REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-753-2014-00190-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADO(S): HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DE EL ESPINAL Y OTRO.
TEMA: RESPONSABILIDAD MÉDICA OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores HENRY ROJAS TRIANA, MARIA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y DORIS CRISTINA ROJAS ORTEGÓN, actuando a través de apoderado judicial formularon demanda de Reparación Directa en contra del HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE EL ESPINAL – TOLIMA y la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD, para que se les declare administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados por los hechos y omisiones que generaron las lesiones personales y las secuelas causadas al señor HENRY ROJAS TRIANA en virtud al accidente ocurrido el día 27 de julio de 2012 en las instalaciones de la EPS EMCOSALUD, y la falla del servicio médico en el HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DE EL ESPINAL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES 1.- Que se declare a LA EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD "EMCO SALUD", Nit.
No. 800006150, representado por el señor ABEL SEPULVEDA, gerente General Regional Neiva (Huila) o por quien haga sus veces; responsable administrativamente de los perjuicios REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 2 causados a mis representados, con ocasión de los hechos que sirven de fundamento a esta demanda. 2.- Que se declare a EL HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE EL ESPINAL- TOLIMA, representado por su Gerente Sra. NELLY BELEN ARSUZA MENDOZA, o por quien haga sus veces, responsable administrativamente de los perjuicios causados a mis representados, con ocasión de los hechos que sirven de fundamento a esta demanda. 3.- Consecuentemente se condene solidariamente a los entes demandados al pago o Indemnización de los perjuicios integrales causados a mis representados, por los siguientes conceptos y, cuantías: PERJUICIOS A FAVOR DE HENRY ROJAS TRIANA: Materiales: La suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00) M/cte.
Fisiológicos o Afectación a su vida de relación: El equivalente en moneda Nacional a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Morales: El equivalente en moneda Nacional a 100 salarios mínimos legales vigentes. PERJUICIOS MORALES A FAVOR DE MARIA DORIS ORTEGON ORJUELA, en su calidad de cónyuge y DORIS CRISTINA ROJAS ORTEGÓN, como hija de HENRY ROJAS TRIANA, para cada una de ellas por dicho concepto, el equivalente en moneda Nacional a 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes.” Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:
HECHOS “1.- Mi representado HENRY ROJAS TRIANA, nació el 12 de Octubre de 1944, fue operado hace 51 años de la columna por Trauma Raquimedular, quedando como secuela una Paraparesia, caminaba apoyado en muletas, independiente en su movilidad y autonomía motriz, es conocido en el Municipio del Espinal y en la región como docente de Historia Universal, Geografía, Ética, Religión y Filosofía, obtuvo títulos profesionales como Licenciado en Filosofía e Historia de la Universidad Santo Tomás y Especialista en Edumatica de la Universidad Autónoma de Colombia. 2.- El día 27 de julio de 2012, mi representado HENRY ROJAS TRIANA, asistió a una cita odontológica con el Dr. CAMILO GALLEGO en la sede de la EPS EMCOSALUD, ubicada en la calle 11 No. 8-73 de la ciudad del Espinal.
Luego de ser atendido, encontrándose en el pasillo o sala de espera cuando se disponía a abandonar el recinto, sufrió un resbalón y REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 3 cayó sentado sobre el lado derecho de su cuerpo, sin recibir en ese momento ningún tipo de atención médica, no obstante, de encontrarse en las instalaciones de la referida EPS convocada, en las que se prestaba en esa jornada consulta por medicina general. 3.- Hasta el día de su lesión mi representado desarrollo su vida social, familiar y afectiva con total independencia, contrajo nupcias con MARIA DORIS ORTEGON ORJUELA el día 25 de abril de 1974, fruto de esta unión procreó a la señora DORIS CRISTINA ROJAS ORTEGON, nacida el 21 de diciembre de 1976. 4.- La caída desde su propia altura, se atribuye a la "calidad del piso" existente en la sala de espera de la referida sede de EMCOSALUD, el cual representaba un riesgo permanente para quienes Ingresaban allí, debido a que tiene una superficie sumamente lisa o resbaladiza, hecho que contradice las normas de seguridad y optimización para la atención de los usuarios en los establecimientos públicos y/o privados prestadores de servicios de salud, establecidas en la Resolución 4445 de 1996 expedida por el Ministerio de Salud, en su Capítulo VIII Art. 25 que determina el uso de pisos o superficies antideslizantes, con lo cual la demandada Incumplió su deber de controlar los factores de riesgo en la prestación de los servicios de salud. 5.- La referida caída de ml representado le impidió afianzar su pierna derecha durante el resto del día, presentando fuertes dolores en esa extremidad, los cuales se incrementaron al día siguiente, con presencia de hinchazón y enrojecimiento (Edema y Equimosis) en la región lateral del muslo de esa extremidad. 6.- El día 2 de agosto de 2012, mi representado no podía caminar, ni realizar por sí mismo el más mínimo desplazamiento debido a los fuertes dolores y a la hinchazón que presentaba, dirigiéndose al Hospital San Rafael del Espinal, donde fue atendido en consulta de urgencia por medicina general, informando sobre su accidente, siendo atendido por la Dra. NORMA ALEXANDRA ALARCON ALAPE R.M. No. 1110453993, quien ordenó Radiografías del Fémur y la Pierna derecha, las cuales no enseñaban ningún tipo de lesión, fue preciso que mi representado le insinuará y exigiera a la Doctora ordenar una radiografía de cadera derecha, ya que sentía un fuerte dolor al inició de su extremidad, ante su insistencia la referida médico ordenó la radiografía, la cual fue tomada inmediatamente y en ella observa una fractura no desplazada en el cuello del fémur derecho, motivo por el cual lo remitió al Ortopedista, permaneciendo todo el día en el hospital, sin que lo ubicaran en ninguna habitación, ordenándose su hospitalización a la media noche de ese día. 7.- Al día siguiente se presentó a las 9:00 a.m., el Dr. LUIS FRANCISCO RESTREPO SUAREZ, con R.M. 15746, quien examinó a mi representado REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 4 determinando que por su condición de "minusvalía" no se debía realizar ningún procedimiento quirúrgico, indicando a su vez que debía seguir así y que solamente se le iba hacer seguimiento durante 3 meses, expidiendo una orden de consulta para el mes siguiente. 8.- A finales del mes de agosto de 2012 se solicitó la cita con el Ortopedista, pidiéndose expresamente el cambio de Especialista, ya que mi representado no se encontraba satisfecho con la atención displicente y el diagnóstico del Dr. LUIS FRANCISCO RESTREPO SUAREZ, asignándosele con el Dr. RONALD ORTIZ RODRIGUEZ, R.M. 0770 el día 8 de septiembre de 2012, en su consulta el referido especialista miro las radiografías que se le llevaban, en la más reciente se observa un desplazamiento de 5 cms del fémur a la cabeza del mismo, ratificando el concepto del Dr. RESTREPO, Indicando que debía esperar para que el hueso pegara por si solo, a lo cual mi representado le manifestó que el hueso no iba a unirse por la distancia que lo separaba y la movilidad a la que estaba sometido, generando una nueva orden para otra cita al mes siguiente, previa toma de radiografías. 9.
Por recomendación de un conocido fue solicitada cita para EMCO SALUD Ibagué con el Dr. JOSE ALBERTO ISAZA ZULUAGA, R.M. 16810/87, quien atendió a mi representado el 3 de noviembre a las 4:00 p.m., a quien le fueron enseñadas todas las radiografías que hasta esa fecha se habían tomado, al igual que se le refirieron y mostraron los conceptos de los Ortopedistas del Hospital San Rafael del Espinal.
El referido profesional ISAZA ZULUAGA, manifestó a mi representado su extrañeza por la no Intervención quirúrgica tan pronto se presentó el accidente, ya que la primer radiografía solo reflejaba la fractura no desplazada de cuello de fémur derecho y que con sólo ponerle un clavo de fijación se había evitado el posterior desplazamiento, generando una orden para un cuarto nivel y así conocer un concepto de junta médica, emitiéndose el 28 de noviembre de 2012 la orden para la "Junta" en Médicos Asociados Nueva Clínica San Sebastián de Girardot, en donde le dieron cita para el 13 de diciembre de 2012 con el Dr. JOSE JESUS ANGEL DIAZ, R.M. 898487. 10.- El concepto del Dr. ANGEL DIAZ fue similar al del Dr. ISAZA ZULUAGA respecto de la negligencia de los Ortopedistas que Inicialmente conocieron el caso de mi representado, por la cual se produjo el desplazamiento óseo, a nivel de la cabeza del fémur derecho, evitable con tan sólo inserción de un sólo clavo de fijación, ordenándole una serie de análisis de laboratorios, Electrocardiograma y Ecocardiograma, para su entrega al anestesiólogo y programación de la cirugía, los cuales fueron entregados el 16 de Enero de 2013 y programada ésta para el 7 de febrero, denominada Reemplazo Protésico Total de Cadera con Prótesis de Revisión, Tallo Modular con Reemplazo de Calcar y Copa Constreñida, realizándose dicha cirugía ese mismo día. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 5 11. El 7 de marzo, mi representado fue nuevamente llevado a cirugía en la Nueva Clínica San Sebastián de Girardot, por presentar signos inflamatorios con luxación de prótesis, con reemplazo de material de fractura de cadera derecha secundario luxación de prótesis de cadera y migración de componente acetabular. 12.
El servicio prestado en el Hospital San Rafael del Espinal E.S.E., por los médicos especialistas en Ortopedia, Drs. LUIS FRANCISCO RESTREPO SUAREZ, con R.M. 15746 el día 3 de agosto y RONALD ORTIZ RODRIGUEZ, R.M. 0770 el día 8 de septiembre de 2012, fue inadecuado, abstuvieron voluntaria y negligentemente ordenar la intervención quirúrgica necesaria o que se requería para evitar el desplazamiento óseo, por el contrario ordenaron un tratamiento "ineficaz o nocivo para la salud del paciente, que vulneró no sólo ésta, sino su autonomía y atentó contra su dignidad, produciendo perjuicios Integrales a mi representado y a su familia.(…)” CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDADAS HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DE EL ESPINAL (Fls. 108 a 116 Cdno. Ppal del expediente digital) Durante el término de traslado de la demanda, contestó la apoderada judicial del HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DE EL ESPINAL, oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas, afirmando, que en el asunto no concurren los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que pueda configurarse la responsabilidad de esa entidad.
Arguye, que no hay existe nexo causal entre los daños presuntamente acaecidos al señor HENRY ROJAS TRIANA y el actuar diligente de la entidad hospitalaria accionada, que permita evidenciar la vulneración de derechos y enn tal sentido, no habría lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales deprecados. Menciona, que durante la prestación del servicio médico en beneficio del demandante, todo lo realizó de conformidad con las necesidades que requería en ese momento, realizándolas de forma diligente, eficaz pero sobre todo dando cumplimiento a los protocolos médicos, sin que se pueda predicar negligencia ni acciones desproporcionadas, como quiera que e actor ya venía en malas condiciones de salud, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Finalmente, propuso como excepciones: buena fe, procedimiento de manera integral y falta de legitimación en la causa por pasiva, REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 6 EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD – EMCOSALUD - (Fls. 141-153 del expediente digital) Actuando a través de apoderado judicial, la EPS EMCOSALUD contestó la demanda, manifestando, que en virtud a la paraparesia que sufría el señor l señor HENRY ROJAS TRIANA debía caminar apoyado en muletas, patología que lo hace responsable del cuidado de su salud, por lo que debía tener cuidados y recomendaciones especiales en su desplazamiento, pues ante su condición tan vulnerable lo hace muy vulnerable a padecer incidentes, como lo fue la caída que tuvo el día 27 de julio de 2012, máxime, cuando dejo pasar más de 08 días después para solicitar la atención requerida.
Alude, que si bien el demandante le endilga la responsabilidad de su caída a la superficie lisa del piso y que esto va en contravía de las normas de habilitación, esto no obedece a la realidad, puesto que cualquier entidad que presta servicios de salud como la EPS EMCOSALUD, para su funcionamiento debe cumplir con un mínimo de requisitos para ser habilitados por la entidad competente, en este caso, la Secretaria de Salud Departamental.
En ese sentido, si la EPS EMCOSALUD no cumplía con las normas establecidas, no estaría prestando sus servicios y desarrollando la actividad normal de sus labores, lo cual n acaeció, pues su funcionamiento se ajustaba a la ley, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, al no encontrarse probada la falla del servicio endilgada, por lo que propone como excepciones culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de nexo de causalidad y ausencia de culpa en la prestación de servicios médicos LLAMADA EN GARANTIA – ASEGURADORA CONFIANZA Durante el trámite procesal, se vinculó como llamada en garantía a la ASEGURADORA CONFIANZA, quien a través de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, arguyendo que la póliza de responsabilidad no otorgó cobertura al lucro cesante ni al daño moral pretendido, debido a expresa exclusión de dicho perjuicio.
Propuso como excepciones, indebida y excesiva tasación de perjuicios, ausencia de cobertura del daño moral pretendido en la demanda, ausencia de cobertura del lucro cesante, máximo valor asegurado – deducible-. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 7 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 13 de mayo de 2020, NEGÓ las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “En orden a lo anterior, y conforme al material probatorio aportado al plenario, se negarán las pretensiones de la demanda, como quiera que no se acreditó un error en el diagnóstico o una omisión constitutiva de la supuesta falla en la cual habría incurrido la entidad demandada; aunado a que no se demostró que la prestación del servicio médico brindado fuese inoportuno o errado, en el entendido que la actividad médica es de medio y no de resultado.” La anterior tesis la sustento con los siguientes argumentos: “Ante la ausencia de pruebas que contradigan las conclusiones a las cuales llegó el médico especialista y que demuestren que el tratamiento que se debió brindar era uno diferente al que efectivamente se le suministró al señor Henry Rojas Triana, concluye el Despacho que en el proceso no se acreditó un error en el diagnóstico o una omisión constitutiva de la supuesta falla en la cual habría incurrido la entidad demandada, aunado a que no se demostró que la prestación del servicio médico brindado fue inoportuno, que el procedimiento y/o diagnostico emitido por el médico no fue el más conveniente ni que contribuyó a que la calidad de vida del paciente empeorara, como tampoco que la cirugía practicada contribuyó a salvaguardar la salud y vida del paciente.
Es preciso recordar, que la carga de la prueba para demostrar los elementos que configuran la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico–asistencial, le incumbe a la actora, y ésta incumplió dicho deber, por lo que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. Es oportuno reiterar que, la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que en materia de responsabilidad por falla médica a partir del año 2006, se volvió al régimen de falla probada, por la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito de las pruebas, debido al tiempo que transcurría y la cantidad de casos que manejaban.
(…) Siendo así las cosas, no existen en el expediente elementos suficientes que permitan aseverar, de manera categórica, que hubo un error en el procedimiento médico prestado al paciente, pues, según lo que se puede inferir, el tratamiento inicial de cura sin cirugía fue acorde a la lex artis en razón a las circunstancias médicas y las preexistencias que manejaba el señor Rojas y, pese a que el servicio brindado al paciente fue el REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 8 adecuado, se escapa del control médico que el paciente hubiese buscado una segunda opinión que tampoco resultó satisfactoria para la recuperación de su salud. Por lo anterior no hay elementos que permitan concluir que la demandada faltó al protocolo o incurrió en una falla del servicio por mala praxis. 10.
RECAPITULACIÓN En orden a lo anterior, y conforme al material probatorio aportado al plenario, se negarán las pretensiones de la demanda, como quiera que no se acreditó un error en el diagnóstico o una omisión constitutiva de la supuesta falla en la cual habría incurrido la entidad demandada, aunado a que no se demostró que la prestación del servicio médico brindado fuera inoportuno, que el procedimiento emitido por el médico no fue el más conveniente ni contribuyó a que la calidad de vida del paciente empeorara, como tampoco que la cirugía practicada contribuyera a salvaguardar la salud y vida del paciente.
(…)” RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de los demandantes, interpuso recurso de apelación contra el fallo de la referencia, reiterando los argumentos esgrimidos en la demanda, insistiendo en que se encuentran probados los elementos de responsabilidad extracontractual por parte de las entidades accionadas. En primer lugar, se pronuncia sobre la responsabilidad de la EPS EMCOSALUD violó su Posición de Garante de la Seguridad que deben prestarle a sus usuarios, en virtud a que su sede ubicada en la calle 11 # 8- 73 del Municipio del Espinal, tenía pisos lisos o deslizantes, lo que puso en riesgo la integridad física del demandante cuando se encontraba asistiendo a una cita por medicina general el día 31 de julio de 2012, lo que le generó su caída y consecuente lesión por la desatención negligente a la Resolución No. 4445 de 1996 expedida por el Ministerio de Salud, en el Capítulo VIII Art. 25.
Ante ello, señala, que el despacho de primera instancia desconoció la referida condición de garante de la seguridad que se debe brindar en las instituciones prestadoras del servicio de salud; pasando por alto las pruebas documentales aportadas con la demanda, como eran las fotografías en las que se enseña las características inapropiadas de los pisos de dicha institución, las que no fueron objetadas por la parte demandada, y fueron tenidas inicialmente, sumado a que la EPS no aportó prueba que demostrará que efectivamente la entidad obtuvo para dicha sede revisión y/o aprobación por la entidad idónea.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 9 En segundo lugar, se pronunció sobre la responsabilidad del HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, indicando que no atendió con idoneidad científica ni trato digno al actor, cuando asistió a consulta con los Ortopedistas Drs.
RESTREPO SUAREZ y ORTIZ RODRIGUEZ, quienes displicentemente subvaloraron su derecho a la salud, a recuperar su integridad física, así se tratara de una persona con discapacidad, el inadecuado e incorrecto tratamiento de la lesión consultada fue concurrente y determinante en el desplazamiento óseo y el consecuente deterioro de su salud y posterior cirugía, lo cual desmejoró su calidad de vida, afectando su vida de relación, causándole perjuicios de índole material y moral, configurándose la falla en el servicio médico por la denominada MALA PRAXIS, al darle tratamiento inadecuado o erróneo a la fractura no desplazada de cuello de fémur derecho, con lo cual éste perdió su oportunidad de curación conocida como “el menoscabo de probabilidad suficiente de obtener una ventaja esperada o evitar una pérdida en la recuperación de su salud”.
Aunado a lo anterior, sostiene que la condición de minusvalía de HENRY ROJAS por su parapesia, al momento de sufrir el accidente, si bien limitaba su movilidad, también lo es, que le permitía tener una calidad de vida, con un desarrollo laboral, social y familiar que manejaba con bastante propiedad. Esta condición determinó en forma errática el diagnóstico o concepto emitido por el Ortopedista quien le negó la oportunidad de haberse recuperado luego del accidente en las instalaciones de EMCOSALUD, como se dijo en la demanda, “con la simple inserción de un clavo de fijación”, ya que la lesión en ese momento, era solamente una fisura, que posteriormente se complicó o degeneró en una fractura desplazada.
Alude, que se debe tenerse en cuenta lo manifestado por la Junta Médica, la cual luego de 5 meses, diagnóstica ante la gravedad y complicación de la lesión, el cambio de cadera como único medio para mejorarle la calidad de vida y devolverle a su estado anterior de la lesión. Sí esto lo determina la junta médica ante la gravedad de la lesión, es inaceptable que quien conoció la lesión en su estado inicial – fisura, no haya diagnosticado una intervención quirúrgica, para evitar precisamente lo que cualquier persona advierte y con mayor razón un Ortopedista, como fue que la fisura se convirtiera en una fractura con desplazamiento, por las condiciones especiales como eran las del paciente (parapesia) y ubicación de la lesión. Así mismo, indica que el A Quo censura la demanda al indicar que no basta el cuestionamiento del actor a la pertinencia o idoneidad de los procedimientos ejecutados por el personal médico de una entidad, pues a su cargo está la de probar dichas falencias y la ocurrencia del perjuicio como REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 10 ocurrencia de las mismas, pudiendo para ello incluso recurrir a la prueba indiciaria, dada la complejidad de los conocimientos científicos que involucra dicho debate, a fin de establecer la presencia de la falla endilgada. Seguidamente, precisa que la prestación del servicio no fue inoportuna, pero si inapropiada, deficiente y equivocada, ya que enviar al paciente a su casa, sin recomendaciones específicas, ni atención de personal idónea, contribuyó al empeoramiento de la calidad de vida de éste, quien se vio obligado a la postración y abandono sin seguimiento a la atención que requería su lesión, por el sólo hecho de padecer “Parapesia”, circunstancia que por el contrario, exigía u obligaba al “especialista Francisco Restrepo Suarez” a procurar al menos la estabilidad de la fisura y su inmovilidad, lo cual omitió por su errático diagnóstico, al recomendar reposo, “a sabiendas de su movilidad relativa”, la que diariamente al atender sus necesidades higiénico- fisiológicas lo sometía a movimientos que condujeron al desplazamiento de la fisura, lo cual constituyó el daño o afectación gravoso de su salud.
Finalmente, cita diversa jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmando, que allí se ha indicado que el daño consistente en la fractura desplazada del fémur derecho a la altura de la cabeza, fue consecuencia del diagnóstico errático o acto médico del especialista ortopédico Dr. Francisco Restrepo Suarez, cuando valoró la lesión que presentaba HENRY ROJAS, consistente en una simple fisura, al diagnosticarle reposo y omitir la práctica de un procedimiento quirúrgico “inserción de clavo de fijación”, por lo que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 09 de octubre de 2020, se admitió el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de los demandantes, contra la sentencia del 13 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. En providencia del 28 de junio de 2021, se corrió traslado por el término de 10 días a las partes para que presente sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que presentara concepto.
Durante el término concedido, el apoderado judicial de los demandantes presentó alegatos de conclusión, quien reitero los argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación, insistiendo que tanto la eps como el ente hospitalario, incurrieron en una falla del servicio que fuer la REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 11 causante de los perjuicios que hoy reclama, por lo que solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Así mismo, los apoderados de las entidades demandadas, presentaron sus alegatos de conclusión, quienes reiteraron los argumentos esbozados en actuaciones anteriores, en el sentido, que no están probados los elementos de responsabilidad de la falla del servicio endilgada, al haber actuado de conformidad a la ley, razones en las que se funda para solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia en el sentido, de negar las pretensiones de la demanda.
Por su parte, el representante del Ministerio Público durante el término concedido para emitir su concepto, guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. El marco de competencia de esta segunda instancia está limitado por los motivos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante quien formula los mismos cargos expuestos en la demanda contra las entidades accionadas, por la presunta falla en el servicio que generó los perjuicios materiales y morales reclamados.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer, si hay lugar a imputarle algún tipo de responsabilidad a las entidades demandadas, en virtud a la caída sufrida por el señor HENRY ROJAS TRIANA mientras se encontraba en las instalaciones de la EPS EMCOSLUD, y los perjuicios causados por la presunta negligencia en la atención médica prestada por el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL, o si por el contrario, la sentencia de primera instancia estuvo ajustada a derecho y se deben negar las pretensiones de la demanda.
Dado el caso, que se declararé la responsabilidad del ente hospitalario, la Sala procederá a determinar cuál es el monto de la indemnización de perjuicios. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 12 ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la Acción de Reparación Directa, prevista en el Art. 86 del C.C.A. como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza:
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.1 1 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 13 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)3…” 4 CASO CONCRETO Los demandantes a través de apoderado judicial, instauraron el presente medio de control de Reparación Directa contra del HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE EL ESPINAL – TOLIMA y la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD EMCOSALUD, para que se les declare administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados por los hechos y omisiones que generaron las lesiones personales y las secuelas causadas al señor HENRY ROJAS TRIANA, en virtud al accidente ocurrido el día 27 de julio de 2012 en las instalaciones de la EPS EMCOSALUD, y la presunta falla del servicio médico en el HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DE EL ESPINAL, que conllevó al desplazamiento óseo del cuello del fémur derecho del actor, posterior cirugía y el deterioro en su salud.
Frente a ello, se pronunció la apoderada de la EPS EMCOSALUD oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, afirmando, que no se configuran los elementos de una falla del servicio, al haber cumplido con los requisitos de habilitación para prestar el servicio de salud, por lo que la caída sufrida por el actor no puede ser endilgada a la eps, sumado a que el servicio médico prestado se ajustó a la patología sufrida por el paciente, quien no demostró haber tenido el cuidado que se recomendó para el proceso de la recuperación de fractura que sufrió. Seguidamente, la apoderada judicial del HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DE EL ESPINAL, contestó argumentado que esa entidad prestó atención eficiente, oportuna, diligente, acorde a las necesidades y condiciones particulares el paciente, de acuerdo con su competencia y con los protocolos médicos establecidos para el caso, aludiendo, que la gravedad de las lesiones no se generaron en el ente hospitalario sino donde fue operado, por tanto, arguye que la atención médica brindada estuvo acorde a la lex artis, y en tal sentido, 2 Sentencia C-533 de 1996. 3 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 14 no abría lugar a endilgarle ningún tipo de responsabilidad al ente hospitalario debiéndose negar las pretensiones de la demanda.
Una vez evacuadas las etapas procesales, el Juez Sexto Administrativo del Circuito De Ibagué, resolvió negar las pretensiones de la demanda, manifestando que, de acuerdo a las pruebas aportadas al plenario, no fue posible imputarle responsabilidad a las entidades accionadas por el daño antijurídico alegado, al no haber acreditado la falla del servicio médico, siendo una carga de la prueba que debía asumir la parte actora, y que no cumplió con la misma, debiéndose resolver desfavorablemente el petitum del presente medio de control de reparación directa.
Inconforme con la anterior decisión, la demandante recurrió la sentencia, argumentando, que la EPS EMCOSALUD violó su posición de garante de la seguridad que deben prestarle a sus usuarios, en virtud a que su sede ubicada en la calle 11 # 8-73 del Municipio del Espinal, tenía pisos lisos o deslizantes, lo que puso en riesgo la integridad física del demandante cuando se encontraba asistiendo a una cita por medicina general el día 31 de julio de 2012, lo que le generó su caída y consecuente lesión por la desatención negligente.
De otra parte, se pronunció sobre la responsabilidad del HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, indicando que no atendió con idoneidad científica ni trato digno al actor, al haber aplicado un inadecuado e incorrecto tratamiento de la lesión consultada, pues fue concurrente y determinante en el desplazamiento óseo y el consecuente deterioro de su salud y posterior cirugía, lo cual desmejoró su calidad de vida, afectando su vida de relación, causándole perjuicios de índole material y moral, configurándose la falla en el servicio médico por la denominada MALA PRAXIS, razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones, al estar probados los elementos de responsabilidad.
En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala entrar a determinar, si hay lugar a imputarle algún tipo de responsabilidad a las entidades demandadas, en virtud a la caída sufrida por el señor HENRY ROJAS TRIANA mientras se encontraba en las instalaciones de la EPS EMCOSLUD, y los perjuicios causados por la presunta negligencia en la atención médica prestada por el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL, o si por el contrario, la sentencia de primera instancia estuvo ajustada a derecho y se deben negar las pretensiones de la demanda.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 15 Dado el caso, que se declararé la responsabilidad del ente hospitalario, la Sala procederá a determinar cuál es el monto de la indemnización de perjuicios. REGIMEN APLICABLE El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Subsección “A”, con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón en sentencia de veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2.011) y radicado No. 250002326000199208147-01 (18.232), reiteró lo siguiente: Debe señalar la Sala que en el presente evento han de examinarse las pretensiones indemnizatorias de la demanda a la luz del régimen de falla probada del servicio que impone no solamente establecer que se ha producido un daño a quien demanda, sino que, además, éste le sea imputable al ente demandado por haber sido resultado de una falla en la prestación del servicio, tesis actualmente aceptada por la Sección5.
Igualmente en cuanto a las diferentes variantes a tener en cuenta en asuntos como el presente, la Sala se remite a lo expresado por la Sección en sentencia de 18 de febrero de 2010 con ponencia de la H. Consejera Ruth Stella Correa Palacio6 en la cual se analizaron detenidamente los diferentes tipos de responsabilidad estatal que podían desprenderse de una falla médica”.
Precisado lo anterior, el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso será el de falla probada del servicio que se deriva del presunto incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración y en consecuencia, procede la Sala a verificar si con las pruebas obrantes en el expediente se encuentra acreditado que existió falla en el servicio médico, por los hechos y omisiones que generaron las lesiones personales y las secuelas causadas al señor HENRY ROJAS TRIANA, en virtud al accidente ocurrido el día 27 de julio de 2012 en las instalaciones de la EPS EMCOSALUD, y la presunta falla del servicio médico en el HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DE EL ESPINAL, que conllevó al desplazamiento óseo del cuello del fémur derecho del actor, posterior cirugía y deterioro en su salud.
Ahora bien, para el caso sub-judice, se estudiarán los elementos configurativos de la responsabilidad para que exista obligación por parte de la entidad hospitalaria de indemnizar. 5 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2008 Expediente Exp. 15563. 6 Reiterada en Sentencia de 18 de abril de 2010, Consejero Ponente Ruth Stella Correa Palacio.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 16 Tres han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para deducir la responsabilidad de la administración; ésta debe responder por los perjuicios ocasionados a los asociados por las faltas o fallas del servicio a su cargo, siempre y cuando se configuren en su totalidad los elementos integradores de éste tipo de responsabilidades, así: a. Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo. b. Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado y c. Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. De acuerdo con lo anterior, es necesario examinar las cargas, obligaciones y deberes de la entidad demandada, para determinar si desde el punto de vista jurídico la autoridad estatal cumplió con sus deberes y obligaciones.
En este orden ideas, procede la Sala hacer una relación del material probatorio allegado al proceso en debida forma: LO PROBADO EN EL PROCESO - Copia del registro civil de nacimiento del señor Henry Rojas Triana, ver folio 4 del expediente digital. - Copia del titulo universitario emitido por la Universidad Santo Tomas, ver folio 5 del expediente digital. - Copia del registro civil de matrimonio del señor Henry Rojas Triana con su cónyuge la señora María Doris Ortegón, ver folio 7 del expediente digital. - Copia de la historia clínica de atención por urgencias del Hospital San Rafael ESE de El Espinal, ver folios 9 a 19 del expediente digital. - Copia de orden médica para consulta de control de seguimiento por medicina especializada, ver folio 20 del expediente digital. - Copia de la historia clínica de Médicos Asociados Nueva Clínica San Sebastián, ver folios 26 a 28 del expediente digital. - Registro civil de defunción del señor Henry Rojas Triana, ver folio 161 del expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 17 - Copia de la historia clínica del señor Henry Rojas Triana, suscrita en el Hospital Federico Lleras Acosta, ver folios 21 a 25 del expediente digital. Con fundamento en el anterior acervo probatorio y marco conceptual procede la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran configurados los presupuestos para endilgar responsabilidad a las entidades demandadas, en virtud a la caída sufrida por el señor HENRY ROJAS TRIANA mientras se encontraba en las instalaciones de la EPS EMCOSLUD, y los perjuicios causados por la presunta negligencia en la atención médica prestada por el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL, o si por el contrario, la sentencia de primera instancia estuvo ajustada a derecho y se deben negar las pretensiones de la demanda.
PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL DAÑO ANTIJURIDICO El daño, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado ha en múltiples sentencias desde 19917 y hasta las épocas más recientes8.
Además, es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En el caso bajo estudio, la parte demandante reclama el reconocimiento y pago de perjuicios materiales y morales, aludiendo que las entidades demandadas, incurrieron en una falla en el servicio, en virtud a la caída sufrida por el señor HENRY ROJAS TRIANA mientras se encontraba en las instalaciones de la EPS EMCOSLUD, y por la presunta negligencia en la 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 18 atención médica prestada por el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, en cuanto a las lesiones padecidas en virtud a la caída. En relación con el daño alegado por la parte demandante, en el plenario reposa la historia clínica suscrita por el servicio de urgencias del Hospital San Rafael E.S.E de El Espinal, en el que se indicó lo siguiente9: “paciente de 67 años, con cuadro clínico de 3 días de evolución, con paraparesia quien se desplazaba con muletas presenta cuadro clínico de 3 días de evolución de trauma contundente en pierna y muslo derecho al caer desde su propia altura con posterior limitación marcada para la marcha y sin posibilidad de labipedestacion (…) paciente con antecedente de paraplejia secundaria a trauma por accidente de tránsito hace 40 años, en el momento con cuadro de fx de cuello de fémur derecho, se considera que por su condición neuromuscular no se considera beneficioso realizar procedimiento quirúrgico, se explica al paciente la naturaleza de su lesión riesgos y se dan recomendaciones, el paciente acepta, se considera salida… recomendaciones reposo, no apoyo de extremidad” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así mismo, reposa historia clínica suscrita por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E, de fecha 03 de noviembre de 2012, en el que se indicó que Emcosalud asignó cita donde se ordena cita para concepto de junta, siendo asignada a MEDICOS ASOCIADOS NUEVA CLINICA SAN SEBASTIAN – GIRARDOT -, quienes en valoración del 13 de diciembre de 2012 y luego de efectuar valoración, indicaron que la única opción que queda para intentar recuperar su estado funcional anterior a la caída de hace cinco meses, en la cual era independiente en su marcha a pesar del uso de muletas y dentro de sus limitaciones, (…) remplazo total de cadera, para lo cual es necesario utilizar una prótesis especial de revisión, con remplazo de calcar y una copa constreñida, se ordena la cirugía, laboratorio, valoraciones pre quirúrgicas10.
Por lo anterior, en la Clínica De Médicos Asociados Nueva Clínica San Sebastián de fecha 07 de febrero de 2013, al señor HENRY ROJAS TRIANA le fue realizada la cirugía de remplazo total de cadera con prótesis de revisión no cementada, tallo con reemplazo de calcar, copa no cementada con fijación de tornillos y cabeza modular de 36 mm con par de fricción metal polietileno, se rellena el calcar con injertos óseos obtenidos de la cabeza femoral11. 9 Ver folios 9 a 19 del expediente digital. 10 Ver folios 21 a 25 del expediente digital. 11 Ver folios 26 a 28 del expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 19 De conformidad con lo esgrimido, se dilucida que no hay duda que el daño antijurídico se encuentra probado, ante la caída padecida por el señor HENRY ROJAS TRIANA el día 27 de julio de 2012, lo que conllevó a que asistiera unos días después al servicio de urgencias del HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DE EL ESPINAL, donde se indicó que tenía fractura de cuello del fémur, y posteriormente, en otro centro asistencial tuvo que ser intervenido quirúrgicamente con un remplazo total de cadera, configurándose el primer elemento de responsabilidad estatal, del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización reclama la parte actora, por lo que se procede a desarrollar los siguientes puntos, debiéndose determinar la imputabilidad de las entidades accionadas.
LA IMPUTABILIDAD La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).
DE LA IMPUTABILIDAD DE LA EPS EMCOSALUD En primer lugar, se analizará la imputabilidad de responsabilidad endilgada a la EPS EMCOSALUD, donde el actor alude que violó su posición de garante de la seguridad que deben prestarle a sus usuarios, en virtud a que en su sede ubicada en la calle 11 # 8-73 del Municipio del Espinal, presuntamente tenía pisos lisos o deslizantes, lo que puso en riesgo la integridad física del señor Rojas Triana, cuando se encontraba asistiendo a una cita por medicina general el día 31 de julio de 2012, causándose su presunta caída y la lesión por la desatención negligente a la Resolución No. 4445 de 1996 expedida por el Ministerio de Salud, en el Capítulo VIII Art. 25.
Al respecto, es menester señalar por la Sala que si bien es cierto en el capitulo anterior, se indicó que estaba probado que el señor Henry Rojas Triana tuvo una caída que condujó a las lesiones que hoy reclama, se evidencia que no está acreditado que dicha caía hubiese sucedido dentro de las instalaciones de la EPS EMCOSALUD, pues de entrada se advierte, que fue atendido 3 días después en las instalaciones del HOSPITAL SAN RAFEL DE EL ESPINAL ESE, donde si bien manifestó que tuvo una caída de su altura, nunca dio a conocer el tiempo, modo y lugar de como ocurrió. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 20 Aunado a ello, no pasa por alto esta Colegiatura que dentro de las pruebas aportadas, se allegaron fotografías en las que la parte demandante pretende acreditar que los pisos de las instalaciones de la EPS no cumplían con la normatividad vigente, para lo cual se trae a colación pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien en sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso con radicación NI. 65481, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico, reiteró la posición que hay jurisprudencialmente sobre el valor probatorio de las fotografías, precisando lo siguiente: “[C]on la demanda se aportaron (…) fotografías, que supuestamente corresponden al lugar de los hechos y muestran un desnivel de la vía que, se afirma, ocasionó el accidente de tránsito.
Estas fotografías, por sí solas, no acreditan que las imágenes capturadas correspondan al lugar de los hechos, correspondiéndole a la Sala efectuar su cotejo con otras pruebas. Entonces, el valor probatorio de las fotografías aportadas con la demanda depende de establecer si en realidad corresponden al lugar y la época de los hechos, y no a otro diferente, lo que, como se indicó, obliga al juez a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto.
Por lo anterior, la Sala no le dará mérito probatorio a las referidas fotografías, por cuanto ninguno de los testigos las reconoció y, en especial, porque no existen medios de prueba complementarios que corroboren el contenido de ese registro fotográfico.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Es decir, que para darle el valor probatorio correspondiente a las fotografías no radica en que sean o no refutadas durante el proceso, pues por si solas no logran demostrar que las mismas obedecen al lugar de los hechos, por ello el juzgador debe efectuar un cotejo con otras pruebas, para determinar si en realidad corresponden al lugar y la época del suceso, razones por las que de las fotografías allegadas no se logra acreditar que la caída del señor Rojas Triana hubiese sido dentro de las instalaciones de la EPS EMCOSALUD, y que además, se pueda determinar el cumplimiento o no de la Resolución No. 4445 de 1996 expedida por el Ministerio de Salud, en el Capítulo VIII Art. 25, en cuanto a los pisos del centro asistencial.
De otra parte, tampoco es de recibo por esta Corporación el argumento esbozado por la parte actora, en el que afirma, que la EPS EMCOSALUD era quien debía demostrar que efectivamente obtuvo para dicha sede la revisión y/o aprobación por la entidad idónea para su funcionamiento, pues se itera que no esta probado de forma fehaciente que la caída del señor Henry Rojas Triana se hubiese dado dentro de sus instalaciones, y además, la carga de la prueba la tenía el demandante, así lo ha dispuesto el Consejo de Estado, tal REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 21 como se manifestó en sentencia del 24 de septiembre de 202012, en el que señaló: “(…) [L]a parte actora no demostró los hechos referidos en la demanda. (…) Las falencias probatorias (…) llevan a la Sala a la conclusión de que la parte actora no aportó los medios de prueba necesarios para acreditar la supuesta falta de mantenimiento en la vía; así pues, la no acreditación de la falla en el servicio alegada conlleva la imposibilidad de imputación al Estado, bajo la aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad, lo cual deviene en el fracaso de las pretensiones.
En efecto, las omisiones probatorias de la parte actora desconocen el contenido normativo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que impone a las partes el deber de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, premisa que, en casos como el analizado y respecto de la parte demandante, se traduce en la carga de probar los acontecimientos sobre los cuales se fundamenta la pretensión de reparación directa.
Además, este evento no corresponde a aquellos en los que, según lo previsto en el artículo 169 del C.C.A., resulta procedente el decreto de pruebas de oficio para el esclarecimiento de puntos confusos, pues esa facultad no fue establecida por el legislador para sanear las deficiencias probatorias en que incurran las partes y, en este caso, lo que se observa es que las demandantes no asumieron la carga de probar los hechos que invocaron en la demanda.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es pues, que las anteriores razones son suficientes para concluir tal y como lo consideró el A Quo, que la parte demandante tenía la carga de la prueba para demostrar que la caída del señor HENRY ROJAS TRIANA ocurrió dentro de las instalaciones de la EPS EMCOSALUD, y que la misma obedeció a la desatención de las normas para su funcionamiento, por lo que al ser evidente el incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía a los recurrentes, como lo establece el artículo 167 del Código General Del Proceso, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda frente a la EPS EMCOSALUD, al no encontrar probada la responsabilidad imputada.
DE LA IMPUTABILIDAD DEL HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E Establecido lo anterior, la Sala procede a resolver los argumentos de apelación de los demandantes frente a la responsabilidad endilgada al HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, donde manifiesta que no atendió con idoneidad científica ni trato digno al señor HENRY ROJAS TRIANA, al haber aplicado un inadecuado e incorrecto tratamiento de la 12 Ver sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso con radicación NI. 65481, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 22 lesión consultada, pues fue concurrente y determinante en el desplazamiento óseo y el consecuente deterioro de su salud y posterior cirugía, lo cual desmejoró su calidad de vida, afectando su vida de relación, lo que a su criterio configuraría la falla en el servicio médico por la denominada mala praxis.
En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud, el Consejo de Estado ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de dicha Corporación en esta materia, aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.
Respecto a la evolución del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado al tema, el H. Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, en pronunciamiento del 28 de abril del 201013, expuso: “1. La responsabilidad patrimonial del Estado. (…) en un primer momento se estimó que la prueba de la falla del servicio de la entidad pública demandada se encontraba radicada en la parte actora, en atención a que, por tratarse de una obligación de medios, de la sola constatación de la ocurrencia de un daño no se podía presumir una deficiencia en la prestación del servicio médico asistencial, atribuible a la demandada y desencadenante del deber de reparación14.
La anterior postura se mantuvo estable hasta la sentencia de octubre 24 de 199015, (…), en todos los casos sería el deudor -el Estado como prestador del servicio médico asistencial- el que conocería lo realmente ocurrido y la forma en la cual su incumplimiento se presentó, de manera que sería la demandada la parte que tendría una mayor facilidad para acreditar la diligencia que estaba obligada a observar.
Esta posición fue retomada –aunque con base en argumentos diferentes- por el Consejo de Estado en 199216 cuando de manera explícita se asentó el principio de la falla presunta del servicio y la consecuente inversión de la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de su actividad médica asistencial.
(…) Esta postura encontró fundamento en el principio de las cargas 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 76001-23-25-000- 1997-04474-01(20087). Saúl Saavedra Gutiérrez y otros. 14 Sentencia del 27 de marzo de 1987. Expediente: 3671. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 15 Sentencia del 24 de octubre de 1990.
Expediente: 5902. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff. 16 Sentencia del 30 de julio de 1982. Expediente: 6897. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 23 dinámicas de la prueba -que carecía de consagración normativa- por lo cual su aplicación debía ser de tinte jurisprudencial17.
La anterior tendencia se mantuvo hasta la sentencia de 10 de febrero de 200018, cuando se hicieron nuevas reflexiones sobre el tema; se dijo que el principio de las cargas dinámicas de la prueba no podía ser aplicado de una forma tan categórica, (…) el juez debía establecer cuál de las partes se encontraba en mejores condiciones de probar determinados supuestos de hecho de la demanda y de su contestación.”19.
(…) Frente a lo anterior, la Sala recientemente consideró que no era necesario alterar las reglas probatorias legalmente establecidas, para generar consecuencias adversas para la parte que hubiere faltado al deber de lealtad procesal, pues el mismo ordenamiento jurídico –artículo 249 C. P. C.- prevé que el juez puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes20.
Así mismo, se consideró que para deducir la responsabilidad del Estado por el daño derivado de su actividad médica, era necesario acreditar todos los elementos de la responsabilidad –el daño, la falla del servicio y el nexo causal entre estos- para lo cual el juez debía ser particularmente acucioso y valorar todos los elementos probatorios legalmente aceptados, entre los cuales los indicios cobrarían especial relevancia, en tanto que podrían ser construidos a partir de las pruebas del expediente y de la conducta misma de las partes.
También se precisó que en ciertas oportunidades, las reglas de la experiencia serían de gran utilidad, ya que ciertos eventos dañinos –abandonar una gasa o un bisturí en el interior del cuerpo de un paciente- sólo podrían derivarse de conductas constitutivas de falla del servicio. (…)16. 21 Esta última es la tesis que impera actualmente en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de establecer la presencia de una falla en el servicio médico asistencial oficial 22.
Es claro, según el mandato del artículo 177 del C. P. C., que la carga probatoria de los supuestos de hecho está radicada en cabeza de la parte que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias jurídicas, lo 17 Sentencias del 3 de febrero de 1995. Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 13 de julio de 1995.
Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 18 de julio de 1997. Expediente10.824. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 4 de septiembre de 1997. Expediente: 10.251. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 18 Sentencia del 10 de febrero de 2000. Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. 19 Sentencia del 10 de febrero de 2000.
Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. 20 Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 21 Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 22 Sentencias de 3 de mayo de 2007. Expediente: 17.280.
Consejero Ponente.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 20 de febrero de 2008. Expediente: 15.563. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 26 de marzo de 2008. Expediente: 16.085. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 23 de abril de 2008. Expediente: 15.750. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 24 cual implica que, con fundamento en el deber de lealtad procesal que debe inspirar las distintas actuaciones procesales de las partes, éstas, tanto en la demanda como en su contestación, expondrán los hechos en los cuales fundamentan sus pretensiones o su defensa y las pruebas que al efecto pretenden hacer valer.
En cuanto a la prueba del nexo de causalidad entre la falla del servicio médico asistencial y el daño, establecer el primero de los elementos equivale a llegar a la certeza de que la actuación de la entidad oficial – falla del servicio- constituyó la causa adecuada o eficiente del daño que la víctima busca le sea reparado. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar, salvo contadas excepciones23, que el deber de acreditar el vínculo causal está a cargo de la parte demandante.
Sin embargo, cuando no se cuenta con tal prueba directa respecto de la causalidad de la falla del servicio médico asistencial con el daño alegado o cuando aquella no le ofrece al juez un grado pleno de certeza24, la jurisprudencia contencioso administrativa ha recurrido también a un aligeramiento de la carga probatoria al respecto y ha empleado medios probatorios indirectos. … en sentencia del 3 de mayo de 199625, se señaló –sin invertir la carga de la prueba del demandante- que dada la complejidad de los asuntos científicos y técnicos que entraña la materia médica o por la carencia de elementos probatorios directos que permitan establecer la relación de causalidad entre la falla del servicio médico y el daño, se podía acudir a la noción de “causalidad probable”, pero sí y solo sí el grado de dificultad probatoria para el actor es tal, que impida demostrar la certeza plena de su existencia. (…) Posteriormente y de manera más explícita, se ha precisado que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad” no implica la exoneración del deber de la parte actora de establecer la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica que hiciera posible atribuir a la entidad pública prestadora del servicio médico el daño padecido por la víctima, sino que ésta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios26. 23 Sentencias del 3 de febrero de 1995.
Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 13 de julio de 1995. Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 3 de abril de 1997. Expediente: 9467. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 24 Muchas veces asistido por la misma literatura médica. 25 Sentencia del 3 de mayo de 1999.
Expediente: 11.169. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 26 Sentencias del 7 de octubre de 1999. Expediente: 12.655. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 14 de junio de 2001. Expediente: 11.901. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 14 de julio de 2005. Expedientes. 15276 y 15332. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 25 Con base en la evolución jurisprudencial edificada en relación con la responsabilidad médica es dable concluir que su fundamento encuentra sustento en la falla probada del servicio, en la que deben estar acreditados todos los elementos de la responsabilidad como son (i) el daño (ii) la falla del servicio y (iii) el nexo de causalidad, sin que haya lugar a presumirlos.
En síntesis, la responsabilidad médica debe estudiarse bajo la óptica de la falla probada en la cual deben estar acreditados todos los elementos que la configuran, trabajo en el que cobran especial trascendencia los indicios.” Revisadas las pruebas obrantes dentro del expediente, se observa que el día 02 de agosto de 2012, el señor HENRY ROJAS TRIANA acudió al servicio de urgencias del HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, donde se indicó: “paciente de 67 años, con cuadro clínico de 3 días de evolución, con paraparesia quien cursa con trauma en miembro inferior derecho difícil evaluar sensibilidad y movilidad, presenta edema en la pierna y equimosis en la región lateral del muslo por lo que se indica rx de pierna y de muslo…al revisar la radiografía se indica no hay presencia de fracturas se evidencia deformidad en tobillo derecho de fractura antigua sin embargo refiere que persiste con mucha limitación…por lo que se indica rx de cadera derecha.
El Ortopedista deja anotación en historia clínica: “paciente con antecedente de paraplejia secundaria a trauma por accidente de tránsito hace 40 años, en el momento con cuadro de fx de cuello de fémur derecho, se considera que por su condición neuromuscular no se considera beneficioso realizar procedimiento quirúrgico, se explica al paciente la naturaleza de su lesión riesgos y se dan recomendaciones, el paciente acepta, se considera salida… recomendaciones reposo, no apoyo de extremidad” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Posterior a ello, el día 08 de septiembre de 2012, el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, emitió orden médica al señor HENRY ROJAS TRIANA de consulta de control o seguimiento por medicina especializada, en el que se indicó que el paciente se encontraba en manejo ortopédico no quirúrgico, y se le dio orden de rx de caderas comparativas y control en un mes.
Ante dicha circunstancia, EMCOSALUD le asignó cita al señor Henry rojas Triana para el día 03 de noviembre de 2012, donde le ordenó cita para concepto de junta, siendo asignada a MEDICOS ASOCIADOS NUEVA CLINICA SAN SEBASTIAN – GIRARDOT -, quienes en valoración del 13 de diciembre de 2012 y luego de efectuar valoración, le manifestaron que la única opción REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 26 que quedaba para intentar recuperar su estado funcional anterior a la caída de hace cinco meses, sería un remplazo total de cadera, al diagnosticarle “fractura pertrocanteriana, reemplazo total protésico total primario de cadera, con protesis de revisión, tallo modular con reemplazo de calcar y copa constreñida”, se ordena la cirugía, laboratorio, valoraciones pre quirúrgicas Por lo anterior, al señor HENRY ROJAS TRIANA el día 07 de febrero de 2013, le realizaron cirugía de remplazo total de cadera con prótesis de revisión no cementada, tallo con remplazo de calcar, copa no cementada con fijación de tornillos y cabeza modular de 36 mm con par de fricción metal polietileno, se rellena el calcar con injertos óseos obtenidos de la cabeza femoral, dándole de alta el día 11 de febrero de 2013.
El día 03 de marzo de 2013, el señor HENRY ROJAS TRIANA ingresa al servicio de urgencias de la Nueva Clínica San Sebastián Médicos Asociados, donde le diagnosticaron luxación de cadera derecha, infección del sitio operatorio, pop tardío de reemplazo de cadera derecha, donde se indicó: “……CONCEPTO Y PLAN DE TRATAMIENTO NOTA ORTOPEDIA DR BRICEÑO INT PINZON PACIENTE DE 68 AÑOS CON ANTECEDENTE DE REEMPLAZO TOTAL DE CADERA DERECHA HACE 20 DIAS EN (CLINICA SAN SEBASTIAN GIRARDOT), QUIEN CONSULTA HOY POR CUADRO CONSISTENTE EN EDEMA, RUBOR Y CALOR LOCAL EN LA REGION TROCANTERICA DERECHA, CON LIMITACION FUNCIONAL POR DOLOR.
CLINICAMENTE AL EXAMEN FISICO SE ENCUENTRA COMO POSITIVO AUMENTE DE VOLUMEN EN AREA QUIRURGICA RUBOR Y CALOR LOCAL EN REGION TROCANTERICA DERECHA, LIMITACION PARA FLEXION PASIVA EN ARTICULACION DE CADERA DERECHA. SE REVISAN RADIOGRAFIA DE PELVIS AP QUE MUESTRAN UN AFLOJAMIENTO DEL COMPONENTE ACETABULAR DE LA CADERA DERCHA, VASTAGO FEMORAL EN ADECUADA POSICION.
ANALISIS: PACIENTE ACTUALMENTE CON CLINICA DE INFECCION DE SITIO OPERATORIO ASOCIADO A UN AFLOJAMIENTO PROTESICO DE LA CADERA DERECHA. SE INICIA TRATAMIENTO ANTIBIOTICO… RX DE CADERA DERECHA: SE OBSERVA DEFORMIDAD Y FALTA DE ALINEAMIENTO DE LA PRÓSTESIS DE LA CAVIDAD ACETABULAR DERECHA, CON PRESENCIA DE SEGMENTO POSTQUIRÚRGICO A NIVEL DE LA PARED INTERNA DE LA CAVIDAD ACETABULAR CON PLACA DE OSTEOSÍNTESIS A NIVEL DEL TECHO Y LA PARED EXTERNA.
DIAGNOSTICOS - Infección y reacción inflamatoria debidas a otros dispositivos de fijación interna (cualquier sitio) dispositivos protésicos, implantes e injertos ortopédicos internos (T847) obs: Aflojamiento prótesis cadera derecha - Convalecencia consecutiva a cirugía (Z540)” REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 27 En virtud al anterior diagnóstico, el día 07 de marzo de 2013 el señor HENRY ROJAS TRIANA fue intervenido quirúrgicamente: “…se lleva a cirugía y bajo anestesia general y por vía posterior se realiza reemplazo total de cadera con prótesis de revisión no cementada, tallo con remplazo de calcar, copa no cementada con fijación con tornillos y cabeza modular de 36 mm con par de fricción metal polietileno, se rellena el calcar con injertos óseos obtenidos de la cabeza femoral…” Finalmente, el día 16 de mayo de 2013 el señor HENRY ROJAS TRIANA ingresó al servicio de urgencias de la Nueva Clínica San Sebastián Médicos Asociados por aparición de masa violácea en región de cicatriz quirúrgica, siendo valorado por ortopedista, quien consideró manejo antibiótico endovenoso y realización de drenaje de colección, realizándolo el 17 de mayo y dándolo de alta el día 21 de mayo de 2013.
De acuerdo a los procedimientos realizados al señor HENRY ROJAS TRIANA, considera la Sala que de entrada es necesario señalar, que dentro de los hechos de la demanda los actores arguyen que la caída ocurrió el día 27 de julio de 2012, caída de la cual no tuvo atención médica inmediata, pues al revisar su historia clínica, se evidencia que fue hasta el día 02 de agosto de la misma anualidad, que el señor Rojas Triana acudió al servicio de urgencias debido al dolor que padecía; donde además se dejó de forma expresa que la caída había sucedido 3 días atrás, lo que no guarda relación con la afirmación realizada por el actor dentro del libelo demandatorio.
Así mismo, de la valoración que le efectuaron al señor HENRY ROJAS TRIANA, el día 2 de agosto de 2012, mientras se encontraba en el servicio de urgencias del hospital que hoy es demandado, se le indicó que de la radiografía realizada no había presencia de facturas, pero que ante su antecedente de paraplejia secundaria a trauma por accidente de tránsito hace 40 años, en el momento con cuadro de fx de cuello de fémur derecho, el profesional consideraba que por su condición neuromuscular no se considera beneficioso realizar procedimiento quirúrgico, explicándole la naturaleza de su lesión, riesgos y recomendaciones, dentro de las que se encontraba reposo, no apoyo de extremidad.
Sin embargo, a pesar de las recomendaciones que le realizaron al señor HENRY ROJAS TRIANA, de las que se encontraba reposo y no apoyo de la extremidad, las mismas no fueron acatadas por el paciente, pues dentro del mismo recurso de apelación de la parte actora, manifiestan lo siguiente: “(…) al recomendar reposo, “a sabiendas de su movilidad relativa”, la que diariamente al atender sus necesidades higiénico-fisiológicas lo REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 28 sometía a movimientos que condujeron al desplazamiento de la fisura, lo cual constituyó el daño o afectación gravoso de su salud. (…)” Es decir, que los mismos demandantes manifiestan que a pesar de habérsele dado las correspondientes recomendaciones al señor Henry Rojas Triana, él no las podía acatar ante las necesidades que presentaba, lo que condujo al desplazamiento de la fisura y posterior afectación de su salud, siendo necesaria la intervención quirúrgica a la cual fue sometido, lo que permite dilucidar a la Sala, que fue el mismo actuar negligente del paciente y la desatención a los parámetros entregados por su médico lo que provocó el daño que hoy reclama.
Además de ello, encuentra esta Colegiatura que una vez fue atendido el señor Rojas Triana en el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL, emitió orden médica de consulta de control o seguimiento por medicina especializada, en el que se indicó que el paciente se encontraba en manejo ortopédico no quirúrgico, y se le dio orden de rx de caderas comparativas y control en un mes, es decir, que contrario a lo manifestado por los recurrentes la atención médica prestada fue diligente y oportuna.
Aunado a ello, si bien es cierto durante la cita que se adelantó en MEDICOS ASOCIADOS NUEVA CLINICA SAN SEBASTIAN – GIRARDOT, el día 13 de diciembre de 2012, donde le indicaron al señor Rojas Triana que la única opción que quedaba para intentar recuperar su estado funcional anterior a la caída de hace cinco meses, sería un remplazo total de cadera, encuentra la Sala que allí nunca se dispuso, que la cirugía obedeciera a un presunto error en el diagnóstico, o una mala praxis como lo señala los recurrentes.
En este punto, encuentra este juzgador que contrario a los argumentos esbozados por la parte actora en su recurso de apelación, la atención brindada por los galenos del HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, fue diligente y propendiendo garantizar la integridad del señor ROJAS TRIANA, mientras que la carga que le correspondía ser asumida por el paciente no fue cumplida, en primer lugar, desde la caída tardó más de 3 días para acudir al servicio médico, en segundo lugar, desatendió los cuidados de reposo y no apoyo de su pierna lo que condujo a que fuera intervenido quirúrgicamente, y en tercer lugar, una vez fue intervenido tuvo que acudir en dos ocasiones al servicio de urgencias debido a una infección y reacción inflamatoria, siendo sometido a una nueva intervención quirúrgica.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 29 En consecuencia, las razones y argumentos anteriormente expuestos desvirtúan los hechos y declaraciones realizadas por la parte actora, según las cuales la falla médica en el asunto se cimento en la presunta mala praxis de los médicos del ente hospitalario, y en un presunto error de diagnóstico, evidenciando la Sala que la falla médica no se encuentra acreditada por parte de los recurrentes, pues la intervención quirúrgica a la cual fue sometido el señor ROJAS TRIANA obedeció a la necesidad que requería el paciente en ese momento, al no haber cumplido con las recomendaciones que en principio le había entregado su médico tratante.
En este punto, es menester traer a colación reciente pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente No. 70001-23-31-000- 2002-00013-01(59639), sentencia del 08 de agosto de 2023, C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, donde se pronunció sobre el tema relacionado con la carga la prueba en los casos de responsabilidad médica, para lo cual señaló: “(..)El ordenamiento jurídico colombiano no privilegió un título específico de imputación; sin embargo, esta Corporación ha estado orientada en establecer que el régimen de responsabilidad del Estado por controversias que aluden a la prestación del servicio de salud, es de naturaleza subjetiva, y que, entonces, el título de imputación es la falla probada del servicio, sin perjuicio de que en ciertos casos el juez pueda, de acuerdo a las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
En ese orden, y con fundamento en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)65, es exigible, como presupuestos para la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la demanda, que la parte actora acredite el daño antijurídico; la falla ocasionada por una omisión o una acción negligente o irregular de la Administración en la prestación del servicio de salud; y el nexo de causalidad entre los dos primeros presupuestos, que para este caso corresponde a la carga de demostrar que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.
A pesar de que la obligación probatoria está en cabeza del demandante, la autoridad puede exonerar su responsabilidad si prueba la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla en el servicio y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 del CPC67.
No obstante, la existencia de indicios REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS. DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 30 no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Por tanto, advierte la Sala que la carga de la prueba recaía en cabeza de la parte demandante, y en tal sentido al no cumplir con la misma, no se logró acreditar la falla del servicio endilgada por los accionantes en cabeza de la entidad hospitalaria, debiéndose prescindir de efectuar el análisis del nexo de causalidad, al no estructurarse la falla del servicio como presupuesto constitutivo de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Lo anterior, al no haber medios probatorios con los que se pudieran inferir fehacientemente que el señor Henry Rojas Triana fue diagnosticado de forma errónea, y que además de ello, se hubiese efectuado una atención médica inoportuna, negligente o se hubiere dado una mala praxis, que conllevaran a que le practicaran la intervención de reemplazo de cadera, por lo que ante el incumplimiento de la carga de la prueba que le correspondía a los actores como se indicó jurisprudencial y normativamente, no habría lugar a que la Sala le atribuyera algún tipo de responsabilidad a las entidades accionadas.
Visto todo lo anterior, como quiera que no se acreditaron y no se dieron los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 13 de mayo de 2020 que NEGÓ las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en esta providencia. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-753-2014-00190-01 DEMANDANTES: MARÍA DORIS ORTEGÓN ORJUELA Y OTROS.
DEMANDADOS: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE Y OTRO. 31 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado