RETIRO DEL SERVICIO EN EJERCICIO DE FACULTAD DISCRECIONAL – Miembro de la fuerza pública patrullero / CARGA DE LA PRUEBA – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se circunscribe en determinar si procede declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio por facultad discrecional, al entonces Patrullero H.F.C.M. Extracto: ( ) Analizada dicha providencia, se advierte que el Consejo de Estado realizó el análisis desde el Régimen de Carrera de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional conforme al Decreto-Ley 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, para quienes se exige una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional (Oficiales) o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva (Suboficiales).
Dicha hipótesis también aplica en el caso de las Fuerzas Militares, pues el Decreto 1790 de 2000 prevé la conformación de un Comité de Evaluación para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. (…) El Decreto-Ley 1791 de 2000 consagra el retiro como aquella situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
En armonía con lo anterior, el artículo 55 ibídem enlista una serie de causales de retiro, entre las cuales se encuentra el numeral 6, que prevé: “Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.” (…) Pues bien, la norma en cita fue objeto de estudio mediante sentencia C- 253 de 2003, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible los apartes tachados, porque el presidente no tiene la facultad para modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000.
En el caso del retiro de los oficiales y suboficiales, se deberá consultar el artículo 4 de la Ley 857 de 2003. (…) Aunado a lo anterior, la evolución jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, ha desarrollado criterios diferenciadores a partir de la facultad discrecional que los distintos marcos normativos otorgan a las autoridades públicas, reconociéndose durante las respectivas disertaciones, que el alcance de la misma no obedece a una fórmula única y sistemática, sino que por el contrario, esta se encuentra estrechamente relacionada con la propia finalidad, en este caso, al criterio del buen servicio o al mejoramiento del servicio público.
(…) De los parámetros señalados se resaltan dos. El primero, es que el acto administrativo debe estar fundamentado en razones objetivas y hechos ciertos de cara a las diligencias que le anteceden, tal como lo recordó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 el 7 de abril de 2022 - basado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional-.
Aquella postura la comparte el máximo Tribunal de la Jurisdicción, debido a que garantiza el debido proceso del actor, quien podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de determinar si existieron razones válidas para ser apartado del cargo. (…) En orden a lo anterior, no se desconoce el debido proceso contemplado en la norma, puesto que la resolución cuestionada, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por facultad discrecional, colma las condiciones normativas y jurisprudenciales anotadas, al estar mediada por la recomendación previa de la Junta de Evaluación y el conocimiento del demandante frente a las anotaciones realizadas en el folio de seguimiento, puesto que, todas ellas aparecen notificadas en el sistema EVA, según copia de los folios allegados al plenario.
(…) Todo lo analizado conlleva a concluir que, en efecto, no está acreditada la causal de nulidad de desviación de poder, lo cual era carga de la prueba demandante, puesto que el acto administrativo expedido en ejercicio de la facultad discrecional está amparado por la presunción de legalidad del buen servicio. (…) Expuesto lo anterior, la Sala concuerda con la demandante en que los procesos disciplinarios del 2009 al 2012 no deberían ser valorados para determinar de manera efectiva la afectación al buen servicio, dado el periodo tan prolongado que ha transcurrido entre aquellos y el retiro.
Empero, no se puede obviar que en el proceso DEURA-2015-47, el funcionario fue declarado responsable y sancionado con amonestación escrita, por presuntamente pelear con intervención de arma de fuego. (…) Así las cosas, la Sala considera que la decisión es razonable de cara al seguimiento realizado en el último año a la labor del demandante, dado que, demostró un progresivo desmejoramiento en la prestación del servicio policial, por lo cual, fue merecedor de más de 15 anotaciones, por presentarse tarde al servicio de vigilancia, retardo injustificado en la formación, exceso de velocidad y estacionarias prologadas; todas ellas, acciones que afectan el buen servicio y la confianza en el policial por parte de sus superiores.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No.095 Actor HUGO FERNANDO CARDONA MARÍN Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Radicado 05001 33 33 017 2019 00282 01 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 191 de 2024 Temas y Subtemas Retiro del servicio en ejercicio de facultad discrecional / Patrullero / Carga de la prueba / Reglas de interpretación de la sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022 Decisión Confirma sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por el demandante en contra de la sentencia proferida el 2 de junio de 2022 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto El señor HUGO FERNANDO CARDONA MARÍN formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, pretendiendo: “2.1 Que se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en la resolución Nro. 0299 del 27 de marzo de 2019, suscrita por el señor Brigadier GENERAL OSCAR ANTONIO GÓMEZ HEREDIA, Notificada el día 1 de abril de 2019, mediante la cual se ordena el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL, por razones del servicio, al Patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARIN (SIC), identificado con cédula de ciudadanía número 6.550.945, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal de nivel ejecutivo y agentes de la POLICÍA NACIONAL, según Acta número 154 del 26 de marzo de 2019. 2.2.
Que, como consecuencia de lo anterior declaración de Nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene a la Nación – Misterio de Defensa – Policía Nacional, reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional al señor al Patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARIN (SIC), identificado con la cédula de ciudadanía número 6.550.945, al grado igual o de mayor jerarquía que ostentan sus compañeros para el momento de conciliación. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 2 2.3.
Que ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL proceda el reconocimiento y pago del Patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARIN (SIC), identificado con la cédula de ciudadanía número 6.550.945 de todos los salarios, primas, aumentos, ascensos, pretensiones legales y extralegales, subsidios y demás prestaciones sociales dejados de percibir como Patrullero de la Policía Nacional, desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo.
Así mismo que se declare para todos los efectos legales y patrimoniales que no ha operado solución de continuidad en la prestación de los servicios prestados por el Señor Patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARIN (SIC), entre la fecha de su retiro y la fecha que ocurra su reintegro efectivo a la Policía. 2.4. Se ORDENE a la entidad NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, a el pago de los perjuicios morales ocasionados al Patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARIN (SIC), identificado con la cédula de ciudadanía número 6.550.945 con ocasión del retiro del cargo en forma irregular.
Los cuales se cuantifican en 100 salarios mínimos. 2.5. Que se ordene el pago de la indexación de los dineros dejados de percibir entre la fecha de retiro y la fecha que se realice la audiencia de conciliación, conforme a lo establecido por el IPC. 2.6. Que se ordene el pago de los intereses causados con relación las cuantías reconocidas en la sentencia, conforme lo previsto por el CPACA. 2.7.
Se condene en costas y agencias en derecho, previstas por el CPACA (…)” 1.2. Hechos El señor Hugo Fernando Cardona Marín estuvo vinculado a la Policía Nacional como Auxiliar desde el 2004, luego como alumno del Nivel Ejecutivo entre el 2006 y el 1 de abril de 2019, momento en que fue retirado mediante Resolución No. 0299 del 27 de marzo de 2019.
El retiro se debió a la potestad consagrada en el Decreto 1791 de 2000, no obstante, el acta de recomendación o el acto administrativo carecen de justificación de cara a la afectación del buen servicio y del interés general. Por lo anterior, el demandante considera que el acto está viciado de nulidad, causándole perjuicios morales y materiales, que deben indemnizarse por la entidad. 1.3.
Posición de la parte demandada 1.3.1. Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que, según el Decreto 1791 de 2000, la entidad tiene una facultad de retirar al personal activo, para lo cual se 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 3 requiere la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación por la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes.
Reiteró que en este tipo de actos no es indispensable expresar los motivos que inducen a la desvinculación, pues la falta de motivación es elemento esencial de la discrecionalidad que otorga la Ley. En todo caso, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han avalado la facultad, siempre que se cumpla con la regla de la razonabilidad.
Señaló que, aun cuando el funcionario tenga una excelente hoja de vida, cumpla con sus deberes y observe una buena conducta, ello no genera fuero de estabilidad en el empleo, porque se espera que todo funcionario observe sus obligaciones a cabalidad. Aseguró que el acto administrativo cumple con el estándar mínimo de motivación establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-053 de 2015.
Para tal efecto, se verificó la hoja de vida del patrullero, así como sus antecedentes. Por todo lo anterior, formuló las excepciones de: 1) la presunción de legalidad del acto administrativo, 2) inexistencia de vicios de nulidad, 3) inexistencia de falsa motivación, 4) inexistencia de expedición irregular del acto, 5) inexistencia de desviación de poder.
Frente a esta última, indicó que no existió otra finalidad que el mejoramiento del servicio público, estando obligada la parte actora a demostrar que el acto se expidió con un fin distinto, lo cual no ocurrió. 1.4. Trámite procesal de primera instancia La demanda se admitió a través de auto del 26 de agosto de 20191. Una vez notificada, la entidad demandada contestó proponiendo excepciones2, a la cual se dio traslado secretarial el 18 de febrero de 20203.
En la audiencia inicial celebrada el 21 de octubre de 2020, el Despacho decretó pruebas, fijando hora y fecha para su práctica4. En la audiencia de pruebas del 28 de enero de 2021 se adelantó la recepción de la prueba testimonial, pero no se agotó5. En diligencia del 17 de febrero de 2021 finalizó su recepción y se 1 “004Reparto, AdminisiónyNotificación.pdf” 2 “023TrasladoExcepciones.pdf” 3 Fl. 70 del expediente físico 4 “030VideoAudienciaInicial.pdf” y “031ActaAudienciaInicial.pdf” 5 “041ActaAudienciadeTestimonios.pdf”, “042VideoAudiemnciaPruebas.pdf”, “044VideoAudienciaPruebas.pdf” y “045VideoAudienciaPruebas.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 4 corrió traslado para alegar6.
El Despacho dictó sentencia 2 de junio de 2022, denegando las súplicas de la demanda7. La demandante interpuso recurso de apelación8, el cual fue concedido en auto del 11 de julio de 20229. 1.5. De la providencia impugnada El juez de instancia indicó que, según el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y el parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 857 de 2003, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional pueden ser retirados del servicio activo en forma discrecional siempre que: 1) la decisión provenga del Comandante de la Policía Metropolitana, para el caso concreto, del Valle de Aburrá, lo cual se observa en el acto acusado, y 2) que exista recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, que en el presente asunto fue llevada a cabo en el Acta N° 154 del 26 de marzo de 2019 emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. De lo expuesto advirtió que, por lo menos formalmente, el acto acusado se encuentra en línea con las disposiciones jurídicas que lo regulan.
Ahora, al estudiar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fundamentaron la decisión de retiro, señaló que, si bien se alega con vehemencia que las anotaciones efectuadas en el folio de vida del patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARÍN surgieron en virtud de una persecución llevada a cabo por sus superiores, en ningún caso se probó por el actor, ni siquiera se adujo, que no existiera el soporte fáctico de éstas.
Lo mismo ocurre respecto de los registros disciplinarios del uniformado, que se citan igualmente en la motivación el acto y que fueron señalados por la Junta, frente a los cuales solo se aduce que no dieron lugar a la imposición de sanciones y varios fueron archivados, dejando de lado la gravedad de los acontecimientos que dieron lugar al inicio de las investigaciones disciplinarias, frente a los cuales fue encontrado responsable, tales como: presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes el día 1 de agosto de 2011, no hacer entrega del armamento de dotación al finalizar el servicio de escolta y disparar con arma de fuego a un civil luego de una pelea, que si bien como lo afirma la parte actora, constituye la 6 “048ActaAudiencia.pdf” 7 “054Sentencia.pdf” 8 “063ApelaciónSentencia.pdf” 9 “064AutoConcedeApelaciónSentencia.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 5 única registrada en su extracto de hoja de vida, para el juez de primera instancia refleja un hecho extremadamente reprochable.
Estimó que, aun cuando la facultad discrecional para retirar al personal de la Fuerza Pública difiere de la actuación disciplinaria, ésta puede ser tomada (conforme se hizo en el presente caso), como uno de los elementos de juicio para determinar la pertinencia de recomendar la permanencia o el retiro del personal de la Institución, en tanto pueden incidir en el nivel de confianza y la credibilidad del mismo.
Agregó que, si bien las declaraciones rendidas dieron cuenta del excelente servicio de policía prestado por el patrullero, el buen desempeño laboral no otorga fuero de estabilidad alguno, pues la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, más aún tratándose de miembros de la Policía Nacional. Con fundamento en las consideraciones realizadas, concluyó que el acto administrativo fue expedido conforme al ordenamiento jurídico, esto es, acorde al buen servicio, toda vez, que no existe prueba que acredite lo contrario, quedando incólume su presunción de legalidad.
En consecuencia, desestimó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas y agencias en derecho. 1.6. De los fundamentos del recurso El recurso de apelación está fundamentado en los siguientes reproches: - Los motivos de la entidad para proceder al retiro del señor Cardona Marín y que enlistó como afectaciones del servicio, los cuales avaló el a quo, no son consecuentes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por el contrario, trasciende la esfera jurídica de afectación del servicio de cara a la misionalidad de la entidad. - El despacho no repara en la exigencia de prueba de la afectación real y efectiva a la prestación del servicio de policía. - No consulta el concepto de razones del servicio señalado en el artículo 218 de la Constitución, ni las finalidades previstas en la Ley 62 de 1993. - Se aparta del Decreto 1800 de 2000, en su artículo 4, especialmente en la 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 6 oración: “En ningún caso el Decreto de Evaluación del Desempeño Policial es un instrumento sancionatorio”.
En igual sentido, se aleja de la finalidad de la sanción disciplinaria contenida en el artículo 14, así como el artículo 27 frente a los medios para encauzar la disciplina a través de medidas preventivas y correctivas. - El enfoque de la sentencia fue meramente formal, centrado en la recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación. - Frente al argumento que la eficiencia policial no crea fuero de estabilidad, señaló que el juez de primera instancia pasó por alto que el Consejo de Estado ha fijado previsto que la facultad discrecional debe ser orientada a la mejora del servicio y de ese modo, es obligación del nominador probar dicha afectación. Debe acreditar que el funcionario afecta la moral y la ética, la ruptura de la confianza con el alto mando, bajo el estricto rigor en la aplicación de criterios de racionabilidad, razonabilidad y proporcionalidad a los cuales están atados, tanto los nominadores al momento del retiro, como los jueces al momento de fallar. - Considera equívoco el enfoque de la primera instancia frente a que las conductas relacionadas en el Formulario II de la Evaluación del Desempeño no hubieran sido atacadas o desconocidas por el actor, por cuanto, la pretensión estaba dirigida a la nulidad del acto de retiro, para lo cual se sustentó que las conductas enlistadas en la motivación del acto no constituyen afectaciones al servicio y que la entidad incurrió en una ilegalidad al realizar afectaciones al formulario de seguimiento Nro.
II de llamados de atención por escrito en detrimento de lo previsto por artículo 27 de la ley 1015, para el encauzamiento de la disciplina. Más grave aún, se enlistaron conductas que podían aparecer como fallas de disciplina menores que requerían del encauzamiento de la disciplina sin afectación al folio de vida y otras que sí podían alcanzar categoría de faltas disciplinarias, pero fueron erráticamente llevadas al folio II de evaluación y seguimiento del policial, en detrimento del debido proceso, toda vez que la entidad no probó que se hubiese recurrido al procedimiento interno de encauzar la disciplina o bien abrir investigación formal para aquellas conductas que podían incurrir en faltas disciplinaria. - El juzgado erró en la valoración de los antecedentes disciplinarios, debido a que, no le es dable al nominador o al juez administrativo pronunciarse de fondo sobre actuaciones surtidas en procesos administrativos o judiciales, como los procesos disciplinarios, donde le juez natural ya realizó la valoración. Reitera 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 7 que el objeto de control de legalidad es el retiro del actor, no los procesos disciplinarios.
Entonces, salvo que la sanción disciplinaria impuesta a un funcionario público implique una inhabilidad, no podrá ser tenida en cuenta como afectación del servicio para retirar al policial de la su carrera, bajo la medida discrecional, toda vez que el poder sancionatorio previsto en la ley 1015 del 2006, en su artículo 2, señala que: “La acción disciplinaria es autónoma e independiente de las acciones judiciales o administrativas”.
De otro lado, señaló que dos procesos fueron archivados y uno terminó con multa, cuya falta no afectaba la confianza y la credibilidad del funcionario respecto a su mando. - La conclusión del a quo es contradictoria porque si el acto fue “expedido conforme al ordenamiento jurídico, esto es, acorde al buen servicio, toda vez que no existe prueba que acredite lo contrario”, significa que la afectación del servicio o las razones del servicio no fueron probadas por quien lo alegaba.
Entonces, se debe entender que, para todos los efectos legales, la presunción de legalidad no quedó incólume, por lo tanto, es procedente la nulidad del acto impugnado, con las consecuencias jurídicas que la misma implica. De otro lado, señala que el juez de instancia no realizó el examen de los vicios de nulidad en los términos alegados: 1) Desconocimiento del régimen de los miembros de la policía nacional y debido proceso: La expedición del acto no estuvo precedida de una recomendación de retiro producto de una evaluación realizada en forma objetiva, proporcional y razonable por la junta correspondiente, ya que esta emitió su concepto no estudiando la correspondiente hoja de vida en forma integral, y sopesando solo anotaciones negativas de sus jefes inmediatos, propias de laborales administrativas que no tenían la entidad de trascender la misionalidad de la entidad.
Agregó que se había evaluado todo el tiempo de servicio (12 años) del uniformado, las afectaciones en el folio de vida no tienen relación con la concertación con el policial para cada período y finalmente en las anotaciones se evidencia la persecución contra el ahora demandante. 2) Falsa motivación: El análisis del formulario II de seguimiento supera todo el tiempo de servicio, lo cual no puede superar un año de servicio con anterioridad a la fecha en que tuvo lugar el retiro, ya que un lapso superior, hasta llegar a valorar todo el tiempo de servicio en la institución, tendría claro efecto vindicativo que se funda en la creencia de que el servidor público no tiene la virtud de superar sus errores con el paso del tiempo.
(Sentencia de 17 de 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 8 noviembre de 2011 Rad. 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11), decisión de 8 de marzo de 2012 Rad. 190012331000200200256 01-Sentencia de 17 de noviembre de 2011 Rad. 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11), decisión de 8 de marzo de 2012 Rad.190012331000200200256 01) Así, la junta incurrió en falsa motivación ante la incoherencia entre lo que fácticamente se encontró en el formulario II de seguimiento y las conclusiones a las que llegó, cotejado con el folio de vida del policial, donde solo reposan felicitaciones y condecoraciones. 3) De la desviación de poder: Si se observa el formulario No, II de seguimiento donde se reportan anotaciones positivas, y el folio de vida del señor CARDONA MARÍN, lo manifestado por los testigos en cuanto a la persecución laboral, resulta palpable el vicio de desviación de poder, por cuanto el policial cumplía con sus obligaciones, pero le era desagradable a la entidad mantenerlo en las filas.
A su juicio, del acta no se infiere que el Policía haya afectado la buena marcha de la Institución ni perjudicado al servicio público. Por el contrario, se expidió porque existía un disgusto y animadversión hacia el demandante, pues los actos relacionados no tienen relación con el servicio policial. En orden a lo anterior, solicita a esta Magistratura, que revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. 1.7.
Actuación procesal de segunda instancia 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el proceso fue asignado al Magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, quien admitió el recurso en proveído del 18 de agosto de 202210. 1.7.2. El expediente ingresó a Despacho el 16 de septiembre de 202211. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 10 “03.
AUTO APELACION SENTENCIA.pdf” 11 “06.DespachoSentenciaSeptiembre2022.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 9 Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se circunscribe en determinar si procede declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio por facultad discrecional, al entonces Patrullero HUGO FERNANDO CARDONA MARÍN. En caso de prosperar la nulidad, a título de restablecimiento del derecho precisar si se dispone o no, el reintegro al servicio activo del demandante sin solución de continuidad para todos los efectos legales, en el mismo grado que venía desempeñando u otro equivalente sin desmejoramiento en sus condiciones laborales y salariales, resolviendo adicionalmente si se ordena o no el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, debidamente indexados, desde la fecha del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado si a ello hubiere lugar. 2.3.
Tesis de la Sala La Sala considera que es procedente confirmar la decisión de primera instancia, en tanto el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado y la medida de retiro cumple con los criterios de proporcionalidad y racionalidad que exige la facultad discrecional otorgada por la Ley a la Dirección General de la Policía Nacional, conforme a los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. De la voluntad como facultad discrecional para el retiro de los miembros de la fuerza pública. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 10 Preliminarmente, la Sala precisa que el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 el 7 de abril de 202212, en relación con el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares por voluntad del Gobierno y en ejercicio de su facultad discrecional, para lo cual definió las siguientes reglas: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
La misma sentencia de unificación determinó que la decisión es vinculante para todas aquellas controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como judicial, sin afectar los casos donde haya operado la cosa juzgada. Analizada dicha providencia, se advierte que el Consejo de Estado realizó el análisis desde el Régimen de Carrera de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional conforme al Decreto-Ley 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, para quienes se exige una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional (Oficiales) o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva (Suboficiales).
Dicha hipótesis también aplica en el caso de las Fuerzas Militares, pues el Decreto 1790 de 2000 prevé la conformación de un Comité de Evaluación para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, las reglas de unificación se fijaron respecto al retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares por 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016). 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 11 voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, sin hacer distinción, por lo que, para resolver el presente asunto, la Sala de Decisión acudirá a los criterios de unificación y reglas de interpretación del Consejo de Estado, en lo pertinente, así como al precedente de la Corte Constitucional en la materia.
El Decreto-Ley 1791 de 200013 consagra el retiro como aquella situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. En armonía con lo anterior, el artículo 55 ibídem enlista una serie de causales de retiro, entre las cuales se encuentra el numeral 6, que prevé: “Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.” Dicha figura está definida en el artículo 62 en los siguientes términos: “ARTICULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” Pues bien, la norma en cita fue objeto de estudio mediante sentencia C-253 de 2003, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible los apartes tachados, porque el presidente no tiene la facultad para modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000.
En el caso del retiro de los oficiales y suboficiales, se deberá consultar el artículo 4 de la Ley 857 de 2003. En ese orden de ideas, para efectuar el retiro discrecional de los Agentes y personal del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, basta con que el Director de la Policía Nacional así lo disponga: 1) por necesidad del servicio, y siempre que medie 2) previa recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación respectiva.
Ahora, de manera extensa y precisa, la Corte Constitucional en sentencia SU- 091 de 2016 realizó un cuadro comparativo entre la naturaleza, características 13 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 12 y finalidad de las causales de retiro por “Llamamiento a calificar servicios” y “por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y el Retiro Discrecional en las Fuerzas Militares”.
Aunque para efectos de la presente providencia, se traerán a colación los parámetros definidos para la segunda causal, la cual es objeto de la Litis: 1. La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional.
Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 2. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.
No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro (…) 3. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón. 4.
Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 5. Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 6.
Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la pérdida de la confianza en el personal uniformado. 7. El retiro por esta causal por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 8.
El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal) (…) Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio” (Negrilla por fuera del texto original).
Aunado a lo anterior, la evolución jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, ha desarrollado criterios diferenciadores a partir de 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 13 la facultad discrecional que los distintos marcos normativos otorgan a las autoridades públicas, reconociéndose durante las respectivas disertaciones, que el alcance de la misma no obedece a una fórmula única y sistemática, sino que por el contrario, esta se encuentra estrechamente relacionada con la propia finalidad, en este caso, al criterio del buen servicio o al mejoramiento del servicio público.
La facultad discrecional, así como toda actuación del Estado, debe estar atada a los principios y fines del Estado, contemplados en la Constitución Política de Colombia, pero también al buen servicio; concepto desarrollado por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de septiembre de 2018, en los siguientes términos14: “Frente a esta aseveración, la Sala observa que no es de recibo, por cuanto como bien lo dijo el a quo, «[l]a idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario».
Se puede decir en el mismo sentido que no por el hecho de las buenas calificaciones y la trayectoria en la entidad demanda del señor Óscar Orlando Duque Olano, tiene derecho a la estabilidad, debido a que es lo que eso se espera de una persona en el desarrollo de su trabajo y más todavía si se desempeña en una institución como la Policía Nacional.
(…) Cuestión diferente, es que, según la sana crítica de la prueba, se dio relevancia para resolver en la sentencia 27 de febrero de 2013, sobre la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar esa decisión en aras del buen servicio, la cual es una presunción que se predica de ese tipo de actos la que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación como máximo órgano de cierre de la jurisdicción.” (Negrillas en el texto original).
De modo pues que, cuando la norma no define el alcance o su finalidad, lo pertinente es remitirse al artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Bajo lo anterior premisa, se debe entender que, por regla general, la facultad discrecional está dada por la Constitución, la Ley o el reglamento, siendo la respectiva disposición la que puede o no imponer un procedimiento o requisitos para su ejercicio, por lo que será dicha regulación de la que se pueda concluir si esta facultad es más o menos reglada.
En este sentido, el profesor Gustavo Penagos señaló que: 14 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 6 de septiembre de 2018. Expediente 05001-23-31- 000-2003-02262-01(2809-13). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 14 “En toda potestad discrecional existen elementos reglados por la ley.
Por eso se ha dicho en doctrina general que todos los Actos Administrativos son reglados en mayor o menor grado. En todo Estado de Derecho, no siempre todas las facultades están regladas minuciosamente, lo cual haría imposible un buen gobierno. Existen circunstancias que el legislador ha dejado al buen juicio de la Administración su valoración” (p. 801).15 La legalidad del acto administrativo está determinada por la finalidad implícita en su previsión social, de donde se presume a partir de la recomendación de la referida Junta o Comité, su obediencia a los fines de la norma y de la institución, de modo que su legalidad y razonabilidad debe ser vista de cara a la prestación del servicio encargado a la entidad.
Entonces, para reseñar las funciones propias del servicio prestado por la Policía Nacional es necesario acudir a la Constitución Política de Colombia en su artículo 218, que establece como finalidad de la Institución: “(…) el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
La Corte Constitucional ha indicado en diversas oportunidades16 cuándo se debe entender que el acto de retiro está ajustado a la Constitución, por cuanto estos no pueden ser arbitrarios, sino que, deben estar sustentados, atendiendo a criterios de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad. Así, el acto de retiro debe cumplir las siguientes pautas: (1) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad;
(2) establece la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo; (3) tiene la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional; y (4) se muestra el informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho documento es el sustento del retiro discrecional del servicio, toda vez que el secreto operara frente a terceros, pero no ante el servidor público.
La Sala trae a colación algunas de las reglas expuestas en la SU-172 de 2015, 288 de 2015, SU 091 de 2016, comoquiera que son aplicables a los miembros 15 Penagos G. (2011). El Acto Administrativo. Tomo II. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-638 de 2012 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 15 de la Policía Nacional, en protección a su derecho fundamental al debido proceso, cuando se materializa la facultad discrecional: “i).
Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii) La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii) El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
(iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad;
(vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado;
(vii) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.” (Subraya y negrilla de la Sala).
Dichos criterios habían sido utilizados en diversas oportunidades en sede de tutela por el Consejo de Estado17. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación 11001-03-15-000-2018-04433-01(AC), C.P. ALBERTO YEPES BARREIRO; Consejo de Estado, Sección Quinta, seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación 11001-03-15-000-2019 00439- 01(AC), C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE;
Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), Rad. 11001-03-15-000-2019-04179-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación 11001-03-15-000-2020-04437-00(AC), C.P. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación 11001-03- 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 16 De los parámetros señalados se resaltan dos. El primero, es que el acto administrativo debe estar fundamentado en razones objetivas y hechos ciertos de cara a las diligencias que le anteceden, tal como lo recordó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 el 7 de abril de 2022 -basado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional-.
Aquella postura la comparte el máximo Tribunal de la Jurisdicción, debido a que garantiza el debido proceso del actor, quien podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de determinar si existieron razones válidas para ser apartado del cargo. De esa manera, recordó que: “(….) Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios (…)”18.
En cuanto al segundo elemento, el Consejo de Estado ha insistido en que la facultad discrecional no es absoluta, y que de otro lado está la situación laboral del uniformado, razón por la cual, es menester que la decisión de retiro garantice el principio de proporcionalidad, ponderando “(…) si esa medida (el desacuartelamiento) resulta en realidad indispensable para salvaguardar el interés público (razones del servicio)19”20.
Finalmente, esa Corporación también fue clara en definir que, aun cuando la recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que dieron lugar a la misma, ello no 15-000-2021-00296-00(AC), C.P. NICOLÁS YEPES CORRALES. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016).
CE-SUJ-SII-26-2022 el 7 de abril de 2022 19 MARÍN HERNÁNDEZ, óp. cit., pp. 409 y 410. «En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquél a los derechos de éstos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada [J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO.
La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 25]». O, del mismo modo, como ya hemos visto, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego [E. DESDENTADO DAROCA.
Discrecionalidad administrativa, cit., p. 160]» 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016). CE-SUJ-SII-26-2022 el 7 de abril de 2022 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 17 significa per se un vicio en la actuación de la administración, sino que, el fallador deberá: “(…) determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.”21 En caso de comprobarse la ausencia de motivación del acto de retiro, la Corte ha exhortado al cumplimiento de los parámetros de la sentencia SU-556 de 2014 para efectos de: i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. 2.5.
Material probatorio 2.5.1. Documentales 2.5.1.1. Acta No. 154 SUBCO-GUTAH- 2.25 Que trata de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, respecto del retiro por voluntad de la dirección general de un patrullero de la Policía Nacional22. 2.5.1.2. Planilla de Asistencia de los Integrantes de Acuerdo a la Resolución No. 01445 del 16 de abril de 2014 decisión unánime de todos Acta No. 154 SUBCO-GUTAH- 2.2523. 2.5.1.3.
Resolución No. 0299 del 27 de marzo de 2019 “Por el cual se retira del Servicio Activo a un miembro del Nivel Ejecutivo, adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá24. 2.5.1.4. Notificación de Retiro del 1 de abril de 2019 con entrega de la copia de la resolución al señor Hugo Fernando Cardona Marín25. 21 Ibídem 22 Fl. 3 a 46 “002Anexos.pdf” y Fl. 3 a 45 “007AnexosContestacion.pdf” 23 Fl. 47 “002Anexos.pdf” y Fl. 46 “007AnexosContestacion.pdf” 24 Fl. 48 a 81 ibídem y Fl. 47 a 80 “007AnexosContestacion.pdf” 25 Fl. 82 del ibídem 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 18 2.5.1.5.
Extracto Hoja de Vida del señor Hugo Fernando Cardona Marín26. 2.5.1.6. Certificación de la Nómina del señor Hugo Fernando Cardona Marín para el mes de marzo de 201927. 2.5.1.7. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 5 de enero de 2016 hasta el 20 de enero de 201628. 2.5.1.8.
Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 24 de enero de 2016 hasta el 10 de marzo de 201629. 2.5.1.9. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 17 de marzo de 2016 hasta el 21 de marzo de 201630. 2.5.1.10. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 29 de marzo de 2016 hasta el 17 de abril de 201631. 2.5.1.11.
Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 20 de abril de 2016 hasta el 8 de agosto de 201632. 2.5.1.12. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 9 de junio de 2016 hasta el 19 de octubre de 201633. 2.5.1.13. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 22 de noviembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 201634. 26 Fl. 83 a 85 y 93 a 94 “ibídem y Fl. 81 a 83 “007AnexosContestacion.pdf” 27 Fl. 87 ibídem 28 Fl. 1 a 5 “003Anexos.pdf” 29 Fl. 6 a 10 ibídem 30 Fl. 11 a 15 ibídem 31 Fl. 16 a 20 ibídem 32 Fl. 21 a 25 “003Anexos.pdf” 33 Fl. 26 a 30 “003Anexos.pdf” 34 Fl. 31 a 35 ibídem 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 19 2.5.1.14.
Formulario II Seguimiento para el año 2016 en el cargo de integrante Patrulla de Vigilancia35. 2.5.1.15. Acta de Posesión del 10 de noviembre de 200636. 2.5.1.16. Hoja de Servicios No. 6560945 del 19 de junio de 201937. 2.5.1.17. Constancia suscrita por el Jefe del Grupo de Talento Humano respecto al tiempo de servicio del señor PT Cardona Marín Hugo Fernando en la institución38. 2.5.1.18.
Copias del fallo disciplinario DEURA-2012-2839 2.5.1.19. Copias del fallo disciplinario DEURA-2012-7440 2.5.1.20. Copias del fallo disciplinario DEURA-2015-4741 2.5.1.21. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 24 de enero de 2017 hasta el 7 de diciembre de 201742. 2.5.1.22.
Formulario II Seguimiento para el año 2018 en el cargo de integrante Patrulla de Vigilancia43. 2.5.1.23. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 19 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 201744. 2.5.1.24. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 16 de enero de 2018 hasta el 31 de mayo de 201845. 35 Fl. 36 a 68 ibídem 36 Fl. 3 “006AnexosContestación.pdf” 37 Fl. 4 “006AnexosContestación.pdf” 38 Fl. 86 “007AnexosContestacion.pdf” 39 Fl.
“009AnexosContestacion.pdf” 40 Fl. “010AnexosContestacion.pdf” 41 Fl. “011AnexosContestacion.pdf” 42 “013Anexo.pdf” 43 “014Anexo.pdf” y “022Anexo.pdf” 44 “015Anexo.pdf” 45 “016Anexo.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 20 2.5.1.25. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 2 de junio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 201846. 2.5.1.26.
Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 10 de enero de 2019 hasta el 01 de febrero de 201947. 2.5.1.27. Formulario I Evaluación del Desempeño Policial del patrullero Hugo Fernando Cardona Marín desde el 6 de marzo de 2019 hasta el 1 de abril de 201948. 2.5.1.28. Formulario II Seguimiento para el año 2017 en el cargo de integrante Patrulla de Vigilancia49. 2.5.2.
Testimonial 2.5.2.1. Carlos Julio Lozada Castañeda50. El declarante afirmó que es Patrullero de la Policía Nacional desde hace 8 años. Conoce al demandante porque trabajaron en la Estación de Policía Manrique hace aproximadamente 2 años. Para ese momento el Teniente Cortines era el Subcomandante, pero cuando no estaba el Comandante de la Estación, fungía como tal.
Señaló que fue llamado a declarar por la persecución del señor Teniente con el compañero. Aseguró que casi nunca estuvo con él de patrulla, pero en formación antes de salir a turno notaba “su desquite con él, siempre le decía como el malastro, la mirla, es como el ejemplo de la sesión, el ejemplo malo, pues. La cosa sucedió fue porque simplemente el Comandante llegó un día a formación y dijo que lo iban a poner a ir a la Estación a reforzar a la 1 de la mañana hasta las 5 o 6 de la mañana que terminara ese refuerzo, entonces pues hubo un poco de risa porque el refuerzo siempre era parado en un semáforo, entonces hubo un poquito de risa, entonces lo vio a él y desde ahí se la montó. Ya desde ahí cada vez que trasnochábamos, hacíamos cuarto primer turno, yo escuchaba por el radio que siempre mandaba a esa patrulla a Bello Oriente a pararse en un semáforo a las 2, 3 de la mañana hasta que terminara turno”51. 46 “017Anexo.pdf” 47 “018Anexo.pdf” 48 “019Anexo.pdf” 49 “020Anexo.pdf” y “021Anexo.pdf” 50 “042VideoAudienciaPruebas” 51 Minuto 6:37 a 7:33 “042VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 21 Aseguró que el demandante no sabía de las anotaciones hasta el momento en que salió, pero no le consta, fue algo que le comentó. Explicó que la notificación de las anotaciones se realiza a través de la plataforma PSI.
El compañero no le manifestó haber interpuesto los recursos que por ley procedían. Cuando se le preguntó si había sido testigo de algún comportamiento hostil o desobligante con el compañero por parte del jefe directo, indicó que no sabía si sería hostil o no, pero en formación lo ridiculizaba, tratándolo de malo, poniéndolo de ejemplo.
A veces lo sacaba al frente para que estuviera al lado de él. Comentó que el demandante cumplía con sus obligaciones y las tareas diarias que tenía, y que no llegó a conocer quejas de los compañeros o de la comunidad. Cree que la persecución tuvo incidencia en el retiro del demandante, porque cuando “un Comandante se la monta a uno, eso, anotaciones y hasta que lo echan a uno”52.
Aclaró que el formulario de seguimiento lo realizaba el Comandante de Estación. Para el momento de los hechos, el señor Subcomisario Luis Armando Dávila Viveros era el Comandante del CAI, pero no tiene conocimiento si era el jefe inmediato del demandante. Al respecto, declaró: “AP. DEMANDADO: También manifestó usted al Despacho y aseguró que el señor teniente Cortines fue él que recomendó el retiro al alto mando institucional para, perdone la redundancia, para el retiro del señor patrullero Cardona.
¿A usted le consta eso y si le consta por qué le consta? TESTIGO: A mí no me consta, pero eso es lo más lógico. AP. DEMANDADO: ¿Solamente por qué usted lo interpreta o tiene alguna situación que así lo acredite? TESTIGO: No, es porque eso pasa en las estaciones de policía”53. 2.5.2.2. Jaime Andrés Ortiz Flórez54 Es patrullero de la Policía Nacional desde hace 15 años.
Conoce al demandante porque laboraron juntos en la Estación de Policía de Manrique. No sabe las razones exactas por las cuales le llegó el discrecional, pero él le contó que se debió a unas anotaciones que el señor Cortines le había mandado. Indicó que el demandante era un excelente policía, compañero y con la ciudadanía en general. Era impecable.
En todo lo que podía colaborar, lo hacía. Relató: 52 Minuto 15:24 “042VideoAudienciaPruebas” 53 Minuto 4:10 al 4:50 “043VideoAudienciaPruebas” 54 Minuto XXX al 25:30 044VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 22 “JUEZ: ¿Usted sabe entonces a qué se deben esas anotaciones por las que le llegó la discrecional? TESTIGO: pues realmente el tiempo que yo estuve trabajando con él teníamos cierta persecución por un señor oficial, el señor Teniente, en aquel entonces, José Cortines, por el muchacho, mi Teniente hizo un comentario de que si no hacíamos capturas nos iban a citar en las horas de la madrugada a pararnos en un semáforo.
Realmente desde ahí empezó todo, porque pues a nosotros nos pareció gracia de que, porque prácticamente no estaban obligando a hacer capturas para poder descansar, y pues en su gran mayoría, pues todos nos reímos, o sea, pues cómo van a hacer eso, y pues él la cogió fue en contra del patrullero, del compañero de patrulla Cardona. Desde ese entonces cada que salíamos a turno era una perseguidera (sic) con nosotros, que párese debajo de tal cámara, váyase para debajo de otra cámara, váyase para una dirección, sin ningún motivo.
Está bien que esa sea la función del comandante pero sin ninguna justificación nos mandaba para una dirección llegábamos y le reportábamos y nos decía listo váyase para tal dirección, y así era todo el turno (…) Llegaba así como de la nada, nos llegaba a ver que estábamos haciendo y nunca nos llegó a encontrar como se dice por ahí haciendo algo diferente al servicio de policía55 (…) El tiempo que yo estuve trabajando con él y aquí voy yo con la persecución laboral, fue que él tiene anotaciones que estando conmigo que a mí en ningún momento me las pusieron, solamente se las ponían al compañero Cardona, cierto, yo en ningún momento tengo las anotaciones que él tiene y por ende pues hoy en día yo sigo en la Institución, lamentablemente mi compañero por esas anotaciones ya no se encuentra laborando56”.
Precisó que trabajaron juntos casi 1 año, pero para la fecha del retiro del demandante, aproximadamente 1 mes antes, lo cambiaron para hacer patrulla con un señor intendente. El jefe inmediato de la estación para ese tiempo era el Teniente José Cortines. En audiencia manifestó: “TESTIGO: Bueno, a nivel público, cuando estábamos en formación acá para salir a turno que él llegaba, el compañero Cardona, mejor como se dice, no podía decir nada porque ya se la montaba, el compañero decía cualquier cosa y ya se la montaba, pues eso delante de los compañeros, y ya laboral era pendiente por el ABL que donde estábamos, que recorrido hacíamos, nos mandaba a parar debajo de tal cámara, hágase en tal cámara, lo quiero ver ahí, de ahí no se mueve, si va a atender un caso, me informa, va y lo atiende y vuelve y se hace debajo de la cámara.
Hasta ahí, pues yo diría que eso es competencia de él, digamos que no tenía la persecución, pero donde yo vi la persecución, es que él le hacía anotaciones al compañero Cardona, aun saliendo conmigo solamente se las hacía a él y a mí en ningún momento me ponía ninguna anotación, solamente pues un registro que es normal, pero a mi compañero si le hacía anotaciones, anotaciones negativas57.
Desconoce si el patrullero incurrió en conductas ilícitas o actos de corrupción, que tuviera quejas por parte de la comunidad o estuviese involucrado en estudios de inteligencia por parte de la Institución. Indicó que el Comandante 55 Minuto 2:40 a 4:18 “044VideoAudienciaPruebas” 56 Minuto 4:25 “044VideoAudienciaPruebas” 57 Minuto 6:36 a 7:44 “044VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 23 de Estación es quien solicita el retiro de un policial al alto mando.
Cuando se le preguntó si sabía quién solicitó el retiro del demandante, respondió que: “pues, personal, pues que yo, que me haya dado, pues nos dimos cuenta fue con el tiempo que había sido mi Teniente Cortines, que le tenía la persecución al compañero”58. Luego, por pregunta del apoderado de la parte demandada aclaró que, él tiene entendido que el jefe directo es el Comandante de la Estación, pero que el jefe de vigilancia es quien lleva el formulario de seguimiento y los folios, quien para ese momento era el Subcomisario Dávila Viveros.
Al final concluyó que podría decirse que quien lleva el folio y aparece en el seguimiento, es el jefe directo. Señaló que salían a patrullar en moto, turnándose el manejo de esta entre él y el demandante. Explicó que el sistema ABL es un monitoreo que se le implanta a la motocicleta para mirar el recorrido que se hace en el transcurso del turno, también reporta la velocidad y cuánto tiempo lleva estacionado.
Al momento en que se realizaron reportes ABL por exceso de velocidad, indicó que las anotaciones se hicieron al compañero, pero que sepa, nunca hubo reportes de velocidad injustificados, porque siempre se excedía por apoyos o casos urgentes. Indicó que la notificación de las anotaciones se hace al correo institucional, para lo cual debían ingresar al PSI, mínimo 2 veces al mes.
Desconoce si el demandante colocó queja por el presunto acoso laboral. 2.5.2.3. Andrés Felipe Sierra Pertuz59 Es patrullero desde hace 10 años. Fue compañero del demandante durante su instancia en la estación de policía de Manrique. Afirmó que nunca supo por qué salió, pues no había una falta o investigación que ameritara su salida del servicio.
Indicó que esa estación tenía muchos problemas geográficos, siempre los mandaban de apoyo para Belén. El castigo en la Institución es enviarlos a puntos feos. Narró que cuando el demandante estaba en formación y levantaba la mano o quería decir algo, siempre era objeto de rechazo o de bullying. A muchos comandantes no les gustaba que él, como simple patrullero con antigüedad hiciera llamados de atención cuando pasaba algo.
En especial, afirmó que tenían problemas con el teniente Vahes, Pacheco y con el capitán Zuluaga, quien era el que “más le tiraba”. Aseguró que a el demandante le hacían muchas anotaciones, pero que no las controvirtió porque decía que “haga lo que haga, el mismo me las revisa, él es que las hace, mejor dicho, vea lo que me decía el 58 Minuto 10:02 a 10:16 “044VideoAudienciaPruebas” 59 Minuto 26:00 al 55:10 “044VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 24 compañero, se la mandan a hacer a un secretario, un funcionario, a un policía, porque el PSI no lo manejaba el comandante, le mandaban a hacer al patrullero la anotación, le hacia la notificación y el mismo patrullero se la ratificada.
Mejor dicho, era juez y verdugo ahí mismo. Todos los usuarios los manejaba un solo funcionario, o sea siempre iba usted, dijera lo que dijera, ellos iban siempre a ratificar la anotación, pasó muchas veces a mí también”60. El juez le preguntó si era así con todos o solo con el demandante a lo que respondió que no, era más que todo con las unidades del CAI de arriba de Bello Oriente, por la lejanía decían que no eran de la Estación, que los regalaran a Santa Elena.
Solo el hecho de salir al servicio a Bello Oriente incomodaba a los comandantes por tener que desbaratar una patrulla, que normalmente era Cardona. Hubo muchos llamados de atención por relevos. Aseguró que el demandante trabajaba muchísimo, desarticuló una banda, eran preventivas y efectivas. Se preocupaban por su jurisdicción. Al demandante le molestaba mucho que lo mandaran para otro tipo de servicios y cuadrantes, entonces se hizo coger fastidio de los comandantes, porque siempre pedía que lo mandaran a su jurisdicción, a su cuadrante.
Esos traslados ocasionaban gastos, máxime que él tenía 4 hijos. También le molestaba los problemas con el vehículo que a veces estaban sin documentos. Los comandantes querían que él no generara tanta novedad, tantos problemas para el servicio, pero es difícil para policiales que llegan al Área Metropolitana de lugares como Apartadó. Cuando se le preguntó por el jefe directo, señaló al Teniente Rojas y luego, Karla, porque si bien tuvieron comandantes encargados, básicamente fue el Teniente Rojas.
Explicó que en el Área Metropolitana los castigos son enviar a los policiales a los servicios más lejanos o más “feos” como la Candelaria, que tiene mucho movimiento, o en Belén AltaVista, que por la tasa de criminalidad requería patrullas de apoyo, para lo cual siempre era Cardona y como Ortiz andaba con él, los cargaban a los dos, o lo mandaban con otra Patrulla.
Narró que cuando no estaba en servicio en Belén y lo mandaba en servicio en Bello Oriente, Teniente Vahes dejaba la camioneta en la esquina y se metía a pie como “cazando bandidos”, para mirar que era lo que estaban haciendo. Muchas veces no tenía que ver con la jurisdicción o el comandante con estación, porque éste no tenía mucho mando sobre las patrullas, porque cuando quedaba el comandante encargado o policía de vigilancia o policía de control, Teniente Vahes sólo se iba para donde nosotros como “buscándole la caída”, provocándolos, incitándolos, acusándolos de inoperancia, corrupción, pereza. 60 Minuto 31:00 al 31:38 044VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 25 Siempre que subía era a tratar mal a Blanca, Cardona, a Ortiz, que eran las unidades de allá arriba, incluso al declarante en varias oportunidades.
Precisó que Vahes era el oficial más antiguo, subcomandante de estación, pero generalmente estaba de comandante de Estación o encargado. Era teniente efectivo, por lo que tenía más rango que los otros subtenientes. Entonces cuando le daba órdenes a los comandantes de CAI de hacer llamados de atención, comparendos o anotaciones, ellos no hacían nada.
Por ejemplo, cuando hablaba con Karla ante reportes injustos, le decía que no se podía echar al Teniente Vahes de enemigo. Karla demoró como 6 meses excusada, durante tiempo que el Teniente Vahes “hizo y deshizo” con los formularios de seguimiento. Cuando se le pidió precisar quien se la tenía montada indicó que: “Entre el Teniente Vahes, el capitán Zuluaga y a veces se prestaba mucho el Sargento este…bueno el jefe de la vigilancia, muchas veces por orden de él, cuando le decía muchas veces le decía mi patru, mi Sargento pero usted me la tiene montada, soy el único cuadrante y me decía eso no es orden mía, eso no es orden mía, eso es orden del Teniente, papá te la tiene montada, así en plena formación le decía el jefe de vigilancia al patrullero cuando lo mandaban a cubrir puestos que no eran ni siquiera de la jurisdicción y no se hacía la repartición de los servicios equitativamente, sino que siempre Bello Oriente mandando las unidades pa allá, para Belén, pa los servicios que había…”61.
Como jefe de información de las instalaciones del CAI, que recibía todos los requerimientos, de ahí se le daba tramite a la Estación de Policía Manrique, y nunca se recibió alguna queja de corrupción u otro asunto por parte de la comunidad. Cuando se le preguntó quién recomendaba la desvinculación de los policiales, señaló que el Comité de Gestión Humana.
Indicó que los funcionarios del CAD de la Policía manejan el sistema de ubicación en tiempo real ABL, el cual reporta las salidas de la “geocercas”, los excesos de velocidad y las estacionarias prologadas. Las salidas de la “geocercas” es una alarma que se activa cuando se pasa de la delimitación de dos cuadrantes o dos unidades. El declarante trabajó en ese CAI Bello Oriente, pero no iba en motocicleta, siempre estaba estacionario. 61 Minuto 44:36 al 45:24 044VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 26 2.5.2.4.
Jairo Orozco Márquez62 Es patrullero adscrito a la Estación de Policía Castilla, labora en el CAI CARIBE, con 6 años y 11 meses en la institución. Sabe que el demandante fue destituido por discrecional. Indica que aquel es una gran persona, con principios y modales. En lo policial siempre servía a la comunidad y llegaba temprano a las formaciones.
Él le pidió el favor que le colaborara como testigo. Conoce al demandante aproximadamente por 2 años, cuando llegó a la Estación de Policía de Manrique donde el declarante trabajaba. Aseguró que el comandante de esa estación era el Teniente Ricardo Cortines. Declaró: “JUEZ: Usted sabe si el Teniente Cortines tenía alguna prevención con Fernando Cardona? TESTIGO: Pues Doctor, la verdad, desconozco, pero sí vi, estuve presente un día que él lo sacó a la formación que contara el chiste al frente de los compañeros.
Si había o no había una situación especial pues ya eso (silencio) JUEZ: ¿Perdón? TESTIGO: Que, pues si había una situación o un roce entre ellos dos, desconozco (…) JUEZ: A qué se refería con que contara el chiste (…) TESTIGO: No sé si estaría hablando o no como el formaba lejos de mí, pero lo sacó al frente no sé por qué motivo”63. Frente a esta situación aseguró que el demandante había sido respetuoso y no se subordinó frente al Teniente.
Afirmó nunca haber escuchado quejas por parte de la comunidad o de sus compañeros. Declaró que el comportamiento y el servicio prestado a la comunidad por el demandante era ejemplar. Desconoce si el demandante tuvo alguna investigación o reconocimiento durante el tiempo que estuvo en la Estación de Policía de Castilla. Aseguró que al Formulario de Seguimiento sólo tiene acceso cada persona.
Precisó que los uniformados tienen que ingresar al menos dos veces al mes al Sistema EVA del PSI, si no, conlleva a una afectación al folio de vida, ya que eso lo instruían siempre por correo.
3. CASO CONCRETO El juez de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo. Atendiendo a lo analizado en el fallo de primer grado y los argumentos que contra el mismo se sustentaron en el medio de impugnación, se procederá a resolver la alzada: 62 “047VideoAudienciaTestimonios” 63 Minuto 5:54 a 6:54 “043VideoAudienciaPruebas” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 27 Preliminarmente, se recuerda que la carga de la prueba se mantiene en el actor.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, así como del a Corte Constitucional ha sido contundente en asegurar que: “(…) en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso- administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo (…)64” (Negrilla fuera del texto original).
Así, corresponde a la parte actora probar los supuestos que alega conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, es decir, debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a un convencimiento frente a las causales de nulidad que alega y aportar los elementos probatorios a que haya lugar, los cuales se valorarán según las reglas de la crítica.
De las pruebas obrantes en el plenario, no es objeto de discusión que, al momento de su desvinculación, el señor Patrullero Hugo Fernando Cardona Marín fue parte del Nivel Ejecutivo de la Policía entre el 10 de mayo de 2006 al 01 de abril de 2019, tendiendo como último lugar de prestación de servicio, el CAI Bello Oriente65. Tampoco lo es, que fue retirado del servicio activo por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá mediante Resolución No. 0299 del 27 de marzo de 2019, en virtud de la facultad discrecional contenida en el numeral 6 del artículo 55 de la Ley 1791 de 2000.
Como se indicó en el acápite jurisprudencial y normativo, para ejercer la facultad discrecional debe mediar concepto previo de la Junta de Evaluación. Al respecto, se encontró que la Resolución No. 0299 del 27 de marzo de 2019 estuvo sustentada en la sesión de la Junta de Evaluación y Clasificación para 64 Corte Constitucional, sentencia C-031 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara. «Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley.
Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público.
En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. […] Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que, en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho.
Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos» (se subraya) 65 Fl. 4 “006AnexosContestación.pdf” del expediente digital 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 28 Suboficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, realizada el 26 de marzo de 2019.
En dicha reunión se decidió por unanimidad sugerir el retiro del policía Hugo Fernando Cardona Marín, conforme consta en Acta No. 154 SUBCO-GUTAH-2.25 de esa misma fecha66. Una vez revisada el Acta, se evidenció que la Junta realizó un primer análisis de la facultad discrecional de la Policía Nacional. Luego, se hizo un recuento de la misionalidad y función policial en el marco de la sentencia C-1214 de 2001 y de la Resolución No. 00817 del 2014, la cual define el Modelo Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes (MNVCC), por ser la Unidad a la que se encontraba adscrito el patrullero.
Posteriormente, estudió el caso particular, a partir de un examen del formulario de seguimiento del patrullero. Para el efecto, revisó la información disponible en el Portal de Servicios Internos de la Policía Nacional, el cual dispone de las concertaciones, el formulario de seguimiento y la Calificación Parcial o anual del policial. Frente a cada una de las anotaciones encontradas en el sistema, se procedió a explicar cómo afectaban el servicio o reflejaban falta de profesionalismo y compromiso institucional.
Las anotaciones evaluadas fueron aproximadamente 35, entre el 2016 al 2018. A continuación, se reseñan cronológicamente: Fecha Anotación Registro Notificación Folio 03-12-2016 Comportamiento- Compromiso Institucional. Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA al menos 2 veces al finalizar noviembre de 2016. TE César Augusto Campos Fajardo 23-01-2017 Pág. 13 del Acta 03-11-2016 Comportamiento- Compromiso Institucional.
Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA al menos 2 veces al finalizar octubre de 2016 TE César Augusto Campos Fajardo 23-01-2017 Pág. 14 del Acta 03-10-2016 Comportamiento- Compromiso Institucional. Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA al menos 2 veces al finalizar septiembre de 2016 IT. Juan Carlos Castañeda Araque 13-10-2016 Pág. 14 del Acta 05-07-2016 Comportamiento-Trabajo en Equipo porque no se presentó a formar.
IT. Juan Carlos Castañeda Araque 13-07-2016 Pág. 11 del Acta 03-06-2016 Comportamiento- Compromiso Institucional. Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA SI Dabier David Arredondo Romero 05-06-2016 Pág. 14 del Acta 66 Ver folio 49 “002Anexos.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 29 al menos 2 veces al finalizar mayo de 2016 03-05-2016 Comportamiento- Compromiso Institucional.
Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA al menos 2 veces al finalizar abril de 2016 SI Dabier David Arredondo Romero 05-06-2016 Pág. 14 del Acta 08-03-2016 Comportamiento- Comportamiento Personal. Anotación con carácter desfavorable ya que se pasó revista el 8 de marzo de 2016 a los alojamientos de las instalaciones Subestación de Policía San José de Apartado Bloque 2 y Bloque 3, con el fin de verificar el estado de los mismos, se encontró en totas estado de desaseos, desorganizado, restos de comida en el baño, cuido de mascotas regados por todo el alojamiento.
IT Juan Carlos Moreno Mena 10-03-2016 Pág. 26 del Acta 01-12-2017 Comportamiento- Comportamiento Personal. Por presentarse tarde al servicio y no informar oportunamente al Comandante de la Unidad la razón de su tardanza IJ. María Yanides Díaz Girón 08-12-2017 Pág. 10 del Acta 30-11-2017 Comportamiento-Trabajo en Equipo. Anotación por demostrar apatía a las actividades lideradas por la señora Jazmín Soler esposa del Coronel Luis Eduardo Soler Roldán, Comandante del Departamento.
Se pide a los presentes los datos de sus hijos, pero el evaluado dice de manera descortés que no tiene por qué darlos debido a que tiene con que comprarles regalos a sus hijos. IJ. María Yanides Díaz Girón 08-12-2017 Pág. 25 del Acta 14-07-2017 Anotación por no realizar el Capacitación Seminario Taller en Atención al Ciudadano con énfasis en la NTC ISO 10002:05 IJ.
María Yanides Díaz Girón 29-08-2017 Pág. 25 del Acta 25-03-2017 Comportamiento- Trabajo en Equipo. Anotación debido a que no se presentó a formar. IJ. María Yanides Díaz Girón 31-05-2017 Pág. 11 del Acta 23-01-2017 Comportamiento- Trabajo en Equipo. Anotación con carácter desfavorable por no realizar lo que se ordena, al solicitarle un informe de los homicidios de esa jurisdicción. IJ.
María Yanides Díaz Girón 31-05-2017 Pág. 20 del Acta 18-12-2018 Se deja constancia de llamado de atención porque siendo las 4 fue observado por cámara de monitoreo del servicio, en el CAI Bello horizonte descuidando el servicio, realizando actividades diferentes a las asignadas al servicio de vigilancia en compañía del jefe de puesto de información y compañero de patrulla.
SC Luis Armando Dávila Viveros 05-03-2019 Pág. 24 del Acta 05-10-2018 Comportamiento- Compromiso Institucional. Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA al menos 2 veces al finalizar septiembre de 2018 SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 13 del Acta 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 30 08-10-2018 Comportamiento- Comportamiento Personal.
Anotación porque se presentó con un retardo injustificado a la formación precedida por el Capitán Jeysson Stewart Estrada, Comandante de la Estación de Policía de Manrique (E) para la realización del Comité de Vigilancia de la semana 40 comprendida el 30 de septiembre año 06 de octubre de 2016. SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 10 del Acta 23-10-2018 Anotación de seguimientos que no afectan la evaluación cuantitativa.
Anotación AVL. Reporte de control AVL allegados a este comando donde informan que para el día 06/10/2018 en la motocicleta DR 650 de siglas 37-2782 presentó una salida de geo cerca de la jurisdicción de la estación de Policía Manrique. SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 17 del Acta 18-10-2018 Anotación porque no ha culminado el Diplomado de Integridad y Transparencia en la lucha contra la corrupción. SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 24 del Acta 11-09-2018 Anotación de seguimientos que no afectan la evaluación cuantitativa.
Anotación AVL. Reporte de control AVL allegados a este comando donde informan que para el día 30/08/2018 en la motocicleta DR 650 de siglas 37-2782 excedió los límites de velocidad presentando una velocidad de 89 kilómetros por hora SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 16 del Acta 21-09-2018 Anotación de seguimiento que no incide en la evaluación cuantitativa, por reporte de control AVL donde informa que el día 15-09-2018 la motocicleta presentó una estacionaria prolongada entre las 7:58:11 hasta las 9:19:28, para un total de 1:21:17 horas.
SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 20 del Acta 11-09-2018 Anotación de seguimiento que no incide en la evaluación cuantitativa, por reporte de control AVL donde informa que el día 15-09-2018 la motocicleta presentó una estacionaria prolongada entre las 14:22:23 hasta las 15:57:25, para un total de 1:35:02 horas SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 21 del Acta 15-08-2018 Anotación de seguimiento que no incide en la evaluación cuantitativa, por reporte de control AVL donde informa que el día 15-09-2018 la motocicleta presentó una estacionaria prolongada entre las 00:08:43 hasta las 1:12:01 para un total de 1:03:18 horas SC Luis Armando Dávila Viveros 30-10-2018 Pág. 21 del Acta 16-06-2018 Anotación de seguimientos que no afectan la evaluación cuantitativa.
Anotación AVL. Reporte de control AVL allegados a este comando donde informan que para el día 06/10/2018 en la motocicleta DR 650 de siglas SC Luis Armando Dávila Viveros 23-06-2018 Pág. 17 del Acta 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 31 37-2782 presentó una salida de geo cerca de la jurisdicción de la estación de Policía Manrique. 06-06-2018 Anotación de seguimiento que no incide en la evaluación cuantitativa, por reporte de control AVL donde informa que el día 31-05-2018 la motocicleta presentó una estacionaria prolongada entre las 02:18:35 hasta las 3:56:18 para un total de 1:37:43 horas SC Luis Armando Dávila Viveros 23-06-2018 Pág. 22 del Acta 06-06-2018 Anotación de seguimiento que no incide en la evaluación cuantitativa, por reporte de control AVL donde informa que el día 12-04-2018 la motocicleta presentó una estacionaria prolongada entre las 07:47:22 hasta las 8:52:06 para un total de 1:04:44 horas SC Luis Armando Dávila Viveros 23-06-2018 Pág. 22 del Acta 13-05-2018 Comportamiento- Comportamiento Personal.
Por presentarse tarde al servicio de vigilancia y no informar oportunamente de la tardanza, lo que causó traumatismo en el desarrollo de actividades TE Harold Sánchez Cebarcas 15-05-2018 Pág. 10 del Acta 05-05-2018 Comportamiento- Compromiso Institucional. Anotación con afectación, porque no ingresó al EVA al menos 2 veces al finalizar abril de 2018 TE Harold Sánchez Cebarcas 15-05-2018 Pág. 13 del Acta 02-03-2018 Anotación de seguimiento que no incide en la evaluación cuantitativa, por reporte de control AVL donde informa que el día 02-03-2018 la motocicleta presentó una estacionaria prolongada de 1 hora, como también fue reportador por el operador de AVL en turno, manifestando que dicha patrulla tenía registros de varias estacionarias prolongadas en cortas distancias.
TE Harold Sánchez Cabarcas 07-03-2018 Pág. 22 del Acta 08-03-2018 Llamado de atención debido a que el formación del 07 de marzo de 2018 se nota con extrañeza que el evaluado se encontraba en actitud displicente, indiferente y de comportamiento indisciplinado y riéndose en formación, frente a lo cual se desconoce el motivo, puesto que no estaba prestando atención a las consignas, órdenes y recomendaciones que estaba impartiendo el suscrito frente al servicio, demostrando su falta de disciplina, cortesía policial y profesionalismo e irrespeto al atacamiento de las órdenes emitidas por su superiores.
TE Harold Sánchez Cabarcas 09-03-2018 Pág. 26 del Acta 15-01-2018 El evaluado no realizó el respectivo cierre en vía con el fin que no se acumulen las motocicletas en la vía de dicho sector teniendo en cuenta TE Harold Sánchez Cabarcas 31-01-2018 Pág. 20 del Acta 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 32 que al pasar revistar se observa gran cantidad de ellas en vía preferencial del metro plus.
Respecto a los antecedentes disciplinarios, se encontraron 6 registros consistentes en 2 multas, 1 amonestación escrita, 1 absolución y 2 archivos, así: 1. DEURA-2012-28 por presuntamente presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes el día 01 de agosto de 2011. Decisión: Responsable, Multa 15 días. 2. DEURA-2012-74 por presuntamente no hacer entrega del armamento de dotación al finalizar el servicio de escolta.
Decisión: Responsable, Multa 17 días. 3. DEURA-2015-47 por presuntamente pelear en la Discoteca Mi Chorrito con el señor Echavarría, que luego de intercambiar golpes con el Policía, éste le disparo con un arma de fuego para matarlo. Decisión: Responsable, Amonestación Escrita 4. DEUDA-2017-82 según Informe, el Policial sufrió un accidente de tránsito y allí perdió su arma de fuego, luego la recuperó. Decisión: Absolución. 5.
P-DEURA-2009-36 porque salió a desayunar y de regreso era llevado en motocicleta conducida por la suegra quien perdió el control de la moto y se accidentaron. Decisión: Archivo 6. P-DEURA-2011-103, según Informe, el señor Orozco Jaramillo, Comandante de Guardia en el CAI Manzanares de Apartadó indicó que en el turno de cuarto primero siendo las 2:10 horas sorprendió al patrullero durmiendo.
Decisión: Archivo. Por tanto, la Resolución cuestionada, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por facultad discrecional, colma las condiciones normativas y jurisprudenciales anotadas, puesto que podía retirarse al actor en cualquier tiempo, previa recomendación de la Junta de Evaluación, lo que en efecto ocurrió. En orden a lo anterior, no se desconoce el debido proceso contemplado en la norma, puesto que la resolución cuestionada, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por facultad discrecional, colma las condiciones normativas y jurisprudenciales anotadas, al estar mediada por la recomendación previa de la Junta de Evaluación y el conocimiento del demandante frente a las anotaciones realizadas en el folio de seguimiento, puesto que, todas ellas aparecen notificadas en el sistema EVA, según copia de los folios allegados al plenario. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 33 Los demás reproches relacionados con la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión, así como la valoración de las anotaciones negativas realizadas en el seguimiento del actor, los cuales son mencionados como elementos del debido proceso, serán objeto de pronunciamiento en el estudio de las demás causales de nulidad, ya que el demandante denuncia que el acto administrativo está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. 3.1.
De la desviación de poder Frente a esta causal de nulidad, la doctrina sostiene que: “Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.
(…) Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma”67.
En línea con lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que ésta causal se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión, que obedece a un fin distinto al previsto en la normatividad, lo que no resulta extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional68. La Sección Segunda ha clasificado la desviación de poder en dos manifestaciones: I) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público como es el caso de motivos ilegales, venganzas personales, partidismo político; y II) el acto es adoptado en desarrollo de un interés público distinto de aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expidió69.
En relación con los hechos que constituyeron el fundamento de la causal de nulidad, se tiene el testimonio del señor Carlos Julio Lozada Castañeda, quien 67 Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313. 68 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación número: 73001- 23-31-000-2006-01792-01(0481-10) citada en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02262-01(2809-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente: 2676-14, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 34 indicó que el Teniente Cortines, Subcomandante de la Estación, muchas veces Comandante encargado, tenía una persecución en contra del demandante, pues lo ridiculizaba y lo trataba mal, poniéndolo de ejemplo frente a los otros compañeros.
Cree que la persecución tuvo incidencia en el retiro del señor Cardona Marín, pero cuando se le indagó si tenía conocimiento del hecho, indicó que no, pero era lo más lógico, porque así sucedía en las estaciones de policía. El señor Jaime Andrés Ortiz indicó que el Teniente Cortines había solicitado el retiro, por la persecución que le tenía al compañero.
Sin embargo, no dio detalles de la fuente o circunstancias de dicho conocimiento. La situación de acoso fue ratificada por el patrullero Andrés Felipe Sierra Pertuz, quien, además, aseguró que tenía problemas con el Teniente Vahes, con el Capital Zuluaga, quien era el que “más le tiraba”. En el marco de lo descrito, la Sala no evidencia elementos materiales probatorios que acrediten un interés distinto o contrario al otorgado por el legislador para adoptar la decisión de retiro discrecional del señor Hugo Fernando Cardona Marín, pues no basta con acreditar roces o problemas personales con un superior, sino que, es necesario probar que dicha relación influyó en la decisión de retiro; y, lo cierto es, que los declarantes no son testigos de esa circunstancia, por el contrario, sólo tienen la creencia de que así fue, fundamentados en una presunta práctica al interior de la Institución. Aun cuando la Sala no puede negar el aumento de anotaciones en 2018 con respecto a los dos años anteriores; es decir, cuando el demandante estuvo adscrito a esa Estación de Policía donde el teniente Cortines era Subcomandante de la Estación, lo cierto es que, las anotaciones en el Formulario de Seguimiento las realizó el ST Harold Sánchez Cabarcas, como Comandante de Atención Inmediata del CAI hasta el 31 de mayo de 2018, momento a partir del cual hubo cambio de evaluador, encargándose al SC Luis Armando Dávila Viveros, Supervisor de Servicio70.
Sobre el particular, el señor Andrés Felipe Sierra Pertuz insinuó que las anotaciones eran ordenadas por los superiores como es el caso del Comandante de Estación, no obstante, no se tiene alguna otra prueba o declaración que corrobore tal afirmación. Tampoco se puede dejar de lado que, así como el SC Luis Armando Dávila Viveros realizaba anotaciones negativas, también hacía positivas, como es el 70 Ver folio 26 “022Anexo.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 35 caso de la felicitación pública colectiva por responsabilidad, compromiso, dinamismo y vocación del servicio realizada el 22 de agosto de 201871.
Igualmente, se debe precisar que muchas de las anotaciones son producto del reporte de control AVL que llegaba a la estación de policía o por no ingresar al portal de evaluación de desempeño EVA; circunstancias que no dependen de la voluntad o de la decisión del evaluador, sea quien sea el superior. Por ejemplo, en el caso del EVA, quedó probado que es una obligación del policial acudir a este sistema al menos 2 veces al mes, pues así se hizo constar en el Formulario de Seguimiento y la declaración del patrullero Jairo Orozco Márquez.
El señor Andrés Felipe Sierra Pertuz mencionó que tenían problemas con otros superiores en esa estación, pero de ellos no existe prueba de su relación con el demandante o de la presunta persecución. Todo lo analizado conlleva a concluir que, en efecto, no está acreditada la causal de nulidad de desviación de poder, lo cual era carga de la prueba demandante, puesto que el acto administrativo expedido en ejercicio de la facultad discrecional está amparado por la presunción de legalidad del buen servicio. 3.2.
Falsa motivación El apelante sostiene que la decisión de retiro no es proporcional ni razonable de cara a los motivos expuestos por la entidad, pues ésta no logró demostrar de manera efectiva la afectación del buen servicio. En esa línea, la demandada debía acreditar que el funcionario retirado afectaba la moral y la ética de la institución y que había ruptura de la confianza con el alto mando.
De conformidad con las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SU- 053 de 12 de febrero de 2015 de la Corte Constitucional, SU-172 y SU-288 del mismo año, se debe analizar con rigurosidad que el acto administrativo de retiro colme los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), para lo cual se examina la documentación que obra en la historia laboral del desvinculado y la que aporten las partes durante el trámite procesal con el propósito de determinar si en efecto se buscó el mejoramiento del servicio oficial.
De esa manera, contrario a lo indicado por el apelante, el juez de conocimiento tiene la obligación de valorar las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás 71 Ver folio 11 “014Anexo.pdf” 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 36 documentos que conlleven a determinar si se satisficieron las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional.
Es así como, es dable al juez valorar las anotaciones realizadas en el folio de seguimiento, pero no calificar si la conducta es una falta grave o menor, o si debía ser objeto de encauzamiento de la disciplina sin afectación al folio de vida, pues tal obligación correspondía al respectivo policial al momento de conocer la anotación, a través de los recursos legales que procedían.
Tampoco acierta el demandante al indicar que, a efectos de desvirtuar el buen servicio, sólo importan aquellos procesos disciplinarios que finalicen en inhabilidad, puesto que, la existencia de otras conductas, también afectan la confianza y credibilidad del funcionario respecto a su mando. Independiente de si las anotaciones son fallas menores que requerían encausar la disciplina o si tenían categoría de falta disciplinaria como lo indica la demandante, lo cierto es, que éstas afectaron el buen funcionamiento de la entidad según lo explicó la Junta en el acta de recomendación. En línea con lo anterior, la jurisprudencia se ha encargado de establecer la diferencia entre la facultad discrecional y los procedimientos administrativos que se adelantan para establecer otro tipo de responsabilidades, indicando que, estos pueden surgir o no de las mismas situaciones fácticas, pero no son excluyentes entre sí72.
Así, los hechos que dieron origen a los procesos disciplinarios se pueden valorar para tomar la decisión de retiro discrecional, pero no se puede reemplazar la potestad disciplinaria con la facultad discrecional, de ahí que la Corte Constitucional, determinara que el retiro no puede estar precedido de una investigación disciplinaria, pues ello desvirtuaría la presunción que reviste la facultad discrecional.
Expuesto lo anterior, la Sala concuerda con la demandante en que los procesos disciplinarios del 2009 al 2012 no deberían ser valorados para determinar de manera efectiva la afectación al buen servicio, dado el periodo tan prolongado que ha transcurrido entre aquellos y el retiro. Empero, no se puede obviar que en el proceso DEURA-2015-47, el funcionario fue declarado responsable y sancionado con amonestación escrita, por presuntamente pelear con intervención de arma de fuego. 72 Ver por ejemplo Sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de marzo de 2012, expediente 19001-23- 31-000-2002-00256-01 (1332-09), C. P. Gerardo Arenas Monsalve;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 81001-23-39-000-2017-00075-01 83580-2019), sentencia del 23 de junio de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 37 Ahora, si bien no se desconoce que, al momento de calificar la trayectoria del actor, éste fue evaluado en nivel superior de acuerdo con la calificación y evaluación del desempeño, la Sala resalta que aquel no es el único criterio que se tiene en cuenta, pues además existen otras circunstancias que pueden afectar la buena marcha de la Institución, como aquellas conductas anotadas en el folio de seguimiento del actor.
En este punto, la Junta evidenció una serie de reproches en distintas etapas del tiempo de servicio, pese a que, en su condición de servidor público, se le exige una conducta intachable y recta, capaz de generar credibilidad y admiración a la ciudadanía, realidades que generaron la pérdida de confianza por parte de la Institución y los ciudadanos en el entendido que no es posible delegar en el policial, aquellas funciones encaminadas a la protección de los colombianos, su vida, honra y bienes.
Conviene subrayar que el Consejo de Estado ha determinado que los reconocimientos y felicitaciones por si solos no desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo, toda vez que, “(…) el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por facultad discrecional no comporta una sanción73, sino un instrumento para el mejoramiento del servicio, previo cumplimiento de las exigencias de ley.”74 De otro lado, es importante hacer hincapié en los supuestos de hecho que la parte pretendía probar con la Hoja de Vida, ya que, bajo los miramientos señalados, la Sala considera que las felicitaciones o anotaciones positivas en la Hoja de Vida del actor no dan certeza de que su comportamiento estaba ajustado a los fines constitucionales exigidos como miembro de la Fuerza Pública, frente a quienes se exige un mayor nivel de excelencia y comportamiento íntegro en su labor.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina, la moralidad y la eficiencia adquieren características relevantes, considerando la naturaleza de la misión a ella encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno -tanto de oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra 73 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente 41001-23-31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 74 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 81001-23-39-000-2017-00075-01 83580-2019), sentencia del 23 de junio de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 38 especial importancia. Más si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una institución de esta naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permitan procedimientos ágiles que se adecúen a los casos concretos y específicos.”75 Así las cosas, la Sala considera que la decisión es razonable de cara al seguimiento realizado en el último año a la labor del demandante, dado que, demostró un progresivo desmejoramiento en la prestación del servicio policial, por lo cual, fue merecedor de más de 15 anotaciones, por presentarse tarde al servicio de vigilancia, retardo injustificado en la formación, exceso de velocidad y estacionarias prologadas; todas ellas, acciones que afectan el buen servicio y la confianza en el policial por parte de sus superiores.
Todo ello, en su conjunto, permite inferir que con la actuación probatoria de la parte demandante no fue posible probar que la decisión administrativa estuviera fundada en hechos falsos o inexistentes. Por el contrario, este se motivó por la pérdida de confianza por parte de sus superiores a la labor que venía desarrollado el señor HUGO FERNANDO CARDONA MARÍN en la institución, lo cual es precisamente la finalidad de la facultad discrecional, tantas veces avalada constitucionalmente por la Corte Constitucional, debido a la estructura y funcionamiento propio de la institución. En suma, el recurso no está llamado a prosperar, por lo que se confirmará la sentencia de primer grado. 4.
COSTAS De conformidad con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. El Consejo de Estado76 ha indicado que la condena en costas se debe dar con base en los presupuestos objetivos y bajo un criterio valorativo y, a partir de ello, corresponde al juez revisar en el expediente y si se causaron o no, según lo dispone la Ley 1564 de 2012, mediante el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del 75 SU 053 de 2015, T 111 de 2009 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 06 de octubre de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2017-03732-01 (3173-2019). 05001 33 33 017 2019 00282 01 Sentencia 39 mismo, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. En el caso particular, dado que el recurso de apelación no prosperó, habría lugar a condenar en costas a la parte demandante, no obstante, haciendo un análisis sobre la procedencia y atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se evidencia la causación de alguna expensa que justifique su imposición. Por consiguiente, no habrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de junio de 2022 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo reseñado en el acápite respectivo.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bee2b0ab8d71f27f8c1364db24895e935336b89bd35330f6d963c058b43b78df Documento generado en 24/06/2024 02:21:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica