REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 110013336372016-278-01 Actor: Jhans Sebastian Álzate Quintero y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Medio de control: Reparación directa Tema: Soldado profesional – AEI Sentencia de segunda instancia Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia de once (11) de agosto de dos mil veintidós (2020), proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Mediante demanda presentada el veinticinco (25) de mayo de 2016, los señores Jahns Sebastian Álzate Quintero, Magola Quintero Muñoz, Jhorman Alberto Alzate Quintero y Julieth Patricia Álzate Quintero, por medio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitando se declarará patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones que sufrió como soldado profesional en hechos acaecidos el 26 de marzo de 2014 calificados en la Junta Médica Laboral No. 84712 de 29 de febrero de 2015.
En concreto, la parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se Declare Administrativa y Contractualmente responsable a la NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL), de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las graves lesiones y posterior pérdida del 100% de la capacidad laboral calificación realizada mediante ACTA MEDICO LABORAL No. 84712 REGISTRADA EN LA DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO, sufridas en la persona del Joven JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, como consecuencia de la falla en el servicio, en hechos ocurridos el día 26 de Marzo de 2014, en el sector parte alta del rio MONDO, en el Municipio de Tado – Choco, según INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIONES No. 042855, emitido por LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJERCITO NACIONAL - DECIMA QUINTA BRIGADA – BATALLON DE COMBATE TERRESTRE No. 101, mientras se encontraba cumpliendo órdenes impartidas por su superior, sin que al momento de impartir tales ordenes se observara cumplimiento a los protocolos establecidos por las fuerzas militares para dicho procedimiento.
SEGUNDA: Que se Declare Administrativa y Contractualmente responsable a la NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL), al pago a cada uno de los aquí DEMANDANTES a título de PERJUICIOS MORALES, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha en que su Honorable Despacho decida sobre las pretensiones de esta Demanda: 1.
Para JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, la suma de CIEN (100) SMLMV. o por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia en su calidad de victima directa de la lesión. 2. Para la Sra. MAGOLA QUINTERO MUÑOZ, en su calidad de Madre de la Victima, la suma de CIEN (100) SMLMV. o por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia. 3. Para el Sr. JHORMAN ALBERTO ALZATE QUINTERO, en su calidad de Hermano de la Victima, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV.
O por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia. 4. Para la Sra. JULIETH PATRICIA ALZATE QUINTERO en su calidad de Hermana de la Victima, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV. O por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia. TERCERA: Que se Declare Administrativa y Contractualmente responsable a la NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL), al pago al Sr. JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, en su calidad de Victima y a título de perjuicio fisiológico, daño a la salud y afectación grave a bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos el equivalente a CUATROCIENTOS (400) SMLMV., monto máximo establecido por la Jurisprudencia, teniendo en cuenta el porcentaje de gravedad de la afectación Corporal y Psicofísica las cuales reflejan graves alteraciones en el comportamiento y desempeño de la víctima en su entorno social, cultural y familiar lo cual agrava su condición, lesiones estas que además son de carácter permanente, dichas lesiones consisten en la amputación de sus dos extremidades inferiores, pérdida de la visión por su ojo derecho, disminución auditiva, y grave afectación Psicológica lo cual se encuentra bien demostrad con los conceptos emitidos por cada una de las especialidades responsables de estos conceptos, afectaciones estas que constituyen grave disminución Psicofísica y funcional en la realización de sus actividades cotidianas, lúdicas, deportivas, placenteras, las cuales ya no puede realizar de manera normal, y afectan gravemente la convivencia con otras personas teniendo en cuenta el estado Psicológico en el que ha quedado la víctima.
CUARTA: INTERESES: Que LA NACION MIMITERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL, pague a los DEMANDANTES los intereses que se generen con la Demora en el pago e lo ordenado por su Despacho desde la fecha en que quede en firme la sentencia y hasta cuando se verifique el cumplimiento del pago ordenado. QUINTA: que con fundamento en lo dispuesto en el Articulo 1653 del C.C., todo pago se imputara primero a interese.
En caso que estos se generen. SEXTA: Que se reconozcan intereses moratorios desde el momento en que se haga exigible Obligación monetaria y hasta que se verifique el pago total de la indemnización”. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, en síntesis, que: 1. El día 17 de Febrero de 2009, Mi poderdante El joven JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, fue reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio, en su condición de soldado regular, servicio este con el que cumplió hasta el día 07 de Enero de 2011, cumpliendo así con un tiempo de un (1) año, diez (10) meses y Veinte (20) días de servicio, militar obligatorio.
“…” 2.Posteriormente, el día siguiente esto es el día 05 de Enero de 2013, mi prohijado quedo vinculado como soldado profesional adscrito al BATALLON DE COMBATE TERRESTRE No. 101 MY. ANGEL RODRIGO A., al cual se encuentra vinculado en la actualidad en su condición de soldado profesional. 3.En hechos ocurridos el día 26 de Marzo de 2014, siendo aproximadamente las 11:30 a.m., en el sector parte alta del rio MONDO, en el Municipio de Tado – Choco, en desarrollo de su trabajo mientras cumplía órdenes impartidas por su superior y sin el cumplimiento del protocolo establecido por la entidad para dichos procedimientos, el Soldado profesional JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, fue víctima de una mina antipersona, acción esta del enemigo que le ha dejado secuelas de por vida, consistentes en la amputación sus extremidades inferiores, perdida de la visión en ojo derecho, problemas de perdida de la audición, trastornos Psicológicos y problemas de memoria al punto de salir de su casa y no poder regresar por sus propios medios por no saber dónde queda. 4.EN INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONES No. 042855, fechado de Abril 08 de 2014, expedido por las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJERCITO NACIONAL DECIMA QUINTA BRIGADA BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No. 101, se deja constancia que las lesiones sufridas por mi prohijado en cumplimiento de órdenes de su superior obedecen a una verdadera FALLA DEL SERVICIO, dicho informe a su letra dice: …………………………………….
“II. COPCEPTO COMANDANTE DE LA UNIDAD 5. A DESCRIPCION DE LOS HECHOS De acuerdo al informe rendido por el SV. SUAREZ JARAMILLO LEONARDO FABIO Comandante del primer pelotón de la Compañía “A” en hechos ocurridos el día 26 de Marzo de 2014 siendo aproximadamente las 11:30 horas, sector parte alta rio Mondo en el área general del Municipio Tado – Choco en coordenadas 05º16’40´´ - 76º20´07´´en desarrollo Orden de Operaciones “Magnánimo” enmarcado dentro de la orden de operaciones “Fenix” el SLP ALZATE QUINTERO JAHNS SEBASTIAN identificado con C.C. 1.030.567.263 quien se encontraba con el pelotón Astro 1, donde se desempeñaban como apoyo de las unidades que llevaban el esfuerzo principal hacia los objetivos áreas campamentarias del frente cacique Calarcá de la SATT – ELN, durante un desplazamiento táctico de acuerdo a lo ordenado, fue víctima por la activación de un artefacto explosivo improvisado “A.E.I.” por terroristas del (SAT - ELN) causándole amputación bilateral de miembros inferiores a la altura de la rodilla y heridas en el parpado derecho, le fueron prestados los primeros auxilios por el enfermero de combate y posteriormente fue evacuado vía aérea - a la ciudad de Pereira y remitido a la Clínica Comfamiliar, donde recibe tratamiento médico especializado” A sí mismo a numeral 8 Literal C del mismo informe se plasma la siguiente afirmación: “8…………..
Literal “C” ______x_____/ En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional” “… 10. Ante las constantes negativas para la realización del procedimiento tendiente a la elaboración de la junta médica laboral que determine el porcentaje de su incapacidad el Sr. JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, decidió conferir a la Suscrita Apoderada, poder especial para llevar a cabo los trámites pertinentes tendientes a que el Ejército Nacional cumpliera con dicho trámite. 11.
Es así como con fecha de 18 de Junio de 2015, la suscrita Apoderada, debidamente facultada mediante poder especial, presento DERECHO DE PETICION, dirigido a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD., a través del cual solicitaba lo siguiente: “Se remita al Sr. JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, a la JUNTA MEDICO LABORAL para que a la mayor brevedad posible se proceda con la CALIFICACION DE SU INVALIDEZ, consecuencia de una mina antipersona mientras se encontraba en cumplimiento de órdenes de su superior”. 12.
El mismo día 18 de Junio de 2015, llego a mi correo electrónico dos correos del MINISTERIO DE DEFENSA, uno de ellos, en el cual textualmente dice: “este correo fue creado por el Ministerio de Defensa Nacional, exclusivamente para efectos de envío y notificación de las Actas del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cualquier petición o reclamo con respecto a las mismas, se debe radicar por el canal oficial de Ministerio de Defensa Nacional ubicado en la Carrera 54 No. 26-25 can puerta 8”. … 16.
Solo hasta después que la suscrita apoderada procedió a radicar ACCION DE TUTELA, a través de la cual se invocó la protección a los derechosos fundamentales de mi prohijado los cuales se encontraban bien vulnerados por LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL. El Ejército Nacional procedió a dar respuesta al Derecho de Petición, respuesta esta que aunque figura con fecha 14 de Julio de 2015, cuando llego a la oficina de la suscrita ya había sido incluso resulta la acción de tutela por mi incoada. … 22.
Solo Hasta el Día 16 de Febrero de 2016, a las 8:00 A.M., le fue programada cita para llevar a cabo la Junta Medica Laboral. En donde le informaron que el resultado de la misma sería entregado hasta el día 07 de Abril de 2016. 23. De conformidad con el concepto emitido por el Dr Edmundo Gonima, Jefe Clínica del Dolor, Hospital militar los Diagnósticos que presenta mi poderdante son los siguientes: Dolor Crónico somático neurótico de miembros inferiores Síndrome de miembro fantasma doloroso en miembros inferiores Secuelas accidente mina antipersona Trastorno de adaptación Trastorno de ansiedad Dependencia a canabinoides DOLOR CRONICO LIMITACION FUNCIONAL PRONOSTICO: RESERVADO … Desde el punto de vista jurídico, se argumenta una falla en el servicio por inobservancia de los protocolos establecidos por las fuerzas militares. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que las lesiones sufridas por el actor son un riesgo propio del servicio al ser un soldado profesional, por consiguiente, no son antijurídicas. Adujo una ausencia total de medios probatorios que permitan acreditar la falla del servicio del Ejército Nacional, carga probatoria que le compete exclusivamente a la parte actora, pues debe demostrar en que soporta sus pretensiones, de lo contrario sería hacer incurrir en gastos a la administración de justicia. Señaló que en este caso no se rompen las cargas públicas, pues el demandante fue sometido a las mismas cargas que los demás miembros de la compañía a la cual pertenecía. Afirmó que no hay pruebas en el expediente que demuestren una falla atribuible al Estado, ni el criterio de imputación, como tampoco el nexo causal por los hechos del 28 de marzo de 2010.
Concluyó que la lesión sufrida por el señor Álzate Quintero es consecuencia de un riesgo propio del servicio que por su condición de soldado profesional asume, por lo tanto, no es posible predicar que la lesión revista la característica de antijurídica. En efecto, el daño hizo parte del riesgo propio y normal del status del lesionado, el cual por su naturaleza lleva implícito un alto margen de peligro para la integridad y la vida de quienes desempeñan las funciones, contingencias que son aceptadas por los soldados cuando ingresan a las fuerzas militares de Colombia. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, profirió sentencia el once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022); mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de inexistencia de medios probatorios. (fls.247 a 253 del cuaderno1).
Consideró que correspondía a la parte actora probar el contenido obligacional incumplido, no solo limitarse a señalar que en la operación militar se incumplieron protocolos, sin siquiera identificarse ni allegarse al proceso. Recordó que la carga de la prueba de la falla correspondía a la parte demandante, conforme lo establece el artículo 167 del CGP, pues las manifestaciones realizadas en la demanda, sin respaldo probatorio son insuficientes para imputar responsabilidad a la demandada.
No encontró probado que la compañía a la que pertenecía la víctima tuviera grupo EXDE, o que éste no hubiera actuado adecuadamente, tampoco probó las circunstancias de tiempo modo y lugar que den cuenta que debió utilizarlo en el momento específico, máxime si según el informativo por lesiones, los hechos ocurrieron en desplazamiento. El tema de la imputación relacionada con la falta de equipo de detección pudo ser demostrada con testigos o cualquier otro medio probatorio que diera cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del accidente, pruebas que tampoco fueron aportadas al proceso. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la víctima, fue sometida a un riesgo excepcional diferente y mayor del que debían afrontar sus demás compañeros. El soldado profesional Jahns Sebastian Álzate Quintero aceptó ser parte de la institución porque presuntamente existían protocolos que lo protegerían dentro del desarrollo de las operaciones militares; contrario a lo dicho por el a quo cuando afirmó que por ser soldado profesional asumía el riesgo que ello implicaba, pero no es posible asumir un riesgo cuando se demuestra que la entidad a través de sus unidades militares no contaba con protocolos de seguridad, ni con la documentación mínima para desarrollar una operación militar y es que el ser soldado no desplaza la condición de humano y ahí es donde se esgrime la responsabilidad de la administración. Afirmó que hubo una falla en la operación que tenía que desarrollar el soldado profesional, pues no se tomaron las precauciones debidas respecto de la víctima, como tampoco de la tropa en la que él se encontraba, y por el contrario fueron lanzados a la operación sin protocolos de seguridad.
Adujo que el juez inducido por error, hizo apreciaciones equivocadas frente a la valoración de los documentos que allegó el Ejército pues tomó como cierta una orden de operación que no es la que corresponde al caso, dentro del mismo archivo aportado por el Comandante de la Brigada 15, allega un radiograma operacional que nada tiene que ver con el caso objeto de litigio, pues el mismo versa sobre hechos en los cuales otro soldado profesional al igual que mi representado resultó gravemente herido dentro de la misma operación Fénix además le imputa a la parte actora la omisiva de las pruebas, concluyendo que debía demostrar la falla en el servicio y no, como debió ser, establecer la negligencia del Ejército no solo por aportar las pruebas mínimas que le fueron ordenadas, sino que al evidenciar que no existían, se concretaba la falla del servicio Solicitó tener en cuenta el QSO radial, donde afirma se demuestra que se produjo una falla en el servicio por no atenderse la advertencia del comandante de la unidad militar sobre la existencia del área minada en el sector donde avanzarían las tropas para llegar al objetivo militar, tanto así que el comandante de la unidad militar acepta que lo que aconteció con el soldado Álzate Quintero fue un error de quien estaba a cargo de la tropa y no de los soldados, pues si esa directriz hubiese sido acatada el daño no se hubiera producido.
Señaló que existió un ocultamiento de las pruebas por parte del Ejercito Nacional a fin de que no fuera declarado responsable, siendo el único sobre el cual recae la responsabilidad de la carga de la prueba, por ser el organizador, planificador y ostentar los archivos únicos y delicados. Refirió que aun cuando el caso se maneja bajo el régimen subjetivo por falla del servicio, también se configura el régimen objetivo por riesgo excepcional.
Adujo que hubo una improvisación por parte del operativo macro, porque la institución castrense no tenía claro como lo iba a ejecutar, de tal manera que se pudiera garantizar y salvaguardar la integridad de sus propias tropas; por eso la causa eficiente y generadora de las lesiones del soldado profesional Jahns Sebastián Álzate Quintero, la constituyó la orden del ejército de permanecer en la zona minada, sin las medidas de protección necesarias y eficientes para la detección de artefactos explosivos.
Finalizó reiterando que, es evidente la falla del servicio en que incurrió el Ejército Nacional, toda vez que pese a las órdenes ya impartidas por el comandante de base de ser cuidadosos con los artefactos utilizados por los grupos al margen de ley, porque se sospechaba sobre la presencia de armas no convencionales, los comandantes del pelotón no dieron siquiera la instrucción de verificar la zona antes del incidente y ordenaron realizar el movimiento sin proporcionarle a los militares los instrumentos necesarios para delatar la presencia de artefactos explosivos, propiciando así un incremento injustificado del riesgo al que normalmente deben someterse.
Es del caso precisar que la parte demandante presentó escrito denominado” alcance al recurso de apelación”, el cual fue presentado dentro del término de interposición del mismo, donde solicitó dejar sin valor el desistimiento realizado en la subsanación de la demanda por perjuicios materiales, y condenar a la demandada a pagar por lucro cesante debido $83´830.351,87 y 233´782.706.01 por lucro cesante futuro. 1.5.
Trámite procesal de segunda instancia La demandante interpuso recurso de apelación el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022), el cual fue concedido en auto de cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022) y admitido por este despacho judicial en proveído de veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) II. CONSIDERACIONES 2.1.
La competencia Esta Sala es competente para conocer del asunto en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez de primera instancia. 2.2. Oportunidad del medio de control De conformidad con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, numeral 2, literal I, aplicable para la época de los hechos, el medio de control de reparación directa, so pena de que opere la caducidad, “deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que compruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia ( )”.
En el caso bajo estudio, se tiene que la demanda se interpuso dentro de los dos (2) años que establece la ley, toda vez que el soldado Álzate Rodríguez resultó lesionado el 26 de marzo de 2014, por lo que la parte actora tenía plazo, en principio para presentar el medio de control hasta el 27 de marzo de 2016, no obstante, el término se suspendió cuando faltaban 10 días, en virtud del trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Primera Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá. Así las cosas, el cómputo del término de caducidad se reanudó el día siguiente a la expedición de la constancia de no acuerdo y finalizaba el 3 de junio de 2016, en ese orden de ideas, como la demanda se presentó el 25 de mayo de 2016, la Sala concluye que se promovió dentro de la oportunidad prevista por la ley. 2.3.
Problema jurídico En atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si se encuentra demostrado que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio, porque omitió las medidas de seguridad establecidas para desarrollar la operación militar en la que el soldado profesional Jhans Sebastián Álzate Quintero sufrió lesiones al pisar un artefacto explosivo instalado por grupos armados al margen de la ley.
En evento de encontrarse probada la responsabilidad de la demandada, la Sala deberá determinar si procede el reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales reclamados. 2.4. Convención de Ottawa – Derechos Humanos – Derecho Internacional Humanitario Los miembros de la Fuerza Pública Colombiana están sometidos a un régimen laboral especial.
También, y dadas las condiciones particulares de orden público que afronta nuestro país; deben asumir riesgos específicos inherentes a su profesión; así, el uso de minas antipersonales y artefactos explosivos no convencionales se ha convertido en una práctica, de común utilización en el conflicto armado. La Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2000, hace un recuento de los intentos de la comunidad internacional por regular la humanización del conflicto, que datan desde la Convención de Ginebra de 1980, pasando por la Declaración de Taormina (Sicilia) de 1990 hasta la Convención de Ottawa de 1997, así: La solución del problema al cual se alude, llevó a distintos Estados a reunirse y suscribir acuerdos tendientes a controlar su utilización y alcanzar su destrucción. Se destaca, v.gr. la “Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados”, hecha en Ginebra, el diez (10) de octubre de mil novecientos ochenta (1980) y sus cuatro (4) Protocolos”, en especial el Protocolo III, que regula sobre las prohibiciones o restricciones al empleo de minas, armas trampa y otros artefactos (art. 1, num. 2).
Ese instrumento otorgó una primera e importante respuesta al tema en cuestión, pero no fue suficiente pues sus alcances se restringieron a los conflictos armados de carácter internacional e interno y no establecía una prohibición tajante al uso de las mismas. Además, en él seguía vigente la discusión sobre su definición, cuya ambigüedad atentaba contra la consecución de sus fines y su aplicación. Igualmente, incidieron las conclusiones a las cuales se arribó en el Consejo del Instituto Internacional de Derecho Humanitario, reunido en Taormina (Sicilia) el 7 de abril de 1990, contenidas en la declaración sobre normas de derecho internacional humanitario relativas a la conducción de las hostilidades en los conflictos armados internacionales[11], considerada como uno de los pronunciamientos más versados de la doctrina internacional sobre la materia, en cuyo capítulo B se insiste en la prohibición al empleo de ciertas armas en los conflictos armados no internacionales, como las minas, trampas y otros artefactos (num. 4o.), contra la población civil en general y contra personas civiles individuales, de manera indiscriminada, en desarrollo del principio de proporcionalidad de los medios de guerra.
Como lo señaló esta Corporación “si bien ninguna de las normas convencionales expresamente aplicables a los conflictos internos excluye los ataques indiscriminados o la utilización de ciertas armas, la Declaración de Taormina considera que esas prohibiciones -en parte consuetudinarias, en parte convencionales- sobre utilización de armas químicas o bacteriológicas, minas trampas, balas dum dum y similares, se aplican a los conflictos armados no internacionales, no sólo porque ellas hacen parte del derecho consuetudinario de los pueblos sino, además, porque ellas son una obvia consecuencia de la norma general que prohíbe lanzar ataques contra la población civil.”.
Como consecuencia de lo anterior, se hizo manifiesta la iniciativa de los Estados hacia un consenso para la prohibición total de las minas antipersonal. Canadá asumió el difícil reto de liderar ese movimiento y organizó para finales del año de 1996 la “Conferencia Internacional sobre Estrategia – Hacia una prohibición mundial de las minas terrestres antipersonal o “Conferencia de Ottawa de 1996” (reunida del 5 al 6 de octubre).
Allí se sentaron las bases del denominado “proceso de Ottawa”, con el cual se pretendió alcanzar la suscripción de una convención multilateral. En relación con las minas antipersonas, hace 23 años Colombia suscribió un instrumento internacional CONVENCIÓN SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL EMPLEO, ALMACENAMIENTO, PRODUCCIÓN Y TRANSFERENCIA DE MINAS ANTIPERSONAL Y SOBRE SU DESTRUCCIÓN – OTTAWA; ratificada y aprobada mediante la Ley 554 de 2000 y que en su preámbulo expresa: “Decididos a poner fin al sufrimiento y las muertes causadas por las minas antipersonal, que matan o mutilan a cientos de personas cada semana, en su mayor parte civiles inocentes e indefensos, especialmente niños, obstruyen el desarrollo económico y la reconstrucción, inhiben la repatriación de refugiados y de personas desplazadas internamente, además de ocasionar otras severas consecuencias muchos años después de su emplazamiento, Creyendo necesario hacer sus mejores esfuerzos para contribuir de manera eficiente y coordinada a enfrentar el desafío de la remoción de minas antipersonal colocadas en todo el mundo, y a garantizar su destrucción, Deseando realizar sus mejores esfuerzos en la prestación de asistencia para el cuidado y rehabilitación de las víctimas de minas, incluidas su reintegración social y económica, … Acogiendo con beneplácito la adopción del Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, según fuera enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados; y haciendo un llamado para la pronta ratificación de ese Protocolo por parte de aquellos Estados que aún no lo han hecho, Acogiendo con beneplácito, asimismo, la Resolución 51/45 S del 10 de diciembre de 1996 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se exhorta a todos los Estados a que procuren decididamente concertar un acuerdo internacional eficaz y de cumplimiento obligatorio para prohibir el uso, el almacenamiento, la producción y la transferencia de las minas terrestres antipersonal, … Poniendo de relieve el papel que desempeña la conciencia pública en el fomento de los principios humanitarios, como se ha puesto de manifiesto en el llamado hecho para lograr una total prohibición de minas antipersonal, y reconociendo los esfuerzos que con ese fin han emprendido el Movimiento de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, la Campaña Internacional para la Prohibición de las Minas y otras numerosas organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, Recordando la Declaración de Ottawa del 5 de octubre de 1996 y la Declaración de Bruselas del 27 de junio de 1997, que instan a la comunidad internacional a negociar un acuerdo internacional jurídicamente vinculante que prohíba el uso, el almacenamiento, la producción y la transferencia de minas antipersonal, … Basándose en el principio del derecho internacional humanitario según el cual el derecho de las partes en un conflicto armado a elegir los métodos o medios de combate no es ilimitado, en el principio que prohíbe el empleo, en los conflictos armados, de armas, proyectiles, materiales y métodos de combate de naturaleza tal que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios, y en el principio de que se debe hacer una distinción entre civiles y combatientes, Han convenido en lo siguiente:… (negrilla no original) El anterior fragmento, constituye la parte preliminar de la convención mediante la cual los Estados firmantes se comprometieron el 3 y 4 de diciembre de 1997, a nunca emplear minas antipersonales, ni fabricarlas, comprarlas, venderlas o inducir su actividad; destruirlas incluyendo la realización de labores de desminado e identificación en su jurisdicción; prestar asistencia a las víctimas; realizar programas de detección y prevención de la comunidad; entre otros.
La Convención de Ottawa, adoptado en Colombia mediante Ley 554 de 2000, que es el punto de llegada en la evolución del Derecho Internacional Humanitario tendiente a la eliminación de las minas, armas trampa y otros artefactos explosivos. Dispone: “Artículo 1 Obligaciones generales 1. Cada Estado Parte se compromete a nunca, y bajo ninguna circunstancia: a) emplear minas antipersonal; b) desarrollar, producir, adquirir de un modo u otro, almacenar, conservar o transferir a cualquiera, directa o indirectamente, minas antipersonal; c) ayudar, estimular o inducir, de una manera u otra, a cualquiera a participar en una actividad prohibida a un Estado Parte, conforme a esta Convención. 2.
Cada Estado Parte se compromete a destruir o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal de conformidad con lo previsto en esta Convención. (subrayado fuera de texto) Artículo 4 Destrucción de las existencias de minas antipersonal Con excepción de lo dispuesto en el Artículo 3, cada Estado Parte se compromete a destruir, o a asegurar la destrucción de todas las existencias de minas antipersonal que le pertenezcan o posea, o que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 4 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte.
Artículo 5 Destrucción de minas antipersonal colocadas en las zonas minadas 1. Cada Estado Parte se compromete a destruir, o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte. 2.
Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas.
La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. 3.
Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal a las que se hace mención en el párrafo 1 dentro del período establecido, podrá presentar una solicitud a la Reunión de Estados Parte o a la Conferencia de Examen con objeto de que se prorrogue hasta un máximo de otros diez años el plazo para completar la destrucción de dichas minas antipersonal. 4.
Cada solicitud contendrá: a) Propuesta La duración de la prórroga propuesta; b) Una explicación detallada de las razones para la prórroga, incluidos: i. La preparación y la situación del trabajo realizado al amparo de los programas nacionales de desminado; ii. Los medios financieros y técnicos disponibles al Estado Parte para destruir todas las minas antipersonal; y iii.
Las circunstancias que impiden al Estado Parte destruir todas las minas antipersonal en las zonas minadas. c) Las implicaciones humanitarias, sociales, económicas y medioambientales de la prórroga; y d) Cualquiera otra información en relación con la solicitud para la prórroga propuesta. 5. La reunión de los Estados Parte o la Conferencia de Examen deberán, teniendo en cuenta el párrafo 4, evaluar la solicitud y decidir por mayoría de votos de los Estados Parte, si se concede. 6.
Dicha prórroga podrá ser renovada con la presentación de una nueva solicitud de conformidad con los párrafos 3, 4 y 5 de este Artículo. Al solicitar una nueva prórroga, el Estado Parte deberá presentar información adicional pertinente sobre lo efectuado durante el previo período de prórroga en virtud de este Artículo.” Esa normativa fue sometida a control de constitucionalidad y mediante la Sentencia C-991 de 2000, se declaró su exequibilidad, así: “El abuso en el empleo de las minas antipersonal o comúnmente llamadas en Colombia como “quiebrapatas”, llevó a finales del siglo XX, a que las naciones del mundo comenzaran a dar los primeros pasos para erradicarlas e impedir su uso como instrumentos de primera mano para resolver los conflictos políticos internacionales e internos. Se calcula que hay más de ciento diez millones de minas antipersonal ubicadas en más de sesenta países del mundo, situación que día a día sigue empeorando.
Cada año se siembran dos millones de nuevas minas terrestres, mientras que, por ejemplo, en el año de 1995 sólo fueron desactivadas cincuenta mil. En Colombia, según estimativos parciales existen por lo menos 70.000 minas antipersonal, ubicadas en 105 municipios de 23 departamentos. El 10% de la población de los municipios del país es potencial víctima de esos artefactos explosivos.
Dichas minas se han puesto para fines de defensa y agresión, por militares y subversivos, en un conflicto armado interno cuya vigencia comprende más de cuarenta años. “Se las identifica como el ‘soldado perfecto’, pues nunca duerme y nunca falla, no dejan de actuar frente a un cese de actividades bélicas y aunque han sido creadas para fines de guerra, no distinguen entre combatientes, adultos ni niños, pues se observa que sólo el diez por ciento de sus víctimas son combatiente; es decir, sus efectos no se limitan a soldados y sus propósitos a resultados exclusivamente militares sino que cobijan a la población civil cuando desarrolla las más sencillas actividades cotidianas.
“Las minas antipersonal constituyen una arma de guerra nociva y con efectos indiscriminados, a las cuales se les ha dado un uso irresponsable. Están diseñadas para matar y, en su defecto, para mutilar partes del cuerpo humano, dejando repercusiones psicológicas profundas en sus víctimas. Tienen una particularidad especial pues el daño que infligen no sólo se produce durante la situación de conflicto armado -internacional o interno-, sino que al permanecer activas indefinidamente, su amenaza se torna latente.
Sus efectos no se limitan a soldados y sus propósitos a resultados exclusivamente militares sino que cobijan a la población civil cuando desarrolla las más sencillas actividades cotidianas. (…) Las minas antipersonal interrumpen el desarrollo económico y social de las comunidades bajo su amenaza, pues bajo el terror que imprimen dentro de su radio de acción, impiden que las personas circulen libremente hacia sus lugares de trabajo, escuelas, centros de salud y mercados, o que adelanten labores en los campos relacionadas con el cultivo de las tierras, el levantamiento de ganado, etc (…) El Estado colombiano suscribió dicho instrumento internacional en desarrollo de una política de defensa de los derechos humanos de sus habitantes, de humanización de sus conflictos, de protección al medio ambiente sano y de búsqueda, consecución y mantenimiento de la paz, compromiso que también ha guiado la participación en otros acuerdos internacionales.
Este es un caso ejemplarizante de la adopción de un instrumento que incentiva el desarrollo del derecho internacional humanitario, al establecer límites a la conducción de la guerra, y que a la vez concientiza a los Estados hacia la necesidad de adoptar acciones preventivas frente al control o la prohibición de ciertas armas que resultan incompatibles con ese derecho” De igual forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha pronunciado sobre el uso, disposición y manejo de minas antipersonal, diciendo: “ Conceptualmente, las “minas antipersonal son artefactos explosivos de pequeña dimensión, que explotan al recibir una pequeña presión sobre una parte de su superficie.
Concebidas inicialmente como armas defensivas, su descontrolada utilización en los conflictos actuales las ha convertido en uno de los armamentos más destructivos y perversos, tanto en tiempos de guerra como en períodos de paz, puesto que tienen una vida media superior a los 20 años. Pueden incluso llegar a los 50 años”. 18 De acuerdo con la Convención de Otawa “sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción”, de 1997, el sustento para que se prohíba o restrinja el uso de minas antipersonales se encuentra en la aplicación del principio del derecho internacional humanitario “según el cual el derecho de las partes en un conflicto armado a elegir los métodos o medios de combate no es ilimitado, en el principio que prohíbe el empleo, en los conflictos armados, de armas, proyectiles, materiales y métodos de combate de naturaleza tal que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios.” El Estado Colombiano, a través de la Ley 759 de 2002 dictó medidas buscando aminorar el flagelo de las minas antipersonal y darle cumplimiento a los compromisos adquiridos en la Convención de Ottawa, y con el Decreto 2150 de 2007 se creó el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal al Interior del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Sobre esta temática, el Consejo de Estado ha señalado: Ante la realidad de este flagelo, cuyo número de víctimas civiles es abrumador, se expidió la ley 759 de 2002, por medio del cual se dictaron normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas antipersonal y se fijaron disposiciones con el fin de erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal.
Esta ley se promulgó con el objeto de establecer estrategias para cumplir con los compromisos adquiridos en la Convención de Ottawa, y para tal efecto, creó la Comisión Intersectorial, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, denominada: Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra las Minas Antipersonal.
Asimismo, en el año 2007, el decreto 2150 creó el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, al interior del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, cuya función primordial es la formulación y ejecución de planes, programas y proyectos relacionados con la acción integral contra las minas antipersonal.
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos gubernamentales, las minas antipersonal siguen siendo un peligro latente para la población civil de las zonas rurales del país donde todavía se libran combates entre la fuerza pública y los grupos insurgentes, ello debido a que siguen siendo un método de guerra empleado por estos últimos y porque las medidas que ha adoptado el Estado Colombiano no han podido conjurar este problema humanitario” Adicionalmente, el artículo 93 de la Constitución Política, dispuso que los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos hacen parte del ordenamiento interno y tienen rango constitucional, así: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 2.5.
Responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad En cuanto al régimen jurídico específico del asunto, el Consejo de Estado ha sostenido que el aplicable en estos casos se enmarca en la falla del servicio siempre que la conducta haya sido negligente o indiferente, de manera tal que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión; eventos en los que se ha empleado como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio de servicio”, que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”.
El común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”, lo que significa que, quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está previamente advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, como los son los enfrentamientos con la delincuencia. Así, se establece un régimen prestacional especial que reconoce la circunstancia del riesgo particular al que se someten las personas que ingresaron de manera voluntaria o profesionalmente a través de una vinculación legal y reglamentaria con la institución armada y que conlleva a la denominada indemnización “á forfait”, indemnización que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional, esto es, cuando el miembro de la fuerza pública fue sometido a riesgos superiores a los que normalmente debe afrontar como consecuencia de acciones u omisiones imputables al Estado.
En ese sentido, se advierte que el personal de la fuerza pública es titular de unos derechos que deben ser protegidos por el Estado a través de la implementación de medidas de prevención o anticipación del riesgo en el desarrollo de cualquier tipo de actividad, pero especialmente de aquellas que se suscitan de confrontación armada con grupos armados ilegales, a fin de reforzar su seguridad y de evitar que sean objetivo fácil de tales organizaciones ilegales.
Sin embargo, el deber de cumplimiento de este deber de prevención por parte del Estado no supone que no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades, dado que una obligación de ese alcance superaría los límites de lo razonable, pero si tiene el deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal y para evitar que los riesgos conocidos se concreten.
Por ello el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad patrimonial de la administración por daños causados a miembros de la fuerza pública como consecuencia de acciones de grupos subversivos, cuando estos daños son razonablemente prevenibles o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares.
De manera que en estos casos, la imputación se realiza con fundamento en el incumplimiento del deber prevención que exige a las autoridades el deber adoptar todas las medidas que tenga a su alcance para hacer frente a un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal de la fuerza pública de las mínimas garantías de seguridad para la ejecución de las tareas y misiones operacionales propias del servicio. 2.7.
Equipos EXDE a. Manual EJC. 3-217 “Manual de Empleo de los Equipos Exde en Operaciones Irregulares” El Ejército Nacional, expidió la Resolución No. 0206 de 2010 “por la cual se aprueba el “MANUAL DE EMPLEO DE LOS EQUIPOS EXDE EN OPERACIONES IRREGULARES” en la que consideró que los grupos ilegales al margen de la ley dentro del combate irregular, utilizan artefactos explosivos con el objetivo de afectar la integridad de los integrantes de las Fuerzas Militares y de los civiles, desde hace algunos años introdujo en sus unidades un grupo denominado EXDE o Equipos de explosión y demoliciones, que son unidades especiales entrenadas y capacitadas para la búsqueda, localización y destrucción de artefactos explosivos en el área de operaciones, igualmente, en ocasiones, asesoran a los comandantes de las unidades de maniobra en la toma de decisiones para el procedimiento a seguir cuando se encuentren en una zona minada instalada por los grupos narcoterroristas.
Estos artefactos explosivos improvisados son objetos compuestos por una o varias sustancias explosivas y un sistema de iniciación y/o activación, los cuales no necesariamente deben estar unidos; utiliza como poder destructivo, explosivos de uso industrial o de fabricación casera. Los grupos EXDE están compuestos u organizados por un comandante de equipo; un operador del detector de metales; un operador del ECAEX (Equipo Contra Artefactos Explosivos); y un guía canino, siendo el éxito de este equipo el trabajo conjunto y coordinado, por lo tanto, no deben ser disgregados para trabajar individualmente.
Para su óptimo desempeño en las operaciones los equipos EXDE, deben tener el equipo necesario de trabajo de acuerdo con los listados de material contenidos en la presente directiva, pues cada uno cumple una función determinada, así: Comandante del equipo EXDE: i) Asesora el comandante de unidad para la toma de decisiones; ii) Destruye las minas y los A.E.I. encontrados de acuerdo con el protocolo; iii) Responde por la seguridad e integridad del personal bajo su mano; iv) Imparte ordenes claras y supervisa a cada uno de los integrantes del equipo cuando estos ejecuten un procedimiento; v) Supervisa el mantenimiento y buen uso del material técnico y de explosivos a cargo; vi) Distribuye el material técnico y de explosivos de forma equitativa; vii) transporta el kit de desminado incluyendo los detonadores.
Operador del detector de metales: i) Registra con su equipo todas aquellas áreas sospechosas; ii) Marca todas las alarmas recibidas por el equipo e informa al comandante; iii) Efectúa mantenimiento de primer escalón; iv) Solicita a su Comandante el suministro de baterías requeridas para el uso del equipo, teniendo en cuenta las baterías de reserva; v) Antes de salir a cumplir la misión deben asegurarse que el detector funcione correctamente y si se presentan fallas debe informar inmediatamente al comandante; vi) Releva el operador del ECAEX cuando la situación lo amerite; vii) Apoya con el transporte del material de explosivos.
Operador de ECAEX: i) Realiza el lanzamiento de la pera y cuerda para despejar área; ii) De acuerdo al protocolo mueve objetos a distancia empleando el Equipo Contra Artefacto Explosivos (ECAEX); iii) Abre sendas con empleo del cordón detonante lanzado en forma manual; iv) Releva al operador del detector de metales cuando la situación lo amerite; v) Apoya con el transporte de material de explosivos.
Guía canino: i) Informa al comandante sobre la ubicación del artefacto explosivo o la mina; ii) Es el encargado de mantener entrenado al ejemplar canino para la búsqueda de sustancias explosivas; iii) Verifica diariamente el estado de salud y de ánimo del ejemplar canino, si encuentra alguna anomalía debe informarla al comandante del Equipo; iv) Envía al ejemplar canino para que registre el área sospechosa de acuerdo al procedimiento establecido; v) Informa al comandante del equipo EXDE el resultado del registro, dando a conocer la ubicación de la sustancia explosiva; vi) Solicita el suministro del Kit de trabajo semestralmente.
(…) Los equipos EXDE no deben ser empleados como punteros, se deben ubicar de acuerdo a la organización para el movimiento en las diferentes formaciones, teniendo presente que en el momento que se detecte algún indicio que nos lleve a determinar la presencia de artefactos explosivos, estos seguirán el procedimiento establecido para tal caso y de igual forma brindaran asesoría a los comandantes para la toma de decisiones (negrilla fuera del texto). b. La Directiva Transitoria No. 0070 de febrero de 2009 por la cual se establecen “NORMAS PARA EL EMPLEO DE LOS EQUIPOS DE EXPLOSIVOS Y DEMOLICIONES (EXDE Y FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROS DE INVESTIGACIÓN DE MINAS Y ARTEFACTOS EXPLOSIVOS IMPROVISADOS (CINAME)” establece, entre otras cosas: 9.
El éxito del equipo de explosivos y demoliciones es el trabajo conjunto y coordinado, por lo tanto no deben ser separados trabajando individualmente cada uno de sus integrantes. (…) (…) 22. La visión para contrarrestar el accionar terrorista en lo que se refiere a minas y AEI, es que cada pelotón que se encuentre en área de operaciones cuente con su equipo EXDE.
El equipo EXDE debe realizar antes del inicio de cualquier movimiento al aproximarse a un punto crítico.” (negrilla fuera del texto). c. En la Directiva Transitoria No. 054 de 2012 que tenía como objeto “Emitir órdenes e instrucciones referentes al Entrenamiento y Reentrenamiento de los equipos de explosivos y demoliciones EXDE.” se indicó: MISIÓN DEL EQUIPO EXDE Los equipos de explosivos y demoliciones (EXDE) desarrollan tareas de movilidad y contra movilidad en apoyo a unidades de maniobra para el desarrollo de operaciones militares irregulares.
(…) PROCEDIMIENTOS PARA LOS EQUIPOS EXDE El objetivo de este protocolo es difundir los lineamientos que deben aplicar en todos los procedimientos que realizan los equipos EXDE en apoyo a las unidades de maniobra. SITUACIONES TACTICAS Antes de cruzar un punto crítico. Antes de instalar una base de patrulla móvil. Al encontrar campamentos y viviendas abandonadas.
Al encontrar indicios que puede estar minada un área Al registrar caletas de armamento, explosivos, etc. Al verificar torres de energía y oleoductos. Al establecer un área como helipuerto. Al registrar vehículos abandonados en área rural. Al ubicar un cadáver después de un combate o abandonado. En la extracción de heridos provocados por un AEI.
Al registrar cultivos ilícitos para erradicación manual (…) (negrilla fuera del texto). d. En la Directiva EJC 3-56 “Manual de Búsqueda y Destrucción de Artefactos Explosivos Improvisados”, se indica: “LUGARES DE UBICACIÒN DE LOS A.E.I. Los artefactos explosivos son ubicados después de realizar un estudio previo y seguimiento de las unidades de maniobra de las propias tropas, escogiendo aquellos lugares que son los más frecuentados como caminos, carreteras, senderos, tomas de agua, puntos críticos, pasos obligados y ramas de los árboles” (negrilla fuera del texto). 2.8.
Hechos probados En constancia de 9 de junio de 2015, suscrita por el oficial de atención al usuario DIPER se certificó que Jahns Sebastián Álzate Quintero prestó servicio militar obligatorio de 17 de febrero de 2009 a 7 de enero de 2011; fue alumno para soldado profesional del 1 de octubre de 2012 a 4 de enero de 2013 y se vinculó como soldado profesional desde el 5 de enero de 2013 y estaba pendiente por retiro.
Según el informativo administrativo por lesiones 003 de 8 de abril de 2014, suscrito por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre 101. II CONCEPTO COMANDANTE DE LA UNIDAD 5. A DESCRIPCION DE LOS HECHOS De acuerdo al informe rendido por el SV.SUAREZ JARAMILLO LEONARDO FABIO Comandante del primer Pelotón de la Compañía "A", en hechos ocurridos el día 26 de Marzo de 2014 siendo aproximadamente las 11:30 horas, sector parte alta rio Mondo en el área general del Municipio Tado- Choco en coordenadas 05°16'40" - 76°20'07" en desarrollo Orden de Operaciones "Magnánimo" enmarcado dentro de la Orden de Operaciones "Fénix" el SLP.
ALZATE QUINTERO JAHNS SEBASTIAN identificado con Cedula de Ciudadanía N° 1.030.567.263, quien se encontraba con el pelotón Astro 1, donde se desempeñaban como apoyo de las unidades que llevaban el esfuerzo principal hacia los objetivos, áreas campamentarías del frente cacique Calarcá de la SATT - ELN, durante un desplazamiento táctico de acuerdo a lo ordenado, fue víctima por la activación de un Artefacto Explosivo Improvisado*AEI" por terroristas del (SAT - ELN), causándole "amputación bilateral de miembros inferiores a la altura de la rodilla y heridas en el parpado derecho, le fueron prestados los primeros auxilios por el enfermero de combate y posteriormente fue evacuado vía aérea - a la ciudad de Pereira y remitido a la clínica Comfamiliar, donde recibe tratamiento médico especializado. 5.
B. TESTIGOS: Soldado Profesional MENDOZA BURBANO CRHISTIAN ANDRES CC 10.307.958, el Soldado Profesional PEREZ QUIROZ FABIAN ALFONSO CC. 1.038.434.143, Soldado Profesional TOBON GARCES LUIS EDUARDO CC. 71.256.301, 7. C. IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Decreto 1796 de septiembre 14/ 2000 Título IV, articulo 24 INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONES, literal (A, B, C, D,) la lesión o afección ocurrió: 8 LITERAL 'A"___ En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, enfermedad y o accidente común. LITERAL "B" ____ En el servicio por causa y razón del mismo, enfermedad profesional y o accidente de trabajo.
LITERAL “C" x___ En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. LITERAL 'D' ____ En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”. En radiograma del 26 de marzo de 2014, suscrito por el Comandante Batallón de Ingenieros 15 General Julio Londoño Londoño, se consignó: NO. 1496 / MON-CGFM-CE-DIV7-BR16-BIJUL-S1-S3-SEPSE-38.4 X PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X DIA 2012:00MARZO-14 X PRIMER PELOTON COMPAÑIA "A" BACOT101 X DESARROLLO OPERACIÓN ACCIÓN OFENSIVA "N° 029 MAGNANIMO” ENMARCADA ORDOP FENIX X EFECTUANDO MANIOBRA INFILTRACIÓN X SECTOR ÁREA GENERAL EL TABOR COORDENADAS (N 08° 16' 40" W 76° 20' 06") MUNICIPIO TADO DEPARTAMENTO CHOCO X ACTIVA 01 (A.E.I) POR PRESIÓN X PRESUNTO FRENTE CACIQUE CALARCA -FIN X DEJANDO COMO RESULTADO X SLP.
ALZATE QUINTERO SEBASTIAN IDENTIFICADO CON C.C 1030567263 DE BOGOTA X AMPUTACION BILATERAL MIEMBROS INFERIORES A LA ALTURA RODILLA X PENDIENTE AMPLIAR INFORMACION X TC. OSCAR FERNANDO PERALTA CORTES X COBIJULX En el Acta de Junta Médica Laboral No. 84712 de 29 de febrero de 2016, suscrita por el oficial de sanidad, se calificó la disminución de la capacidad laboral del señor Álzate Quintero en un 100%, además se concluyó que no es apto para la actividad militar y no se recomienda reubicación laboral así mismo” A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES I).
DURANTE COMBATE POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO PRESENTO ACTIVACION DE AEI GENERANDOLE AMPUTACION TRANSFEMORL DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO AMPUTACION TRASTIBIAL DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO TRAUMA OCULAR DERECHO LESION IRIDIANO DE 9 A 12 OD CATARATA SUBEOPSULAR POSTERIOR OJO DERECHO CICATRIZ PARPADO SUPERIOR OJO DERECHO VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CLINICA DEL DOLOR OFTALMOLOGIA PSIQUIATRIA QUE DEJA COMO SECUELAS A) PERDIDA ANATOMICA DE PIE Y TERCIO DISTAL Y MEDIO DE PIERNA IZQUIERDA CON ALTERACION EN LA DINAMICA DE LA MARCHA ASOCIADO A PERDIDA ANATOMICA DE PIE PIERNA Y MUSLO DISTAL DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO - B).DOLOR CRONICO SOMATICO NEUROPATICO MIEMBROS INFERIORES- C).
PERDIDA DE LA VISION TOTAL OD-D).PTOSIS PALPEBRAL DERECHA LEVE - E). TRASTORNO DE ESTRES POST TRAUMATICO- 2). NO PRESENTA PATOLOGIA VESTIBULAR SEGUN CONCEPTO DE OTORRINOLARINGOLOGIA FIN DE LA TRASCRIPCION - D. Imputabilidad del Servicio. LESIÓN-1 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O CONFLICTO INTERNACIONAL, LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO NO. 03/2014.
CONCLUSIÓN-2 NO SE CLASIFICA COMO LESION NI AFECCION POR NO PRESENTAR PATOLOGÍA. “… MOTIVACION EN CUANTO A SUGERENCIA DE REUBICACION LABORAL SE DA EN FORMA NEGATIVA DADO QUE EL SOLDADO PRESENTO SECUELA DE ORIGEN PSIQUIATRICO QUE AL ESTAR EXPUESTO A FACTORES OCUPACIONALES PROPIOS DE ACTIVIDAD MILITAR SU PATOLOGIA PUEDE EXACERBARSE AFECTANDO NEGATIVAMENTE SU REHABILITACION INTEGRAL ADEMAS PRESENTO SECUELA DE ORIGEN OSTEOMUSCULAR PERMANENTE QUE LE IMPIDE DESARROLLAR SATISFACTORIAMENTE ACTIVIDADES MILITARES NOTA: EL PACIENTE REQUIERE LA AYUDA DE OTRA PERSONA PARA:SUS ACTIVIDADES COTIDIANAS SEGÚN LO DETERMINADO EN EL ARTICULO 30 PARAGRAFO DEL DECRETO 4433/2004.
En el cuaderno del programa QSO, se realizó anotación el 26 de marzo de 2014 a las 15:00 horas, donde se lee: “Se realiza el llamado de las unidades Astro 2sln, Astro 6sln, Astro 22sln, Centella1sln Centella 2sln, Dardo 2sln, Astro 1a no sale al programa. Para todas las unidades extremar las medidas de seguridad no bajar no bajar la guardia, estar a la ofensiva, continuar con los trabajos ordenado no coger caminos, trochas, carreteras, casas, picas, cenderos, Astro 6 tiene un observatorio y los pac en el sector con todas las medidas de seguridad, les informo la situación que se presentó aproximadamente a las 12:00 horas con la unidad de astro 1 el sr soldado profesional Alzate Quintero Sebastian…pizo un A.E.I. sobre la vereda el Tabor Municipio de Tado en consecuencia de este A.E.I. el soldado tiene una amputación de ambas piernas a la altura de la rodilla ya el soldado fue evacuado por fuerza aérea a la clínica confamiliar en la ciudad de Pereira Risaralda, ya se encuentra en cirugía, hay acciones aprendidas, estamos en un conflicto armado, estamos en una guerra de minas, todos los días se les hace seguimiento de la batalla y un análisis operacional con el sr Arquimedes 6 y 3 y el SR Pluton 6 para mirar todas las informaciones de inteligencia tanto técnicas como humanas y sus movimientos operacionales y se les da recomendaciones y una serie de ordenes e instrucciones por eso tomen la importancia y la responsabilidad que ustedes tienen señores comandantes bajo sus hombres hay que tomar las mejores desiciones no colocar la integridad física de sus hombres, hay que creer en la inteligencia técnica y humana ya se les había dicho en los QSO que les tenían áreas preparadas y aun así la dudaron por favor mucha disciplina táctica y profesionalismo hay que ser victoriosos hay que hablar con el personal para que no se vuelvan a presentar estos errores garantizar la comunicaciones”. 2.8 Análisis de responsabilidad 2.8.1 El daño El daño, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.
En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”. Además, debe cumplir con ciertas características, tales como ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y debe tratarse de una situación jurídicamente protegida.
En este asunto está acreditado el daño consistente en las lesiones que padeció Jhans Sebastián Álzate Quintero el 26 de marzo de 2014, cuando en desarrollo de una operación como soldado profesional, pisó un artefacto explosivo que le causó la amputación transfemoral de miembro inferior derecho, amputación transtibial de miembro inferior izquierdo y trauma ocular derecho, para una disminución de la capacidad laboral equivalente al 100%. 2.8.2 Imputación fáctica y jurídica Es necesario verificar si el daño alegado es antijurídico, es decir, si el demandante no estaba en la obligación de soportarlo dado el riesgo asumido al vincularse voluntariamente como soldado profesional o si el mismo se presentó por una falla del servicio del Ejército Nacional al que se expuso la víctima, y por ende sí le resulta imputable o no a la demandada.
Así las cosas, se reitera que el artículo 90 de la Constitución Política consagra una clausula general de responsabilidad, que dispone que el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de sus agentes, y sobre ello el Consejo de Estado ha desarrollado 3 sistemas de responsabilidad administrativa que ha servido como títulos de imputación para sustentar la indemnización de las víctimas de actos de guerra y de operaciones militares, así: i) falla del servicio, el cual se define como el quebrantamiento de un contenido obligacional administrativo, ii) la teoría del riesgo excepcional, representado por toda circunstancia creadora de un riesgo, y iii) el daño especial, que es un régimen subsidiario de responsabilidad fundado en la equidad y la solidaridad, basado en el principio de la igualdad ante las cargas públicas, manifestación de la igualdad ante la ley, advirtiéndose que en virtud del principio Iura Novit Curia, el análisis de responsabilidad cuando la falla del servicio no resulte acreditada y el daño proviene de una actividad peligrosa, se debe hacer bajo otro título de imputación, y que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. Aunado a lo anterior, se tiene que el Consejo de Estado ha señalado: La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.
Es decir que lo antijurídico del perjuicio no depende per se de la ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima, en otras palabras, es aquel daño antijurídico que una persona no está en la obligación de soportar, toda vez que no está sustentado en una norma jurídica.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado: 7.3.4.- De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la ‘exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal’. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se ‘… encuentran expuestos en sus ‘actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas. 7.3.5.- Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada.
Esto llevará a que se active la denominada ‘indemnización a forfait’, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública ‘a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado’.
Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la ‘… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que estos puedan llegar a sufrir. La anterior tesis ha sido ratificada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, razón por la cual corresponde abordar los argumentos de la demanda, su contestación, la fijación del litigio y los hechos probados en el proceso de la referencia, advirtiéndose que la deprecada responsabilidad de la demandada se fundamentó a título de falla del servicio y riesgo excepcional, y por ello se analizarán bajo dichos títulos.
Ahora bien, con relación a la falla del servicio se tiene que la misma debe estar soportada en la existencia de una obligación normativa atribuida a la entidad pública demandada y que ésta no la haya atendido o cumplido oportuna o satisfactoriamente, y que a la postre haya contribuido a la producción del daño, resaltándose que tratándose de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por miembros de la Fuerza Pública, en principio, no resulta comprometida por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, y por ende se encuentran cubiertos por la indemnización a forfait, dada la vinculación legal y reglamentaria de éstos.
En lo relativo a la imputación del daño a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la Sala observa lo siguiente: El demandante se incorporó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional el 5 de enero de 2013, así que en principio, por tratarse de un militar profesional, se entiende que él voluntariamente se sometió a los riesgos propios de la profesión castrense, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por acción del enemigo.
De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en estos casos la responsabilidad estatal debe juzgarse bajo la óptica de la falla del servicio, lo que implica que una condena en responsabilidad será viable únicamente si se acredita que los daños padecidos por el profesional militar fueron el resultado de una equivocación por parte de la institución militar porque causó directamente el daño al afectado, o porque con su impericia permitió que este fuera presa fácil de un ataque por parte de los contendores.
Se encuentra acreditado que el día de los hechos, el soldado Álzate Quintero, se encontraba con el Pelotón Astro 1, como apoyo de las unidades que llevaban el esfuerzo principal hacia los objetivos del frente Cacique Calarcá de la SATT-ELN, realizando un desplazamiento táctico en el municipio de Tado, Chocó en desarrollo de la orden de operaciones Magnánimo, dentro de la orden Fénix.
Aunque no se aportó la orden de operaciones a la que se le daba cumplimiento, pues al proceso se allegó la orden de operaciones Magnánimo enmarcada dentro de la orden Fulgor y no Fénix, quedó probado que la operación militar se desarrollaba en un sector en el que era previsible que grupos insurgentes dispusieran de todos los mecanismos de guerra, convencionales y no convencionales, encaminados a impedir el avance de los miembros del Ejército Nacional, pues en la anotación realizada en la hoja del programa QSO se evidenció que se les había advertido a los comandantes sobre la presencia de minas en las zonas de desplazamiento, que se les había dado órdenes e instrucciones teniendo en cuenta las informaciones de inteligencia táctica y humana, pero que aun así “lo dudaron” y terminaron poniendo en riesgo la integridad física de los soldados.
En tal sentido, es inadmisible que los superiores al mando, pese a la advertencia no hayan dado la orden de verificar el terreno, y por el contrario ordenaron el desplazamiento exponiendo a los militares a un riesgo mayor, tanto así que resultó herido el soldado Álzate Quintero. Ahora, para efectos de que los grupos militares contaran con los mecanismos y el personal adecuado para el desarrollo de la operación, más aun cuando se había advertido sobre la presencia de artefactos explosivos improvisados en la zona, los reglamentos del Ejército Nacional (Directiva Transitoria No. 0054 de 2012 y Manual de Empleo de los Equipos EXDE en Operaciones Irregulares) disponían que cada compañía debía contar con un equipo antiexplosivos EXDE, el cual está organizado por: i) un (1) Suboficial Comandante y Técnico en Explosivos de grado Cabo; ii) dos (2) soldados operadores del detector de metales; iii) un (1) soldado del equipo de pera y cuerda y sondeador (ECAEX); y iv) un (1) soldado guía canino con su respectivo ejemplar canino (binomio).
El Manual de Empleo de los Equipos EXDE en Operaciones Irregulares EJC 3-217, indicó que los equipos de explosivos y demoliciones tienen la capacidad de “Ubicación, detección y destrucción de Artefactos Explosivos Improvisados y zonas minadas en áreas rurales” y en desarrollo de las operaciones una de las tareas que cumplen consiste en “Registrar puntos críticos para dar movilidad a la unidad de maniobra”.
La Directiva Transitoria No. 0054 estableció los lineamientos que se debían aplicar en todos los procedimientos que realizan los equipos EXDE en apoyo a las unidades de maniobra, en diferentes situaciones como “Antes de cruzar un punto crítico” o “Al encontrar indicios que puede estar minada un área”, así: (…) Cuando el equipo EXDE realice un procedimiento debe aplicar las siguientes directrices: Analizar la amenaza Evacuar el personal Efectuar el registro y seguridad perimétrica 4.
Aplicar los métodos de ubicación Registro visual Registro con pera y cuerda Registro canino Registro con detector de metales 5. Destrucción de AEI.” No obstante lo anterior, y luego de múltiples requerimientos a través de oficios enviados al Batallón de Operaciones Terrestres 26 (Batallón que reemplazó al Batallón 101) y al Batallón de Ingenieros 15, General Julio Londoño Londoño, donde cada uno remitía por competencia al otro, para que fuesen aportados los documentos ordenados en la audiencia de pruebas, entre ellos, orden de operaciones, información sobre si para el día de los hechos el grupo EXDE adscrito al Batallón de Combate Terrestre, estuvo presente en la operación militar que se ejecutó para cumplir la orden de operaciones Magnánimo enmarcada dentro de la orden Fénix, en caso afirmativo, si éste se encontraba completo, relación de los nombres de quienes integraban el grupo, además, los protocolos y/o dispositivos de seguridad establecidos para la ejecución de la mencionada orden, al expediente fue allegada la respuesta del Comandante del Batallón de Ingenieros 15, General Julio Londoño Londoño, quien informó: “-El listado de personal integrante del grupo EXDE no fue encontrado en los archivos de la unidad, ello teniendo en cuenta que el mismo se debe relacionar es dentro del informe de patrullaje emitido por el comandante de compañía, para la época el señor SV.
FIGUEROA CHARRIS MARLHON, quien no hizo la entrega desconociéndose por parte de este Comando el motivo. -En atención a que no existe el informe de patrullaje se desconoce por parte de este Comando si para la época de los hechos estuvo presente el grupo EXDE y si contaba con todos los integrantes. -El Sumario de Ordenes de Carácter Permanente y los protocolos de seguridad establecidos con relación a las funciones del grupo EXDE no reposan en la unidad. -En la unidad no se adelantó ni se adelanta investigación disciplinaria o administrativa por los hechos relacionados con el señor JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO”.
Así las cosas, de haberse llevado a cabo correctamente la orden de operaciones con el acompañamiento del grupo EXDE, la demandada hubiese podido eximirse de responsabilidad aportando la misma, junto con la información del grupo EXDE solicitada, pues se hubiese verificado el cumplimiento de sus obligaciones. Es del caso precisar que el trámite de la primera instancia constituye la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas por el Juez Administrativo, en la medida que es en ese momento en el que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio.
Derivado de tal circunstancia, entre otros, el juez de lo contencioso administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Sin perjuicio de lo anterior y, a propósito del caso concreto, la teoría de la carga dinámica de la prueba, impone al juez el deber de establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar los elementos de la responsabilidad que se reclama. Lo anterior, bajo el reconocimiento de las eventuales dificultades que el caso ofrece para que el demandante pueda acceder a la prueba, más cuando son de carácter confidencial,-como ha sucedido en el caso en concreto en el que los documentos obran en poder del demandado -, y cuya aportación al expediente es pertinente y conducente para acreditar la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama.
Por esta razón, en materia probatoria se ha planteado una modulación del principio de la carga del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones. Así las cosas, la Sala encuentra que, para la misión del 26 de marzo de 2014, aunque se tenía pleno conocimiento sobre la posible presencia de artefactos explosivos improvisados en el sector en el que se ordenó realizar el desplazamiento táctico, se dispuso ese movimiento de forma imprudente sin proporcionarle a los efectivos militares los instrumentos necesarios para detectar la presencia de artefactos explosivos; lo que constituye una evidente falla en la prestación del servicio que hace procedente la condena a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; y, en su lugar, se declarará patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, razón por la cual a continuación, se procederá a la liquidación de los perjuicios que se encuentren acreditados. 3.
Liquidación de perjuicios 3.1. Perjuicios morales La parte demandante solicitó por este concepto lo siguiente: “1. Para JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, la suma de CIEN (100) SMLMV. o por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia en su calidad de victima directa de la lesión. 2. Para la Sra. MAGOLA QUINTERO MUÑOZ, en su calidad de Madre de la Victima, la suma de CIEN (100) SMLMV. o por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia. 3.
Para el Sr. JHORMAN ALBERTO ALZATE QUINTERO, en su calidad de Hermano de la Victima, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV. O por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia. 4. Para la Sra. JULIETH PATRICIA ALZATE QUINTERO en su calidad de Hermana de la Victima, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV. O por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia”.
Con relación a la tasación de los perjuicios morales en eventos como el que se analiza, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, estableció, que en caso de lesiones personales, se debía verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa y que los correspondientes niveles se determinarían y motivarían de conformidad con lo probado dentro del proceso.
En el presente asunto está demostrado que la señora Magola Quintero Muñoz, ostenta la calidad de madre de la víctima directa. Asimismo, se tiene que Jhorman Alberto y Julieth Patricia Álzate Quintero son hermanos del soldado lesionado. Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que la jurisprudencia vigente para el momento de presentación de la demanda, presume el sufrimiento emocional o congoja respecto de las relaciones de parentesco cercanas, (y tal presunción no fue rebatida probatoriamente por la parte demandada), la Sala en atención al grado de disminución de la capacidad laboral establecida en el proceso, esto es el 100%, conforme con lo establecido en el acta de Junta Médica Laboral 84712 de 29 de febrero de 2015, les correspondería las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes, así:: Es del caso precisar que durante el trámite de la primera instancia se allegó el registro civil de defunción de Jhorman Alberto Álzate Quintero, hermano de la víctima directa, y se solicitó el reconocimiento como sucesor procesal a su hijo Jhon Cristopher Álzate Arbeláez representado a través de Luz Adriana Arbeláez Ospina, madre del menor, petición que se resolvió en auto del 16 de septiembre de 2020, donde se admitió al menor como sucesor procesal de su padre, representado por la señora Arbeláez Ospina.
De acuerdo con lo anterior, los 100 smlmv que le correspondían por perjuicios morales a Jhorman Alberto Álzate Quintero, le serán reconocidos a Jhon Cristopher Álzate Arbeláez, en calidad de sucesor procesal del fallecido. 3.2 Daño a la salud En relación a este perjuicio la parte actora solicitó: “al pago al Sr. JAHNS SEBASTIAN ALZATE QUINTERO, en su calidad de Victima y a título de perjuicio fisiológico, daño a la salud y afectación grave a bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos el equivalente a CUATROCIENTOS (400) SMLMV., monto máximo establecido por la Jurisprudencia, teniendo en cuenta el porcentaje de gravedad de la afectación Corporal y Psicofísica las cuales reflejan graves alteraciones en el comportamiento y desempeño de la víctima en su entorno social, cultural y familiar lo cual agrava su condición, lesiones estas que además son de carácter permanente, dichas lesiones consisten en la amputación de sus dos extremidades inferiores, pérdida de la visión por su ojo derecho, disminución auditiva, y grave afectación Psicológica lo cual se encuentra bien demostrado con los conceptos emitidos por cada una de las especialidades responsables de estos conceptos, afectaciones estas que constituyen grave disminución Psicofísica y funcional en la realización de sus actividades cotidianas, lúdicas, deportivas, placenteras, las cuales ya no puede realizar de manera normal, y afectan gravemente la convivencia con otras personas teniendo en cuenta el estado Psicológico en el que ha quedado la víctima.
Los parámetros para la indemnización del daño a la salud, también, fueron objeto de unificación por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en función del índice de disminución de la capacidad que aparezca acreditado en el proceso, así: No obstante, cuando se trate de un caso excepcional y de extrema gravedad, es posible incrementar el monto reconocido hasta 400 SMLMV, siempre que esté debidamente motivado, todo ello con aplicación del prudente juicio del juez, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y la naturaleza de la lesión padecida.
En sentencia del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo que para dicho incremento, se deben tener en cuenta las siguientes variables: “- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). “- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.
“- La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. “ - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. “ - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. “ - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. “ - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.
“- Los factores sociales, culturales u ocupacionales. “- La edad. “- El sexo. “- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. “- Las demás que se acrediten dentro del proceso”. Ahora bien, comoquiera que la Junta Médica Laboral determinó que el lesionado Jahns Sebastián Álzate Quintero padeció una “amputación transfemoral de miembro inferior derecho amputación transtibial de miembro inferior izquierdo, trauma ocular derecho… cicatriz parpado superior ojo derecho, … pérdida de la visión total ojo derecho, trastorno de estrés post traumático”, situación que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del cien por ciento (100%), en principio, se debería reconocer la suma equivalente a 100 smlmv, por concepto de daño a la salud, suma que se reconocerá. Es dable indicar que la demandante no solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales; razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto.
Las demás pretensiones se negarán, por no considerarlas procedentes en el presente caso. 4. Costas De acuerdo al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que establece la necesidad de pronunciarse sobre las costas en la sentencia, y según el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, que determina que las costas corresponden a la parte perdedora en un proceso legal, es importante mencionar que en el caso actual no se evidencia la existencia de gastos o demostración alguna por concepto de costas en el trámite de esta instancia procesal.
Respecto de las denominadas agencias en derecho, su tarifa se encuentra fijada en el numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Así, en materia de lo Contencioso Administrativo, cuando el proceso se tramita en segunda instancia la fijación de las agencias en derecho deberá hacerse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado y que el recurso de apelación bajo examen se resolvió de forma desfavorable para la parte demandada, esta Sala determinará que esta deberá pagar, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria presente providencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. V.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado de Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogotá, en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños causados a los demandantes.
TERCERO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero, en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la providencia, así:
CUARTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a Jahns Sebastián Álzate Quintero, por daño a la salud el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR a la parte demandada a pagar en favor de la parte demandante, por concepto de agencias en derecho de esta instancia, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia.
SÉPTIMO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes.
OCTAVO: La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman con la imposición de firma autógrafa escaneada, como lo faculta el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020.
NOVENO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA