.

Caducidad El literal l) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.

(…) (negrilla fuera del texto). Se itera que la parte demandante pretende que condene al señor Mauricio Toscano Heredia a pagar a favor de la Policía Nacional - Dirección de Sanidad, las sumas que esta última debió pagar con ocasión de una sentencia condenatoria como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor aludido en ejercicio de sus funciones; pago que fue efectuado el 12 de septiembre de 2016.

Entonces, el término de caducidad de este medio de control se cuenta desde el 13 de septiembre de 2016, fecha en que la demandante efectuó el pago; por lo que la parte accionante tenía hasta el 13 de septiembre de 2018 para presentar la demanda; y como fue radicada el 19 de enero de 2018, es oportuna. 2.4. Problema jurídico De conformidad con los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer si se reúnen los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad personal del demandado señor Mauricio Toscano Heredia, por el valor del pago que realizó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional al señor Fideligno Martínez Buitrago y su grupo familiar, como consecuencia de la sentencia de condena emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B en sentencia de 25 de mayo de 2005 y confirmada por el Consejo de Estado Sección Tercera en sentencia proferida el 16 de julio de 2015 dentro del proceso No. 25000232600020000199001. 2.5.

Marco normativo del medio de control de repetición En el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución de 1991, se estableció la obligación del Estado de repetir, cuando ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo”. Por su lado, el artículo 142 del CPACA, dispone:

ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. En cuanto a los aspectos sustanciales que el juez debe observar para establecer si la conducta del demandado es dolosa o gravemente culposa, el Consejo de Estado ha señalado: De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.P., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

En tanto que, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema (negrilla fuera del texto). Así, en lo que respecta a la parte adjetiva o procesal, dicho precedente precisó que se rige por la norma vigente al tiempo de presentación de la demanda: Finalmente, en cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001 inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, para el 7 de septiembre de 1998, fecha en la que el demandado médico Mauricio Toscano Heredia realizó la intervención quirúrgica al señor Fideligno Martínez Buitrago, intervención en la que se presentaron las supuestas conductas que dieron lugar a la sentencia condenatoria que dio lugar al pago de unas sumas de dinero por parte de la entidad pública; no había sido emitida la Ley 678 de 2001 que reguló integralmente en lo procesal la acción de repetición, por eso el presente asunto deberá analizarse en lo sustancial conforme al Código Civil.

En cuanto a la culpa y el dolo, el artículo 63 del Código Civil, dispone:

ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (negrilla fuera del texto). Ahora bien, la demanda fue presentada 19 de enero de 2018, fecha en la que ya había sido emitida la Ley 678 de 2001, que reguló integralmente el procedimiento de la acción de repetición, por eso el presente asunto deberá analizarse, en lo procesal según esta normativa.

Al respecto el Consejo de Estado, ha señalado: Debido a la ausencia de una definición legal de las nociones de culpa grave o dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta Corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civil3. Posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6°, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos.

(…) Posteriormente la Sala sostuvo: “Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

“Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia”. Para efectos de evitar la dificultad de establecer si la conducta del agente estatal fue dolosa o gravemente culposa y para demarcar estos conceptos, la ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos de la acción de repetición. Así, los artículos 5° y 6° de la mencionada ley consagran lo siguiente: “Artículo 5o.

DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. “Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: “1. Obrar con desviación de poder. “2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

“3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. “4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

“5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”. “Artículo 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

“Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: “1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. “2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable. “3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

“4. El debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”. Sin embargo, las normas citadas no vienen al caso porque los hechos ocurrieron antes de la ley 678 de 2001, y este estatuto sólo rige, en lo sustancial, a partir de su entrada en vigencia, dejando a salvo su aplicación en materia procesal, aspecto en el cual entró a operar a partir de su promulgación (negrilla fuera del texto).

En síntesis, este asunto deberá analizarse en lo sustancial conforme al Código Civil y en lo procesal según la Ley 678 de 2001. 2.6. Caso concreto 2.6.1. Hechos probados El 1 de septiembre de 1998, el médico Mauricio Toscano Heredia, en su condición de médico adscrito al Hospital Central de la Policía Nacional, atendió al paciente Fideligno Martínez Buitrago en el Hospital Central de la Policía Nacional, puesto que el paciente acudió al servicio médico de Neurocirugía, porque presentaba un “TIC nervioso en el lado derecho de la cara”.

En ese contexto, el médico Mauricio Toscano Heredia ordenó la hospitalización del señor Martínez y el 7 de septiembre de 1998, realizó una “craneotomía de fosa posterior para descompresión del séptimo par”. El paciente informó a la Dirección de Sanidad que “Como secuelas de dicha intervención quedé sordo totalmente del oído derecho y atrofiadas las cuerdas bucales por lo que no puedo hablar ni comer correctamente y en relación con el oído siento un ruido exorbitante e intranquiliza” (…) “El Dr Toscano Heredia al programar la operación no me advirtió o puso en mi conocimiento que podía generar riesgos como la sordera, atrofia de las cuerdas bucales u otro riesgo”.

El 15 de diciembre de 1998, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, rindió el “Informe Auditoria” en el que señaló: Con la presente hago llegar a usted la Auditoria llevada a cabo a la queja presentada por el señor Fideligno Martínez Buitrago con Historia Clínica # 116524 realizada desde el 7 al 15 de diciembre de 1998. (…) 4 3.3.

No se encuentra en la Historia Clínica el consentimiento quirúrgico firmado por el paciente. (…)

4. ANALISIS DE LA INFORMACION 4.1. El paciente presenta un espasmo hemifacial derecho constante incapacitante que afecta las labores diarias, de cuatro años de evolución y una disminución de la agudeza auditiva del mismo lado descrito en la historia Clínica tres meses antes de la cirugía. (…) 4.2. Se presenta un manejo irregular de la historia clínica por parte del médico tratante de neurocirugía al no dejar consignado en la misma la atención prestada al paciente cuando interpreté los exámenes de diagnóstico solicitados, explico la intervención al paciente, solicitó su consentimiento por escrito y programó la cirugía. 4.3.

Al no encontrarse en la historia clínica la autorización de Cirugía firmada por el paciente no podemos asegurar que el mismo fuera informado acerca del tipo de intervención a la cual iba a ser sometido, los riesgos y posibles complicaciones. Obvio la necesidad de obtener su consentimiento para el procedimiento. Siendo requisito indispensable para toda intervención quirúrgica.

(…) 5. CONCEPTO (…) 5.3. Desfavorable para el especialista tratante por no solicitar el consentimiento escrito del paciente para la intervención, en el que dé fe del conocimiento del tipo de cirugía riesgos y complicaciones. El 31 de mayo de 1999, mediante Oficio número 288 la Médico Auditora Clara E. Cuberos Rodríguez, informó a la Dirección de Sanidad que: Con respecto a solicitar la correspondiente apertura de investigación disciplinaria en aras de determinar si el doctor Mauricio Toscano Heredia es responsable según lo expuesto por el quejoso, de los perjuicios de salud causados por al ser intervenido quirúrgicamente el día 07/09/1998, en consideración a que no se le informó de los posibles riesgos o complicaciones que dicha intervención podría generar.

Debo hacer la siguiente aclaración: a) Se consideró por lo expuesto en la auditoría médica, el doctor no es responsable de los perjuicios presentados por el paciente, ya que lo referente a la disminución de la agudeza auditiva ya estaba descrita en la historia clínica desde 3 meses antes y el problema de Disfagia y disfonía son complicaciones inherentes a la cirugía en cuestión, sin que se Estas impliquen mal manejo médico, como allí se dijo.

Por lo anteriormente citado no debería citarse esto en el soporte de petición de la investigación disciplinaria. b) Al analizar qué: 1. El quejoso en su escrito dice que el doctor Toscano no advirtió, puso en mi conocimiento que podía generar riesgos. 2. En la realización de la auditoría hallazgos 3.3 punto, se dice, “no se encuentra en la historia clínica el consentimiento quirúrgico firmado por el paciente”. 3.

La Oficina de calidad de la DISAN En la respuesta al peticionario, dice “El análisis de la historia clínica, no permitió comprobar la inobservancia del previo consentimiento para aplicar el tratamiento quirúrgico necesario”. Vemos cómo se presenta una contradicción por parte de la Oficina de Garantías de Calidad de la Disan debido a que, por un lado toman como base para solicitar una investigación disciplinaria contra el funcionario, la falta de informar al paciente de los riesgos o complicaciones de la intervención, la cual queda constatada en la historia clínica por medio de la autorización. Para cirugía firmada por el familiar o el paciente y posteriormente, en respuesta al peticionario, dice que al hacer el análisis de la historia clínica no se puede comprobar la inobservancia del previo consentimiento para aplicar el tratamiento”.

Teniendo en cuenta esto la base para solicitar la investigación queda sin sustento (negrilla fuera del texto). La Policía Nacional presentó queja ante el Tribunal de Junta de Ética Médica en contra del Médico Mauricio Toscano Heredia para obtener su concepto frente a la procedencia de iniciar una investigación disciplinaria en su contra, trámite en el cual se recibió su versión libre, al respecto se consignó: El Dr. MAURICIO TOSCANO HEREDIA, ratifica en su versión libre que él si advirtió al paciente de los riesgos, pero no dejé constancia en la historia.

Sin embargo, a este proceso no se aportó elemento probatorio alguno que permita inferir si se inició o no algún proceso investigación disciplinaria en contra del médico Mauricio Toscano Heredia. En sentido contrario, el Tribunal de Junta de Ética Médica expidió una certificación en la que indicó que no existió proceso disciplinario en contra del Médico Mauricio Toscano Heredia: Que revisados los libros radiadores del Tribunal Nacional de Ética Médica, así como los reportes presentados por algunos de los Tribunales Seccionales de ética médica, no se encontró que, en contra del doctor Mauricio Toscano Heredia, curse o haya cursado proceso disciplinario ético, profesional alguno (negrilla fuera del texto).

El 7 de enero de 2000, los señores Fideligno Martínez Buitrago y otros, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Policía Nacional, con el fin de que se las declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes derivados de “falla médica en la intervención quirúrgica que le fue realizada el 7 de septiembre de 1998 la cual le causó lesiones de carácter permanente".

El 25 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, profirió sentencia en el proceso No. 25000232600020000199000, por medio de la cual accedió a las pretensiones El 16 de julio de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera profirió sentencia de segunda instancia por medio de la cual confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso No. 25000232600020000199001.

Se destaca que, en esa oportunidad solo se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante Fideligno Martínez Buitrago, puesto que, aunque la sentencia de primera instancia fue recurrida por ambas partes, la Policía Nacional no sustentó su recurso y por ello, fue declarado desierto:

4. EL RECURSO Y EL TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron, oportunamente, sendos recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal a quo el 22 de junio de 20058; no obstante, comoquiera que el recurso de apelación formulado por la parte demandada -Policía Nacional- no fue sustentado oportunamente, el mismo fue declarado desierto por esta Corporación mediante proveído fechado el 13 de junio de 2006’; en esa misma providencia se admitid la impugnación presentada por la parte actora (negrilla fuera del texto).

La Policía Nacional la realizó el pago de la condena aludida, tal como consta en la certificación suscrita por Tesorería Dirección de Sanidad, en la que se indicó que el 12 de septiembre de 2016 y el 29 de junio de 2017, se canceló a la Sociedad Elite Internacional Américas y a la señora Julieta Zuluaga Duque, las sumas de $555.873.767,15 y 29.098.762.37, respectivamente.

Mediante oficio No. “S - 2020 - - DISAN / HOCEN-ARCIN-DEQUI 1.10”, el jefe servicio salas de cirugía Hospital Central Policía Nacional informó: 4.3.1. — El servicio salas de cirugía no cuenta con archivo histórico que permita suministrar un protocolo de la realización de cirugía para el año 1998. 4.3.2. — No es posible certificar si para los procedimientos que se realizaban en el año 1998 se requería que existiera “en poder de salas de cirugía” el consentimiento informado suscrito por el paciente o los familiares para llevar a cabo un procedimiento quirúrgico, no obstante, se aclara que si debía existir en cumplimiento de la Ley 23 de 1981 (negrilla fuera del texto).

Se aportó la historia clínica completa del señor Fideligno Martínez Buitrago, en la que no reposa el consentimiento informado por escrito firmado por el paciente para la cirugía “craneotomía de fosa posterior para descompresión del séptimo par” que le practicada el 7 de septiembre de 1998. Se recibieron las declaraciones de la señora Gloria Ayala, auxiliar de neurocirugía que asistió al médico Mauricio Toscano Heredia en la intervención realizada al paciente Fideligno Martínez Buitrago.

También se recibió el testimonio del señor Saúl Palomino Cabello, médico especializado en neurocirugía, que se refirió a las generalidades de los procedimientos que el servicio de neurocirugía realizaba para la fecha de los hechos, al profesionalismo del Mauricio Toscano Heredia, pero no recordó los procedimientos y trámites concretos realizados en el caso del paciente Fideligno Martínez Buitrago, ni si firmó o no el consentimiento informado. 2.4.3.

Análisis de los elementos de responsabilidad - Requisitos del medio de control de repetición, y del recurso de apelación La acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

El Consejo de Estado ha manifestado que para la prosperidad de la acción de repetición, deben concurrir los siguientes presupuestos: i) una entidad pública haya debido reparar los daños antijurídicos o restablecer los derechos transgredidos a un particular, en virtud de una sentencia de condena o de un acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente; ii) la entidad haya pagado a la víctima del daño, la suma determinada en la sentencia condenatoria o el acuerdo conciliatorio y, iii) la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario, ex funcionario o de un agente del Estado.

La existencia de una condena judicial y el pago Está acreditado que el 25 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, profirió sentencia en el proceso No. 25000232600020000199000, por medio de la cual accedió a las pretensiones y se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales el equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Fideligno Martínez Buitrago.

También está demostrado que el 16 de julio de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera profirió sentencia de segunda instancia por medio de la cual modificó la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 25 de mayo de 2005, la cual quedara así: 1°.- Declarar responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional responsable por las lesiones causadas al señor Fideligno Martínez Buitrago. 2°.- En consecuencia, CONDENAR a la Nación — Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar las siguientes sumas de dinero: 2.1.- Por concepto de indemnización de perjuicios morales, las siguientes cantidades a favor de las siguientes personas: (…) 2,2,- A título de perjuicios por daño a la salud, se reconocerá al señor Fideligno Martínez Buitrago la suma equivalente en pesos a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta sentencia. 2.3.- A título de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de dafio emergente, se condena a pagar, a favor del señor Fideligno Martínez Buitrago, la suma de dos millones trescientos veintidós mil novecientas cincuenta y ocho pesos (2'322.958).

También se probó que, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional profirió la Resolución No. 430 de 2016 “Por la cual se da cumplimiento a una Sentencia Judicial a favor de Fideligno Martínez Buitrago y otros", ordenando pagar la condena de este asunto por la suma de quinientos ochenta y cuatro millones novecientos setenta y dos mil quinientos veintinueve pesos con cincuenta y dos centavos ($584.972.529,52).

Así las cosas, del análisis de conjunto de dichos documentos a la luz de la experiencia, las reglas de la sana crítica y en atención a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 142 del CPACA, el Tribunal tiene la certeza del pago realizado por la demandante Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional con ocasión de la condena judicial, por un monto final de quinientos ochenta y cuatro millones novecientos setenta y dos mil quinientos veintinueve pesos con cincuenta y dos centavos ($584.972.529,52).

Se resalta que de los demás valores no se encuentran probados su pago o erogación. La imputación: la conducta gravemente culposa del agente estatal Aspecto previo La Sala advierte que en la demanda se indicó que “la conducta omisiva por parte del señor Médico MAURICIO TOSCANO” HEREDIA se atribuye a título de culpa grave consistente en que en la historia clínica no obra la autorización de cirugía firmada por el paciente para que el mismo a fuera informado acerca del tipo de intervención a la cual iba a ser sometido, los riesgos y posibles complicaciones”.

Esa línea, no existe imputación alguna por una posible falla médica en la intervención quirúrgica aludida o mala praxis en la prestación del servicio médico propiamente dicho. De manera que, la supuesta omisión de obtener el consentimiento informado y por escrito por el paciente Fideligno Martínez Buitrago y explicarle anticipadamente a este o a sus responsables las posibles consecuencias de la “craneotomía de fosa posterior para descompresión del séptimo par” que le sería realizada, es la única conducta que la demandante aduce como constitutiva de culpa grave en esta litis; consecuentemente, a ella debe centrarse el análisis de este asunto.

Por su parte, el a quo indicó que no se acreditó que el accionado hubiera desplegado conductas gravemente culposas; y que la condena en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional pudo obedecer a la ausencia en la defensa técnica efectuada en el proceso de reparación directa, pues si se hubiera realizado una correcta actividad probatoria se habría podido establecer que para el momento de realizar la respectiva cirugía, se había efectuado el consentimiento informado.

Al respecto, la Sala insiste en que no se debate la gestión de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional ni la responsabilidad de sus apoderados por su desempeño en la defensa de sus intereses judiciales en el trámite del medio de control de reparación directa No. 25000232600020000199000 en el que se profirió la condena que dio lugar al pago que se pretende en esta litis; por ello, no es procedente establecer si el pago de la condena tuvo origen en “la ausencia en la defensa técnica efectuada en el proceso de reparación directa” como lo insinuó el a quo.

Entonces, la única imputación realizada en el libelo en contra del demandado Mauricio Toscano Heredia, consiste en que este supuestamente incurrió en culpa grave porque omitió obtener el consentimiento informado y por escrito de su paciente Fideligno Martínez Buitrago y explicarle anticipadamente a este o a sus responsables las posibles consecuencias de la “craneotomía de fosa posterior para descompresión del séptimo par” que le sería realizada, por ello única y exclusivamente en torno a este aspecto girará el análisis de la Sala.

Aclarado el objeto de pronunciamiento de este tribunal, la Sala precisa que la sola existencia de una sentencia condenatoria no genera automáticamente la responsabilidad patrimonial en repetición contra los demandados. Ahora bien, en el asunto de la referencia se encuentra acreditado que el demandado, señor Mauricio Toscano Heredia, era agente estatal para la fecha de los hechos, pues en su condición de médico adscrito al Hospital Central de la Policía Nacional, atendió al paciente Fideligno Martínez Buitrago en el Hospital Central de la Policía Nacional, y fue quien el día 7 de septiembre de 1998, le realizó una “craneotomía de fosa posterior para descompresión del séptimo par”.

Así las cosas, para dirimir la controversia planteada, es necesario insistir en que las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, no son aplicables al presente caso, puesto que esta normativa no existía para la época en que el médico Mauricio Toscano Heredia atendió al paciente Fideligno Martínez Buitrago. Por ello, debe observarse lo establecido en el artículo 63 del Código Civil -normativa aplicable al caso concreto por la fecha en que sucedieron los hechos-, que señala:

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (negrilla fuera del texto). Entonces, la actuación gravemente culposa se configura cuando no se manejan los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Se itera que en la demanda se indicó que “la conducta omisiva por parte del señor Médico MAURICIO TOSCANO” HEREDIA se atribuye a título de culpa grave consistente en que en la historia clínica no obra la autorización de cirugía firmada por el paciente para que el mismo a fuera informado acerca del tipo de intervención a la cual iba a ser sometido, los riesgos y posibles complicaciones”.

Para comprobar si la afirmación de la entidad es cierta o no, se analizará el contenido de la Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, que en cuanto al deber de informar al paciente, ordenaba: Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

Así las cosas, de conformidad con esta normativa el médico tratante estaba en el deber de pedir el consentimiento de su paciente previamente a aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos necesarios y que puedan afectarlo física o síquicamente, también debe explicarle al paciente o a sus responsables de tales consecuencias, esto previamente a realizar el procedimiento o intervención. En cuanto al consentimiento informado, el Consejo de Estado ha sostenido que debe reunir las siguientes condiciones: Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos, ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención, esto es, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

Así, la información que debe suministrar el médico a su paciente es indispensable para este pueda ejercer autónomamente su derecho a decidir sobre su propio cuerpo, por ello tiene carácter trascendental al momento de programar y practicar procedimientos médicos. Del análisis integral del material probatorio aportado se concluye que, tal como lo afirmó el a quo, no se logró acreditar que el reconocimiento indemnizatorio que realizó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sea consecuencia de la conducta gravemente culposa del médico Mauricio Toscano Heredia.

Ello es así porque en esta litis no se demostró que el Médico Mauricio Toscano Heredia no hubiera cumplido con el deber establecido en el artículo 15 de la Ley 23 de 1981, esto es, obtener el consentimiento informado del procedimiento quirúrgico que realizó al paciente Fideligno Martínez Buitrago en el Hospital Central de la Policía Nacional ni que no le haya explicado anticipadamente al paciente o a sus responsables las posibles consecuencias que esa intervención podrían traer física y/o síquicamente.

En efecto, los elementos probatorios recaudados son contradictorios en esa temática. De un lado la parte actora adujo que no se obtuvo tal consentimiento y ese documento no obra por escrito en el expediente. Pero otras pruebas indican que sí cumplió con esa obligación, tal como se deduce del Oficio número 288 del 31 de mayo de 1999, mediante el cual la Médico Auditora Clara E. Cuberos Rodríguez, informó a la Dirección de Sanidad que: Debo hacer la siguiente aclaración: (…) b) Al analizar qué: 1.

El quejoso en su escrito dice que el doctor Toscano no advirtió, puso en mi conocimiento que podía generar riesgos. 2. En la realización de la auditoría hallazgos 3.3 punto, se dice, “no se encuentra en la historia clínica el consentimiento quirúrgico firmado por el paciente”. 3. La Oficina de calidad de la DISAN En la respuesta al peticionario, dice “El análisis de la historia clínica, no permitió comprobar la inobservancia del previo consentimiento para aplicar el tratamiento quirúrgico necesario”.

Vemos cómo se presenta una contradicción por parte de la Oficina de Garantías de Calidad de la Disan debido a que, por un lado toman como base para solicitar una investigación disciplinaria contra el funcionario, la falta de informar al paciente de los riesgos o complicaciones de la intervención, la cual queda constatada en la historia clínica por medio de la autorización. Para cirugía firmada por el familiar o el paciente y posteriormente, en respuesta al peticionario, dice que al hacer el análisis de la historia clínica no se puede comprobar la inobservancia del previo consentimiento para aplicar el tratamiento”.

Teniendo en cuenta esto. La base para solicitar la investigación que hacen sustento (negrilla fuera del texto). Como se aprecia, la auditora médica que conoció la solicitud de apertura de investigación disciplinaria en aras de determinar si el doctor Mauricio Toscano Heredia incumplió ese deber, informó que en la historia clínica no se encuentra el consentimiento quirúrgico firmado por el paciente, pero que “al hacer el análisis de la historia clínica no se puede comprobar la inobservancia del previo consentimiento para aplicar el tratamiento”.

Incluso, afirmó que “la base para solicitar la investigación queda sin sustento”. En esa misma línea, se advierte que en la sentencia proferida el 25 de mayo de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, en el proceso No. 25000232600020000199000, se tuvo en cuenta el documento suscrito por el hoy demandado en el marco de la investigación que se iniciaría en su contra, en el que afirmó: no estoy de acuerdo cómo se concluye que la cirugía fue realizada sin que se hubiere notificado de los posibles riesgos quirúrgicos cuando existe un volumen importante de pacientes sobre los cuales se puede constatar que a todos se les ha explicado los riesgos y no veo porque este paciente haya sido la excepción, además, sin consentimiento de leyes, no veo como la palabra mía no pueda tener el mismo valor de credibilidad cuando la forma de actuar ha sido siempre transparente y pulcra.

En el trámite de la queja que la entidad demandante presentó ante el Tribunal de Junta de Ética Médica en contra del Médico Mauricio Toscano Heredia para obtener su concepto frente a la procedencia de iniciar una investigación disciplinaria, se recibió su versión libre, al respecto se consignó: “El Dr. MAURICIO TOSCANO HEREDIA, ratifica en su versión libre que él si advirtió al paciente de los riesgos, pero no dejé constancia en la historia”.

Además, el Tribunal de Junta de Ética Médica expidió una certificación en la que indicó que no existió proceso disciplinario en contra del Médico Mauricio Toscano Heredia: Que revisados los libros radiadores del Tribunal Nacional de Ética Médica, así como los reportes presentados por algunos de los Tribunales Seccionales de ética médica, no se encontró que, en contra del doctor Mauricio Toscano Heredia, curse o haya cursado proceso disciplinario ético, profesional alguno (negrilla fuera del texto).

Además, en este proceso se recibió la declaración de la señora Gloria Ayala, que se desempeñó como auxiliar de neurocirugía y en ejercicio de sus funciones asistió al médico Mauricio Toscano Heredia en la intervención realizada al paciente Fideligno Martínez Buitrago, y que declaró: A todo paciente se le hace firmar consentimiento y riesgo que tiene la cirugía, y eso se colocaba en la historia clínica y se enviaba a la historia clínica; con ese consentimiento hacíamos la orden de cirugía y eso se llevaba a cirugía, en cirugía volvían y revisaban que hubiera consentimiento, si no había consentimiento la cirugía se cancelaba.

(…) una cosa que recuerdo mucho del DR. Toscano es que el dibujaba la cirugía que iba a hacer y le explicaba al apaciente lo que iba a hacer (…) es imposible que no se haya hecho el consentimiento porque a todo paciente se le hacía eso y donde hubiera llegado a cirigía sin esa documentación se hubiera cancelado la cirugía (negrilla fuera del texto).

En suma, los elementos probatorios aportados son contradictorios en cuanto al cumplimiento o inobservancia por parte del médico Mauricio Toscano Heredia, del deber de obtener el consentimiento informado por el paciente Fideligno Martínez Buitrago y explicarle anticipadamente a este o a sus responsables las posibles consecuencias de la “craneotomía de fosa posterior para descompresión del séptimo par” que le sería realizada.

Así, ninguna prueba es concluyente de la comisión u omisión de la conducta misma por parte del demandado. En consecuencia, la incertidumbre frente a la existencia de la conducta por parte del médico Mauricio Toscano Heredia, conlleva a que esta no pueda tenerse como gravemente culposa. Se destaca que, según la demandante Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, esa conducta fue la que produjo la sentencia condenatoria y el reconocimiento indemnizatorio a los beneficiaros de esa condena.

La Sala itera que además de acreditar la condición de agente del accionado en el expediente de la referencia, la parte actora debió demostrar la ocurrencia una conducta constitutiva de culpa grave, pues la sentencia condenatoria per se no es demostrativa de dicha conducta. En ese sentido corresponde a la demandante en sede de repetición demostrar los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo, por tratarse de un juicio de responsabilidad independiente al proceso de reparación directa No. 25000232600020000199000, donde la conducta del agente estatal debe quedar plenamente establecida.

En conclusión, el material probatorio aportado es insuficiente para endilgar responsabilidad al demandado, pues de ellas se no se advierte que su comportamiento fuera ajeno a las finalidades del Estado ni que haya incurrido en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, ni que obedeciera a su negligencia ni a un fin alejado del ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia del a quo. 2.4.3. Sobre la liquidación de costas y agencias en derecho Conforme al artículo 188 del CPACA que ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, que según el artículo 365 del CGP, aplican para la parte vencida en una actuación procesal. En el caso, se advierte que se trata de un asunto de interés público en cuanto busca recuperar dineros estatales y por ello no se condenará en costas a la parte demandante, aunado al hecho de que no se observa que, en el trámite de esta instancia procesal, se encuentren causadas y demostradas, expensas por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes, en los términos de los artículos 203 y 205 del CPACA, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, a los canales digitales registrados.

CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado Magistrado JC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.