25000-23-15-000-2024-00196-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dictar sentencia dentro del medio de control de pérdida de investidura instaurado por el señor SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE contra el señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO.

SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala niega las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se explican en desarrollo de la presente providencia. 1.

ANTECEDENTES. 1.1. DEMANDA. 1.1.1. Pretensiones. El demandante formuló las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura en los siguientes términos: “ 1.Se decrete la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA ostentada por Juan Daniel Oviedo Arango, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.941.641, actualmente concejal de Bogotá D.C. por el G.S.C. “Con Toda Por Bogotá” en virtud de la designación-llamamiento del derecho personal por virtud del artículo 112 superior y 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, también conocido “Estatuto EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2 de la Oposición Política”, para el período 2024–2027, por estar incurso en causal de inhabilidad específicamente en la consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 del 2000, violando así el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, numeral 2. 2.

Se decrete la separación definitiva del cargo del demandado la consecuente prohibición permanente de desempeñar en el futuro cargos de igual o similar naturaleza. 1.1.2. Hechos. Los hechos relacionados fueron los siguientes: 1.1.2.1. El 20 de junio de 2023 el Fondo Nacional de Garantías (en calidad de arrendatario) y el señor Juan Daniel Oviedo Arando (en calidad de arrendador) suscribieron en la ciudad de Bogotá D.C., el contrato No. 20234000034 cuyo objeto consistía en el “Arrendamiento de bien inmueble urbano identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 50C-1741076 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, ubicado en la Calle 26 A Nro. 13-97. -oficina 11025” 1.1.2.2.

Durante la ejecución del contrato de arrendamiento, se conoció que el señor Oviedo Arango se inscribió como candidato para la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. 1.1.2.3. El 14 de julio de 2023 fue aceptada la candidatura del ciudadano Juan Daniel Oviedo a la alcaldía Mayor de Bogotá, avalado por el Grupo Significativo de Ciudadanos “Con toda por Bogotá” 1.1.2.4.

El 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones de autoridades territoriales. El ciudadano Juan Daniel Oviedo resultó segundo en la contienda electoral a la que aspiraba y por tanto, adquirió el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo Distrital de Bogotá D.C. 1.1.2.5. El 1 de enero de 2024, el señor Juan Daniel Oviedo tomó posesión como concejal distrital de Bogotá D.C. EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3 1.1.3.

Fundamentos de derecho. El actor formuló la demanda con base en los siguientes fundamentos. Que la naturaleza y finalidad del régimen de inhabilidades es la protección de la moralidad del servicio público. Se demanda entonces que las personas que pretendan ser elegidas no hayan incurrido en una hipótesis que a juicio del constituyente o legislador les impida ejercer adecuadamente el cargo al que aspiran.

Estos límites para el acceso a cargos públicos procuran la realización del interés general, razón por la cual el ordenamiento exige el cumplimiento de ciertas condiciones de parte del aspirante a un cargo para asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del candidato. Por su parte, que el derecho a la oposición es fundamental pero no absoluto y se constituye como una herramienta jurídica que garantiza la participación democrática de quienes están en contraposición con los grupos o las personas que ostentan el poder político.

Que, por tratarse de una prohibición, las inhabilidades son taxativas, es decir, deben estar expresamente consagradas en la Constitución Política o en la ley, de modo que el juez debe realizar una interpretación restrictiva en las causales de inhabilidad, porque constituyen una excepción al derecho fundamental de acceder a los cargos públicos.

Pero el hecho de que el juez deba interpretar de forma restrictiva las causales de inhabilidad e incompatibilidad para el acceso o el ejercicio de un cargo público, no significa de modo alguno que sean inaplicables dichas causales o que sean aplicables de forma selectiva, dependiendo de la forma en que se ha accedido a la función pública.

Que en virtud de la Ley 1909 de 2018, en su artículo 25, los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de Departamento, alcalde Distrital y Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en la Asamblea Departamental o en el Concejo Distrital o Municipal respectivo, durante el período de dichas corporaciones.

Centrando el estudio en el EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 presente caso, desde la entrada en vigencia de dicha norma, quien se inscriba para el cargo de alcalde, conoce con certeza que: i) De obtener la mayor votación, será elegido para el cargo al cual se inscribió, esto es el de alcalde o ii) De ser el candidato que siga en votos a quien sea declarado elegido, tendrá derecho personal a ocupar una curul como concejal.

Acorde con lo expuesto, el candidato puede prever con claridad que está en posibilidad de acceder al cargo de alcalde o al de concejal y, por ende, constituye una mínima precaución verificar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés para cada uno de dichos cargos. De ahí que no resulte posible alegar derechos de la oposición para acceder al cargo o permanecer en él, estando incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad, pues una postura en tal sentido plantearía una especie de inmunidad que resulta inadmisible en un Estado de Derecho que propende por la transparencia y moralidad de quienes aspiran a ostentar o acceden a cargos públicos.

La solicitud de pérdida de su investidura la sustentó en los términos del artículo 55, numeral 2 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 6 de la Ley 617 de 2000. Juan Daniel Oviedo Arango, concejal de Bogotá D.C. y precisó que la Sala debe determinar si el demandado incurrió en conducta constitutiva de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), que le prohibía ser elegido concejal de Bogotá D.C., en cuanto intervino en la celebración de contratos con una entidad pública en interés propio, el cual debió ejecutarse y cumplirse en el respectivo Distrito y si, como consecuencia de ello, debe decretarse la pérdida de su investidura establecida en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por violación al régimen de inhabilidades, al haber intervenido en la celebración del contrato censurado No. 20234000034 del Fondo Nacional de Garantías (FNG), así como las causales de incompatibilidad establecidas en los artículos 127 de la Constitución Política y 8º (numeral 1, literal f) de la Ley 80 de 1993 y prohibición enlistada en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL 1.2.1. El 12 de marzo de 2024 fue repartido el presente medio de control al Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya. 1.2.2. Mediante Auto del 13 de marzo de 2024, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar al demandado y al Ministerio Público. 1.2.3. El 1 de abril de 2024, el demandante radicó memorial de reforma de la demanda. 1.2.4.

Mediante Auto del 3 de abril de 2024 se admitió la reforma a la demanda y se ordenó notificar nuevamente. 1.2.5. El 16 de abril de 2024 el Magistrado Sustanciador profirió Auto que resolvía solicitudes probatorias y fijaba fecha para audiencia de pruebas y para audiencia pública. 1.2.6. Contra el anterior Auto, el apoderado del demandado interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Auto del 24 de abril de 2024 en donde nuevamente se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas-recepción de testimonios y para la audiencia pública establecida en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018. 1.2.7.

Mediante Auto del 29 de abril de 2024 se le informó a las partes que la audiencia pública citada por la Sala Plena de la Corporación con anterioridad, se llevaría a cabo de manera presencial en las instalaciones de Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la finalidad de evitar inconvenientes en relación con la conectividad de los Magistrados y de las partes.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 1.2.8. El día 3 de mayo de 2024 el Magistrado Sustanciador llevó a cabo audiencia de pruebas- recepción de testimonios, que habían sido decretados mediante Autos del 16 y 24 de abril de 2024.

Los testimonios recepcionados fueron los de los señores: Marco Arango y Diana Henao; testimonios que fueron incorporados en debida forma al proceso así como las pruebas documentales recaudadas y obrantes en los índices 00026, 00032, 00033, 00043 y 00045 de la plataforma SAMAI. 1.2.9. El 6 de mayo de 2024 a las 2:00 PM se llevó a cabo por la Sala Plena de la Corporación, audiencia pública de pérdida de investidura a la cual asistieron e intervinieron por el tiempo de 10 minutos, el demandante, la señora Agente del Ministerio Público, el demandado y su apoderado.

1.3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Admitida la demanda, así como la reforma la misma y luego de notificada, el demandado, a través de apoderado judicial manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda. Que el demandante fundamenta su solicitud de pérdida de investidura en que el 20 de junio de 2023 Juan Daniel Oviedo Arango suscribió el contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 2023400034, en la modalidad de contratación directa, con el Fondo Nacional de Garantías S.A. (FNG), sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; cuyo plazo de ejecución era hasta el 31 de diciembre de 2023, y su valor ascendió a la suma de $106.016.318, pero que terminó de manera anticipada.

Que para decretar la pérdida de investidura de un determinado miembro de una corporación pública no basta con acreditar el elemento objetivo de la causal alegada [tipicidad], sino que, además, es menester efectuar un juicio de responsabilidad subjetivo [culpabilidad], en donde el dolo y/o la culpa grave del demandado adquieren un papel preponderante, pues solo las conductas cometidas bajos esos títulos podrán dar lugar a decretar la desinvestidura de su dignidad.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 El demandante considera que Juan Daniel Oviedo Arango se encuentra inhabilitado para ser concejal de Bogotá D.C. de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Las citadas normas no son aplicables al señor Oviedo Arango,, toda vez que: 1) al señor Juan Daniel Oviedo Arango no les es aplicable el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues no fue electo como alcalde y en el mismo sentido, 2) su inscripción como alcalde no afecta su investidura como Concejal de Bogotá D.C., pues es un cargo y una corporación pública distinta y la causal de inhabilidad lleva la restricción en una sucesión -inscripción que lleva a una elección- del mismo nivel.

Tampoco resulta aplicable el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, puesto que: 3) el señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO no fue inscrito como concejal, y 4) el demandado no fue elegido sino declarado en razón a un derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Referente a que el señor Juan Daniel Oviedo Arango no fue electo como alcalde, se tiene que el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, señala las restricciones de quien no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital, sin embargo, en el caso concreto, el señor Oviedo Arango no fue elegido ni designado en cargo como alcalde sino que fue declarado como concejal de Bogotá D.C. en el caso particular se pretende la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades de alcaldes, pero no hay existencia de acto que declare electo a mi poderdante como alcalde de Bogotá D.C., es decir, la inhabilidad restringe el acceso a un cargo uninominal específico, el cual NO ostenta y en el cual no fue electo el señor Juan Daniel Oviedo Arango, por lo que se pretende la pérdida de investidura de un cargo que no se tiene.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8 Relativo a que el señor Juan Daniel Oviedo Arango no fue inscrito como concejal, se tiene que el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, indica las restricciones de quien no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital, sin embargo, en el caso concreto, el señor Oviedo Arango nunca se inscribió como Concejal de Bogotá D.C., no hay acto de inscripción en el mentado cargo y tiene la curul es en razón a un derecho personal, se debe tener en cuenta que el derecho personal de la segunda votación más alta a un cargo se deriva de los derechos de oposición y la eficacia del voto, el cual difiere del derecho de elegir y ser elegido que se concreta aspirando y quedando electo a un cargo determinado; en ese sentido, no se le deben aplicar las situaciones de los elegidos por voluntad general, establecidas de manera taxativa por el legislador, a una declaratoria que tiene otra naturaleza y finalidad.

Concluyó afirmando que no se puede aplicar el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque, este señala las restricciones de quienes quieren acceder al cargo de alcalde, es decir, un cargo que NO ostenta mi poderdante ni las inhabilidades de tal artículo le pueden ser extendidas; tampoco se puede aplicar el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque el señor Juan Daniel Oviedo Arango no fue inscrito como concejal; además, las inhabilidades de la Ley 136 de 1994, modificadas por la Ley 617 de 2000, son consagradas para un elegido por la voluntad general y no para un declarado por un derecho personal que tiene su razón de ser en la eficacia del voto y las fuerzas políticas derrotadas.

Finalizó concluyendo que la causal alegada tiene elementos que deben concurrir para su configuración, a saber: 1) elemento temporal: que el año anterior a la elección; 2) elemento objetivo: se haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel; 3) elemento subjetivo: en interés propio o de terceros; y 4) elemento territorial: siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 Sobre la intervención en la gestión de negocios y la celebración de contratos, el juez de pérdida de investidura debe realizar un análisis de la norma única y exclusivamente desde la óptica de la finalidad con la que el legislador consagró la inhabilidad como restricción al derecho de elegir y ser elegido, que como se desarrolló en el acápite anterior, no resulta ser del caso del señor OVIEDO ARANGO, puesto que este no resultó electo sino que su declaratoria correspondió a un derecho personal con otra finalidad y naturaleza.

Que, además, el Consejo de Estado ha indicado que sobre la finalidad de las inhabilidades y en particular de la causal que se estudia en el presente asunto, lo que pretendió el legislador es evitar circunstancias de ventaja entre los contendores y con ello acreditarse ante los ciudadanos. Es por ello que, en cada caso particular se deben analizar no solo los elementos de la causal endilgada sino la finalidad que persigue de la norma.

Respecto de lo señalado por el demandante, se tiene que el bien sobre el cual versa el contrato es una propiedad de una entidad bancaria, como bien lo señala el Contrato en su consideración quinta, por tanto, el elemento de beneficio propio o de terceros no está definido ni estructurado, puesto que en el caso concreto no se tiene certeza sobre quién es el beneficiario.

Por consiguiente, tampoco se puede establecer que el negocio haya efectuado de manera real una ventaja frente a los contendores e influenciado el voto en determinado sentido de los ciudadanos, es decir, no hay certidumbre que se haya afectado la igualdad entre los contendores y que se hayan usado los recursos para desequilibrar el certamen electoral 1.4 INTERVENCIONES EFECTUADAS EN LA AUDIENCIA PÚBLICA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

El 6 de mayo de 2024 a las 2:00 PM se llevó a cabo por la Sala Plena de la Corporación, audiencia pública de pérdida de investidura1 a la cual asistieron e intervinieron por el 1 Ley 1881 de 2018, artículo 12. EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10 tiempo de 10 minutos, el demandante, la señora Agente del Ministerio Público, el demandado y su apoderado.

Las intervenciones realizadas se resumen de la siguiente manera: 1.4.1. Demandante. Se pronunció inicialmente frente a la procedencia de la acción de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades. Refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia se ha inclinado hacia la aplicabilidad del régimen de inhabilidades respecto a los integrantes de las corporaciones públicas que acceden a las mismas.

Sostuvo que debe darse aplicación al régimen de inhabilidades para los miembros de las corporaciones públicas, también para las personas que acceden a las corporaciones públicas a ellas a través del derecho de oposición política. Argumentó que estos miembros deben someterse al mismo régimen que los demás, para garantizar la igualdad en el tratamiento normativo.

Sobre la configuración de los elementos objetivos y subjetivos en el caso concreto, la solicitud se sustenta en que debe decretarse la pérdida de investidura en los términos del artículo 55, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Además, se sostuvo que las excepciones a este régimen deben ser explícitas y que la solicitud de pérdida de investidura se fundamenta en disposiciones específicas de la ley.

Indicó que para que se configure la inhabilidad se debe tener la presencia de los siguientes presupuestos: (i) que el demandado haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; (ii) haberlo hecho durante el año anterior a la elección como concejal; (iii) en interés propio o de terceros, el contrato le reporta como beneficio económico al candidato el canon de arrendamiento recibido;

(iv) que el contrato se ejecute en el respectivo distrito. Concluyó que el contrato celebrado y discutido en el presente proceso, se erige como un negocio jurídico que tiene la EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 11 potencialidad de configurar la inhabilidad objeto de estudio, habida cuenta que se entiende como un acto jurídico generador de obligaciones y que, al celebrarse con el Estado dentro del periodo inhabilitante, podría otorgar una ventaja electoral al demandado. 1.4.2.

Ministerio Público. La señora Agente del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que dentro del proceso no se probó la calidad de concejal de Bogotá D.C., del demandado Juan Daniel Oviedo y, por tanto, relevó el estudio de la inhabilidad planteada. 1.4.3. Demandado y su apoderado judicial. El demandado inició su intervención relatando que en 2018 suscribió un contrato de arrendamiento financiero con el Banco BBVA para adquirir una futura oficina para su ejercicio profesional.

El 7 de febrero de 2023 inicia su campaña política hacia la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., concretamente con la etapa de recolección de firmas; La oficina en cuestión se encontrada arrendadada hasta el mes de abril de 2023 en donde el arrendatario decidió desistir del contrato de arrendamiento por condiciones económicas. Esto llevó a que su madre iniciara la búsqueda de un nuevo arrendatario para mantener al día los pagos del contrato de leasing suscrito con el mencionado banco.

En ese contexto, el Fondo Nacional de Garantías, ubicado en el mismo edificio en donde el demandado tiene la oficina, mostró interés en ampliar su archivo y disponer de la mencionada oficina. Después de consultar con su abogado y contadora, el demandado comprendió que el Fondo Nacional de Garantías operaba bajo un régimen de contratación privado y que al firmar dicho contrato podría recibir ingresos para continuar pagando el arrendamiento financiero con el Banco BBVA.

Relató que, así como fue el FNG la entidad que lo buscó para suscribir el contrato, el vicepresidente de EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 12 dicha entidad fue la persona quien posteriormente pone en conocimiento del Consejo Nacional Electoral este contrato con miras a solicitar la revocatoria de la inscripción de su candidatura, revocatoria de la inscripción que fue negada por parte de la autoridad administrativa electoral.

Finalizó señalando que su aspiración a la Alcaldía Mayor de Bogotá la realizó cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley y en ejercicio de una nueva forma de hacer política en el país. Continuó su intervención por el tiempo de 5 minutos, el apoderado del demandado y se refirió al elemento subjetivo que debe estudiarse para la configuración de la pérdida de investidura del señor Juan Daniel Oviedo, desde su participación activa, real, trascendente y útil en la gestión o celebración del negocio jurídico referenciado en el presente proceso.

Señaló que con los testimonios rendidos el pasado viernes, se ha demostrado que el concejal no tuvo participación en la elaboración ni en la negociación del contrato, y su papel no fue trascendental ni útil, ya que la consecución del contrato fue labor de un tercero que finalmente ubicó el bien para arrendamiento a favor del Fondo Nacional de Garantías.

Planteó que el concejal actuó bajo una convicción errada e invencible debido a un error como casual de exclusión, que puede ser de dos tipos: (i) un error de prohibición directo, donde el autor desconoce la normativa o considera que no está vigente, y (ii) un error de prohibición indirecto, donde el autor, a pesar de conocer la prohibición, cree que su conducta está justificada.

Según las pruebas presentadas, se argumenta que el concejal actuó con la creencia equivocada de que su acción era legal. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Formulación de tacha en contra del testimonio del señor Marco Antonio Arango. EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 13 Previo a abordar las consideraciones de fondo, se evidencia que existe una solicitud elevada por el demandante y radicada mediante la ventanilla virtual el día 3 de mayo de 2024 a las 12:09 PM, en donde formuló una tacha en contra de la credibilidad e imparcialidad del testimonio del señor Marco Antonio Arango, que había sido recepcionado en audiencia de pruebas celebrada ese mismo día en horas de la mañana.

El demandante formuló la tacha con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso que reza: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Al respecto, esta Sala no se pronunciará sobre la formulación de tacha elevada por el demandante, al considerar que la oportunidad procesal pertinente para haberla formulado resultaba ser durante el desarrollo de la audiencia de pruebas, específicamente en el momento en que el testigo terminó de rendir su dicho, y previo al momento en el que el Magistrado Sustanciador manifestó que se declaraba surtida la diligencia de testimonio y que el mismo sería incorporado al expediente y se le daría el valor que en derecho correspondiera, situación que no sucedió, de conformidad con la grabación de la audiencia y el acta que se elevó de la misma.

Lo anterior teniendo en cuenta que precisamente la audiencia de pruebas se constituía como el momento oportuno para interponer recursos, formular tachas o cualquier requerimiento derivado del desarrollo mismo de dicha audiencia y en atención no solamente a la preclusividad de las etapas procesales sino a salvaguardar el derecho de defensa que le asiste al demandado y a su testigo de refutar la tacha formulada, esta Sala no se pronunciará sobre la misma.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 14 2.2. Competencia de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De conformidad con el numeral 13 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establece que esta Corporación será competente para conocer: “(…)De la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley.

En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena de tribunal”. La competencia por el factor territorial está constituida, teniendo en cuenta que la solicitud de pérdida de investidura se instauró en contra de un concejal de la ciudad de Bogotá D.C., ciudad en donde ejerce jurisdicción este Tribunal Administrativo. 2.2. El medio de control de pérdida de investidura.

El medio de control de pérdida de investidura se constituye como una acción pública que puede ser ejercida por cualquier ciudadano colombiano, en ejercicio del derecho de participación democrática de conformidad con el numeral 6º del artículo 40 Constitucional. La finalidad de dicha acción pública ha sido establecida por la Corte Constitucional señalando que la misma busca: “dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas”2.

Que además, tiene la característica de ser un mecanismo de control político de la ciudadanía que persigue la depuración de las corporaciones públicas cuando alguno de sus integrantes incurra en conductas que están prohibidas por la ley en virtud de la investidura que ostentan. Actualmente, su trámite procesal se encuentra regulado en la Ley 1881 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones"; dicha 2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-544 de 2004.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 15 normatividad, establece que sus disposiciones son aplicables a los procesos de pérdida de investidura de concejales por remisión expresa efectuada en su artículo 22.

Por su parte, el artículo 1º de la citada norma, señala que el medio de control de pérdida de investidura es un juicio de tipo subjetivo y dispone, en forma expresa, la infaltable acreditación del dolo o culpa grave, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.” En el mismo sentido, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-424 de 2016 sobre el juicio de responsabilidad que debe adelantarse en estos procesos, señaló: “(viii) El análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable.

(ix) Una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura, incurre en un defecto sustantivo, cuando sanciona a un Representante a la Cámara sin analizar si su conducta se produjo con culpa o dolo.” Por todo lo anterior, al ser un proceso sancionatorio que implica la afectación de los derechos políticos del ciudadano enjuiciado, debe adelantarse sujeto a todas las normas pertinentes, con observancia de todas las garantías de defensa que le asisten al demandado, y además, opera bajo un análisis de responsabilidad subjetiva que permita verificar, en el caso concreto, la ocurrencia de la causal de inhabilidad en la que se fundamenta la demanda.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 16 2.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala Plena determinar si conforme al escrito de demanda, se encuentra probada la causal 2ª del artículo 55 de la Ley 136 de 19943, que permita declarar la pérdida de la investidura del cargo de concejal de Bogotá D.C., al señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO, por haber suscrito el contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 2023400034 con el Fondo Nacional de Garantías (FNG). 2.4.

Posición de la Sala: La Sala no accederá a la solicitud de pérdida de investidura por las siguientes razones: - Marco jurídico- Pérdida de investidura de los concejales de Bogotá, DC, por violación al régimen de inhabilidades. La Corte Constitucional en la Sentencia C-473-1997 se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la institución de la pérdida de investidura de los concejales, al indicar que “es importante destacar que el instituto de la pérdida de investidura constituye una sanción disciplinaria”.

En la misma sentencia, a partir del estudio del artículo 293 de la Carta Política, se ha indicado que: “como se puede colegir de la lectura de este artículo, la Carta autoriza al legislador para determinar, entre otras cosas, las causas de destitución de los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la Corte, la pérdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la destitución”.

Como se pudo establecer de manera precedente, la pérdida de investidura se encuentra regulada por la Ley 1881 de 2018 en su procedimiento; las causales invocadas dependerán de la naturaleza jurídica del cargo de elección popular que ocupe el demandado. 3 Los concejales perderán su investidura (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 17 Sobre la competencia del legislador para establecer causales de pérdida de investidura para concejales, la Corte Constitucional en la Sentencia C-473-1997 ya citada, dijo: “Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos.

Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de investidura. Así las cosas, la única conclusión posible es que cuando el artículo 293 consagra la posibilidad de que el legislador determine las causas de destitución de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, incluye la determinación de las causales de pérdida de investidura de estos funcionarios.” Así entonces, con fundamento en el principio de integración normativa ha sido válido reconocer que constituye causal de pérdida de investidura de un concejal, el desconocimiento, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

Establecido lo anterior, para decretar la pérdida de investidura de un concejal, deberá demostrarse la violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses en relación con las causales que le son aplicables a los concejales. Con esto, surge la primera incongruencia al momento de abordar el estudio de la presente pérdida de investidura.

El demandante señaló en sus pretensiones que solicitaba decretar la pérdida de investidura del concejal Oviedo por esta incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 37, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, dicha norma establece lo siguiente: “ARTÍCULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 18 o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.” Es decir, que la citada norma como su título lo indica, establece las inhabilidades para ser alcalde y no concejal y el demandante se encuentra solicitando la pérdida de investidura de un concejal, con fundamento en una norma, que en principio no le aplicaría ya que el cargo que ostenta no es el de alcalde, es decir, que la inhabilidad que se le atribuye no se encuentra en el mismo nivel del cargo que actualmente el demandado ostenta que es el de concejal.

Sea oportuno señalar, que se encuentra probado dentro del presente proceso, que mediante Resolución No. 11822 de 2023, el Consejo Nacional Electoral conoció en sede administrativa la solicitud de revocatoria de inscripción de la candidatura a Alcalde Mayor del señor Oviedo. En el mencionado acto administrativo, la Corporación resolvió negar la revocatoria de la inscripción al considerar que el demandado no estaba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3º de la Ley 617 de 2000, norma que también se invoca en el presente proceso de pérdida de investidura.

Establecido lo anterior, abordaremos el análisis del caso especial de designación del señor Oviedo Arango como concejal de la ciudad de Bogotá D.C. - La condición de concejal designado del señor Juan Daniel Oviedo Arango. Establecido lo anterior, resulta pertinente igualmente previo entrar al análisis del caso en particular, dar respuesta a lo señalado por la Agente del Ministerio Público durante la celebración de la audiencia pública de alegaciones en donde manifestó que dentro del expediente no se encontraba probada la calidad de concejal de Bogotá D.C., del señor Juan Daniel Oviedo Arango, y que, por tanto, al no encontrarse probado lo anterior, se relevaría del estudio de la inhabilidad.

Se tiene que, con el escrito de la demanda, se allegó el formulario E-24 expedido por la Organización Electoral y que contiene el cuadro de resultado de escrutinios de Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y en donde se constata que el señor Juan Daniel EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 19 Oviedo Arango alcanzó 616.902 votos, quedando en segundo lugar en número de votos frente al ganador, Carlos Fernando Galán con un total de 1.499.734, situación que fue la que le permitió acceder al cargo de concejal de la ciudad de Bogotá D.C. en virtud de las disposiciones del Estatuto de la Oposición. - El derecho personal adquirido por el señor Juan Daniel Oviedo Arango de conformidad con la Ley 1909 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.” De conformidad con lo probado durante el proceso y partiendo del hecho notorio que la Alcaldía Mayor de Bogotá se constituye como uno de los cargos más importantes dentro de la administración pública de nuestro país, se tiene que para las elecciones Así mismo, de acuerdo a las pruebas recepcionadas durante el proceso, la Registraduría Distrital allegó el formulario E-6 que contiene la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Bogotá, adicional a esto, siendo Bogotá la capital de nuestro país, dicho cargo y las circunstancias que se presentan, adquieren una relevancia especial, y así como se pudo escuchar tanto en la audiencia de pruebas como en la audiencia pública, el señor Oviedo Arango aceptó su designación como concejal de Bogotá, cargo que ejerce a la fecha y sobre lo cual no puede existir discusión alguna.

De la misma forma se allegó el Formulario E-24 de la Organización electoral, el cual contiene el escrutinio para candidatos al concejo distrital, cuyo contabilización del 100% de la votación dio lugar a la repartición de las curules, sin contabilizar aquella que por derecho personal le correspondió a Juan Daniel Oviedo Arango, cuya aceptación de la curul, le permitió tomar posesión en acto público de su condición de concejal de Bogotá, que ostenta a la fecha.

Al calificar la admisión de la demanda,se consideró que la prueba de concejal de Bogotá D.C., estaba acreditada, lo que permitió darle trámite al proceso. EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 20 territoriales celebradas el pasado 29 de octubre de 2023, el señor Juan Daniel Oviedo Arango se inscribió como candidato a la Alcaldía Mayor de Bogotá por el Grupo Significativo de Ciudadanos “Con toda por Bogotá”.

Certamen electoral que se llevó a cabo y en donde el candidato Carlos Fernando Galán resultó electo como Alcalde Mayor, por su parte, el demandado, Juan Daniel Oviedo obtuvo la segunda votación más alta. Acontecido lo anterior y con fundamento en la Ley 1909 de 2018 nació el derecho personal del demandado a manifestar si deseaba aceptar el cargo de concejal de la ciudad de Bogotá. Esto, de conformidad con el artículo 25 de la citada ley que establece: “ARTÍCULO

25. CURULES DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

(…)” La finalidad de dicha ley, no fue otra que darle eficacia a los votos de la persona que quedara en segundo lugar, constituyendo con lo anterior una representación de la ciudadanía que depositó su confianza en dicha alternativa, lo anterior en garantía de las minorías y de los derechos de la oposición. Y es así como, el demandado aceptó su designación como concejal de Bogotá D.C. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-018 de 2018 que realizó el control de constitucionalidad a la citada ley.

Al respecto señaló: EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 21 “(…) La curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto.

En este sentido es clara la exposición de motivos del PLEEO objeto de revisión al señalar que “El Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección” Para concluir con lo anterior, que la aspiración política del demandado y sometida a las urnas, no fue aspirar al Concejo de Bogotá, sino que puso su nombre a consideración de los electores para aspirar a la Alcaldía Mayor; elección que no ganó, pero que le permitió aceptar su designación como concejal de la ciudad de conformidad con la prerrogativa consagrada en el llamado Estatuto de la Oposición. Es decir, que el estudio de la inhabilidad del demandado no puede realizarse de conformidad con el artículo señalado por el demandante, este es, el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 ya que, el mismo enlista las inhabilidades para ser alcalde, y en el caso concreto, el demandado no ostenta esa posición. Por otro lado, no puede realizarse una interpretación amplia de las inhabilidades y pretender dar aplicación a dicho artículo, con la justificación que la aspiración del señor Oviedo Arango fue a la Alcaldía Mayor de Bogotá, aspiración que culminó en el momento en que el demandado perdió las elecciones y posterior a esto, aceptó su designación como concejal de Bogotá D.C. Las inhabilidades establecidas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 tuvieron vigencia para el señor Oviedo Arango desde el momento en que materializó su inscripción como candidato a la Alcaldía Mayor, hasta el día de las elecciones donde no resultó elegido.

Tanto así, que como se referenció de manera previa, en su momento, el Consejo Nacional Electoral conoció de la solicitud de revocatoria de inscripción de su candidatura por esta misma causal. Dentro de la sana lógica, no resulta entonces coherente invocar la causal de inhabilidad del demandado para desempeñar el cargo de alcalde mayor, y solicitar la pérdida de investidura del mismo como concejal.

Teniendo en cuenta además, que el medio de EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 22 control de pérdida de investidura se lleva a cabo en contra de miembros de Corporaciones Públicas y no aplica para cargos uninominales.

No obstante lo manifestado y atendiendo al principio de justicia rogada que rige este tipo de procesos, se reconoce que a pesar que el demandante solicitara en el acápite de pretensiones, la declaratoria de pérdida de investidura invocando equivocadamente el régimen de inhabilidades de los alcaldes, dentro del desarrollo del problema jurídico, así como en sus argumentos expuestos en la audiencia pública celebrada el pasado 6 de mayo, solicitó a esta Sala pronunciarse sobre la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), artículos que referencian el régimen de inhabilidades de los concejales, por lo anterior, se procederá a realizar algunas precisiones. - La inhabilidad de los concejales consagrada en el numeral 3o del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

El demandante, endilga responsabilidad en contra del señor Juan Daniel Oviedo por considerar que se encuentra incurso en la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual señala: “ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES: no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 23 1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2.

Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 3. Por indebida destinación de dineros públicos. 4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda”.

(Subrayado y negrilla propio) Sostiene el actor que el demandado incurrió en la inhabilidad al suscribir el contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 2023400034 con el Fondo Nacional de Garantías (FNG). Previo a descender al análisis de la inhabilidad, resulta oportuno destacar lo que ha señalado el Consejo de Estado4 sobre esta inhabilidad: “Generalidades de la intervención en gestión de negocios y celebración de contratos con entidades públicas.

La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.

Desde las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se tenía claro el propósito de consagrar esta inhabilidad, como se lee en el siguiente aparte: “En cuanto al tema de porqué la gestión de negocios inhabilita para presentarse como candidato y para ser elegido, es un tema que muchos de los presentes han tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones, uno es el hecho de evitar que una persona con dineros del Estado, si es contratista, haga las labores de la campaña o a través de hacer la obra en una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria para ser 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, RAD 2014-00051, MP Lucy Jeannette Bermúdez.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 24 elegida, ( ); adicionalmente, no hay duda de que la eventualidad de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la entidad o empleado público ante la cual una persona está gestionando ( ).” La intervención en esta causal de inhabilidad se materializa en dos conductas plenamente diferenciables, la primera de ellas, la gestión de negocios, que como su nombre lo indica es simplemente entrarse en las tratativas precontractuales, sin que se requiera en efecto la culminación o logro de la celebración del contrato o negocio jurídico de que se trate y, la segunda, la celebración del contrato, implica la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo.” En el presente caso, el demandante adecuó la inhabilidad solamente a la celebración del contrato referido previamente y suscrito con el FNG y no a la gestión de negocios, siendo dos conductas contempladas por la inhabilidad pero que comportan análisis diferentes según lo ha señalado el Alto Tribunal.

Establecido lo anterior, y previo a efectuar el análisis de la inhabilidad endilgada al demandado, se reitera que las causales de inhabilidad e incompatibilidad señaladas por el legislador, por constituir normas restrictivas de derechos subjetivos de carácter constitucional, deben ser analizadas por el operador jurídico en forma restrictiva, significa lo anterior que la causal requiere una valoración de todos sus elementos objetivos y subjetivos, a efectos de que el comportamiento sea integrado en forma estricta a la descripción típica señalada por el legislador.

De la lectura del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se evidencia que la norma requiere entonces la reunión inequívoca de los siguientes elementos que conforman la inhabilidad: a.- La celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel; b.- El plazo: un año anterior a la elección como concejal; c.- En interés propio o; d.- En interés de terceros; e.- Que la ejecución del objeto del contrato se haya ejecutado o cumplido en el respectivo municipio o distrito.

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 25 De conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario corresponde determinar si se encuentran probados los anteriores elementos: a.- La celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel El 20 de junio de 2023 el señor Juan Daniel Oviedo y el Fondo Nacional de Garantías suscribieron un contrato cuyo objeto fue: “Arrendamiento del bien inmueble urbano, identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 50C-1741076 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, ubicado en la Calle 26 a Nro. 13 – 97, “oficina 1102”, que incluye un parqueadero y un depósito en la ciudad de Bogotá D.C., para las actividades propias del FNG.” Respecto de la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Garantías, se tiene que esta entidad se constituye como una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera.

Según su manual de contratación, el régimen legal de contratación del FNG corresponde al derecho privado. b.- El plazo: un año anterior a la elección como concejal. El contrato fue suscrito el 20 de junio de 2023 y pactado inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2024. El contrato fue terminado de manera anticipada en el mes de noviembre de 2023. c.- En interés propio.

El contrato fue suscrito de manera directa por el señor Juan Daniel Oviedo Arango. Fue pactado inicialmente por la suma de “Ciento seis millones dieciseis mil trescientos dieciocho pesos ($106.016.318) IVA y administración incluida del bien inmueble arrendado.”, pero de conformidad con el acta de terminación anticipada y liquidación del contrato, se estableció en la clausula quinta: EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 26 “Que a la fecha, el FNG ha pagado al ARRENDADOR, la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOSMIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE.

($22.220.900,00) IVA incluido y administración del inmueble arrendado, por concepto de canon de arrendamiento y administración del inmueble arrendado entre el 20 de junio al 31 de octubre de 2023.” Es decir, que el beneficio económico reportado al señor Juan Daniel Oviedo solamente ascendió a la suma referida, teniendo en cuenta que el contrato fue terminado de manera anticipada. e.- Que la ejecución del objeto del contrato se haya realizado o cumplido en el respectivo municipio o distrito.

El objeto del contrato se desarrolló en la ciudad de Bogotá D.C. por ser el domicilio del bien inmueble arrendado. Realizado el análisis objetivo de la inhabilidad, se tiene que la misma se configura, pero con algunos aspectos que deben destacarse: el contrato se suscribió de conformidad con las normas que rigen el derecho privado, es decir, no fue suscrito con fundamento en las leyes de contratación estatales, así mismo, el beneficio económico que le generó la suscripción del mismo al demandado, ascendió solamente a la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOSMIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE.

($22.220.900.00), señalándose además que como lo estableció la señora Diana Henao en el testimonio rendido durante el presente proceso, la suma mensual obtenida por este arrendamiento no hizo parte de los recursos económicos reportados por la campaña electoral del señor Oviedo, sino que dichos montos recibidos iban dirigidos a pagar la cuota mensual del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito por el demandado, con el banco BBVA y que le permitía usufructuar el bien inmueble.

Por otro lado, se resalta que, dentro del juicio de pérdida de investidura corresponde al fallador realizar un análisis subjetivo de la inhabilidad, lo anterior en garantía de la posible afectación no solamente de los derechos políticos del señor Juan Daniel Oviedo, sino de sus electores, constituidos en las pasadas elecciones territoriales como la EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 27 segunda fuerza política más importante de Bogotá, de conformidad con la votación obtenida. - Inexistencia de la causal de pérdida de investidura del señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO- Análisis subjetivo de la inhabilidad.

Como bien se pudo referenciar en líneas anteriores, el estudio de las inhabilidades al comportar una consecuencia tan gravosa, como en este caso, la limitación de los derechos políticos del demandado y de sus electores, debe comportar un análisis subjetivo que permita concluir si la ocurrencia de los hechos vulneró de manera concreta la finalidad misma de las causales de inhabilidad, que no es otra que la protección de los valores democráticos al garantizar una campaña electoral justa y transparente en la cual, ninguno de los participantes reporte una ventaja sobre los demás contendores y que dicha ventaja pueda incidir en la obtención del voto durante el certamen electoral.

Es así como, esta Sala debe cuestionarse si la celebración del contrato de arrendamiento celebrado por el señor Oviedo con el FNG y que tuvo una ejecución de aproximadamente de 5 meses, le reportó un beneficio que generó un desequilibrio en la contienda electoral e incidió a su favor en los votos de los electores. Debe señalarse de manera clara que no; lo anterior por las razones que pasarán a sustentarse y especialmente haciendo énfasis en que el beneficio que le debía reportar al demandado no era solamente un beneficio de tipo económico, sino más allá, debía la suscripción de dicho contrato, reportarle un beneficio de tipo electoral que alterara las condiciones normales y sanas de la campaña electoral, en donde, como se pudo establecer, el señor Oviedo no pudo concretar su aspiración inicial que era la de Alcalde Mayor de Bogotá D.C. Así mismo, dentro del presente proceso no fue demostrado y acreditado por parte del demandante, el aspecto subjetivo de la inhabilidad, es decir, que el señor Oviedo haya actuado con dolo o culpa grave al momento de la celebración del referido contrato, sino que el demandante se ciñó a probar los elementos objetivos de la inhabilidad que ya EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 28 fueron estudiados de manera precedente, pero que, por si solos no tienen la capacidad de concretar la solicitud de pérdida de investidura.

En sentencia reciente proferida dentro de un proceso de pérdida de investidura, el Honorable Consejo de Estado5 ha señalado sobre el aspecto subjetivo de la mencionada inhabilidad, lo siguiente: “(…) Sin embargo, no sucede lo mismo con el elemento subjetivo de la causal de desinvestidura por la sencilla pero poderosa razón de que al expediente no se aportaron, allegaron o solicitaron pruebas que dieran cuenta del criterio subjetivo de la causal, pues, simplemente se demostró que el demandado celebró en representación de la ESAL Aico por la Pacha Mama el referido contrato estatal de prestación de servicios no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN).

Es importante reiterar que la pérdida de investidura constituye una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y, por tal motivo, le son aplicables todas las garantías constitucionales propias del derecho del debido proceso, entre las cuales se encuentra la presunción de inocencia; en consecuencia, en este tipo de procesos la carga de la prueba corresponde a la parte actora (solicitante) sin que en modo alguno puedan existir presunciones de dolo o culpa grave que deba desvirtuar el demandado, por cuanto están proscritas.

(…) En efecto, la sola configuración del elemento objetivo de la causal no permite decretar la desinvestidura del congresista, por cuanto, es necesario establecer (i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causa y, (ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento.” Por lo anterior, el juicio subjetivo de responsabilidad no se encuentra acreditado en el presente caso y por lo anterior no puede acceder esta Sala de Decisión a la solicitud de pérdida de investidura solicitada por el demandante.

Por último, esta Sala abordará la discusión jurídica que también se plantea en el siguiente caso que no es otra que la situación particular y especial surgida por el demandado Juan Daniel Oviedo, quien es designado como concejal en virtud de un derecho personal y no como consecuencia de aspirar a dicha corporación pública, lo que genera el siguiente interrogante: 5 Consejo de Estado, Sala 12 Especial de Decisión, RAD 2023-01743, M.P. Fredy Ibarra Martínez EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 29 ¿Le son aplicables las causales de inhabilidad para ser concejal al señor Oviedo Arango, teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal en virtud del Estatuto de la Oposición, más no elegido por voto popular? Es así como, el artículo 43 de la citada Ley 610 de 2000 establece en su numeral 3º la referida inhabilidad y señala: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital (…)” Es decir, que la inhabilidad responde a dos verbos rectores: inscribir y elegir, y en el caso particular, debe señalarse de manera clara que el señor Oviedo ni se inscribió para ser concejal, así como tampoco resultó elegido concejal distrital, sino que fue designado como consecuencia de un derecho personal que adquirió posterior a su participación en elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá, por tanto, a pesar de haber realizado el análisis de la causal de inhabilidad así como de los otros aspectos señalados anteriormente, esta Sala considera que el demandado no puede ser sometido a un proceso de pérdida de investidura con fundamento en una inhabilidad para un cargo al cual no aspiró. En la comprensión de la causal debe resaltar esta Sala que la misma debe entenderse y comprenderse en los estrictos términos que señala la ley, esto es, atendiendo a su tenor literal que resulta absolutamente claro, pues no pueden invocarse razones de complementariedad de la ley, suplantando al legislador, cuando se pretende señalar que a los verbos rectores se le debe adicionar otro: (1) inscrito, (2) elegido y (3) designado.

El verbo rector designado no se usó por el legislador, siendo entonces que no se justifica una interpretación amplia y sistemática de la ley para señalar que la inhabilidad rompe con el principio de igualdad, por las razones que pasan a exponerse: 1o. El derecho de la oposición a tener representación en las corporaciones públicas de elección popular.

La Constitución Política fue reformada para incorporar, dentro de los mecanismos de participación política el derecho de la oposición. El artículo 112 de EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 30 la Constitución Política, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003 establece: “ARTÍCULO 112.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación.” (Negrilla propia) 2º.

Con lo anterior queda claro que el mecanismo que encontró el constituyente delegado para dar respuesta a la oposición ha sido el de reconocer al candidato que ocupa el segundo lugar en el proceso de elección uninominal (presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde), un derecho de carácter personal e intransferible consistente en ocupar una curul en el senado, en la cámara, en la asamblea o en el concejo según sea el caso.

De esta forma, para el legislador, se impone el reconocimiento para que aquellas que obtuvieron la segunda votación, sean escuchadas en las corporaciones públicas, adquiriendo con lo anterior, un derecho constitucional de carácter democrático y que pretende proteger, reconocer y dar participación política a las minorías. 3o. Ese derecho personal no opera de forma automática, el mismo se consulta antes de la declaración de la elección, pues modifica el número de curules a proveer.

Si se EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 31 acepta, las curules a proveer se disminuyen en uno, para darle la oportunidad de ocupar una curul al candidato que obtuvo la segunda votación. La no aceptación, conlleva a que las curules sean repartidas en su número total, para cada una de las corporaciones, conforme al número previamente definitivo por el legislador, lo anterior de acuerdo a la reglamentación efectuada por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 conocida como Estatuto de la Oposición y citado anteriormente en esta providencia. 4o.

¿Se aplican entonces las inhabilidades para ser elegido concejal, a una persona que es designada por obtener la segunda mayor votación?. La respuesta es que no, por inexistencia de norma jurídica que así lo reconozca, de manera clara y positiva, como debe acontecer en materia de inhabilidades e incompatibilidades. No es posible entonces, aplicarle el régimen de inhabilidades vigente a un concejal que fue designado en virtud del derecho personal y exclusivo que le asistía, en procura de la protección del derecho constitucional que le asiste a los designados.

Para finalizar y con fundamento en lo anteriormente expuesto, debe señalarse que en el aspecto estudiado existe un vacío legislativo frente a estos eventuales casos que se puedan presentar, en el entendido que la norma no ha establecido que el candidato deba cumplir, como, por ejemplo, en el caso concreto, no solo las normas electorales para ser elegido alcalde mayor, sino que también, deba cumplir las disposiciones para ser elegido concejal, suponiendo que, si obtiene la segunda votación más alta, obtendrá el derecho personal de obtener la curul y por lo anterior, se concluye que al señor Oviedo Arango no se le podía aplicar régimen de inhabilidades para ser concejal.

CONCLUSIONES Con fundamento en las anteriores consideraciones, no se accederá a la solicitud de pérdida de investidura del concejal de Bogotá D.C., Juan Daniel Oviedo Arango, con base en las siguientes conclusiones: EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 32 1o.

Porque el demandado destinó el valor del arrendamiento al pago del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito con el banco BBVA. 4o. Porque preguntó a su abogado de confianza (quien no es experto en derecho electoral) y a su contadora, sobre la licitud del contrato de arrendamiento. Los cuales le informaron sobre la licitud del mismo y que además se regiría por las disposiciones de derecho privado. 5o.

Que el contrato de arrendamiento no desconoce el derecho a la igualdad de los candidatos ni del electorado para el concejo, ni por su cuantía, ni por su objeto. 6o. Que no es posible aplicar las inhabilidades para ser concejal al señor Juan Daniel Oviedo teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal con fundamento en el derecho personal y de carácter constitucional que adquirió posterior a su participación en la elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá D.C., en donde obtuvo la segunda votación más alta de la ciudad.

La presente Sentencia fue discutida y aprobada por Sala Mayoritaria, y será firmada únicamente por el Magistrado Ponente y por el Presidente de la Corporación. Lo anterior por disposición de la Sala Plena de esta Corporación y para efectos prácticos. EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 33 En mérito de lo expuesto, la SALA PLENA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. - DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura presentada por el señor SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE en contra del concejal de Bogotá D.C, señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, y cumplidos los trámites secretariales de rigor ARCHÍVESE este expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ELVER MUÑOZ BARRERA Presidente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 25000-2315-000-2024-00196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 25000-2315-000-2024-00196-00 Demandante: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE Demandada: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto de costumbre, en el presente escrito consigno los argumentos que motivan mi aclaración de voto a la providencia de la referencia. En efecto, comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto denegó la pérdida de investidura presentada por el señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe en contra del concejal de Bogotá D.C., señor Juan Daniel Oviedo Arango.

Sin embargo, tengo algunas diferencias en relación con las razones por las cuales se negaron las pretensiones, las cuales expongo así: 1. En la providencia objeto de reparo la Sala se pronunció sobre la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 136 de 1994 respecto a las inhabilidades para ser alcalde, adicionalmente, examinó también la causal del numeral 3º del artículo 43 de la misma normativa, sobre el cual es el centro de la aclaración. 2.

En el escrito original de la demanda, el ciudadano Ortiz Mancipe solicitó la declaratoria de pérdida de investidura “[…] por incurrir en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 del 2000 […]” Posteriormente, reformó la demanda, específicamente las pretensiones, las cuales quedaron así: “[…] 1.

Se decrete la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA ostentada por Juan Daniel Oviedo Arango, identificado con la Radicado: 25000-2315-000-2024-00196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Cédula de Ciudadanía No. 79.941.641, actualmente concejal de Bogotá D.C. por el G.S.C. “Con Toda Por Bogotá” en virtud de la designación-llamamiento del derecho personal por virtud del artículo 112 superior y 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, también conocido “Estatuto de la Oposición Política”, para el período 2024–2027, por estar incurso en causal de inhabilidad específicamente en la consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 del 2000, violando así el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, numeral 2. […]” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 3.

En la providencia objeto de aclaración se indicó “[…] la declaratoria de pérdida de investidura invocando equivocadamente el régimen de inhabilidades de los alcaldes, dentro del desarrollo del problema jurídico, así como en sus argumentos expuestos en la audiencia pública celebrada el pasado 6 de mayo, solicitó a esta Sala pronunciarse sobre la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), artículos que referencian el régimen de inhabilidades de los concejales, por lo anterior, se procederá a realizar algunas precisiones […]” 4.

En ese sentido, consideró que la decisión adoptada al estudiar la inhabilidad del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 vulneró el principio de congruencia dado que este se “[…] se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. […]”1 El Consejo de Estado sobre el particular ha indicado “[…] el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. […]”2 5.

En consecuencia, ya que el demandante no alegó como causal de pérdida de investidura la contemplada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, no le era dable a la Sala examinar la misma, pese a que como se indicó en la providencia objeto de aclaración el peticionario hizo 1 Corte Constitucional T-455 de 2016 2 Expediente No. 11001-03-26-000-2016-00052-00 (56703);

Consejero Ponente HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Radicado: 25000-2315-000-2024-00196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 alusión a ella en los alegatos, ya que dicha etapa no es la correspondiente para reformar la demanda. De allí que permitir, como lo hizo la Sala, que se adicionará una causal de pérdida de investidura en la etapa de alegaciones y pronunciarse sobre la misma, vulnera el debido proceso, principio de congruencia y derecho de defensa y contradicción. De esta forma consigno mis disensos respecto de algunos fundamentos de la providencia en la que aclaro mi voto, aunque comparto la decisión finalmente adoptada.

Respetuosamente, ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: Felipe Alirio Solarte Maya. Radicación N°: 25000-23-15-000-2024-00196-00. Medio de control: Pérdida de investidura.

Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe. Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango. Asunto: Aclaración de voto. ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa me permito manifestar que aclaro el voto en relación con la decisión adoptada para el presente asunto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo dictado dentro del proceso de la referencia, en el sentido de señalar que si bien comparto la decisión de denegar la solicitud de pérdida de investidura contra el accionado, considero que dicha providencia, en primer lugar, debió circunscribirse única y exclusivamente a realizar un análisis relacionado con el régimen de inhabilidades del demandado en su calidad de concejal, más no como candidato a la Alcaldía de Bogotá, puesto que del contenido de la demanda y el desarrollo del presente proceso, logra extraerse, sin lugar a equívocos, que la solicitud de pérdida de investidura se formuló respecto a las inhabilidades en su condición de concejal.

En segundo lugar, es importante recalcar que contrario a lo esbozado en la sentencia de dictada por la Sala mayoritaria respecto a que “(…) no es posible aplicar las inhabilidades para ser concejal al señor Juan Daniel Oviedo teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal con fundamento en el derecho personal y de carácter constitucional que adquirió posterior a su participación en la elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá D.C., en donde obtuvo la segunda votación más alta de la ciudad”; frente a tal planteamiento es del caso señalar que de considerarse el tenor literal del 43 de la Ley 136 de 19941, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, las inhabilidades para concejales, como causal de la pérdida de investidura invocada en el sub lite, derivarían únicamente por la inscripción como candidato o la elección como concejal, lo cual significaría que, 1 Artículo 43.

Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) (Negrilla y subrayado fuera de texto). Radicación N°: 25000-23-15-000-2024-00196-00. Medio de control: Pérdida de investidura. Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe. Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango. Asunto: Aclaración de voto. 2 en principio y en estricto rigor, no aplicarían para el caso del demandado, toda vez que no se inscribió como candidato al Concejo de Bogotá ni fue elegido directamente para esa dignidad, puesto que inequívocamente participó como candidato a la Alcaldía de Bogotá. No obstante, pese a verificarse que el demandado no llegó a ocupar la dignidad como Concejal del Distrito Capital en virtud de las citadas figuras sino en razón del derecho personal establecido por el artículo 252 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), en razón de obtener la segunda votación como candidato a la Alcaldía de Bogotá, tal situación jurídica no puede conducir a que, por una reforma electoral posterior al momento en que se dictaron las normas relacionadas con el régimen de inhabilidades, aquél sea beneficiario de no encontrarse sujeto a ninguna de las inhabilidades establecidas por el artículo 136 de la Ley 136 de 1994, puesto que una postura en ese sentido, como la adoptada en la sentencia objeto de aclaración, conllevaría al punto de, inclusive, blindarlo contra distintos tipos de situaciones que le impedirían el ejercicio de ese cargo, como lo seria cualquiera de las inhabilidades previstas en esa disposición para el ejercicio del cargo como concejal.

Anterior situación que, en criterio del suscrito, no debió ser promocionada por esta Corporación, en tanto haría inane las causales y las consecuencias derivadas por incurrir el demandado, o cualquier otro sujeto en similares condiciones, en cualquiera de las inhabilidades previstas por la comentada normativa, más aún cuando aquél, desde el momento en que se inscribió como candidato a la Alcaldía de Bogotá, tenía o debía tener el conocimiento que, en caso de obtener la segunda votación para esa contienda electoral, podía ocupar un escaño para el Concejo de Bogotá y, como consecuencia de ello, deben considerarse para su situación particular y concreta las inhabilidades a las que se encuentra sujeto todo concejal.

Sobre lo aquí anotado, es importante recalcar que el Consejo de Estado en distintas oportunidades3 ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de señalar que quien ocupa un cargo como concejal, por motivo de haber obtenido la segunda votación en una contienda electoral para una alcaldía, como así ocurre en el sub examine, 2 Artículo 25.

Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. (…) 3 Entre otros pronunciamientos a considerar, puede consultarse el siguiente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 76001233300020230055001.

Radicación N°: 25000-23-15-000-2024-00196-00. Medio de control: Pérdida de investidura. Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe. Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango. Asunto: Aclaración de voto. 3 indefectiblemente se encuentra sometido al régimen de inhabilidades como concejal, tal y como se ilustra a continuación4: De tal manera que, quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al régimen de dicho cargo; no obstante, también considera la Sala importante advertir que, una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, le son aplicables las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico, lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo. Por consiguiente, quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, a partir de la aceptación del cargo queda sujeto a todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, con la aceptación, tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales.

Así las cosas, atendiendo lo previamente reseñado, en criterio del suscrito Magistrado, no salta ninguna duda que, para asuntos como el presente, el demandado, en su actual condición de concejal, por uso de su derecho personal derivado por el estatuto de la oposición, al ocupar el segundo lugar como candidato para la Alcaldía de Bogotá, sí se encuentra indefectiblemente sujeto al régimen de inhabilidades previsto por el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, motivo por el cual, contrario a lo advertido en el fallo proferido por la Sala mayoritaria, no es de recibo sostener que aquél, independientemente del motivo por el cual actualmente ocupa un lugar como concejal de Bogotá, no está sujeto a la causal de inhabilidad prevista por el numeral 3 de la disposición en cita.

En ese estado de cosas, una vez esclarecido lo anterior, en tercer lugar, es del caso reseñar que para el análisis concerniente a si la mencionada causal de inhabilidad invocada contra el demandado, en su condición de concejal, prevista por el numeral 3 del artículo 435 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se configura o no, el suscrito Magistrado observa que, en cuanto a los elementos objetivos establecidos por esa disposición sí llegaron a presentarse, debido a que aquél, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). 5 Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

(…) Radicación N°: 25000-23-15-000-2024-00196-00. Medio de control: Pérdida de investidura. Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe. Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango. Asunto: Aclaración de voto. 4 como se ilustró en el fallo: i) Sí celebró un contrato con una entidad pública, como lo fue el Fondo Nacional de Garantías; ii) dicho negocio jurídico sí tuvo lugar dentro del año anterior a la elección o inscripción como candidato; iii) sí fue en interés propio, en tanto el inmueble arrendado era de su propiedad; y iv) la ejecución de ese contrato tuvo lugar en Bogotá, es decir, donde aquél participó como candidato para la alcaldía y donde ocupa a la fecha escaño como concejal.

No obstante, sin perjuicio de lo previamente expuesto, en lo que respecta al análisis del elemento subjetivo de la comentada inhabilidad, es del caso anotar que, a diferencia de lo sustentado en el fallo objeto de aclaración, para el presente asunto, en cuanto se limitó en señalar que “(…) no fue demostrado y acreditado por parte del demandante, el aspecto subjetivo de la inhabilidad, es decir, que el señor Oviedo haya actuado con dolo o culpa grave al momento de la celebración del referido contrato, sino que el demandante se ciñó a probar los elementos objetivos”, el suscrito Magistrado considera que en el sub lite existían los suficientes elementos probatorios para concluir, sin lugar a ningún equivoco, que el demandado no incurrió en dolo o culpa grave al momento de suscribir el comentado contrato con el Fondo Nacional de Garantías, según se explica a continuación. Al respecto, resulta de suma importancia anotar que en el sub lite se logró dilucidar que los mismos hechos que sustentan la presente pérdida de investidura contra el demandado fueron objeto de pronunciamiento por el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución N° 11822 del 29 de septiembre de 2023, al momento de resolver si había lugar a revocar o no la inscripción de aquél como candidato a la Alcaldía de Bogotá, momento para el cual esa autoridad arribó a una conclusión, suficiente y razonablemente motivada, respecto a que el demandado no se encontraba incurso en la causal de inhabilidad a la que se ha hecho mención, por los mismos hechos objeto de estudio en el sub examine.

Por estos motivos, el suscrito Magistrado extrae que, con ocasión de la anterior decisión proveniente de la máxima autoridad electoral del país y mediante la cual se estudió y descartó la misma inhabilidad objeto de estudio en este proceso, donde se avaló en esa oportunidad la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Bogotá, tal decisión generó en aquél la suficiente convicción para concluir que no estaba incurso en dicha inhabilidad y, por tanto, podía participar en esa contienda electoral sin infringir de ninguna manera el ordenamiento jurídico por tal circunstancia, de ahí que no se pueda calificar que en el proceder del demandado se configuró dolo o culpa grave cuando decidió participar en dichas elecciones.

Radicación N°: 25000-23-15-000-2024-00196-00. Medio de control: Pérdida de investidura. Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe. Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango. Asunto: Aclaración de voto. 5 Frente a lo previamente expuesto, es oportuno mencionar que el Consejo de Estado en un asunto relacionado con la configuración del elemento subjetivo de una inhabilidad, con alguna similitud fáctica al sub iudice, tuvo la oportunidad de señalar6: (A) juicio de la Sala, la existencia de la Resolución 655 del 2 de marzo de 2022, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral validó la legalidad de la inscripción de la demandada como candidata al Congreso de la República, al negar la revocatoria de la inscripción por no encontrar que estuviera incursa en la inhabilidad del numeral quinto del artículo 179 de la Constitución, generó en la señora Arizabaleta Corral la convicción de no encontrarse inhabilitada para su ejercicio como congresista.

Por tanto, a pesar de que el concepto jurídico y la Resolución 655 de 2022 son contrarios a la jurisprudencia de esta Corporación, lo que interesa para la Sala en este caso es la conducta ejercida por la congresista demandada, que da cuenta de que no era ajena a la posible inhabilidad en la que estaría incursa y, en atención a eso, solicitó un concepto, cuya conclusión fue ratificada por el Consejo Nacional Electoral.

Lo anterior deja ver que la congresista actuó con el pleno convencimiento, sustentado en que su actuación se encontraba acorde a la ley, pues contaba con el concepto de un ex magistrado de la sección quinta (precisamente dedicado a los asuntos electorales) y lo expuesto por el máximo órgano electoral quien precisamente se ocupó de estudiar una solicitud de revocatoria de inscripción por la causal de inhabilidad que aquí se estudia.

Bajo las anteriores premisas, la Sala concuerda con la representante del Ministerio Público, ya que, pese a que la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral incurrió objetivamente en la causal de pérdida de investidura, lo cierto es que no se configura el elemento subjetivo, pues no obra prueba en el expediente de que la voluntad de la congresista hubiese estado dirigida a quebrantar el ordenamiento jurídico, circunstancias que permiten descartar el dolo.

Lo anterior, en razón a que –se repite, consultó frente a la configuración de la inhabilidad y la respuesta que obtuvo fue negativa, así como también fundamentó su actuación en la Resolución que negó la revocatoria a la inscripción como candidata al Congreso, de modo que actuó con el convencimiento de que su conducta estaba ajustada al ordenamiento jurídico.

De esta manera, con sustento en la sentencia previamente transcrita, el suscrito Magistrado considera que, a diferencia de lo expuesto en la sentencia objeto de aclaración, para el presente asunto no era suficiente con simplemente señalarse que la parte demandante no acreditó el elemento subjetivo en la inhabilidad invocada contra el demandado, cuando lo cierto es que con las pruebas obrantes en el plenario, en particular con el análisis del acto administrativo, mediante el cual el Consejo Nacional Electoral avaló la candidatura a la Alcaldía de Bogotá del demandado, era posible concluir y descartar su responsabilidad subjetiva, razones por las cuales, sin lugar a ningún equívoco, era posible sostener que aquél no actuó con dolo o culpa grave respecto a la comentada inhabilidad objeto de estudio en la presente pérdida de investidura. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión de Pérdida De Investidura, Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón, Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Radicación: 11001-03-15-000-2022-03430-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2022-04444-00).

Radicación N°: 25000-23-15-000-2024-00196-00. Medio de control: Pérdida de investidura. Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe. Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango. Asunto: Aclaración de voto. 6 Así las cosas, con base en todo lo previamente expuesto, dejo sustentadas las razones por las cuales aclaro el voto en torno a la decisión dictada en el proceso de la referencia. Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso 2 del artículo 27 de la Ley 2213 de 20228, el presente escrito se suscribirá mediante firma escaneada.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado 7 Artículo 2°. Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. (…) Se utilizarán los medios tecnológicos, para todas las actuaciones, audiencias y diligencias y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias.

Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas o digitales, presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse en medios físicos. (…) 8 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA MAGISTRADO PONENTE: DR. FELIPE ALIRIO SOLARTE AMAYA Expediente: 25000231500020240019600 Demandante: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE Demandado: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la Sala mayoritaria, procedo a explicar las razones que motivan mi aclaración de voto respecto de la sentencia adoptada el 14 de mayo del año en curso dentro del proceso de pérdida de investidura de la referencia, en punto de las afirmaciones sobre la no aplicación de las inhabilidades de los concejales descritas en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 a los designados como tal por cumplimiento del estatuto de la oposición enmarcado en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en lo referente a al criterio subjetivo propio de la pérdida de investidura.

Si bien comparto la postura mayoritaria, a cuyo criterio en este caso fue negar la solicitud de pérdida de investidura presentada en contra del concejal de Bogotá Juan Daniel Oviedo Arango, disiento de la consideración relacionada en que no es posible “aplicar entonces las inhabilidades para ser elegido concejal, a una persona que es designada por obtener la segunda mayor votación”.

Tesis que se fundamentó en que, según el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 610 de 2000 las inhabilidades son aplicables para la persona inscrita y elegida como concejal, más no para el designado para ello. Al respecto, considero que las inhabilidades e incompatibilidades descritas para los concejales, son aplicables a los designados para tal efecto en virtud del estatuto de la oposición. Ello en razón que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al establecer las causales de pérdida de investidura indicó que las mismas son aplicables a “los diputados y concejales municipales y distritales”, sin que la norma hiciera alguna distinción de la forma en que se ocupó la respectiva curul, ya sea por votación directa o por el estatuto de la oposición. En ese sentido, la causal de violar el régimen de inhabilidades o incompatibilidades puede ser aplicable al hoy concejal Juan Daniel Oviedo.

Además, si bien el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 indicó que “no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal”, sin que la norma estableciera el verbo de designar, propio del estatuto de la oposición, lo cierto es que en virtud a que el último régimen fue creado por el Acto Legislativo 02 de 2015, no era factible que la norma anterior (2000) contuviera verbos que la actual dinámica política, impusiera al ordenamiento jurídico. 2 AV. 2024-00196 Por tal razón, considero que no existe un vacío jurídico respecto a las inhabilidades aplicables a los concejales que son designados por el estatuto de la oposición, contrario a ello, las normas deben interpretarse en un mismo contexto y de forma armónica, en consecuencia, las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Ley 136 de 1994 para los concejales, deben ser aplicabas a las personas que desempeñen el cargo, sin que exista alguna distinción en por la forma en que se ocupó la curul.

Al respecto el Consejo de Estado, en un caso de pérdida de investidura contra un concejal designado a través del estatuto de la oposición, refirió: “la nueva dinámica constitucional debe permitir aceptar que ella aplica no solo cuando el incumplimiento del deber proviene de la persona electa sino también del designado-llamado que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 - Estatuto de la Oposición-.

En este sentido y, a partir de una integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que cuando el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estatuye, como una de las causales de pérdida de investidura para los concejales, la consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, comprende también a los servidores públicos de elección popular designados llamados por mandato del artículo 112 Constitucional”1.

Así las cosas, las normas que establecen las inhabilidades e incompatibilidades que rigen a los concejales en su ejercicio, serán aplicables tanto a las personas electas como a las designadas para ello, entre esas bases normativas las correspondientes a las inhabilidades e incompatibilidades. Por último, respecto al juicio de responsabilidad subjetivo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 propio de la pérdida de investidura, considero que no se debe estudiar si el contrato de arrendamiento de inmueble celebrado por el demandado con una entidad de economía mixta generó algún sentimiento a favor respecto a los votantes, pues ello sería propio de la acción electoral.

En este proceso se debe establecer si el concejal demandado obró con culpa grave o dolo, al recaer en la causal de inhabilidad, que para el caso no está probada, ya que el contrato objeto de estudio (arrendamiento de inmueble) no permeó la esfera administrativa ni pública, por la misma naturaleza del negocio que fue del ámbito privado del demandado.

En ese sentido, no se probó ni se expuso como el concejal Juan Daniel Oviedo obró con dolo o culpa grave, al configurarse objetivamente la causal de inhabilidad dispuesta en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto es celebrar un contrato con una entidad pública en el año anterior a la elección, toda vez que el contrato que se celebró con el Fondo Nacional de Garantías2, no tenía la incidencia para permear la esfera pública o administrativa, pues se trataba de un contrato netamente privado de arrendamiento de inmueble, por lo cual, no es 1 Consejo de Estado – Sala Plena sentencia del 11 de marzo de 2021, Rad: 15001-23-33-000-2020-01680 2 Artículo 1 del Decreto 1202 de 1994, Sociedad de Economía Mixta 3 AV. 2024-00196 dable concluir que el demandado se debía abstener de celebrarlo para aspirar al cargo que hoy ejerce, en virtud que ese contrato en nada afecta a la administración distrital, en ese sentido no se esperaba una conducta distinta para el demandado que suscribir dicho contrato, pues no le generaba ninguna afectación a la esfera pública.

Al no configurarse el criterio subjetivo propio del juicio sancionatorio, no hay acceso a la pretensión como concluyó en el fallo emitido por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En los anteriores términos deja planteada mi aclaración de voto. Fecha ut Supra, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Referencia: 25000231500020240019600 Demandante: SAMUEL ALEJANDO ORTIZ MANCIPE Demandado: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO PÉRDIDA DE INVESTIDURA ACLARACIÓN DE VOTO

1. DECISIÓN ADOPTADA POR LA SALA Si bien comparto la decisión de la Sala Plena, consistente en declarar que no había lugar a acceder a la solicitud de pérdida de investidura formulada en contra del señor Concejal de Bogotá Juan Daniel Oviedo Arango, considero necesario aclarar mi voto, habida cuenta que no comparto la estructura y argumentación que contiene la presente providencia. Los aspectos sobre los cuales aclaro mi voto se concretan en los siguientes: I. Jurisdicción rogada – pérdida de investidura – interpretación sistemática de la solicitud de pérdida de investidura En la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, se afirmó: (i) que en la solicitud de pérdida de investidura, únicamente se presentó a título de causal de inhabilidad, la relacionada con el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 del 2000, (desconocimiento del régimen de inhabilidad de alcaldes) y que por tanto, al haber sido designado concejal, estaba incurso en causal de pérdida de investidura;

(ii) como consecuencia de lo anterior, la Sala analizó en primer lugar, si procedía una causal de pérdida de investidura prevista para los alcaldes, a una persona que había sido designada como concejal, concluyendo que no; (iii) posteriormente, sostuvo que, como quiera que en la audiencia pública (alegatos de conclusión), la parte actora solicitó que también se analizara el caso, bajo las causales de pérdida de investidura de los concejales, la Sala aplicaría un principio de justicia rogada, que afirma procede en los procesos de perdida de investidura, y con fundamento en él mismo asume una nueva argumentación en ese sentido.

Mi aclaración de voto, frente a la anterior estructura argumentativa, se concreta en las siguientes consideraciones: 1. Tradicionalmente se ha sostenido, que el principio de la justicia rogada rige el actuar de la jurisdicción Contencioso Administrativa y ha sido 2 entendido en dos ámbitos que se encuentran conexos, que consisten en: a) que el juez no puede iniciar de oficio un juicio, puesto que es el demandante o actor quien debe ejercer el derecho de acción y; b) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda, de modo que en principio el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sido planteados o sustentados por el actor. 2.

Sin embargo, como lo ha entendido la H. Corte Constitucional: a) dicho principio no es absoluto, puesto que en ocasiones debe ser modulado en aras de garantizar la supremacía constitucional, y con ello hacer prevalecer el derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales; b) sin desconocer que en los tramites de pérdida de investidura, en estricto sentido no se está frente a una noción procesal de demanda (se trata de una solicitud para la cual no se exige actuar mediante abogado titulado) y dada la naturaleza pública del indicado medio de control, es claro para el suscrito que “el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente.”1;

(c) Es importante resaltar, que en estos trámites, no debe confundirse: (i) la facultad del juez para aplicar las disposiciones legales correspondientes a la situación de hecho invocada; (ii) con la interpretación restrictiva de las causales invocadas, que responde a los principios de análisis de cualquier trámite de naturaleza sancionatoria.

(responsabilidad subjetiva) 3. Sin perjuicio de lo anterior, es relevante resaltar, que los cargos de pérdida de investidura, deben quedar claramente definidos desde la etapa de admisión, no siendo de recibo, que se varíen a lo largo del proceso y especialmente en la etapa de alegatos, porque ello vulnera el debido proceso de la parte vinculada.

Con esto se quiere significar: (i) que no es procedente el mensaje que da la Sala Plena, cuando indica, que si bien no fue formulado en la solicitud de pérdida de investidura, considerando que se planteó en los alegatos de conclusión la vulneración de otra normatividad (régimen de inhabilidades de los concejales) utilizando el principio de justicia rogada, entró a asumir competencia y a analizar un nuevo cargo;

(ii) esa consideración, puede ser mal interpretada por los ciudadanos, y considerar que en cualquier etapa del trámite de pérdida de investidura se pueden variar o agregar nuevas imputaciones o cuestionamientos, lo cual no es constitucionalmente aceptable. 4. Sin desconocer lo anterior, en el caso presente, no puede perderse de vista que en la reforma de la solicitud de pérdida de investidura, el accionante cuestionó dos puntos esenciales: (i) que el concejal 1 Corte Constitucional, Sentencia T-553 de 2012 3 accionado desconoció, tanto el régimen de inhabilidades para ser elegido alcalde, como el régimen de inhabilidades para ser elegido concejal, y (ii) que el hecho de haber sido designado en virtud del Estatuto de la Oposición, no conllevaba a exonerarlo de esos regímenes de inhabilidad e incompatibilidad. 5.

En consecuencia, era claro, desde la etapa de admisión de la solicitud de pérdida de investidura, que el debate jurídico versaría respecto a si:¿un ciudadano que ejerce funciones de Concejal en virtud de lo reglado en el Estatuto de la Oposición, le son aplicables si o no, los regímenes de inhabilidad previstos para los alcaldes y para los concejales? 6.

Aclaradas estas situaciones, obsérvese, que bajo esta interpretación sistemática de la reforma de la solicitud de pérdida de investidura: (i) no era necesario acudir, de alguna manera forzada, al denominado por la Sala, principio de justicia rogada; (ii) con la finalidad de abordar el estudio del caso, respecto a la violación de la causal de inhabilidad de Concejales, consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000;

(iii) sencillamente esa situación fue planteada, desde la propia reforma de la solicitud de perdida de investidura, por la parte accionante. II. Del análisis de la Sala, respecto a la demostración o no de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 para Concejales En la sentencia de la cual estoy aclarando el voto, frente a la demostración de esta causal en el caso concreto, me aparto de algunos aspectos interpretativos, por cuanto pueden conllevar a incoherencias y contradicciones de naturaleza argumentativa, respecto a la propia decisión: 1.

En primer lugar se debe resaltar que la Sala sostiene que están demostrado los fundamentos objetivos que configuran la causal de inhabilidad: (i) la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; (ii) que se hubiere celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal; (ii) que se hubiere celebrado en interés propio o de terceros y (iv) que la ejecución del objeto contractual se haya dado en el municipio o distrito. 2.

Sin embargo, posteriormente la Sala realiza unas interpretaciones muy particulares respecto a los requisitos de la causal, obsérvese: 4 a) Considera que “el contrato se suscribió de conformidad con las normas que rigen el derecho privado, es decir, no fue suscrito con fundamento en las leyes de contratación estatal”. Respecto a esta argumentación, se hace necesario aclarar lo siguiente: (i) el legislador, a efectos de esta inhabilidad, no la consagró teniendo en cuenta el régimen jurídico del contrato celebrado con la entidad pública;

(ii) se quiere señalar, que el régimen jurídico de un contrato (privado – público) no muta o desnaturaliza la noción de entidad pública de quien lo celebra; (iii) por consiguiente, esa interpretación no conlleva al no cumplimiento del requisito, a efectos de la inhabilidad, y por el contrario, si deja una contradicción argumentativa, en el sentido de definir, sí el contrato celebrado es o no, de los regulados en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, a efectos de la inhabilidad analizada. b) Así mismo, la Sala acudió al siguiente argumento: “el beneficio económico que le generó la suscripción del mismo al demandado, ascendió solamente a la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOSMIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE.

(ii) lo anterior, habida cuenta que precisamente se están analizando el cumplimiento de los requisitos, desde una visión objetiva; (iii) cuestión diferente, es si en cada caso concreto, hay incidencia respecto al elemento subjetivo, que debe analizarse por los efectos sancionatorios de la pérdida de investidura. 3. Desde la visión subjetiva, como es de conocimiento, la misma guarda relación con el análisis de la conducta, a efectos de no decretar una pérdida de investidura con la simple demostración de los elementos objetivos de la causal.

Desde esta visión, es importante resaltar lo siguiente: a) en estricto sentido, la destinación económica de lo percibido por un contrato, no es tampoco relevante desde el punto de vista de la conducta; es decir, no se limita lo percibido a causa de la celebración de un contrato, a que guarde relación exclusiva con el tema electoral, de ahí que la norma consagra que se configura la inhabilidad cuando se celebre el contrato en provecho propio o de terceros; b) lo que es determinante, a efectos del análisis del elemento subjetivo, es la causa y finalidad que determina la celebración del contrato; c) lo que 5 está demostrado en el caso concreto, es que el contrato celebrado tuvo como causa y finalidad, la misma conducta que puede desplegar cualquier ciudadano, es decir: arrendar su bien inmueble; d) en el presente caso, tampoco la parte accionante asumió cargas probatorias, a efectos de demostrar, que al Concejal le era exigible otra conducta o comportamiento frente al bien inmueble de su propiedad.

III. Improcedencia de causales de inhabilidad e incompatibilidad de concejales elegidos en virtud del Estatuto de Oposición – inexistencia de vacío normativo Luego que la Sala Plena hubiere efectuado el análisis respecto a si se configuraban los presupuestos de inhabilidad para ser alcalde o concejal, y que inclusive hubiere sostenido que estaban demostrados los presupuestos objetivos, pero no los subjetivos, finalmente la Sala se cuestionó si ¿le son aplicables las causales de inhabilidad para ser concejal al señor Oviedo Arango, teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal en virtud del Estatuto de la Oposición, más no elegido por voto popular?, concluyendo que NO le es aplicable, por cuanto: (i) no existe norma jurídica que así lo reconozca de manera clara y expresa y (ii) existe un vacío legislativo frente a la materia.

La aclaración de voto frente a este punto, se concreta en las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar, debo manifestar que no comparto la estructura de la sentencia adoptada por la Sala, por cuanto: a) no es de recibo que luego de efectuar un exhaustivo estudio respecto a si se configuraban los elementos objetivos y subjetivos de las causales de inhabilidad e incompatibilidad; b) e inclusive, se hubiere dado a entender por momentos que sí se configuraban los elementos objetivos; c) posteriormente se estudie la procedencia o no de esas causales de inhabilidad e incompatibilidad frente al Concejal demandado.

Considero que el orden lógico del fallo, era en primer lugar analizar, si las causales de inhabilidad expresamente previstas para los concejales y para los alcaldes, eran procedentes respecto de un ciudadano que asume el cargo y las funciones de Concejal, en ejercicio de su derecho personal, en virtud del Estatuto de la oposición. Solo en el evento que se hubiere advertido que dichas causales sí resultaban procedentes, debió la Sala haber procedido a analizar si se configuraban los elementos objetivos y subjetivos de la o las causales de 6 pérdida de investidura.

De esta manera se hubiera evitado entrar en contradicciones o incongruencias argumentativas. 2. En segundo lugar, debo manifestar que, aun cuando comparto la conclusión a la que llegó la Sala Plena en el sentido de sostener, que un ciudadano designado Concejal, en virtud del Estatuto de Oposición, no le es aplicable las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas para los alcaldes y tampoco para los concejales elegidos por votación popular, me aparto de la argumentación de la Sala por las siguientes consideraciones: 2.1.

Inexistencia de vacío legal normativo: a) El fundamento central para sostener la inaplicación de las causales de inhabilidad, a casos como el presente (Concejal que ejercer las funciones con base en el Estatuto de la Oposición), lo concreta la Sala en: “la existencia de un vacío legal sobre la materia”. b) Al respecto, debo precisar que contrario a lo indicado por la Sala Plena, considero que no existe un vacío legal en la materia, cuestión diferente, es que el constituyente y el legislador colombiano, consagraron un derecho de carácter constitucional - democrático, en virtud del cual, el candidato que obtiene la segunda mayor votación en las elecciones para Alcalde, tiene el derecho a ser nombrado como Concejal y con ello, se pretende respetar la intención de voto de todas las personas que optaron por su proyecto político. c) En ese orden de ideas, es claro que el propio constituyente y el legislador, dieron mayor relevancia al respeto por esa intención de voto y no es de recibo, que un derecho que tiene su origen en una norma constitucional (art. 112) y en el propio Estatuto de la Oposición, que tiene la naturaleza de Ley estatutaria, sea desconocido o desnaturalizado en virtud de normas de inhabilidad e incompatibilidad previstas en una ley ordinaria como lo es la Ley 617 de 2000. d) Sostener la existencia de un vacío normativo, nos ubica igualmente en el concepto de “omisión legislativa”, es decir, algo que le corresponde regular al legislativo y no lo ha cumplido.

Por lo anterior, reitero que no estamos ante ese supuesto, sencillamente estamos frente a una prerrogativa constitucional, que es aceptada por el ciudadano que obtuvo la segunda mayor votación para alcalde. No es de recibo desconocer ese mandato constitucional, con base en causales de inhabilidad, que no tendrían como finalidad proteger el núcleo esencial de las mismas y si por el contrario, quebrar la razón de ser de las normas, que regulan la oposición política en nuestro Estado Social de Derecho. 7 IV.

Consideraciones frente a la negativa de la Sala para estudiar la tacha del testigo 1. En el fallo, la Sala mayoritaria sostuvo que no había lugar a analizar una tacha de sospecha, formulada por la parte accionante frente a un testimonio, horas después de culminada la audiencia de pruebas, porque consideró, que la oportunidad procesal para formular la misma, es en la propia audiencia de pruebas. 2.

Al respecto, debo manifestar que no comparto ese planteamiento por cuanto: a) La Ley 1881 de 2018, que regula el procedimiento de pérdida de investidura, no regula el tema relacionado con la tacha del testigo. No obstante, aplicando el principio de integración normativo, (artículo 21 de la Ley 1881 de 2016) los aspectos no regulados en esa norma, se manejarán conforme a lo normado en el CPACA o de forma subsidiaria en el CGP; b) revisado el CPACA, se observa que en dicho estatuto procesal, tampoco se regula el tema de la tacha, por lo que es claro, que la regulación bajo la cual debe analizarse la procedencia o no de la tacha del testigo es el CGP; c) ahora bien, de una lectura integral del CGP, se advierte que ese estatuto procesal únicamente consagra en su artículo 211: (i) que cualquiera de las partes podrá tachar al testigo por sospecha y (ii) que el juez analizará la tacha al momento de proferir la sentencia. 3.

Lo que se quiere significar es lo siguiente: a) ni la Ley 1881 de 2018, ni el CPACA, ni el propio CGP, consagran como etapa preclusiva para formular una tacha al testimonio recepcionado, la audiencia de práctica de pruebas; b) por el contrario, lo que se encuentra expresamente regulado, es que la tacha del testimonio deberá ser analizada al momento de proferir el fallo; c) En ese orden ideas, no se comparte el argumento de afirmar que la tacha formulada por fuera de la audiencia de pruebas, resulta extemporánea. 4.

Considero que una interpretación que resulta acorde con la regulación normativa de la materia, permite sostener: (i) que el límite temporal para formular una tacha de sospecha, es hasta el vencimiento del plazo máximo con el que cuentan las partes para alegar de conclusión; (ii) momento máximo con que tienen los extremos procesales para plantear todas sus consideraciones, respecto al tema probatorio, las cuales deberán ser analizadas al momento de proferir la sentencia. 5.

En el caso concreto: a) la tacha de sospecha fue formulada el mismo día de la recepción del testimonio, pero por fuera de audiencia de pruebas, más concretamente el día 3 de mayo de 2024; b) obsérvese que la parte interesada en refutar la tacha a su testigo, podía ejercer su 8 derecho de contradicción dentro de la propia audiencia pública, que se celebró el día 6 de mayo de 2024; la cual tiene como finalidad, analizar el valor probatorio de los medios de prueba y plantear sus respectivas consideraciones jurídicas; c) por consiguiente, tampoco es de recibo, el argumento de no analizar la tacha, a efectos de garantizar un debido proceso, en materia probatoria, que no se estaba desconociendo en ningún momento. 6.

Se precisa que se aclara este tema, porque si bien no tuvo una real incidencia en la decisión adoptada, pueden presentarse casos donde el análisis, de un testimonio y la respectiva tacha sean fundamentales, a efectos de la decisión a proferir. Con el debido respeto, JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra Aclaración de voto a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, Magistrado ponente Dr. Felipe Alirio Solarte Maya, demandante Samuel Alejandro Ortiz Mancipe, demandado Juan Daniel Oviedo Arango, expediente 25000231500020240019600, medio de control de pérdida de investidura.

Si bien comparto el sentido de la decisión consistente en negar la pérdida de investidura, estimo que la misma debió basarse únicamente en el primero de los razonamientos de la sentencia, según el cual el demandante invocó en forma equivocada la causal de inhabilidad que daba lugar a la pérdida de investidura. El proceso de pérdida de investidura es de tipo sancionatorio (artículo 1, Ley 1881 de 2018), esto es, la demanda (solicitud) constituye un verdadero pliego de cargos y, por ello, se establece como requisito de la misma la “Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación.” (artículo 5, literal c), Ley 1881 de 2018).

La “debida explicación” a la que se refiere la norma como sustento de la causal de pérdida de investidura consiste, a juicio de la H. Corte Constitucional, en “que a más de unos hechos señalados, se indique por qué los mismos se constituyen en causal para solicitar el levantamiento de la investidura de un congresista” (Sentencia C- 237 de 2012, Magistrado ponente Humberto Sierra Porto).

Por ello, la alta corte indicó, al ocuparse del examen de dicho aparte de la Ley 1881 de 2018, que: “Dicha exigencia se aprecia con mayor necesidad en el caso de la solicitud de pérdida de investidura porque la misma, además, ayuda a garantizar el derecho de defensa del sujeto pasivo en el proceso, quien tendrá claro los fundamentos en que yace la acusación contra él o ella planteada.”.

Más adelante puntualizó, “es el derecho de defensa uno de los que mayor riesgo de vulneración tiene en este tipo de procesos, pues, a más del corto tiempo que se tiene para responder la demanda –tres días, de acuerdo con el art. 9º de la ley 144 de 1994-, sería una carga desproporcionada el no tener claridad sobre el concepto de la acusación, en orden a establecer con precisión cuál es el camino para controvertir, matizar o, simplemente, aceptar lo expresado en la solicitud.”.

En tal sentido concluyó, “De esta forma, la exigencia de debida explicación de la forma en que para el caso concreto opera la causal invocada, no sólo i) no resulta una exigencia desproporcionada para quien solicita el levantamiento de la investidura de un miembro del Congreso; sino que, además, ii) supone una garantía al derecho de defensa del sujeto pasivo de dicha solicitud, pues sabrá de forma específica cómo, en concepto del demandante, una situación fáctica dada encuadra dentro de una causal de pérdida de investidura.”.

Justamente esta falencia es la que se advierte tanto en la demanda (11 de marzo de 2024) como en la reforma de la demanda de pérdida de investidura (1 de abril de 2024), pues en ambos escritos el demandante indicó e insistió en que la causal de inhabilidad que daba lugar a la desinvestidura era la prevista para los alcaldes (artículo 37, numeral 3, Ley 617 de 2000), pese a que se pretendía despojarlo de su investidura como concejal de Bogotá. Más adelante, la certeza en el sentido de que se estaba demandado con base en la causal de inhabilidad de los alcaldes, se transforma en confusión porque en el numeral 9 de la demanda plantea ambas causales de inhabilidad: la de alcaldes, artículo 37, numeral 3, Ley 617 de 2000, y la de concejales, artículo 43, numeral 3, Ley 617 de 2000. 2 Exp. 250002315000202400196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Pérdida de investidura Aclaración de voto Del mismo tenor es la confusión en la reforma de la demanda, en la que, de nuevo en el numeral 9 “Aplicación de la inhabilidad en caso concreto”, lo que constituye el centro del debate, repite el enredo para endilgar tanto la causal de inhabilidad de los alcaldes como la de los concejales.

Expresado en otros términos, no hubo nunca claridad acerca de cuál fue la causal de inhabilidad que, a juicio del demandante, estaba dando lugar a la pérdida de investidura. Por ello, fue que en forma socorrida, durante la audiencia de alegatos de conclusión, esto es, de manera extemporánea solicitó al Tribunal que se pronunciara sobre la causal de inhabilidad de los concejales.

Esto, por cuanto se percató del error en el que había incurrido, pero también de la grave confusión en que sumió al demandado y al Tribunal, dada la indeterminación de la acusación formulada, que puso al accionado a defenderse en ambos escenarios, sin tener claridad sobre cuál era el referente cierto de la demanda de desinvestidura. En tal sentido, no resulta consistente que la posición mayoritaria afirme “No obstante lo manifestado (…) se reconoce que a pesar que el demandante solicitara en el acápite de pretensiones, la declaratoria de pérdida de investidura invocando equivocadamente el régimen de inhabilidades de los alcaldes”, proceda luego al examen de la inhabilidad de los concejales.

Expresado en otros términos, si la sala mayoritaria concluyó que estuvo mal formulada la causal de pérdida de investidura, lo procedente era concluir en ese punto porque, sencillamente, se estaba pidiendo la desinvestidura de un concejal con la inhabilidad de los alcaldes, lo que, manifiestamente, era incongruente. El riesgo que representa para el derecho al debido proceso la indeterminación de la causal de pérdida de investidura, llevó a la H. Corte Constitucional, en la misma sentencia ya referida, a sostener.

“la indeterminación de cómo unos hechos expuestos en el escrito de demanda implican la concreción de una causal de pérdida de investidura, obligaría al demandado a suponer, a presumir e, incluso, adivinar las razones, los matices y el camino argumentativo de la posible acusación y, además, a defenderse de la misma. Esto a todas luces ubica al derecho a la defensa ante un riesgo desproporcionado, no sólo por el doble trabajo de hacer cábalas sobre la acusación y responderlas en la contestación de la demanda, sino, además, porque es posible que el juez natural de la causa entienda de forma diferente el sentido de la acusación y, por consiguiente, convierta en fútil la defensa del sujeto pasivo en el proceso de pérdida de investidura.”.

Esto fue lo que ocurrió en los apartes subsiguientes de la sentencia respecto de la cual aclaro voto, pues se ocupó, equivocadamente a mi juicio, de adelantar un análisis de la pérdida de investidura como concejal, es decir, adecuó los hechos a una causal que no fue invocada en las pretensiones y que luego, en los fundamentos de derecho, se mezcló, en grave confusión, con la de los alcaldes.

La gravedad de las consecuencias de la pérdida de investidura para quien resulta encartado y la importancia de salvaguardar el principio democrático que subyace, reclaman que la demanda de pérdida de investidura también garantice los derechos del accionado, por lo que este representa como ciudadano y como representante de un sector significativo de ciudadanos. 3 Exp. 250002315000202400196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Pérdida de investidura Aclaración de voto De otro lado, haber avanzado en el estudio de fondo de la inhabilidad del demandado como concejal, tiene repercusiones inconvenientes en relación con el proceso de nulidad electoral.

De acuerdo con la ley, “la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.” (inciso 2, parágrafo, artículo 1, Ley 1881 de 2018). Esto significa que pese a que fue procesalmente incorrecto entrar al fondo del asunto, es decir, negar sustantivamente las pretensiones por considerar que no se configuraba la inhabilidad de concejal, si la decisión consistente en negar la pérdida de investidura es confirmada por el H. Consejo de Estado, en los mismos términos, hará tránsito a cosa juzgada electoral.

Lo anterior, por cuanto al haber concluido la posición mayoritaria que no se configuraba la inhabilidad para ser elegido concejal, desde el punto de vista sustantivo, y no sólo por haber equivocado el demandante la invocación de la causal, se está resolviendo de fondo el proceso de nulidad electoral. Expresado en otros términos, no había motivo procesal válido para entrar a analizar el fondo del asunto, bajo la causal de inhabilidad de los alcaldes.

Pero al hacerlo, ya está resolviendo de fondo, con argumentos de los que discrepo, la acción electoral. Es decir, el demandado con esta decisión (si queda ejecutoriada) resuelve en su favor la desinvestidura y la demanda electoral. Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la plataforma SAMAI por el Magistrado Luis Manuel Lasso Lozano. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA MAGISTRADO: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-15-000-2024-00196-00 Medio de control: Pérdida de Investidura Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango Temas: Derecho a la oposición política: Interpretación historicista y su compatibilidad con el juicio de pérdida de investidura.

Rol del juez frente en debates políticos. Relación entre derecho y política. Magistrado ponente: Felipe Alirio Solarte Maya ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Sala, y aunque comparto en términos generales la decisión adoptada en el sub lite, estimo necesario aclarar mi postura frente a ésta. 1. Precisión del caso.

La controversia se originó en torno al ejercicio del derecho personal del señor Juan Daniel Oviedo Arango a ocupar una curul en el Concejo de Bogotá, como candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones de alcalde celebradas el pasado 29 de octubre de 2023. La parte actora aseguró que, al haber celebrado un contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías el 20 de junio de 2023, el demandado estaba inhabilitado para inscribirse como candidato a alcalde distrital, por haber incurrido en la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

A juicio del accionante, tal circunstancia configura una violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales distritales y, en consecuencia, indicó que debe declararse la pérdida de investidura del concejal Oviedo Arango, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

El demandante también formuló sus pretensiones de pérdida de investidura con fundamento en la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, según el cual no podrán inscribirse como candidatos ni ser electos concejales distritales quienes, dentro del año anterior a la elección, hubiesen intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, “siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

Para resolver el caso en concreto, la Sala Plena precisó que la solicitud de pérdida de investidura no estaba llamada a prosperar porque, al no haber sido electo alcalde de Bogotá, el asunto no podía abordarse a partir de las causales de inhabilidad previstas legalmente para ejercer dicho cargo; sin embargo, indicó que se agotaría el respectivo juicio de cara al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales.

Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 Siendo así, luego de verificar los elementos de la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, concluyó que la conducta objeto de reproche, en principio, se configuró desde una perspectiva objetiva, pero no se probó el elemento subjetivo indispensable para decretar la pérdida de investidura -dolo o culpa grave-.

Adicionalmente, advirtió que la causal fue prevista para quienes se inscribieron y resultaron electos concejales municipales o distritales, no para quienes, como el señor Oviedo Arango, fueron designados en una curul por virtud del Estatuto de la Oposición Política. Luego, la aplicación de la norma no es extensible a los titulares de tal derecho personal, por no cumplirse el verbo rector de la conducta tipificada, a saber, inscribirse y ser elegido.

En esos términos, la Sala Plena negó las pretensiones de la demanda. 2. Planteamiento del problema. Habiendo hecho las anteriores precisiones, estimo necesario aclarar mi postura frente a los fundamentos por los cuales la Sala Plena negó la solicitud de pérdida de investidura en relación con la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Entonces, aunque comparto las razones por las que se advirtió sobre la imposibilidad de aplicar el artículo 95 ib., concerniente a las causales de inhabilidad para ser alcalde, considero que, en lugar de analizar los elementos objetivos de la causal consagrada en el artículo 43 ib., la controversia debió abordarse desde una perspectiva del derecho fundamental a la oposición política.

Siendo así, la pregunta fundamental es ¿cómo una persona que es candidato a la alcaldía y a quien se le debe exigir los requisitos para ocupar tal cargo, finalmente termina siendo concejal por vía de un derecho fundamental como es el de oposición? Y, en ese sentido, ¿cuáles son los requisitos y exigencias legales para poder ser concejal de quien se presentó para ser alcalde? ¿Pueden ser los mismos requisitos de quien se inscriben para ser concejal? En criterio del suscrito magistrado, tal y como se expondrá a continuación, la razón determinante para negar las pretensiones de la demanda es la existencia de un derecho fundamental a ocupar una curul en el Concejo de Bogotá. Éste, como garantía constitucional del derecho a la oposición, hace inviable la aplicación de la causal invocada por la parte actora, atendiendo los fundamentos y finalidades de la institucionalización de la oposición política en el ámbito jurídico, más allá del análisis sobre los diferentes ingredientes normativos del artículo 43 ib., que fue en lo que la Sala ahondó especialmente. 3.

Objeto de aclaración. 3.1. Esquema general sobre la participación política, la relación entre derecho y política, y el rol del juez natural. Para abordar la problemática planteada, es necesario recordar que Colombia es un Estado social de derecho pluralista, en el que el acceso y el ejercicio del poder público se garantiza a todas las personas a través del derecho fundamental a la participación ciudadana1. 1 CP, art. 1, 2, 3, 40, entre muchos otros.

Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 En concreto, la Constitución Política de 1991 instituyó una serie de derechos fundamentales cuyo ejercicio y goce se da en los distintos niveles de relación que surgen entre el ciudadano y el poder político2. Así, en el ámbito de su conformación, todas las personas tienen derecho, entre otros, a elegir y ser elegidos, mientras que el ejercicio del poder político se concreta en la posibilidad de constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, así como de formar parte de ellas y difundir sus ideas y programas3.

En su faceta de control, la participación ciudadana fue reconocida, entre otros, en el artículo 112 superior, que elevó a constitucional el derecho de los partidos y movimientos a ejercer una función crítica frente al Gobierno y a plantear y promover propuestas políticas alternativas. Con tal fin, se consagraron una serie de prerrogativas que no sólo constituyen una garantía institucional que busca encausar por vías pacíficas y democráticas las expresiones contestatarias, sino que, a partir de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, determinan el contenido esencial del derecho fundamental a la oposición política.

Estos derechos de participación, también llamados derechos políticos, permiten que las personas actúen como ciudadanos, esto es, miembros activos de una comunidad política, en la que interactúen y se relacionen directamente con el ejercicio del poder. Es a partir de la titularidad de estas garantías que se reconoce a los miembros de la sociedad como integrantes plenos de la comunidad, capaces de defender sus pretensiones, juzgar las de otros y debatirlas en la esfera pública4.

Desde esta perspectiva, los derechos de participación permiten que el ser humano se desarrolle como tal, en la medida en que es reconocido por un igual, y también en su dimensión social y política. Desde esta última, son prerrogativas indispensables para la autodeterminación de la persona y la consecución de la convivencia pacífica y de un orden justo5.

Asimismo, es a partir del ejercicio de estos derechos que la sociedad construye el Estado y organiza el poder político6. Luego, participar es valor, principio y derecho fundamental de la persona y las ciudadanías como elementos axiales del Estado social de derecho7. Pues bien, la participación, como derecho de los ciudadanos y principio fundante del Estado, implica para este último: i) abstenerse de imponer medidas que restrinjan su libre ejercicio; ii) adoptar aquéllas que eviten la perturbación o injerencia de las autoridades y de los particulares en el libre ejercicio de las facultades derivadas del derecho de participación; y iii) implementar medidas que busquen optimizar el desarrollo de las diversas formas de participación, evitando el retroceso en los niveles de protección ya alcanzados8.

Lo expuesto implica que el Estado asuma un rol ambivalente. Por un lado, se exige que se abstenga de asumir ciertas conductas restrictivas y, por otro, es necesaria la adopción de medidas positivas que permitan materializar el principio participativo. Esto, comoquiera que participar, en el Estado de derecho, si bien tiene un aspecto espontáneo y creativo, indiscutiblemente ligado a las dinámicas propias del ejercicio de la política, para que se objetive jurídicamente se requiere un orden.

Ahí, el derecho entra a ocupar un lugar determinante desde el cual resuelve tal necesidad. 2 CP, art. 40. 3 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 4 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 2018, p. 110. 5 Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-439 de 1992.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-045 de 1993. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. 7 CP, art. 1. 8 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, al estudiar el alcance del artículo 239 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH-, ha señalado lo siguiente10: (…) el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio.

Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.

Entonces, es claro que el deber del Estado no se agota con establecer la existencia de derechos políticos en el ordenamiento jurídico, sino que su ejercicio debe ser reglamentado, con sumo respeto por otros derechos fundamentales que pueden entrar en disputa o que deben optimizarse, como ocurre con la igualdad material. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional también ha concluido la necesidad de contar con mecanismos idóneos de participación política, respecto de los cuales la configuración legislativa y reglamentaria se encamine a su ejercicio efectivo, sin que sea admisible la imposición de cargas desproporcionadas u obstáculos irrazonables que desincentiven la participación ciudadana, toda vez que “estos obstáculos generan consecuencias indeseadas para el sano funcionamiento de una democracia, pues cuando la ciudadanía queda marginalizada de los procesos de toma de decisiones los asuntos públicos suelen no ser debatidos suficientemente, lo cual puede llegar a hacerlos arbitrarios”11.

Lo anterior no es nada distinto a la instrumentalización de los procesos democráticos, o lo que es lo mismo, democracia procedimental, entendida como el conjunto de reglas procesales que estructuran un régimen democrático, “para la toma de decisiones colectivas en el que está prevista y propiciada la más amplia participación posible de los interesados”12.

Bien común, participación, representación y legitimidad encuentran su cauce a través de mecanismos idóneos, instituidos en los diferentes ordenamientos jurídicos, para concretizar el principio democrático, donde la política se conjuga con el derecho13: Cuando por derecho se entiende el conjunto de las normas, u orden normativo, en el que se desenvuelve la vida de un grupo organizado, la política tiene que ver con el derecho desde dos puntos de vista: en cuanto la acción política se lleva a efecto a través del derecho, y en cuanto el derecho delimita y disciplina la acción política.

En términos concordantes, tal y como se referenció anteriormente, la Corte IDH ha reconocido que es necesario que los Estados garanticen con medidas positivas el ejercicio de los derechos políticos, generando las condiciones y mecanismos óptimos para ello. Sin 9 “Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. 10 Corte IDH. Caso Yatama c. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 201 – 207. 11 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-066 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 9. 13 Bobbio, Norberto. Teoría general de la política. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 254.

Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 embargo, la Corporación es clara en señalar que la CADH no establece un modelo político en específico, sino que se dan unos “determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos”. El Tribunal también habla de unos “lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos”, mismos que los Estados deben observar y dentro de los cuales pueden desarrollar su potestad reguladora, “de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos”14.

Este desarrollo es determinante en el caso colombiano, pues las autoridades judiciales, legislativas, políticas y electorales están llamadas a entender la realidad histórica y los fundamentos esenciales en los que se sustenta el reconocimiento de derecho políticos y de participación, así como la regulación normativa de instituciones a través de las cuales se hace posible su ejercicio.

En el caso de los jueces administrativos, quienes tienen la última y definitiva palabra sobre los asuntos que se suscitan entre la colectividad y que se refieren a asuntos políticos y electorales15, dicho llamado adquiere especial trascendencia, pues la posibilitación de la política, como es el ejercicio de la oposición, requiere de una adecuada comprensión de las instituciones jurídicas respectivas, lo cual es indispensable para que éstas no pierdan su contenido esencial ni se alejen del contexto en que fueron establecidas.

Ello, pues se trata de garantías, procedimientos e instituciones que responden a un clamor social que exige la efectividad de un sistema participativo, pluralista, justo y pacífico. Adicionalmente, cuando el juez ejerce su control sobre actos de naturaleza política deberá hacerlo con cautela y entendiendo las formas propias de tales asuntos, evitando la excesiva judicialización de lo político.

Es así, dado que, si el juez no se pregunta por el impacto normativo en el sistema democrático, puede crearse un riesgo demasiado costoso para principios fundamentales del Estado colombiano, como son el pluralismo y la participación. En este punto, merecen especial mención las consideraciones del salvamento de voto a la Sentencia de Unificación 073 de 202116, pues se advirtió que la intervención del juez17 en la democracia “debe ser prudente y excepcional”, evitando “un escenario de judicialización de la política”.

Esto, dado que, al trasladarse las disputas políticas al ámbito judicial, existe un riesgo de que las instituciones democráticas se debiliten progresivamente, teniendo en cuenta el posible ejercicio exacerbado de las facultades judiciales en la solución de conflictos partidistas o políticos. Aunado a ello, en dicho salvamento recordó la especial importancia de la contención institucional en las democracias, por virtud de la cual las instituciones, con amplias facultades, deben instrumentalizarlas de forma prudente y contenida, de manera que se preserve el delicado equilibrio entre las distintas ramas del poder público.

Ahora, judicializar la política es tan riesgoso para la democracia y el Estado de derecho como la politización de la justicia; sin embargo, existe una relación inevitable y necesaria entre derecho y política, aunque en ella es preciso reconocer que ninguna Constitución o ley puede regular todas las situaciones que puedan llegar a presentarse en el desarrollo de las dinámicas propias de la segunda.

Por eso el llamado es a la prudencia, a la responsabilidad, 14 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman c. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de agosto de 2008. 15 CPACA, arts. 139 y 143. 16 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 073 de 2021. M.P. Alberto Rojas Ríos.

S.V. M. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Es de anotar que, en el mencionado salvamento de voto, la magistrada se refirió al juez constitucional. Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 a la seriedad y a la rigurosidad en el estudio de estos casos tan emblemáticos, como el presente, en el que se discute sobre la oposición, derecho originariamente político, y su positivización jurídica.

De allí que se exija al juez natural un especial rigor en la toma de sus decisiones, lo cual repercutirá en la defensa de los derechos políticos y de participación ciudadana, impidiendo que éstos se tergiversen, y en la vigencia del orden democrático que constitucionalmente se ha instituido. 3.2. El derecho fundamental a la oposición política.

Como se indicó antes, la controversia se suscita en torno al ejercicio del derecho personal del señor Oviedo Arango a ocupar una curul en el Concejo de Bogotá, el cual, por virtud del artículo 112 de la Constitución Política y del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, constituye una garantía esencial del derecho fundamental a la oposición. Siendo así, en criterio del suscrito magistrado, cualquier juicio que se adelante y que pueda intervenir en el ejercicio pleno de ese derecho debe comprender cuál es su origen en el ordenamiento constitucional colombiano, así como sus fundamentos y los fines que se pretenden alcanzar con su reconocimiento y reglamentación de cara a la realidad histórica del país. De lo contrario, tal y como se dijo antes, podría tomarse una decisión que distorsione el contenido y alcance del derecho en cuestión, y que afecte la efectividad de los principios que rigen el Estado pluralista y democrático, arrojando un resultado sumamente lesivo frente a los avances que en la materia ha logrado la sociedad.

Dicho esto, lo primero sería recordar que el sistema de gobierno colombiano es uno presidencialista, caracterizado, a lo largo de muchos años, por una fuerte concentración del poder político en cabeza del ejecutivo, representado, naturalmente, en el presidente electo, quien sería la “máxima autoridad militar y administrativa para mantener el orden político y la reorganización del poder político”18.

En un sistema tal, la oposición prácticamente no tiene cabida y suele ser objeto de una fuerte represión. De acuerdo con Linz, el sistema presidencialista, caracterizado por la legitimidad de la que goza tanto el presidente como el legislativo, es más propenso a que se presenten conflictos, difícilmente superables, entre ambas autoridades y que, en ese contexto, “un presidente que encuentre resistencia (…) en el legislativo (…) reclame una auténtica legitimidad democrática y se la niegue a sus contrarios, y se enfrente a sus oponentes utilizando su capacidad de movilizar a sus seguidores en manifestaciones masivas”.

Esta disputa por la legitimidad suele derivar en “conflictos sociales y políticos graves”19. Según el autor, el presidencialismo también supone que “el candidato victorioso gana todo el ejecutivo (…) un juego de gánalo todo” y, en contraste, “el perdedor lo pierde todo”, incluso su potencial político20. De ser así, las propuestas políticas alternativas, a menos de que tengan una representación significativa en el legislativo, quedarían al margen del debate público institucional, lo que supone relegar no sólo a un candidato sino a un sector 18 Pérez Caballero, Alfredo y Espinosa Torres, Ximena.

“Orígenes del presidencialismo en Colombia: la construcción de un nuevo orden”. Nuevo Derecho, vol. 16, nro. 26, 2020. 19 Linz, Juan José. “Democracia presidencial o parlamentaria: ¿Qué diferencia implica?”. En Juan José Linz y Arturo Valenzuela (comps.), La crisis del presidencialismo, vol. 1: Perspectivas comparadas. España: Alianza Universidad, 1998, págs. 35 y 36. 20 Ib., págs. 46-48.

Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 importante de la sociedad que, por ser sentirse representada por la opción derrotada, le expresó su apoyo en las urnas. En ese modelo de “suma-cero”, que favorece un ganador absoluto, puede generar en el presidente un sentido de poder desproporcionado, mientras que en el perdedor existirá un temor a que se materialicen las consecuencias negativas que dicho sistema traería para sí mismo, especialmente cuando lograr consensos o coaliciones se torna especialmente difícil.

Así, tal escenario, en el que los perdedores no pueden acceder al poder ejecutivo durante un periodo de tiempo ni intervenir en la formación de gobiernos, es ideal para que aumenten la tensión y la polarización. En el caso colombiano, entre 1930 y 1946 se intensificaron los antagonismos entre los partidos Liberal y Conservador y con la llegada del primero al poder se sentaron las bases del régimen bipartidista21.

Entre muchas causas, las tensiones políticas llevaron a un colapso generalizado del Estado que sirvió de antesala al período de La Violencia y, posteriormente, al conflicto armado interno y las violencias que vivió el país en el Siglo XX22. En el proceso de pacificar la realidad nacional -uno el que la política y el derecho son los que regulen las relaciones sociales y sus normales conflictos- fue que se instaló la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Lo hasta aquí desarrollado busca evidenciar, brevemente, de qué forma las enormes dificultades del sistema político colombiano, en el reconocimiento de las propuestas alternativas de poder, han sido el telón de fondo al conflicto armado que por tanto años ha amenazado la estabilidad del Estado. El reconocimiento político de otros actores, distintos al vencedor, originó en buena medida la violencia que ha azotado al país a lo largo de los años, razón por la cual el proceso constituyente de 1991 buscó reformar los cimentos del Estado, para reconocerlo como uno de carácter plural y diverso, en el que los contradictores políticos también tienen un espacio institucional.

Así, en la Sentencia C-018 de 201823, se recogen los diferentes debates y propuestas que surgieron en la Constituyente para incorporar, por primera vez en el país, un estatuto de la oposición, que la dotara de garantías para que su ejercicio pacífico fuera viable. Según lo refiere la Corporación: De acuerdo con los debates de la Asamblea Nacional Constituyente con el estatuto de la oposición se buscó superar el sistema político “bipartidista” y cerrado al escrutinio ciudadano, denunciado en las sesiones de la Asamblea Constituyente, para darle a los distintos grupos políticos la posibilidad de pacíficamente y por las vías del derecho fiscalizar el poder, criticarlo y ofrecer alternativas para la alternancia política.

En dicho proceso constituyente, representantes del Gobierno, de los partidos que conformaron la Asamblea y del Congreso formularon distintas propuestas frente al reconocimiento de la oposición política, que concluyeron con la incorporación del artículo 11224 a la Carta Política. De su contenido, se colige la institucionalización de la oposición 21 Ver Ríos Sierra, Jerónimo.

Historia de la violencia en Colombia. 1946-2020. Una mirada territorial. Madrid: Sílex, 2021, págs. 31-44. 22 Para una mejor comprensión y síntesis de una lectura plural de la violencia en Colombia, revisar: Pizarro Leongómez, Eduardo, “Una lectura múltiple y pluralista de la historia”. En Comisión Histórica del Conflicto, Contribución al entendimiento del conflicto armado en Colombia.

Bogotá: 2015. 23 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-018 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 24 Redacción original del artículo: “Los partidos y movimientos políticos que no participen en el Gobierno podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la información y a la documentación oficiales; de uso de los medios de comunicación social del Estado de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; de réplica en los medios de comunicación del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participación en los organismos electorales.

Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 como un derecho constitucional, cuyo ejercicio exigía la garantía de otros derechos fundamentales como el de petición, la libertad de expresión y difusión de ideas, e, incluso, el derecho al buen nombre y a la rectificación. Adicionalmente, el texto constitucional incluyó expresamente un mandato al legislativo para que desarrollara íntegramente la materia.

Aunque la redacción original del artículo fue modificada mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, por ser relevante al caso en concreto, se hará especial mención al Acto Legislativo 02 de 2015, cuya reforma constitucional se mantiene hasta la fecha y sirvió de marco para la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018. El mencionado acto legislativo consagró el derecho personal del candidato a presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde, que alcance la segunda mayor votación, a ocupar una curul en el Senado, la Cámara de Representantes, la Asamblea Departamental, el Concejo Distrital y el Concejo Municipal, durante el periodo de la correspondiente corporación. La reforma al equilibrio de poderes se dio luego de que representantes del Gobierno Nacional y de las FARC-EP suscribieron el Acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en 2012, por virtud del cual se entablaron diálogos para poner fin a un conflicto interno que, como se vio antes, tenía muchos años de escalamiento.

Dentro de los puntos que definieron la agenda, se acordó desarrollar un programa de participación política en el que se establecieran “derechos y garantías para el ejercicio de la oposición política en general y en particular para los nuevos movimientos que surjan luego de la firma del Acuerdo Final”25. Así, el reconocimiento de la oposición se enmarcó en un proceso de paz que tuvo como uno de sus objetivos la efectivización del pluralismo político, entendido como un vehículo para alcanzar la paz social.

De ahí que, al comprender el alcance del derecho personal consagrado en el Acto Legislativo 02 de 2015, necesariamente deba tenerse en cuenta que su contenido se explica a partir del contexto de violencia en el que se encontraba inmiscuido el país y de su finalidad, que no es otra que la pacificación de la sociedad. Como resultado del proceso de paz, se suscribió el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, en el que expresamente se reconoce que26: Para consolidar la paz, es necesario garantizar el pluralismo facilitando la constitución de nuevos partidos y movimientos políticos que contribuyan al debate y al proceso democrático, y tengan suficientes garantías para el ejercicio de la oposición y ser verdaderas alternativas de poder.

La democracia requiere, en un escenario de fin del conflicto, un fortalecimiento de las garantías de participación política. Para la consolidación de la paz se requiere así mismo la promoción de la convivencia, la tolerancia y no estigmatización, que aseguren unas condiciones de respeto a los valores Los partidos y movimientos minoritarios tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria regulará íntegramente la materia”. 25 Acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Disponible en: https://www.indepaz.org.co/wp- content/uploads/2013/04/Acuerdo_general_para_la_terminacion_del_conflicto_y_la_construccion_de_una_paz_estable_y_duradera.pdf, consultado el 22 de mayo de 2024. 26 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

Disponible en: https://www.jep.gov.co/Marco%20Normativo/Normativa_v2/01%20ACUERDOS/Texto-Nuevo-Acuerdo-Final.pdf?csf=1&e=0fpYA0, consultado el 22 de mayo de 2024. Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 democráticos y, por esa vía, se promueva el respeto por quienes ejercen la oposición política. Esas garantías suponen, por una parte, una distribución más equitativa de los recursos públicos destinados a los partidos y movimientos políticos y una mayor transparencia del proceso electoral, que requiere de una serie de medidas inmediatas especialmente en las regiones donde aún persisten riesgos y amenazas, así como de una revisión integral del régimen electoral y de la conformación y las funciones de las autoridades electorales.

Y por otra parte, el establecimiento de unas mayores garantías para el ejercicio de la oposición política. Por esas razones, y con la finalidad de cumplir el mandato constitucional de reglamentar el derecho a la oposición política, se acordó convocar a los partidos y movimientos con personería jurídica, junto a la Marcha Patriótica y Congreso de los Pueblos, y dos expertos delegados por las FARC-EP, para que definieran los lineamientos del estatuto de la oposición. Sobre éstos, el Gobierno Nacional elaboraría y presentaría un proyecto de ley ante el Congreso Nacional.

Fue así como se expidió la Ley Estatutaria 1909 de 2018, “por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”. En su artículo 3, la oposición fue reconocida como derecho fundamental autónomo y, dentro de los principios rectores del estatuto, se estableció la construcción de la paz estable y duradera, en los siguientes términos: “El Estatuto de Oposición aquí consagrado se soporta en el reconocimiento de la legitimidad de la oposición política como elemento central de la resolución pacífica de las controversias”.

Tal y como lo señaló la Corte Constitucional27, la determinación del principio en cuestión plasma la voluntad originaria del Constituyente, que, desde el preámbulo de la Constitución Política, reconoció la paz como un valor y principio, y, en el artículo 22 superior, le concedió el estatus de derecho y deber. Además, dicho principio responde a la necesidad de “dotar de garantías el ejercicio de la oposición política, para que ésta se erija en el medio de canalizar los descontentos y las voces disidentes de los ciudadanos con el ejercicio del poder a través de medios pacíficos que fortalezcan el sistema democrático actual”, conforme lo determinó la Asamblea en la discusión del artículo 112 de la Carta.

De ese modo, “el reconocimiento de la legitimidad del ejercicio de la oposición, se erige en una garantía de que una idea política derrotada cuenta con los espacios para controvertir las ideas ganadoras, con la expectativa de eventualmente poder alternar aquella idea”. Finalmente, como ya se anticipó, los artículos 24 y 25 del Estatuto regularon el derecho personal de los candidatos que hayan ocupado el segundo lugar en las elecciones a presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde a ocupar una curul en la correspondiente corporación pública, por virtud del cual, el señor Oviedo Arango fue designado como concejal del Concejo de Bogotá. 3.3.

Comentarios a la solución del caso en concreto. Hechas las anteriores precisiones, con la presente aclaración de voto busco explicar por qué, si bien debían negarse las pretensiones de pérdida de investidura formuladas en la demanda de referencia, las razones para ello no son las que acogió mayoritariamente la Sala Plena del Tribunal, sino aquéllas que tienen en cuenta el rol del juez en asuntos políticos como el 27 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-018 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 que nos ocupa, y los fundamentos históricos y constitucionales del derecho fundamental a la oposición. En primer lugar, observo con preocupación que la Sala, al abordar la procedencia de la causal de inhabilidad para el ejercicio del cargo de concejal, contemplada en el artículo 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, así como de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, se haya enfocado en la caracterización de sus elementos objetivos y subjetivos, sin considerar, en un primer momento, si aquéllas son compatibles con el ejercicio del derecho a la oposición política a partir de sus fundamentos históricos y teleológicos.

Lo anterior, toda vez que la intervención del juez en asuntos propios del sistema democrático debe ser excepcional y sumamente rigurosa, de manera que su injerencia sea cauta y no suponga un riesgo para el sistema de principios, valores y derechos que tanto le ha costado consolidar a la sociedad colombiana. En ese sentido, la falta de un cuestionamiento sobre los orígenes, los fundamentos y el alcance de las instituciones y los derechos políticos genera un riesgo excesivamente alto frente a la posibilidad de desdibujarlos y de vaciarlos de contenido, cuando justamente tales instituciones son el resultado de procesos históricos complejos que explican su existencia en el ordenamiento jurídico.

En este punto, conviene recordar que el derecho es el vehículo a través del cual se hace posible el ejercicio de los derechos políticos y de representación. Mientras que la política es la expresión del pueblo o las ciudadanías que, como “caballo desbocado”, busca sus intereses y del bien y de las cosas comunes, el derecho opera como un “freno” de los ímpetus de aquéllos que quieren alcanzar loables y bien intencionados fines, sin percatarse de que los medios son esenciales para su legitimación28.

Mediante el derecho, se instituyen garantías positivas y procedimientos indispensables para que los derechos políticos puedan efectivizarse de acuerdo con unos principios que el mismo orden constitucional ha instituido, pluralismo y participación democrática. De esa forma, el rol del juez es dual. Por una parte, debe responder al llamado que se le hace como instrumento o guardián de esos derechos y garantías, para lo cual requiere conocer cuál es su origen, su contenido esencial y los procedimientos mediante los cuales se hacen efectivos.

Por otra, debe contenerse en el uso de sus amplias potestades legales, para evitar una excesiva judicialización de la política que enerve la capacidad de resolución que tienen estos asuntos en el debate público y, de esa forma, contribuya a mantener el delicado equilibrio de poderes característico de un Estado de derecho. De acuerdo con lo expuesto, considero que, para hallar una solución al caso en concreto, la primera pregunta que debía responder la Sala era la concerniente a cuál es el origen y los fundamentos del derecho personal que ejerció el señor Oviedo Arango y que le permitió ocupar la curul frente a la que se persigue la pérdida de investidura.

Con ello, la Sala Plena habría podido resolver el marco jurídico o normativo bajo el cual podría juzgar su conducta. 28 Holmes, Stephen. ”El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia”. En Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y Democracia. México: Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública-Fondo de Cultura Económico, 2001, págs. 217-262: ”Una Constitución es como un freno, mientras que el electorado es como un caballo desbocado.

Los ciudadanos necesitan una Constitución, así como Ulises necesitó que los ataran al palo mayor”. Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 De haberse formulado tal interrogante, se habría comprendido que, hasta hace muy pocos años, el país no tenía la experiencia de la oposición como una posición subjetiva de carácter no sólo político, sino también jurídico.

Ello, en la medida en que solamente fue con la Constitución de 1991, luego de un intenso conflicto armado y de múltiples violencias que desestabilizaron el Estado, que se normativizó lo que, hasta entonces, solamente era un fenómeno político que, a su vez, generaba más violencias. Conforme se explicó en los fundamentos históricos desarrollados en la presente aclaración de voto, el Siglo XX se caracterizó por un fuerte sistema presidencialista en el que la oposición no tenía cabida en la conformación y el ejercicio del poder público.

Así, la exclusión de alternativas políticas derivó, primero, en el periodo de La Violencia, y segundo, en un conflicto de guerrillas que, ante la marginalización del debate público, se valieron de las armas para tratar de lograr cambios en la organización y el funcionamiento del Estado. Fueron décadas de confrontaciones armadas por la defensa de una posición política que, ante la inexistencia de lugares institucionales en los que debatirla, resultaron en la vulneración sistemática de los derechos y las libertades de los colombianos. Por esa razón, el reconocimiento que se hizo de la oposición en el nuevo régimen constitucional no sólo resulta extremadamente valioso, sino que tiene implícita una finalidad de pacificación de la realidad nacional, misma que el juez debe comprender y garantizar, no soslayar ni menoscabar a través de la excesiva judicialización de la política.

Se insiste, comprender que esta nueva etapa en la historia constitucional colombiana implica que la convivencia y la paz se alcanza a través de la política y el derecho. Habiendo concluido esto, la pregunta puntual sobre el derecho del demandado a ocupar una curul en el Concejo de Bogotá se resuelve teniendo en cuenta un elemento adicional y son los constantes esfuerzos del país por alcanzar una convivencia pacífica a través de la terminación negociada de los conflictos armados.

Así, no sólo fue clara la intención pacificadora del Constituye en los debates que se dieron en la discusión de la Asamblea sobre el contenido del artículo 112 superior, sino que el derecho en cuestión fue el resultado de un proceso de negociación y diálogo que adelantó el país para lograr una paz estable y duradera, resultando en una reforma constitucional en 2015 y en el Estatuto de la Oposición en 2018.

Ahora bien, tal interpretación histórica del derecho a la oposición, indiscutiblemente lleva a entender que la causal de inhabilidad sobre la que se planteó la pérdida de investidura del señor Oviedo Arango no le es aplicable al demandado porque, no sólo éste no se presentó a la contienda electoral para aspirar al cargo de concejal, como acertadamente lo advirtió la Sala, sino porque su posesión como miembro de una corporación pública emana directamente del tantas veces mencionado derecho constitucional a la oposición política, frente al cual el derecho del accionado se constituye como un elemento de su núcleo esencial.

Por lo tanto, la mirada hacia el ejercicio del derecho debió realizarse a partir de esta lectura histórica que le habría permitido a la Sala plena entender que el marco normativo dentro del cual se mueve dicho ejercicio es directamente tanto la Constitución Política (CP, arts. 40 y 112) como la Ley Estatutaria 1909 de 2018. Es este sentido, desde la perspectiva puramente dogmática, la pregunta idónea al caso es si este marco normativo especial estableció alguna inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio de la oposición política por parte de un concejal, cuando el derecho a ocupar su curul proviene de una elección directa Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 a otro cargo donde se exigen otras causales para su ejercicio como alcalde, gobernador o presidente.

De considerar, siquiera, la posibilidad de que la causal de inhabilidad y de pérdida de investidura es aplicable al caso en concreto se interviene de forma desproporcionada e injustificada el contenido irreductible de tal derecho fundamental, a la par que se le resta eficacia a su incorporación a la vida jurídica y política. Esto, en tanto que, de haberse estructurado la causal, a partir de sus elementos objetivos y subjetivos, se habría declarado la pérdida de investidura de un miembro de una corporación pública que ocupa su curul como resultado de la consagración constitucional del derecho a la oposición, cuando ni siquiera el legislador estatutario previó tal posibilidad.

Dicho escenario, además de ser excesivamente lesivo al sistema democrático, menoscabaría el orden social, justo y pacífico que tan costoso ha resultado a los colombianos. Piénsese en un candidato que, pese a reunir un número considerable de votos (como es el caso del demandado) y que logró ocupar una posición política institucional en una corporación pública por expresa disposición del Constituyente, un tribunal, que en ejercicio de la función jurisdiccional tiene la última palabra en asuntos como el que nos ocupa, lo priva de su derecho, ¿qué opciones le quedan para defender su posición política y la de su electorado? Pues bien, en años anteriores, ya el país tiene su historia; por lo tanto, la intervención del juez debe ser la de escoger la interpretación que mejor se allane a los propósitos y fines de las instituciones constitucionales y legales, que permita continuar fluyendo el ejercicio pacífico y civilizado de la política, y que el derecho sea ese freno adecuado para alcanzar la convivencia y la pacificación a través de aquéllas.

Por todo lo expuesto, en mi criterio, debió descartarse de plano la procedencia de la pérdida de investidura del demandado por la causal invocada por la parte actora. Siendo así, contrario a lo planteado por la Sala Plena, tampoco cabía el estudio de los elementos objetivos y subjetivos del tipo sancionatorio. Al respecto, aunque en anteriores oportunidades he señalado que “la verificación de los presupuestos objetivos y subjetivos son esenciales al juicio de pérdida de investidura”29, es de precisar que ello es así, siempre que no esté en discusión la procedencia de las causales que se invocan en este juicio frente al demandado.

Pues, de concluirse su improcedencia, como en este caso, ni siquiera tiene cabida tal interpretación positiva de la norma. En correspondencia, estimo que la lectura literal de la norma que hizo la Sala Plena es insuficiente, pues la controversia exige una solución a partir de una interpretación conforme a la Constitución, de carácter historicista y teleológico, en los términos desarrollados precedentemente.

Además, insisto en que dicha perspectiva positivista, aunque es adecuada para otros casos, en el sub examine resulta lesiva al sistema democrático. Por otra parte, llama la atención que, dicha interpretación exegética de la norma llevó a concluir a la postura mayoritaria que existe un vacío normativo, lo cual explicó así: (…) existe un vacío legislativo frente a estos eventuales casos que se puedan presentar, en el entendido que la norma no ha establecido que el candidato deba cumplir, como, por ejemplo, en el caso concreto, no solo las normas electorales para ser elegido alcalde mayor, sino que también, deba cumplir las disposiciones para ser elegido concejal, 29 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sala Plena. Sentencia del 23 de enero de 2023. M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. Radicación nro. 25000-23-15-000-2022-01192-00. A.V. M. José Élver Muñoz Barrera. Pérdida de investidura Samuel Alejandro Ortiz Mancipe 2024-00196 suponiendo que, si obtiene la segunda votación más alta, obtendrá el derecho personal de obtener la curul (…).

De acuerdo con las consideraciones aquí expuestas, para el suscrito no se trata de una omisión del legislador estatutario, sino que su silencio, de acuerdo con los fundamentos del derecho a la oposición que se reglamentó, es indicativo de que, en aras de salvaguardar la vigencia de esta garantía iusfundamental, el candidato derrotado en una contienda electoral, que obtiene la segunda mayor votación, no puede perder su investidura por la violación de la causal de inhabilidad invocada en el presente proceso.

En ese orden de ideas, el debate aquí propuesto también debe abordarse de cara a los presupuestos básicos del proceso de pérdida de investidura. Así, recordando que se trata de un juicio sancionatorio, no debe pasarse por alto que se rige por los principios de legalidad y tipicidad. Esto quiere decir que a los accionados solamente podrá atribuírseles la comisión de una conducta expresamente prevista por el legislador como causal de pérdida de investidura.

En materia sancionatoria, los principios de legalidad y tipicidad exigen que la conducta reprochable haya sido plenamente descrita por el legislador, sin que haya lugar a la indeterminación que posteriormente se traduzca en juicios subjetivos o arbitrarios. Siendo así, considero que aplicar la causal de inhabilidad invocada por la parte actora, como presupuesto para la pérdida de investidura, sin que el legislador expresamente lo haya consignado, es desconocer dichos principios de legalidad y tipicidad, así como la máxima del derecho, según la cual no hay pena sin ley, nulla poena sine lege.

Entonces, aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala Plena, considero que las razones de aquélla debieron ser las aquí desarrolladas. Además, también estimo importante que se hagan estas reflexiones que permiten avanzar en una mejor comprensión en el ámbito propio de cada juicio y, especialmente, para progresar en la definición del contenido y la garantía de los DERECHOS.

En los términos anteriores aclaro mi respaldo a la decisión adoptada por la Sala el pasado 14 de mayo de 2024. Fecha ut supra, JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) ACLARACION DE VOTO EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto favorable emitido frente al sub lite.

Para el efecto, me permito manifestar que la teleología que inspira el núm. 3° del art 37 la Ley 617 de 2000, es principalmente el evitar que la contratación con entidad pública genere una ventaja indebida a favor de un candidato sobre otros. Así las cosas, se tiene que el Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNG, es una sociedad de economía mixta, que por su objeto social es una entidad financiera, y su régimen contractual es el del derecho privado.

Esto porque: “Las sociedades de economía mixta surgen de una necesidad del Estado de adelantar labores que superan la función administrativa en estricto sentido, y la consecuente adopción de herramientas que permitan que el ejercicio de actividades especializadas sea eficaz y genere beneficios. En efecto, la figura en mención permite la asociación entre capitales públicos y particulares, con el propósito de desarrollar actividades industriales y comerciales, en cuyo ejercicio el Estado, en su calidad de socio, se despoja de sus prerrogativas y concurre al mercado como un competidor más”1.

(se resalta fuera de texto) El Fondo está excluido del régimen contractual de la Ley 80/93, que en su artículo 32 señala, según la modificación hecha en la Ley 1150 de 2007: "PARÁGRAFO 1. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

(se resalta fuera de texto) Y la jurisprudencia ha dicho unívocamente al respecto, que los contratos celebrados por entidades estatales financieras cuando estos correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirán por el derecho privado. Y se ha resaltado, que además de las actividades enmarcadas dentro del objeto social de la entidad, se deben considerar las conexas.

Lo anterior significa que en contratos como el que se trae a colación, que hace parte del giro ordinario de las actividades de una entidad financiera estatal2,la entidad no actúa como entidad pública haciendo uso de sus cláusulas exorbitantes, sino se despoja de ellas y actúa como un banco privado, similar a la contratación de un ente particular, por lo que, como se trata de un contrato regido por el derecho privado, no es de aquellos que dan lugar a inhabilidad.

En otras palabras, no puede considerarse como causal de inhabilidad una actividad que puede ser realizada por cualquier ciudadano del común, en tanto los servicios ofrecidos por la entidad financiera son para el público en general sin importar si es o no un servidor público. 1 Sentencia C-118 de 2018 2 No sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo.

Es decir, que este Fondo para estos efectos, obra al igual que el Fondo Nacional del Ahorro o el ICETEX, lo que permite interactuar sin generar inhabilidad, dado que se trata de una actuación del derecho privado, más concretamente mercantil, ajena al contrato estatal. Así las cosas, en estricto derecho, no se configura inhabilidad por el contrato realizado.

Por lo tanto, mi voto favorable es porque in fine, la causal alegada por el accionante no se subsume en los presupuestos normativos ni jurisprudenciales de las incompatibilidades e inhabilidades previstas en ninguno de los numerales de los artículos 45 y 43 de la Ley 136 de 1994, modificados por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Atentamente, Firma electrónica SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Magistrado Ponente: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Bogotá, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIAS EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO SALVAMENTO DE VOTO.

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, me aparto de los argumentos y conclusiones de la sentencia, por las siguientes razones: Es cierto que con la demanda se invocó una causal de inhabilidad aplicable a los alcaldes y que el demandado no fue electo alcalde sino que tiene la investidura de concejal por obtener la segunda votación más alta en su aspiración a la alcaldía, pero, al contrario de la postura mayoritaria, considero que esa circunstancia no releva al tribunal de un análisis de fondo, precisamente por el fin constitucional y preponderante de este medio de control, esto es, dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones de elección popular.

Además, el análisis de fondo no mengua las garantías procesales del demandado, toda vez que la disposición normativa tiene el mismo contenido para alcaldes y concejales: Ley 617 de 2000 ARTICULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

(…)

ARTICULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…) 2 En este caso, la persona aspirante a alcalde conocía y debía conocer el régimen de inhabilidades aplicable a esa aspiración, pero también conocía o debía conocer que, en virtud de lo dispuesto en la Constitución y la Ley, en el evento de obtener la segunda votación más alta, tendría el derecho personal a ocupar una curul de concejal, a quien se opone la misma disposición normativa contentiva de inhabilidad.

Al efecto se resalta que, en un caso de pérdida de investidura contra el concejal por obtener la segunda votación más alta para la alcaldía, el Consejo de Estado concentró su atención en la configuración de la causal, que tenía idéntico contenido normativo, y accedió a las pretensiones al encontrar probado que el demandado incurrió en la inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 1.

De otra parte, en el caso que ocupó la atención de la Sala resultó probado que la persona demandada sí suscribió un contrato con una entidad pública, para lo cual no es relevante que ella se rija por el derecho privado, porque en todo caso se trata de un contrato estatal, conforme lo disponen los artículo 2 y 32 de la Ley 80 de 1993; que sí se ejecutó en el distrito de su candidatura; que sí actuó en interés propio, porque arrendó un inmueble suyo; que sí recibió un beneficio para sí, en este caso, de tipo económico, representado en el canon de arrendamiento; y que esos dineros sí entraron en su patrimonio, tanto que con ellos canceló las cuotas de un contrato de arrendamiento financiero a su cargo.

Igualmente, estimo probada la culpa grave en la configuración de la causal. La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha reconocido que la ignorancia de la ley, en este caso la desatención de la inhabilidad, puede justificar la conducta prohibida si se trata de un error invencible, pero ese error solo se configura cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, pero, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute, dado que si la ley es clara, el hecho de solicitar un concepto no suple la falta de diligencia. En el caso bajo estudio no se presentaba ese supuesto.

En primer lugar, porque la disposición normativa que contiene la causal es clara en su contenido. En segundo lugar, porque la parte demandada no buscó asesoramiento de expertos en derecho electoral. Y en tercer lugar, porque está probado que el encartado estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causa y le era exigible otra conducta o comportamiento, teniendo en cuenta su formación académica y trayectoria en la función pública. 1 CE.

Exp. 760012333000202300550011. Sentencia de 15 de diciembre de 2023. C.P. Dra. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Solicitante: SAMIR AGUALIMPIA RICHARD. 3 Además, a todo concejal le es exigible abstenerse de incurrir en una causal de inhabilidad, independientemente si alcanza esa investidura directamente o mediante designación por obtener la segunda votación más alta, ya que la norma no distingue, y, por tanto, el intérprete no puede hacerlo.

Atentamente, Firmado electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-15-000-2024-00196-00 Medio de control Pérdida de Investidura Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango SALVAMENTO DE VOTO 1.

Asunto preliminar. De manera previa a emitir el pronunciamiento que corresponde, me permito manifestar que, si bien en principio había optado por aclarar el voto respecto de la decisión adoptada por la sala, esto lo hice con base en el proyecto que fue registrado, discutido y aprobado en la sala plena de la fecha. No obstante, a pesar de que tal proyecto fue sometido a votación, esto se hizo con el compromiso del ponente de hacer los ajustes respecto de los asuntos discutidos, pero una vez estudiado el texto que supuestamente recogía las observaciones que se le hicieron, observo que la decisión final se soporta en unas consideraciones que no comparto, por lo que es mi obligación y deber formular un salvamento de voto como procederé a continuación, acatando el imperativo ético que me obliga a actuar de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la ley, y a darle prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.

Así pues, atendiendo la decisión tomada por la sala plena en el proceso de la referencia, y teniendo en cuenta los ajustes hechos a la providencia de la fecha que resolvió el medio de control de pérdida de investidura, por el presente salvo el voto por las siguientes razones: 2. Respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo de concejal En cuanto a este primer asunto, me aparto del análisis y de las conclusiones dadas al respecto en la providencia que resolvió el presente medio de control, por cuanto en consideración del suscrito, el demandado sí estaba sometido al régimen de inhabilidades consagrado en la Ley 617 de 2000 para ejercer el cargo de concejal de Bogotá D.C. Para arribar a la anterior conclusión es preciso señalar que lo que la sentencia denomina incongruencia en que incurrió el demandante al invocar como causal de la pérdida de investidura del demandado el art. 37 de la Ley 617 de 2000, que establece las inhabilidades para ser inscrito, elegido y designado alcalde, pese a que el demandado ejerce como concejal distrital, lo que daría lugar a no aplicarla al no ostentar el accionado tal dignidad, tal circunstancia deja de presente una falta temprana de dirección del proceso a fin de establecer desde el comienzo los elementos del litigio, como sin lugar a dudas lo era la causal endilgada al demandado.

Además, si bien es cierto con posterioridad la providencia aduce que el análisis se hizo con base en el art. 43-3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de la Ley 617 de 2000, no es menos cierto que se echa de menos el estudio de estas dos disposiciones, es Salvamento de voto 2 Expediente N°. 25000-23-15-000-2024-00196-00 Pérdida de investidura decir, los arts. 37 y 40 de la Ley 136 de 1994, modificados por los arts. 37 y 40 de la Ley 617 de 2000, respectivamente, los que por demás establecen iguales fundamentos de hecho de la causal de inhabilidad, la primera para el caso de los alcaldes, y la segunda, para el caso de los concejales, que no es otra distinta a la endilgada en la demanda, esto es, la celebración de contratos con entidades de cualquier nivel, durante el año anterior a la elección, en interés propio o de terceros, y que deban ejecutarse en el mismo municipio.

Luego entonces, si todos los elementos fácticos de la causal endilgada fueron establecidos por el legislador para el caso de la elección de los alcaldes y de los concejales, que para el caso concreto eran los mismos, no existe razón para que se hubiera omitido el análisis de tales disposiciones. Ahora, para dar por sentado que se trataba de circunstancia disímiles como se presentó, se prescindió del estudio de la causal con base en los elementos que le eran propios, por esos mismos motivos no era concebible llegar a la conclusión a la que llegó la decisión, de que al demandado no le era aplicable el régimen de inhabilidades al no haber sido elegido alcalde, y que por haber llegado al concejo como una garantía a la oposición tampoco le eran aplicables, es decir, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido para los concejales no le es aplicable al demandado, conclusión que no refleja lo establecido en la Constitución Política ni en la ley.

De manera que, si bien es cierto, tal como lo indica la sentencia, el demandado no se inscribió, ni fue elegido popularmente como concejal de Bogotá D.C., ello no es una razón suficiente para predicar, a partir de la simple lectura del art. 40 de la Ley 617 de 2000, que no estaba incurso en las causales de inhabilidad allí establecidas, pues a pesar de que no se había inscrito ni había sido elegido popularmente para ese cargo, no es menos cierto que aceptó ejercerlo y, por tanto, accedió al mismo, es decir, lo detenta y, en tal medida, queda atado a los derechos, deberes, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos que conlleva el ejercicio del cargo, lo contrario implicaría que estaría exceptuado del régimen de las obligaciones, derechos, deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades por la forma en que arribó al cargo, excepción no prevista en el ordenamiento jurídico que debemos acatar.

De otra parte, es preciso recordar que esta normativa (la que consagró el régimen de inhabilidades e incompatibilidades) se expidió con antelación a la Ley 1909 de 2018, que creó el derecho personal para los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en el cargo de alcalde distrital, entre otros, los cuales tendrán el derecho personal a ocupar una curul en los concejos distritales durante el periodo de estas corporaciones.

Consecuentemente, se observa que el art. 25 de la Ley 1909 de 2018 señaló que los candidatos que ocuparon el segundo puesto en la votación para el cargo uninominal deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente su decisión de aceptar o no una curul, entre otros, en los concejos distritales. Luego entonces, era preciso realizar un análisis armónico, sistemático, en conjunto y teleológico de las Leyes 617 de 2000 y 1909 de 2018, debido a que resulta claro que en el momento en que el demandado hizo uso del derecho personal a ocupar el cargo de concejal, lo aceptó y se posesionó, automáticamente quedó cobijado por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Ley 617 de 2000, pues de no ser así Salvamento de voto 3 Expediente N°. 25000-23-15-000-2024-00196-00 Pérdida de investidura se desconocería el efecto útil de esa normativa, que no es otro que salvaguardar la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital.

En igual sentido, se observa que la Ley 136 de 1994 consagra en el art. 55 # 2 que los concejales perderán su investidura, “Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”, por lo que con base en esta norma igualmente resulta diáfano que al haber aceptado el demandado el cargo de concejal y ocuparlo, quedaba sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto por la ley para el cargo en mención, normativa que por demás, no consagra una excepción a su aplicación. De manera que, no existe una disposición constitucional o legal que establezca que se pueda dar un tratamiento diferenciado y, por tanto, que permita que esta normativa aplique a unos concejales y para otros no, dependiendo de la manera en la cual accedieron al cargo, pues se reitera que lo que se busca con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en las normas en mención es la transparencia de la gestión en el cargo ocupado.

Por lo anterior, en consideración del suscrito, el señor Juan Daniel Oviedo Arango sí estaba sometido al régimen de inhabilidades consagrado en la Ley 617 de 2000 para ejercer el cargo de concejal de Bogotá D.C., por tanto, se debió analizar de fondo, además del aspecto objetivo de la causal endilgada, el que por demás se encontró acreditado, el aspecto subjetivo, asunto éste que se hizo formalmente en las presentes diligencias. 3.

Aspecto subjetivo de la causal endilgada En cuanto al análisis del factor subjetivo de la conducta endilgada, que corresponde al acápite de la providencia de marras a partir del folio 27, en mi sentir lo enunció pero el análisis resultó formal como lo señalé anteriormente, dado que a pesar de tener por establecido la celebración del contrato del demandado con el FNG, hecho examinado en los elementos objetivos, no hizo referencia a los cargos de la demanda, y a la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas para llegar a una determinación sobre este factor, todo lo cual se echa de menos, y era necesario hacerlo como lo dispone la ley y la jurisprudencia. No se desconoce que la decisión de marras hizo referencia al beneficio económico que obtuvo el demandado, el que también está probado, pero lo hizo para restarle valor, con el argumento de que si bien es cierto percibió unos arrendamientos no lo fueron en su totalidad porque las partes terminaron anticipadamente el contrato, además, el destino de lo que percibió fue para amortiguar un crédito que el accionado había adquirido con una entidad financiera, todo lo cual evidencia que sí se benefició económicamente de la celebración del citado contrato.

En tal sentido, es preciso señalar que el art. 40 de la Ley 617 de 2000 indica que la causal de inhabilidad aquí analizada se configura cuando se celebra un contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, sin especificar en ningún momento que dicho interés, o el beneficio que se obtenga de la celebración del contrato sea únicamente de carácter electoral como lo plantea la providencia objeto del presente, por lo que el sentido que debió darse a la norma es que al obtener un beneficio, cualquiera que hubiera sido, se afecta la transparencia de la gestión en el cargo ocupado.

Salvamento de voto 4 Expediente N°. 25000-23-15-000-2024-00196-00 Pérdida de investidura Sin embargo, a continuación la providencia concluye tajantemente que el demandante no acreditó el aspecto subjetivo de la causal endilgada, pero para llegar a esa conclusión omitió el análisis de las pruebas documentales y de los testimonios recaudados en relación con este asunto, al punto que a pesar de que un testigo fue tachado, la tacha no la resolvió, pero tampoco la valoró, es decir, aunque los recaudó no le mereció una valoración individual y en conjunto de los medios de pruebas decretados y recaudados, tal como lo dispone la ley procesal.

De manera que, las conclusiones dadas respecto de la causal de inhabilidad por la cual fue demandado el señor Juan Daniel Oviedo Arango no corresponden con la verdad procesal y sustancial, pues considero que el análisis debió considerar los elementos relacionados previamente, por ser jurídicamente relevantes para la resolución de este asunto.

Igualmente, considero que resultan contradictorias las conclusiones relacionadas en el fallo con el análisis previo, dado que invoca unas circunstancias que no fueron analizadas puntualmente (celebración de un contrato de arriendo común y corriente, cuando la ley hace referencia a la celebración de contratos en condiciones uniformes, sutil la diferencia pero relevante de fondo en este asunto; o como cuando hizo referencia a la consulta que le hizo al abogado de confianza y a la contadora, lo que lejos de demostrar una conducta diligente deja en evidencia un actuar por lo menos culposo); o que siéndolo las había superado (causal endilgada en la demanda en cuanto al cargo de alcalde pero que fue tramitada por la de concejal). 4.

Respecto de la tacha del testimonio Finalmente, sobre este aspecto considero que la tacha del testimonio del señor Marco Antonio Arango debió ser resuelta en la sentencia, pues el art. 211 del CGP no refiere que la solicitud en tal sentido deba hacerse únicamente en la audiencia de pruebas y que esta sea la oportunidad preclusiva para hacerlo, por el contrario, lo que indica la norma es que la tacha: (i) deberá formularse con expresión de las razones en que se funda, y (ii) ser resuelta al momento de emitir el fallo, es decir, es claro que hasta antes de dictar la sentencia la parte que lo considere puede formular la tacha de un testigo.

Adicionalmente, es preciso señalar que el art. 211 del CGP tampoco indica que deba correrse traslado a las partes de la tacha formulada para que estas ejerzan su derecho de defensa, por lo que considero que este argumento tampoco tiene soporte normativo para concluir que en la sentencia no se podía resolver la tacha formulada, decisión en la que prevaleció lo formal sobre lo sustancial, de paso con la vulneración del debido proceso.

En consecuencia, no comparto la decisión adoptada al respecto, pues la sentencia incluyó unos requisitos para resolver la tacha del testimonio que no se encuentran previstos en la ley y, en tal medida, lo procedente había sido resolver dicha solicitud al dictar la sentencia. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto.

Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Salvamento de voto 5 Expediente N°. 25000-23-15-000-2024-00196-00 Pérdida de investidura Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por el magistrado en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA MAGISTRADO PONENTE: DR. FELIPE ALIRIO SOLARTE AMAYA Expediente: 25000231500020240019600 Demandante: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE Demandado: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la Sala mayoritaria, procedo a explicar las razones que motivan mi salvamento de voto respecto del auto de fecha 14 de mayo del año en curso, por el cual se declaró fundados los impedimentos formulados por los magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y César Giovanni Chaparro Rincón, quienes señalaron que conocen sobre el medio de control electoral contra el concejal Juan Daniel Oviedo, por lo cual, consideraron que están incurso en la causal descrita en el numeral 2 del artículo 141 del CGP y en virtud de ello, no pueden votar sobre la decisión de la pérdida de investidura de la referencia. Me aparto de la anterior consideración que dio lugar a declarar fundados los impedimentos, en la medida que la causal descrita, señala que el juez no podrá conocer el medio de control, en el evento de “haber conocido del proceso o realizado actuación en instancia anterior”.

En el presente proceso, los referidos magistrados no han conocido en instancia anterior la presente pérdida de investidura, por lo cual no se configura la referida causal. Además, el hecho que conozcan sobre el medio de control de nulidad electoral contra el concejal Juan Daniel Oviedo, en nada impide que se manifiesten sobre la pérdida de investidura contra el mismo concejal, toda vez que según lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018 “cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados”.

En consecuencia, los magistrados podían actuar en el presente proceso y del ser el caso, declarar la cosa juzgada en el medio de control de nulidad electoral. Por lo anterior, al no configurarse ninguna de las causales de impedimento, debió declararse infundada la solicitud. En los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto.

Fecha ut Supra, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALVAMENTO DE VOTO Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA EXPEDIENTE No.: 25000-23-15-000-2024-00196-00 DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO REFERENCIA: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Con el respeto acostumbrado, aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, que negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal de Bogotá Juan Daniel Oviedo Arango, por las razones que expongo a continuación. 1.

De las inhabilidades e incompatibilidades de quien es llamado a ocupar una curul de concejal por quedar segundo en la elección a la Alcaldía del respectivo período. Se afirma en la providencia que, “esta Sala considera que el demandado no puede ser sometido a un proceso de pérdida de investidura con fundamento en una inhabilidad para un cargo al cual no aspiró” lo anterior en consideración a que el señor Oviedo Arango se postuló como candidato a la Alcaldía de Bogotá para el período 2024-2027, y al quedar segundo en la votación, por disposición del artículo 112 de la Constitución Política y su desarrollo en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, le asistía al derecho a ocupar una curul en el Concejo de Bogotá D.C., opción que aceptó y por ello fue designado como concejal para el mismo período.

Según se dice, “en el entendido que la norma( se refiere al artículo 25) no ha establecido que el candidato deba cumplir, como, por ejemplo, en el caso concreto, no solo las normas electorales para ser elegido alcalde mayor, sino que también, deba cumplir las disposiciones para ser elegido concejal, suponiendo que, si obtiene la segunda votación Salvamento de voto Expediente: 25000-23-15-000-2024-00196-00 2 más alta, obtendrá el derecho personal de obtener la curul y por lo anterior, se concluye que al señor Oviedo Arango no se le podía aplicar régimen de inhabilidades para ser concejal” En primer término, existe una evidente inconsistencia en la providencia, cuando, por una parte se afirma que al demandado no le es aplicable el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no obstante, analiza su conducta a la luz de dicha causal para concluir que en este caso, si bien se dan los supuestos objetivos de la inhabilidad, no se concreta la inhabilidad porque firmó el contrato, sin culpa o dolo y dado lo recibido por el canon no tuvo incidencia en el proceso electoral.

Ahora bien, en cuanto al argumento de fondo para discrepar del análisis que hace la sentencia del caso, se tiene que, la tesis de la providencia se sustenta únicamente en la interpretación literal del artículo 25 de la Ley 1909, respecto al concepto de que ser “designado”, no es lo mismo que “elegido”, de manera que deduce que el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 aplica únicamente para los concejales “elegidos”.

Esta tesis, a mi criterio es débil e insuficiente, por cuanto desconoce la interpretación sistemática que debe hacerse de las dos disposiciones para atender al propósito de la norma que establece la pérdida de investidura para los cargos de elección popular. Al efecto, resulta oportuno tener en cuenta las consideraciones expuestas por el propio Consejo de Estado, quien al analizar el un caso similar a este, en el que el candidato a una alcaldía, al quedar segundo en votación aceptó la designación como concejal y sin embargo no se posesionó. Para el Consejo de Estado, el “designado” concejal en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al considerar que: “98.

En efecto, como quedó analizado con anterioridad, el Acto Legislativo 2 de 2015 introdujo una nueva modalidad de acceder a la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, la cual es entendida como una garantía a favor de quien obtenga la segunda mayor votación en las elecciones uninominales (entiéndase en el cargo de presidente, vicepresidente, gobernador departamental, alcalde distrital o municipal) a obtener una curul en la corporación pública electoral respectiva sea en el senado, la cámara de representantes, la asamblea departamental o los concejos con el fin de que dicha fuerza política que obtuvo una votación importante en términos cualitativos tenga representación en los cuerpos colegiados representativos y si es del caso, poder actuar como fuerza de la oposición. 99.

En esa medida, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta causal tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el elegido con sus electores, lo cierto es que el correcto entendimiento de la nueva dinámica constitucional debe Salvamento de voto Expediente: 25000-23-15-000-2024-00196-00 3 permitir aceptar que ella aplica no solo cuando el incumplimiento del deber proviene de la persona electa sino también del designado-llamado que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-. 100.

En este sentido y, a partir de una integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que cuando el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estatuye, como una de las causales de pérdida de investidura para los concejales, la consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, comprende también a los servidores públicos de elección popular designados-llamados por mandato del artículo 112 Constitucional.

Para la Sala, el nuevo referente constitucional no puede ser tenido, en modo alguno, como una excepción al régimen jurídico en esta materia. 101. Esta interpretación, en modo alguno, implica desconocer el carácter restrictivo y de prohibición de la analogía que caracteriza este medio de control. Al respecto, cabe destacar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-473 de 1997, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se refirió a la importancia que se dio en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente de hacer extensiva la sanción de pérdida de investidura a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales.

Ello, en atención a que la trasgresión al buen código de conducta exigía sanciones más severas que la sanción disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. 102. Para esta Sala de Decisión, la hermenéutica del tribunal podría llegar al extremo de considerar que los designados-llamados por mandato del artículo 112 Superior quedarían exentos de cumplir con los deberes y obligaciones de la Carta Política y, en esa medida, ajenos al control político que ejercen los ciudadanos a través del juicio de pérdida de investidura el cual es concebido como «[…] instrumento de depuración en manos de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan». 104.

En este sentido, no se advierte la existencia de una posible antinomia entre el artículo 48, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 y el artículo 112 superior, dado que el derecho personal que le asiste al candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que, es causal de pérdida de investidura, no tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades señalados en la ley. 105.

Resulta importante destacar lo dicho por la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de mayo de 2019 en la cual se señaló que la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo resulta aplicable para proteger el pacto político que existe entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado…”1 De manera que, las causales de inhabilidad e incompatibilidad del artículo 40 de la Ley 617 le son aplicables a los concejales elegidos, llamados o “designados” como tales, y en tal sentido, el candidato que acepta la designación para ocupar una curul de concejal debe saber que, al hacerlo no solo acepta la dignidad y beneficios que el desempeño de la misma trae consigo, sino también los deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades previos y concomitantes al cargo.

Consejo de Estado, M.P. sentencia del once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021)ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI). Salvamento de voto Expediente: 25000-23-15-000-2024-00196-00 4 En este caso, el señor Oviedo al no ganar las elecciones y obtener la segunda votación tenía la opción de ser concejal, y en efecto aceptó la designación, por lo cual le son aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad que rigen para todos los concejales, independientemente de la manera como llegó al cargo. 2.

Del análisis del elemento subjetivo de culpa o dolo para establecer la causal de pérdida en el caso concreto. El argumento para desestimar que el demandado no obró con culpa o dolo al suscribir un contrato de arrendamiento con una entidad pública del orden nacional a ser ejecutado en la jurisdicción del Distrito Capital, es que el señor Oviedo consultó con un abogado y un contador acerca del contrato y estos le indicaron que no tenía problemas legales.

Al respecto hay que decir que, el fallo desconoce precedentes de la propia Sala2 en donde ha considerado que una persona con mediana formación educativa que aspira a un cargo público de representación ciudadana debe conocer la normativa básica de los deberes, obligaciones, incompatibilidades e inhabilidades que el cargo trae consigo, además de que conforme al artículo 9º de la Ley 84 de 1873, “la ignorancia de la ley no sirve de excusa” En este caso, se establece que el demandado tiene formación altamente especializada y dada su aspiración al segundo cargo de elección popular más importante del país, resulta inverosímil que no haya previsto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades antes de aceptar la designación del cargo de concejal y que la consulta a sus asesores se haya limitado al contenido del contrato y no a las implicaciones legales del cargo.

En estos términos me aparto de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria. Atentamente, (firmado electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada 2 Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de septiembre de 2022, en donde se decretó la pérdida de investidura de la concejal del Municipio de Puerto Salgar, Rosa Ostos de López.

Expediente Número: 25000231500020240019600 SALVAMENTO DE VOTO República de Colombia SALA PLENA Radicado 250002315000 2024 00196 00 M. Ponente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Medio de Control PÉRDIDA DE INVESTIDURA - AUTO RESUELVE IMPEDIMENTO Sala VIRTUAL DEL 14 DE MAYO DE 2024 Demandante SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE Demandado JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO Asunto SALVAMENTO DE VOTO Tema EL CONOCIMIENTO DE LA NULIDAD ELECTORAL, NO DERIVA EN EL JUEZ, IMPEDIMENTO PARA CONOCER DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA, QUE SE SURTAN CONTRA UNA MISMA PERSONA Con las debidas consideraciones para con mis colegas de Sala, formalizó los argumentos por los que me aparte de la decisión mayoritaria, que dispuso: “DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por los Magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y César Giovanni Chaparro Rincón.” Como quiera que se adujo como fundamento normativo de la decisión, el numeral segundo (2) del artículo 141del Código General del Proceso – CGP, que enlista como causal de recusación “(…) Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, (…)”; en razón a que el 7 de febrero de 2024, fue radicado bajo el número 25000231500020240019600, el medio de control de nulidad electoral, en contra del señor Juan Daniel Oviedo Arango, con los mismos presupuestos fácticos formulados de la pérdida de investidura sub-lite seguida en su contra, y el 8 siguiente, su conocimiento quedó asignado al Magistrado Oscar Armando Dimaté, quien le impartió el trámite correspondiente y encuentra para proferir sentencia de primera instancia, por la sala de subsección de la que hace parte, junto con los Magistrados Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y César Giovanni Chaparro Rincón. Advertido que en mi criterio, se desconoció el real alcance de la alocución, instancia anterior, del recitado numeral segundo (2) del artículo 141 del C.G.P., por cuanto en mi concepto circunscribe a la garantía de la doble instancia, no al conocimiento de distintos medios de control, promovidos contra el mismo demandado, con fundamento en iguales supuestos fácticos, que es el caso sub-lite; dado que la no identidad de medio de control comporta que no se trata del mismo juicio.

Premisa que asume categórico contrastados los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura, aun en el evento que la nulidad electoral fundamente en causal subjetiva, y que el supuesto fáctico de ésta, se invoque como causal de pérdida de investidura; por cuanto en nulidad electoral, no se realiza un juicio de culpabilidad, y éste asume imperativo y definitorio en sede de pérdida de investidura.

En conclusión, conforme a mi comprensión del caso, la Sala Plena, debió negar el impedimento promovido por los Magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Expediente Número: 25000231500020240019600 SALVAMENTO DE VOTO Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y César Giovanni Chaparro Rincón, integrantes de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para intervenir en su condición de integrantes de la Sala Plena de la Corporación en el debate y aprobación de la sentencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de pérdida de investidura contra el señor Juan Daniel Oviedo Arango.

Con mí acostumbrado respeto. MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada Salvamento de voto al auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, Magistrado ponente Dr. Felipe Alirio Solarte Maya, demandante Samuel Alejandro Ortiz Mancipe, demandado Juan Daniel Oviedo Arango, expediente 25000231500020240019600, medio de control de pérdida de investidura (declara fundado impedimento).

Con el respeto debido por la posición mayoritaria, me permito salvar voto de la decisión consistente en declarar fundado el impedimento manifestado por los integrantes de la Sección Primera, Subsección B, de este Tribunal, con el argumento de que los mismos conocen sobre una acción de nulidad electoral contra el demandado, por los mismos hechos de la pérdida de investidura.

Los magistrados que manifestaron su impedimento se basaron para el efecto en lo dispuesto por el artículo 141, numeral 2, del Código General del Proceso: “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.”.

Como se advierte del texto de la causal invocada, esta corresponde al evento en el cual el juez que conoció en primera instancia también conoce en segunda del mismo proceso. Así lo ha indicado el H. Consejo de Estado, al declarar fundado el impedimento de un antiguo magistrado de tribunal administrativo que siendo consejero de estado iba a tomar parte en la decisión de segunda instancia1.

Esta precisión permite establecer diferencias evidentes con la situación de los colegas que manifestaron su impedimento en el presente caso. En primer orden, los procesos que habrían generado el impedimento son dos: uno electoral y otro el de pérdida de investidura, en tanto la causal invocada por ellos alude a un mismo “proceso”, lo que no ocurre en la situación presente.

Segundo, en este asunto no se trata de instancias distintas ocurridas dentro de un mismo proceso, sino de procesos diferentes. Expresado en otros términos, como la situación procesal que invocaron los magistrados que manifestaron el impedimento no corresponde a la causal invocada, dicha expresión de los colegas debió declararse infundada y, entonces, permitirles deliberar y decidir sobre el presente proceso de pérdida de investidura.

Cabe señalar que opiniones vertidas durante el debate del impedimento sostuvieron que debía declararse fundado a fin de evitar que se “contaminara” el juicio de los colegas que declararon el impedimento y que al ser separados del asunto de pérdida de investidura podrían resolver en forma “imparcial” el proceso de nulidad electoral a su cargo. 1 (H. Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de abril de 2018, expediente 25000-23-24-000-2011-00602-01, actor Asociación Sindical de Trabajadores del Área de la Región del Sumapaz, demandado Departamento de Cundinamarca y otros). 2 Exp. 250002315000202400196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Pérdida de investidura Impedimento Salvamento de voto Discrepo de tales afirmaciones porque, además de que las causales de impedimento son de aplicación restrictiva y excepcional, dada la regla general de impartición de justicia por el juez, la única causal que se refiere a la posible “contaminación” del juicio del funcionario judicial es la del numeral 8 del artículo 141 del Código General del Proceso.

“Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.“. No se configura el impedimento por la circunstancia de haber conocido antes sobre “las cuestiones materia del proceso”, en el marco de su actuación como juez: sería un contrasentido inhabilitar al juez porque en ejercicio de su función haya conocido sobre la misma materia.

La garantía de imparcialidad no se pierde por el hecho de que habiendo conocido del proceso electoral los colegas resuelvan el de pérdida de investidura y, posteriormente, regresen para dictar sentencia electoral. La imparcialidad consiste en obrar con rectitud frente a las partes no en dejar de tomar partido. El juez, por definición, decide el caso judicial: ese es su rol en una democracia. Por ello, la única limitante que de alguna manera se asimila consiste en que si unos mismos hechos son materia de demanda electoral y de pérdida de investidura “el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.” (parágrafo, artículo 1, Ley 1801 de 2018).

Es decir, el conocimiento previo no genera ninguna causal de impedimento. Sólo si el proceso electoral hubiese hecho tránsito a cosa juzgada, entonces tal aspecto no tendría que ser nuevamente examinado en el de pérdida de investidura, que sólo se ocuparía de la culpabilidad, pero en ningún momento implicaría la separación de los magistrados que conocieron de la nulidad electoral.

En los términos anteriores, suscribo mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la plataforma SAMAI por el Magistrado Luis Manuel Lasso Lozano. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALVAMENTO DE VOTO: AMPARO OVIEDO PINTO MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con el respeto que merece la sala mayoritaria, me permito expresar las razones del salvamento de voto a la sentencia adoptada en Sala Plena del Tribunal: 1.-Para el caso en estudio, el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, exige que, para la estructuración de la inhabilidad, desde el punto de vista objetivo deben estar demostrados los siguientes elementos del tipo de conducta censurada como causal de pérdida de investidura de concejal distrital en este caso: 1.- La celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel; 2.- El plazo: un año anterior a la elección como concejal; 3.- En interés propio o; 4.- En interés de terceros; 5.- Que la ejecución del objeto del contrato se haya ejecutado o cumplido en el respectivo municipio o distrito.

Tal como admite la sentencia, estos elementos, están nítidamente configurados sin dubitación alguna; claramente demostrados con los medios de prueba que obran en el expediente y que destaca la propia sentencia. 2.-En cuanto al análisis de la conducta desde el punto de vista subjetivo, no acierta el Tribunal, al decretar la exoneración bajo la cita de una sentencia dictada en otro contexto y bajo la teorización de que este juzgamiento es parte del derecho punitivo del Estado.

Cierto es que este juicio es parte del derecho punitivo del Estado, pero en punto a examinar aquí en el proceso, la conducta desde el punto de visto subjetivo, el único camino, es la confrontación de aquella con la norma jurídica que consagra la prohibición para medir si el sujeto enjuiciado primero, estaba en condiciones o no de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal; y segundo, si le era exigible otra conducta o comportamiento.

Y en este caso, se infiere de manera lógica y necesaria, y está demostrado que un candidato a la Alcaldía mayor de Bogotá, con vocación de ser concejal porque podía obtener la segunda mayor votación de acuerdo a la ley para acceder a la duma distrital, es una persona con conocimientos superiores en el área de su especialidad y generales 2 Pérdida de Investidura Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Magistrada Amparo Oviedo Pinto para la lectura ponderada de la norma prohibitiva, que no da lugar a equívocos.

No ha presentado prueba alguna con eficacia probatoria que haga inferir lo contrario. En segundo lugar, también es de meridiana claridad y está probado que conocía que tal prohibición le es exigible, por tanto, devenía de manera obligatoria obrar en correspondencia y no presentarse ante el electorado, a quien les debe respeto y cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales para la pulcritud de la aspiración y de la elección. En consecuencia, el señor Concejal Daniel Oviedo al ubicarse por fuera del actuar conforme al ordenamiento, sin justificación válida, su actuar positivo obedece a su propia voluntad, cosa que no ha desconocido en este proceso.

Era contratista del Fondo Nacional de Garantías, sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera. Esa contratación de cara a la aspiración que tenía, lo hizo incurrir sin exculpación, en la inhabilidad. 3.

Bajo este contexto, no exige la norma que para quitar la investidura se deba probar, cómo y en qué proporción la situación prohibida impactó en los resultados electorales, porque esa sería una prueba diabólica, que jamás se lograría demostrar. La ley y la Carta establecieron un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses que son de estricto cumplimiento, no pueden estar condicionados a la demostración de resultados electorales por tal condición. Eso no está en ninguna disposición. Cuando la norma exige unos requisitos previos para la elección, deben cumplirse.

Por lo anterior, contrario a lo dicho en la sentencia, el elemento subjetivo de responsabilidad se encuentra acreditado en el presente caso y por lo anterior e concejal encartado, debía perder la investidura. Con todo respeto, AMPARO OVIEDO PINTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA Magistrado Ponente: Felipe Alirio Solarte Maya Medio de control: Pérdida de Investidura Asunto: Auto que resuelve impedimento Expediente: 250002315000-2024-00196-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango Salvamento de Voto Con respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito exponer las razones de mi discrepancia frente a la decisión de declarar fundado el impedimento presentado por los Magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y César Giovanni Chaparro Rincón. En este caso, el salvamento resulta necesario por cuanto considero que la causal de recusación invocada no se encuentra probada.

La manifestación de impedimento se fundamentó en la causal 2º del artículo 141 del Código General del Proceso que dispone “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior (…)”, específicamente se indica que en la Sala de decisión de los magistrados que manifestaron su impedimento se encuentra en curso la acción electoral contra el mismo demandado.

Sobre el particular, considero que el proceso de la referencia y en el que se tramita la acción electora tiene naturaleza y finalidad diferente, pues mientras la primera busca “hacer un juicio de reproche sobre un comportamiento”1, la segunda pretende “definir si la elección es legítima o si, por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegitimas.”2 En ese entendido, encuentro que la causal invocada no está llamada a prosperar en tanto se trata de procesos sustancialmente diferentes y tal como lo planteo la Corte Suprema de Justicia “(…) ninguna decisión o actuación en un proceso, en correlación con otro, así entrambos exista alguna asociación sustancial, da lugar a 1 Sentencia de la Corte Constitucional SU 424 de 2016. 2 Sentencia de la Corte Constitucional SU 424 de 2016.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Cuarta. Subsección A 2 la recusación o al impedimento de que se trata, porque simplemente, en todos, se trataría de materializar el deber constitucional y legal de administrar justicia.”3 Además, debo precisar que en esos términos fue manifestado por la Sala Plena de este Tribunal, a través del auto de 03 de octubre de 20224, que declaró infundado el impedimento formulado, en un caso con similitud próxima.

Con todo comedimiento, 3 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil – 23 de abril de 2018 AC1553-2018 Radicación n.° 41001-31-03-005- 2011-00031-01 4 Sala Plena del Tribunal Administrativa de Cundinamarca. Auto de 03 de octubre de 2022 Expediente: 250002315000-2022-01012-00. M.P Patricia Victoria Manjarrés Bravo. Firmado Por: Luis Antonio Rodriguez Montaño Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 004 Sección Cuarta Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Cundinamarca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5388e4c7efda83c41591e16f502ac34a296b945f7b969fc5d2202e15d6badf09 Documento generado en 16/05/2024 04:33:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000231500020240019600 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Juan Daniel Oviedo Arango Medio de control: Pérdida de investidura Con nuestro acostumbrado respeto, presentamos salvamento de voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada en Sala Plena del 14 de mayo del año que transcurre, por las siguientes razones: En principio, el proyecto es contradictorio por cuanto considera que la causal por la cual se presenta la demanda, no se aplica a los concejales designados como consecuencia del estatuto de la oposición, mientras que, en la página 26 del mismo proyecto, manifiesta que «realizado el análisis objetivo de inhabilidad, se tiene que la misma se configura con algunos aspectos que deben destacarse», es decir, que no es claro en cuanto si se configura o no la causal de inhabilidad, máxime si tenemos en cuenta que si bien es cierto en la demanda inicial, se invocan como causales de inhabilidad las referidas para ser elegido alcalde, en la reforma de la demanda, también se invoca las inhabilidades para ser elegido concejal, tal como claramente lo deja entre ver el concepto de violación. Por otra parte, debemos tener en cuenta las conclusiones de la sentencia en las cuales se indican algunas razones por las que no debe decretarse la pérdida de investidura, y, frente a las cuales manifestamos lo siguiente: «[…] 1.

Porque el demandante invocó causales de inhabilidades de alcalde, que para el presente caso fueron revisadas, declaradas infundadas por el Consejo Nacional Electoral, que permitieron participar en el proceso electoral, con el reconocimiento de más de 600 mil votos. Frente a este punto, es importante indicar que por el hecho de que el Consejo Nacional Electoral, hubiera revisado su inscripción como alcalde, no implica que, no se configure la causal de inhabilidad, ya que el juez de la legalidad es el juez de lo contencioso administrativo, y es a quien, como juez de pérdida de investidura le corresponde determinar Radicado: 25000231500020240019600 Pérdida de Investidura 2 si un concejal incurrió o no, en causal de inhabilidad.

En el caso que nos ocupa, es claro que desde el comienzo el doctor Oviedo al inscribirse como candidato a la alcaldía de Bogotá, tenía la vocación de ser elegido como concejal, en virtud de lo dispuesto en el estatuto de la oposición y, por lo tanto, en el evento de aceptar la «designación», quedaba automáticamente incurso en la causal de inhabilidad, toda vez que se trató de un mismo proceso electoral, las elecciones fueron realizadas el mismo día, se benefició de los mismos votos, y estos correspondieron a la misma circunscripción electoral que en este caso se trató de la circunscripción distrital.

En ese orden de ideas, consideramos que se configuraba la causal de inhabilidad para ser «elegido» o «designado» como concejal. 2. Porque el demandado celebró un contrato de arrendamiento común y corriente, del que deriva solo el provecho normal de un bien que se encontraba desocupado y que presuntamente era requerido por el Fondo Nacional de Garantías.

Tampoco compartimos esta conclusión, en virtud de la cual se pretende justificar la celebración de un contrato dentro del régimen de inhabilidad previsto en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, que establece: «Artículo 40. De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: … 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito» De la transcripción anterior, es claro que la causal de inhabilidad para ser elegido concejal, es la de haber celebrado un contrato dentro del año inmediatamente anterior a la elección, sin hacer ningún tipo de distinción frente a los contratos de arrendamiento y sin distinguir si el inmueble estaba desocupado o no, o si se necesitaba que fuera requerido por la entidad contratante.

Así mismo, tampoco se hace distinción de si se trata de un contrato que se rige por las normas de derecho público o de derecho privado, ante lo cual consideramos que lo argumentado en la ponencia, de ninguna manera justifica la celebración de este contrato dentro del término de inhabilidad establecido en la ley. 3. Porque el demandado destinó el valor del arrendamiento al pago del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito con el banco BBVA.

Radicado: 25000231500020240019600 Pérdida de Investidura 3 Esta conclusión tampoco es compartida por quienes salvamos voto, ya que el hecho de que el demandado haya destinado el valor del arrendamiento al pago del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito con el banco BBVA, no implica que ello constituya un eximente de responsabilidad, puesto que los recursos provenientes del canon de arrendamiento ingresaron al patrimonio del demandado y se benefició del mismo, y el hecho de que los hubiera destinado al pago del leasing en nada desvirtúa que estuviera incurso en el régimen de inhabilidad previsto. 4.

Porque preguntó a su abogado de confianza (quien no es experto en derecho electoral) y a su contadora, sobre la licitud del contrato de arrendamiento. Los cuales le informaron sobre la licitud del mismo y que además se regiría por las disposiciones de derecho privado. Tampoco compartimos la conclusión precedente, pues que le haya preguntado a su abogado de confianza que no era experto, no constituye ninguna justificación, ya que el doctor Oviedo, tenía y tiene amplia experiencia como ex director del DANE, estudios de doctorado, profesor universitario, asesor de medios de comunicación, según lo indicó en la audiencia de alegatos, ante lo cual tenía un conocimiento sobre las consecuencias que le podría acarrear la celebración de este tipo de contratos dentro del término de inhabilidad para ser alcalde o concejal.

Aun así, si persistía la duda, debió asesorarse de un experto en derecho electoral, máxime, si ya tenía la seguridad que sería candidato a la alcaldía, tal como lo manifestó en la mencionada audiencia. 5. Que el contrato de arrendamiento no desconoce el derecho a la igualdad de los candidatos ni del electorado para el concejo, ni por su cuantía, ni por su objeto.

En este punto, consideramos que sí se desconoce el derecho a la igualdad, porque, se benefició de lo recibido por concepto de canon de arrendamiento. Sobra advertir, que la ley no hace diferenciación alguna, sino que precisamente para garantizar el derecho a la igualdad, establece un término de inhabilidad a quienes aspiren a un cargo de elección popular, sin hacer distinción en el monto, ni el objeto del mismo. 6.

Que no es posible aplicar las inhabilidades para ser concejal al señor Juan Daniel Oviedo teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal con fundamento en el derecho personal y de carácter constitucional que adquirió posterior a su participación en la elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá D.C., en donde obtuvo la segunda votación más alta de la ciudad.

Esta conclusión tampoco es de recibo, porque en todo caso, desde el mismo momento en que se inscribe como candidato a alcalde, puede llegar a ser concejal de Bogotá, en el evento de obtener la segunda votación, de conformidad con el estatuto de la oposición, por Radicado: 25000231500020240019600 Pérdida de Investidura 4 lo que, de ninguna manera, se escapa a las causales de inhabilidad que se aplican a todo candidato, tanto a la alcaldía como al concejo.

En el caso que nos ocupa, al aceptar el «llamamiento» o «designación» como concejal, queda incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40 numeral 3 y las causales de pérdida de investidura previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. En los anteriores términos, dejamos sentado nuestro salvamento de voto. Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado Beatriz Helena Escobar Rojas Magistrada