REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001334306120180026801 Demandante: Caja de la Vivienda Popular Demandados: Bladimir Acosta Tobacia y otros Medio de control: Repetición Tema: Carencia de pruebas – no se acreditó la conducta gravemente culposa Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 16 de agosto de 2018, la Caja de la Vivienda Popular presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de los señores Bladimir Acosta Tobacia, Jorge Alberto Moreno Aldana y de la señora Jackelin Niño Chacon. La situación fáctica que sustenta la demanda, se concreta así: El 4 de octubre de 2011 la Caja de Vivienda Popular celebró contrato con el Consorcio ASER 2011 CVP, para la ejecución de los estudios técnicos y diseños de 4 parques en la Localidad de Bosa: San Bernandino, San Pablo, Islandia II Sector, Gran Colombia.
El 24 de octubre de 2011 la Directora de la Dirección de Mejoramiento de Barrios, Jackelin Niño Chacón, designó como supervisor del contrato 438 de 2011, al Arquitecto Bladimir Acosta Tobacia contratista del Área. Dentro de las obligaciones que asumió el señor Acosta al aceptar la designación, estaban: Conceptuar sobre las solicitudes presentadas por el contratista y someter a consideración de la directora general, cualquier solicitud y/o recomendación de modificación, prórroga o adición del contrato, remitiendo a la Dirección Jurídica la solicitud debidamente por ella (…). 4.
En caso de ser necesario, al prorrogar el término del contrato y/o adicionar el valor, se deberá solicitar con diez (10) días hábiles de anticipación, a /a Dirección Jurídica, la elaboración de la modificación correspondiente (…). El 26 de octubre de 2011, las partes del contrato suscribieron el acta de inicio, cuyo plazo de ejecución sería de 3 meses y en consecuencia se extendería hasta el 25 de enero de 2012, su valor se había establecido en $125.940.381.oo.
Mediante comunicado 438-2011-012 del 23 de noviembre de 2011, el consorcio presentó a la Supervisión el segundo informe ejecutivo del primer mes, en el que consideró que los 4 parques no eran viables. El 9 de agosto de 2016, el Consorcio Aser 2011 CVP presentó solicitud de conciliación, en la cual convocó a la Caja de Vivienda popular a solucionar interpartes una controversia contractual surgida del Contrato 438 del 2011.
El contrato quedó suspendido entre el 29 de noviembre de 2011 y el 13 de enero de 2012. Por solicitud del contratista, el contrato fue nuevamente suspendido desde el 17 de enero hasta el 2 de febrero de 2012. El 14 de febrero de 2012, dado que no se había obtenido aun respuestas de algunas entidades para la verificación de la viabilidad de los nuevos parques para su reemplazo, el Consorcio solicitó nuevamente la suspensión del contrato por 45 días; solicitud que fue aprobada el 17 de febrero de 2012, extendiéndose la suspensión hasta el 2 de abril de 2012.
Por solicitud del contratista, el 25 de abril de 2012 se prorrogó el plazo contractual por 54 días a partir del 10 de mayo de 2012 y hasta el 2 de Julio de 2012. El 20 de junio de 2012, el Consorcio Aser 2011 CVP solicitó nuevamente la suspensión del contrato por un término de 30 días, la cual fue aprobada el 29 de junio de 2012. Así, el Contrato 439 de 2011 fue objeto de 6 suspensiones del plazo y una prórroga.
El 25 de septiembre de 2013, la Directora de Mejoramiento de Barrios designó apoyo a la supervisión al señor Jorge Alberto Moreno Aldana, entre otros del contrato 438 de 2013, el cual fue aceptado el mismo día. El 9 de agosto de 2016, el Consorcio Aser 2011 CVP presentó solicitud de conciliación, a la que convocó a la Caja de Vivienda Popular para ventilar una controversia contractual surgida del Contrato 438 del 2011.
Las pretensiones de la solicitud, son: a. Mayor permanencia (firma del contrato -firma del acta de inicio) por un valor de $4.900.903. b. Mayor permanencia durante la ejecución del contrato por prorroga de 54 días y suspensiones, por un valor de $13.073.490. c. Ejecución adicional de estudios y diseños de 2 parques, por un valor de $21.020.679. d. Cambio de vigencia año 2012, por un valor de $3.072.9945.
Adicionalmente, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios causados, así como el 10% de lo pretendido por los gastos causados con el trámite conciliatorio. En la audiencia de conciliación del 10 de octubre de 2016, realizada ante la Procuraduría 194 Judicial para Asuntos Administrativos, se presentó formula de arreglo por el valor de $21.020.679.oo.
En la audiencia de conciliación del 10 de octubre de 2016, el consorcio presentó contrapropuesta en la que indicó que era necesario que la Caja de Vivienda Popular reconociera además de los $21.020.679, los intereses moratorios desde la firma del acta de liquidación al menos a la DTP, frente a lo que la convocada reconoció la suma de $2.341.564 por concepto de intereses moratorios.
El 31 de octubre de 2016, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de conciliación, en la que se aceptó la formula conciliatoria. El 29 de junio de 2017, el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado entre el Consorcio Aser 2011 CVP y la Caja de Vivienda Popular. El 26 de marzo de 2018, la Caja de Vivienda Popular realizó el pago total de las sumas conciliadas.
Formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se declaren responsables a título de culpa grave a los ex funcionarios, BLADIMIR ACOSTA TOBACIA identificado con Cédula de Ciudadanía No. 79.103.337, JORGE ALBERTO MORENO ALDANA, identificado con cédula de Ciudadanía No. 79 464 447 y JACKELIN NIÑO CHACON, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 52.118.411, por los perjuicios económicos ocasionados a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, como consecuencia de las conductas que dieron lugar al auto aprobatorio de la conciliación prejudicial proferido por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá, el 29 de junio de 2017, en el cual se reconoció la suma de $2.341.564 al Consorcio ASER 2011 CVP, por conceptos de intereses moratorios de una suma debida. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los señores BLADIMIR ACOSTA TOBACIA identificado con Cédula de Ciudadanía No. 79.103.337, JORGE ALBERTO MORENO ALDANA, identificado con cédula de Ciudadanía No. 79.464.447 y JACKELIN NIÑO CHACON, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 52.118.411, en calidad de extremo demandado, al pago total y solidario a favor de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR como consecuencia de las conductas que dieron lugar al acuerdo conciliatorio aprobado por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito de Bogotá. 3.
Que se condene a los demandados a pagar a favor de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR las sumas pagadas debidamente actualizadas aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor y reconociendo los intereses legales que se causen, a partir de la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda y hasta cuando se verifique el pago. 4.
Que se condene a los demandados al pago de las costas y los gastos en que incurra la entidad demandante por causa o con ocasión del presente litigio. Fundamentos de derecho Se pretende establecer la responsabilidad de los tres ex funcionarios de la Caja de Vivienda Popular, pues su actuar determinó que en sede de conciliación se le reconociera al Consorcio Aser CVP 2011, los intereses moratorios causados sobre de una suma debida por concepto de mayor permanencia en obra.
Respecto del señor Bladimir Acosta Tobacia, Arquitecto, ex funcionario de la Caja de Vivienda Popular, ocupó el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 5 desde febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2016, cargo en el que tenía obligaciones las de: 7. Adelantar la supervisión a los procesos y contratos que le sean designados. 10.
Adelantar la supervisión a los procesos y contratos que le sean designados, haciendo seguimiento a las obligaciones contractuales adquiridas por los contratistas, al cumplimiento de los procedimientos de la dependencia, mediante el diligenciamiento de los formatos establecidos y presentación de informes de manera completa y oportuna. 11.
Supervisar, hacer seguimiento y llevar a cabo la evaluación de informes de los contratos de Estudios y diseños, ejecución e interventoría, de proyectos, obras de intervención física a escala barrial u obras menores de espacio público, velando por el cumplimiento de la normatividad urbanística vigente y a lo consignado en los pliegos, contrato y oferta.
En ejercicio de su cargo le fue designada el 24 de octubre de 2011 la supervisión del Contrato 438 de 2011, dentro del cual tenía las funciones de: 2. Conceptuar sobre las solicitudes presentadas por el contratista y someter a consideración de la directora general, cualquier solicitud y/o recomendación de modificación, prórroga o adición del contrato, remitiendo a la Dirección Jurídica la solicitud debidamente por ella. 4.
En caso de ser necesario, al prorrogar el término del contrato y o adicionar el valor, se deberá solicitar con diez (10) días hábiles de anticipación, a la Dirección Jurídica, la elaboración de la modificación correspondiente. Manifestó que la conducta de Bladimir Acosta Tocacia fue negligente por incumplimiento de esas obligaciones. En cuanto al señor Jorge Alberto Moreno Aldana, ex funcionario de la Caja de Vivienda Popular, ocupó el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 05 en la planta de empleos temporales hasta el 30 de junio de 2016, que tenía las obligaciones de: 1.
Adelantar la supervisión a los procesos, convenios y o contratos que le sean designados por la dependencia, haciendo seguimiento a las obligaciones contractuales adquiridas por los contratistas y/o entidades. Revisar el cumplimiento de las cantidades, actividades y presupuestos contratados por la entidad, de acuerdo con los informes presentados por los contratistas de obra e interventoría, acerca de los proyectos, obras de intervención física a escala barrial u obras menores de espacio público que se le asignen. 2.
Apoyar la liquidación de convenios y contratos de estudios y diseños, construcción y/o ejecución de obras e interventoría de obras de intervención física a escala barrial u obras menores de espacio público que se le asignen. En ejercicio de su cargo le fue designada el 25 de septiembre de 2013 la supervisión del Contrato 438 de 2011, dentro de lo cual tenía las funciones de: 2.
Conceptuar sobre las solicitudes presentadas por el contratista. 4. Liquidar el contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Adujo que el Jorge Alberto Moreno Aldana omitió sus deberes, sin indicar si actuó con dolo o culpa. En lo relativo a la señora Jackelin Niño Chacón, ex - funcionaria de la Caja De Vivienda Popular, ocupó el cargo de directora técnica Código 009 Grado en la Dirección de Mejoramiento de Barrios.
Por encargo que le hicieren mediante Resolución 569 del 2008, ejerció entre otras las siguientes funciones: 6. Adelantar la supervisión técnica en la ejecución de las obras exigidas en los actos de reconocimientos de derechos en cada caso. 14. Coordinar la supervisión técnica en la ejecución de las obras exigidas en los actos de reconocimientos de derechos en cada caso.
Mediante Resolución 0196 del 14 de junio de 2013, “Por el cual se delegan unas funciones ”, como Directora de Mejoramiento de Barrios le fue delegada la función de: “Artículo. PRIMERO 1. Delegar en el (la) director (a) de Mejoramiento de Barrios la competencia para liquidación de contratos y/o convenios, sin límite de cuantía”. Aseguró que la señora Jackelin Chacón es responsable por haber nombrado al supervisor, sin indicar si esta demandada si actuó con dolo o culpa. 1.2.
Contestación de la demanda Los demandados contestaron de manera conjunta, y propuso las excepciones que denominó: Ausencia de culpa grave: pues no existió negligencia o imprudencia al no reconocer el supuesto desequilibrio económico; además, se ignoraron los conceptos y criterios que se desarrollaron previo a la suscripción del Acta de Liquidación y salvedades correspondientes, como: - Se emitió por parte de la Dirección de Mejoramiento de Barrios, mediante radicado 2014EE10504 de 4 de agosto de 2014, se establecen los argumentos técnicos y jurídicos para determinar el no reconocimiento solicitado por la consultoría, evidenciando entonces que no existió omisión por parte de los funcionarios y, por el contrario siempre en protección de los intereses de la Entidad, en esa medida, se desconoció por parte de la demandante los argumentos allí establecidos, de conocimiento de la Dirección Jurídica a la cual remitieron copia. - Inexistencia del daño reconocido por la demandante: adujo que la entidad podía efectuar una clara compensación de valores que no implicaba ningún sobre costo adicional. - Omisión de análisis de la entidad previo a conciliar: explicó las reglas del desequilibrio económico concluyendo que el mismo no se presentó. - Omisión de análisis de la entidad en el caso concreto: reitero que en el presente caso no se presentaba un desequilibrio económico y la entidad previo a conciliar debió hacer un análisis juicioso. - No se cumplió la carga de la prueba por parte del consorcio: reiteró el argumento de que no se causó un desequilibrio económico en el contrato. - Las reclamaciones de restablecimiento del equilibrio contractual no son oportunas: señalando que si fueron negadas las peticiones durante la ejecución del contrato debió negarse en conciliación. - Inexistencia del nexo causal: adujo que el daño no fue demostrado y si se originó por la falta de rigurosidad en el análisis de la procedencia de la conciliación. Agregó que no se indicó el título de la conducta bajo la cual se endilga el inicio de ese proceso; y que ni en la conciliación, ni en el análisis del comité de conciliación existió el análisis del presunto desequilibrio económico.
La conciliación ocurrió porque el contrato determinaba la posibilidad de cambio de los parques, situación no fue desconocida para el contratista quien al presentar su ofrecimiento asumió un riesgo previsible de dicha posibilidad que le impide con posterioridad enervar un desequilibrio económico por una situación previsible; adicionalmente, el contratista no demostró de la supuesta ruptura del desequilibrio económico a punto de perdida, ni el análisis del comité de conciliación o de la oficina jurídica de la entidad sobre el supuesto perjuicio causado al contratista.
No existió fundamento claro para conciliar, ya que la entidad se basó en una disposición contractual que no puede ser leída de manera simplista y ligera, pues pese a que el contrato establecía la posibilidad del cambio de parques hasta en un 50% como efectivamente ocurrió y, por lo tanto, reconocimiento de un mayor valor por nuevos estudios y diseños, per se, no implicaba el reconocimiento de la entidad de los valores que el contratista señalará, pues la entidad debía realizar un análisis de la existencia del supuesto rompimiento de la ecuación contractual, de la oportunidad de la reclamación y de la demostración de los perjuicios causados al contratista por dicha circunstancia, análisis que no está probado en este proceso ni en la actuación que conllevó la decisión de conciliación. Durante todo el plazo de la ejecución del contrato, los profesionales Bladimir Acosta Tobacia y Jorge Alberto Moreno Aldana no tenían calidad de funcionarios públicos de la CVP, porque el señor Bladimir Acosta Tobacia no ocupó el cargo de Profesional Especializado Código 222, grado 5 desde febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2016, de manera ininterrumpida, ya que existió una vinculación distinta para el año 2011.
Además, suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales No. 316 de 2011 con la CVP, a través del cual, mediante oficio del 24 de octubre de 2011, fue designado como supervisor del contrato de consultoría. Además, el señor Jorge Alberto Moreno Aldana, suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con la CVP, a través del cual, mediante oficio del 25 de septiembre de 2013, fue designado como apoyo a la supervisión del contrato No. 438 de 2011; así, no ocupó el cargo de Profesional Especializado Código 222, grado 5 de empleos temporales, hasta el 30 de junio de 2016, de manera ininterrumpida, ya que existió una vinculación distinta para el año 2013.
Manifestó que Jorge Alberto Moreno Aldana se desempeñó el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 05 en la planta de empleos temporales, ejerció las funciones que debía cumplir respecto del Contrato No. 438 de 2011, del Consorcio Aser, como Supervisor para la época de la liquidación del contrato. En cuanto a la señora Jackelin Niño Chacón, era la Directora técnica Código 009 Grado en la Dirección de Mejoramiento de Barrios, por encargo que le hicieren mediante Resolución 569 del 2008, y al no tener los otros demandados omisión alguna, ya que en todo momento se resolvieron las reclamaciones que el contratista efectuó sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato, que como se recalca no fue realizado en oportunidad y en ningún momento demostró la ruptura del desequilibrio ni el perjuicio causado por esta situación, conllevando de manera diligente por la supervisión, a negar con bastos argumentos su reclamación. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia el veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que por virtud de la conciliación aprobada el 29 de junio de 2017 del Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Tercera dentro del radicado No. 110013343064-2016-00640-00, se pagó a la contratista Consorcio ASER 2011 CVP la suma de $21.020.679 por ejecución de obra adicional al contrato 438 de 2011 y $2.341.564 por intereses moratorios.
En el expediente obra Acta No. 214-2018 de la Caja de Vivienda Popular- Comité de Conciliación en la que dispuso iniciar acción de repetición, por la conciliación a la que llegaron con el convocante. La entidad aportó certificación de la subdirectora financiera de la Caja de Vivienda Popular de pago el 26 de marzo de 2018 de la factura de venta No. 016 por $23.362.243 según acuerdo de consultoría No. 438 de 2011 del 4 de octubre de 2011, por orden de conciliación aprobada el 29 de junio de 2017, donde sostuvo que realizó al consignación a Edison Javier Soto Ramírez en cuenta de Ahorros No. 20415849429 de Bancolombia por valor de $9.150.900;
Derek Schrder González de Bancolombia por $9.150.900 y Pablo Tomas Silva Mariño a la cuenta de ahorros No. 600605011 de Citibank por valor de $3.229.729, por solicitud de Pablo Tovar Silva apoderado del Consorcio ASER 2011-CVP, mediante transferencia electrónica; aportó orden de pago del 22 de marzo de 2018 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá por valor de $23.362.243 a favor del consorcio Aser 2011-CVP.
Recordó que las pretensiones de la presente repetición obedecen a los intereses de mora causados por $2.341.564.oo. No obstante, las pruebas aportadas son insuficientes para demostrar la conducta gravemente culposa del servidor público; pues en la demanda se indicó que las conductas de los demandados son a título de culpa grave pues presuntamente omitieron el cumplimiento de sus funciones u obligaciones contractuales y no efectuaron el pago debido al contratista Consorcio Aser, dentro de la ejecución contractual, ni en su etapa de liquidación; no gestionaron la Adición del Contrato438 de 2011, pese a ser debida y repetidamente solicitada por el contratista, razón por la cual, la Entidad debió reconocerlos extrajudicialmente y reconociendo además de la suma debida, los intereses de la misma y que son el objeto de reclamación. En el Acta No. 214-2018 del Comité de Conciliación de la Caja de Vivienda Popular se dispuso iniciar acción de repetición, por la conciliación a la que llegaron con el convocante (fls. 53-61), se registró que se acogió la formula conciliatoria de ASER por $21.020.679 por valores de ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, transito, urbanismo y labor social en el desarrollo del contrato 438 de 2011 y los intereses de mora a la DTF por $2.341.56416.
Sin embargo, en el acta se indicó que no habría lugar a repetir frente al reconocimiento de los $21.341.564, porque se dio con ocasión de una condición prevista en el contrato, pero si frente a los valores reconocidos por la mora del pago. Agregó que de la comunicación del 12 de enero de 2012 del Consorcio radicado 2012ER701, se concluye que la Directora de Mejoramiento la contestó indicando que eso sería motivo de concertación y aclarando que no todos los parques eran inviables como aducía el contratista, por lo que se encuentra que hasta ese momento no se tenía probado y debidamente soportada la suma que pretendía el Consorcio Aser, por lo que no se le puede endilgar una conducta omisiva a la funcionaria.
Además, durante el contrato fueron más funcionarios de la entidad quienes participaron en el seguimiento del contrato, y la entidad hacía repetidos requerimientos al Consorcio de los presupuestos y productos para poder ejecutar los pagos, lo que lleva a concluir que lo manifestado por los demandados en los interrogatorios tiene asidero respecto a la no claridad de la suma pretendida por el Consorcio y la falta de soportes, tal y como se consignó en el acta de liquidación y la negativa de la aclaración solicitada.
Ante las actuaciones de diferentes funcionarios de la entidad, no puede endilgársele la responsabilidad de una posible omisión solo a los tres aquí encartados; y la presunta mora puede ser imputable al consorcio porque incumplió varias citaciones a la realización de la liquidación del contrato. En suma, no se puede endilgar la presunta mora en el pago de la suma a los demandados porque solo hasta el momento de la conciliación se esclareció la suma real adeudada.
No se puede indicar que se debía suspender un contrato por solicitud de la parte a falta de un día de su terminación sin el soporte probatorio de las sumas reclamadas y de las que se dejó claro que no había lugar a su reconocimiento, al punto que en audiencia de conciliación solo se reconoció uno de los cuatro ítems reclamados. En gracia de discusión, en caso de que se le endilgue esta conducta como una omisión a los demandados, la misma no puede ser considerada a título de culpa grave, ya que no estaban del todo equivocados en las razones de la negativa de los ítems reclamados en el acta de liquidación, porque solo fue reconocido uno de los cuatro reclamados.
Por lo anterior, resolvió:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
CUARTO: Contra la presente decisión procede recurso de apelación.
QUINTO: La presente sentencia se notifica de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 (…) 1.4. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, argumentando que el a quo no tuvo en cuenta la totalidad del material probatorio obrante en el expediente judicial, desconociendo los derechos al debido proceso, igualdad, defensa de mi representada.
Su inconformidad se concreta en que el despacho efectúo unas suposiciones que no tienen sustento probatorio, pues afirmó que: - “Sumado que ante las actuaciones de diferentes funcionarios de la entidad del contrato no puede endilgársele la responsabilidad de una posible omisión solo a los tres aquí encartados”, frente a lo cual el recurrente aseguró que la demanda se presentó en contra de las personas que tenían a su cargo la Supervisión del Contrato 438 de 2011, aunque en el seguimiento de un contrato estatal pueden llegar a intervenir más personas de apoyo a la supervisión, lo cierto es que la responsabilidad de cualquier gestión es del Supervisor del Contrato. - “Se observan consultas al área jurídica y citaciones repetidas para la liquidación al contratista, por lo que la mora en la determinación de los valores que finalmente se conciliaron no pueden ser imputables a los demandados”; lo cual a juicio del demandante es errado porque aunque la Subdirección de Mejoramiento de Barrios efectuó solicitudes de concepto jurídico a la Dirección Jurídica de la CVP, esto no la eximía de efectuar pagos, ni de adicionar contratos. - “Llama la atención que la conciliación y la reclamación se hace por $42.068.017 y finalmente se acordó la suma de $21.020.679, sin aportarse la certificación o acta del comité de conciliación de la entidad donde obre la explicación de porque tal diferencia de valores (…)”; frente a esta afirmación el recurrente adujo que el Despacho omitió efectuar la valoración adecuada de las pruebas, pues efectivamente el valor total de las pretensiones de la solicitud de conciliación era la suma de $42.068.017, sin embargo, la Entidad efectuó el ofrecimiento al convocante de $21.020.679 (correspondiente a los valores por la ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía tránsito, urbanismo y labor social), quien decidió aceptar sumándole a dicha suma el valor de los intereses y renunciando a las demás pretensiones de la solicitud, a ello se debe la diferencia en valores. - “lo que denota que la suma reclamada en la liquidación del contrato no es la misma conciliada por lo que no era claro para las partes la cifra adeudada por la entidad al momento de la liquidación y que no contaban con los soportes para estudiar la propuesta como se consignó en el acta de liquidación por parte de los funcionarios de la entidad, razones por las cuales no se puede endilgar una conducta omisiva y menos a título de culpa grave a los demandados por una situación contractual que no estaba debidamente soportada”, argumento que a juico del demandante no tiene sustento probatorio, pues si el valor reclamado no estuviera demostrado, la Entidad no habría efectuado pago alguno y el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá D.C. no hubiese aprobado la conciliación extrajudicial.
En el proceso obran pruebas que indican la existencia de los productos realizados por el contratista Consorcio Aser 2011 CVP, frente a los dos parques inviables. - “En este orden de ideas no se puede endilgar la presunta mora en el pago de la suma a los demandados porque solo hasta el momento de la conciliación se esclareció la suma real adeudada”, argumento frente al cual el recurrente adujo que no es cierto porque existen pruebas que indican que el demandado Jorge Moreno Aldana avalaba el pago solicitado por el valor de $19.945.549 y de dónde se sacarían los recursos para pagarlo. - “Del mismo modo, no se puede indicar que se debía suspender un contrato por solicitud de la parte a falta de un día de su terminación sin el soporte probatorio de las sumas reclamadas y de las que se dejó claro que no había lugar a su reconocimiento, al punto que en audiencia de conciliación solo se reconoció uno de los cuatro ítems reclamados”; lo cual no corresponde a la realidad porque existen múltiples comunicaciones en las que el Consorcio Aser solicitó el pago de las labores adelantadas en los parques inviables; además, el valor reconocido en la Audiencia de Conciliación, es precisamente el pago de las labores adelantadas en los parques inviables, los cuales eran reconocidos por la Subdirección, tal y como consta en el Acta de 13 de febrero de 2013, de Comité de Seguimiento al trámite de liquidación del Contrato 438 de 2011. - “Ahora bien, en gracia de discusión, en caso de que se le endilgue esta conducta como una omisión a los demandados, la misma no puede ser considerada a título de culpa grave, ya que no estaban del todo equivocados en las razones de la negativa de los ítems reclamados en el acta de liquidación, porque solo fue reconocido uno de los cuatro reclamados, al respecto el Consejo de Estado ha explicado que un solo error, que no cualquier equivocación, que no cualquier error de juicio, que no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad”; argumento que para el recurrente es errado porque en este caso se vulneró lo previsto en pliego de condiciones y en el Contrato, lo cual no es un simple error. - “En otras palabras, no se demostró el factor subjetivo, la mala fe, la conducta gravemente culposa de los demandados, sino una actitud precavida en búsqueda de soportes de la suma adeudada que llevo a que efectivamente se reconociera solo una parte de lo reclamado”, lo que a juicio del demandante es un error ya que no se probó que los demandados asumieran una actitud precavida, y al contrario, su negligencia en el estudio de los productos allegados por el Consorcio Contratista, trajo como consecuencia la mora y el pago de los intereses. 1.5.
Trámite procesal en segunda instancia La sentencia de primera instancia fue proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La parte demandante interpuso recurso de apelación el veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), que fue concedido mediante auto del veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022) y admitido por el despacho sustanciador con providencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022), auto a través del cual también se corrió traslado de que trata el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 1.6.
Pronunciamiento de los sujetos procesales Los demás sujetos procesales guardaron silencio en el término previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES 2.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer del asunto en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez de primera instancia. Se observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia fue formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P. No obstante, se aclara que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable. 2.2.
Legitimación en la causa Las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se condene a los señores Bladimir Acosta Tobacia y Jorge Alberto Moreno Aldana; y a la señora Jackelin Niño Chacón, al pago total y solidario a favor de la Caja de Vivienda Popular, de las sumas que esta última debió pagar como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores aludidos en ejercicio de sus funciones.
Los señores Bladimir Acosta Tobacia y Jorge Alberto Moreno Aldana; y a la señora Jackelin Niño Chacón, por virtud de sus relaciones laborales y contractuales con la demandante la Caja de Vivienda Popular, ejercieron sus funciones como supervisores del contrato 438 de 2011, suscrito entre la Caja de Vivienda Popular y el Consorcio Aser 2011 CVP, y por las supuestas conductas dolosas y/o gravemente culposas de aquellos, la entidad pública se vio obligada a efectuar un reconocimiento con ocasión de un acuerdo conciliatorio en favor del contratista.
En consecuencia, se concluye que la demandante Caja de Vivienda Popular que efectuó ese reconocimiento económico, está legitimada en la causa por activa; y las personas demandadas respecto de quienes se alegaron las supuestas conductas dolosas y/o gravemente culposas que dieron lugar ese pago, lo están por pasiva. 2.3. Caducidad El literal l) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece:
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.
(…) (negrilla fuera del texto). Se itera que la parte demandante pretende que condene a los señores Bladimir Acosta Tobacia y Jorge Alberto Moreno Aldana; y a la señora Jackelin Niño Chacón, al pago total y solidario a favor de la Caja de Vivienda Popular, de las sumas que esta última debió pagar como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores aludidos en ejercicio de sus funciones; pago que fue efectuado el 26 de marzo de 2018.
Entonces, el término de caducidad de este medio de control se cuenta desde el 26 de marzo de 2018, fecha en que la Caja de Vivienda Popular efectuó el pago; por lo que la parte accionante tenía hasta el 27 de marzo de 2020 para presentar la demanda; y como fue radicada el 16 de agosto de 2018, es oportuna. 2.4. Problema jurídico De conformidad con los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer si se reúnen los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad personal de los demandados señores Bladimir Acosta Tobacia y Jorge Alberto Moreno Aldana y la señora Jackelin Niño Chacón, por el valor del pago que realizó la Caja de Vivienda Popular a el Consorcio Aser 2011 CVP, por concepto de intereses moratorios, como consecuencia del acuerdo conciliatorio al que llegaron estos dos últimos. 2.5.
Marco normativo del medio de control de repetición En el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución de 1991, se estableció la obligación del Estado de repetir, cuando ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo”; siendo desarrollado en lo sustancial y adjetivo por la Ley 678 de 2001.
Por su lado, el artículo 142 del CPACA, dispone:
ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. Aunado a lo anterior, se tiene que para el 31 de octubre de 2016, fecha en que se la Caja de Vivienda Popular y el Consorcio Aser 2011 CVP llegaron a un acuerdo conciliatorio y para el 29 de junio de 2017, fecha en que esa conciliación fue aprobada por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá; incluso para el día 4 de octubre de 2011 la Caja de Vivienda Popular celebró contrato con el Consorcio ASER 2011 CVP, en cuya ejecución se presentaron las supuestas conductas que dieron lugar a ese acuerdo conciliatorio y al consecuente pago por pate de la demandante, ya estaba rigiendo la Ley 678 y es bajo su égida que debe analizarse el presente asunto, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado: De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.P., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).
En tanto que, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema. Así, en lo que respecta a la parte adjetiva o procesal, dicho precedente precisó que se rige por la norma vigente al tiempo de presentación de la demanda: Finalmente, en cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001 inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
De acuerdo con lo anterior, para el 4 de octubre de 2011, fecha en que se suscribió el contrato 438 de 2011 entre la Caja de Vivienda y el Consorcio ASER 2011 CVP, en cuya ejecución se presentaron las supuestas conductas que dieron lugar al acuerdo conciliatorio que dio lugar al pago de unas sumas de dinero por parte de la entidad pública; y para el 16 de agosto de 2018, día en que se presentó la demanda, ya había sido emitida la Ley 678 de 2001 que reguló integralmente en lo procesal la acción de repetición, por eso el presente asunto deberá analizarse y resolverse bajo sus lineamientos en lo adjetivo y en lo sustantivo. 2.6.
Caso concreto 2.6.1. Hechos probados Para el mes de octubre de 2011, la señora Jackelin Niño Chacón se desempeñaba como directora de Mejoramiento de Barrios de la Caja de Vivienda Popular, concretamente en el lapso comprendido entre el 7 de julio de 2008 y 1 de octubre de 2015, tal como consta en la certificación expedida por Talento Humano. El señor Bladimir Acosta Tobacia fue contratado por la Caja de Vivienda Popular en la modalidad de prestación de servicios para los periodos comprendidos entre el 13 de febrero de 2009 al 12 de enero de 2010, del 1 de febrero de 2010 al 9 de enero de 2011, del 1 de febrero de 2011 al 15 de abril de 2011, 31 de marzo de 2011 hasta el 20 de febrero de 2012 del 2 de marzo de 2012 al 30 de abril de 2012.
El señor Jorge Alberto Moreno Aldana fue contratado por la Caja de Vivienda Popular en la modalidad de prestación de servicios para los periodos comprendidos entre el 21 de septiembre de 2010 al 04 de febrero de 2011, del 17 de febrero de 2011 al 1 de mayo de 2011, del 5 de mayo de 2011 al 30 de abril de 2012, del 27 de agosto de 2012 al 11 de noviembre de 2011.
El 4 de octubre de 2011, la Caja de Vivienda Popular y el Consorcio Aser 2011 CVP celebraron el Contrato No. 438, cuyo objeto es la ejecución de los estudios técnicos y diseños de 4 parques en la Localidad de Bosa: San Bernandino, San Pablo, Islandia II Sector, Gran Colombia. El plazo del contrato fue de 3 meses contados a partir del acta de inicio y su valor se acordó en $125.940.381.oo.
El 24 de octubre de 2011, la Directora de la Dirección de Mejoramiento de Barrios, Jackelin Niño Chacón, designó como supervisor del contrato 438 de 2011, al Arquitecto Bladimir Acosta Tobacia contratista del Área. Dentro de las obligaciones que asumió el señor Acosta al aceptar la designación, estaban: 2. Conceptuar sobre las solicitudes presentadas por el contratista y someter a consideración de la directora general, cualquier solicitud y/o recomendación de modificación, prórroga o adición del contrato, remitiendo a la Dirección Jurídica la solicitud debidamente por ella.
(…) 4. En caso de ser necesario, al prorrogar el término del contrato y/o adicionar el valor, se deberá solicitar con diez (10) días hábiles de anticipación, a /a Dirección Jurídica, la elaboración de la modificación correspondiente (…). El 26 de octubre de 2011, las partes del contrato suscribieron el acta de inicio; en consecuencia, el contrato se extendería hasta el 25 de enero de 2012.
El 29 de noviembre de 2011, el Consorcio Aser CVP 2011 solicitó la suspensión del contrato por 45 días porque respecto de ninguno de los parques del contrato es posible viabilizar el estudio. El 29 de noviembre de 2011, se firmó el Acta de suspensión nueva fecha de terminación del contrato 10 de marzo de 2012, tal documento fue suscrito por los señores Bladimir Acosta Tobacia, Rosa Dory Chaparro Espinosa y el contratista.
El 12 de enero de 2012, el Consorcio solicitó ampliación de la suspensión hasta esclarecer los motivos de la suspensión, manifestó que para los estudios de ellos parques no viabilizados indicó los gastos en que incurrió. El 13 de enero de 2012, la señora Jackelin Niño informó al Consorcio que se debe reiniciar del contrato e indicó los 3 parques que serían objeto de ese reinicio.
El 20 de enero de 2012, con oficio radicado 2012EE972, la señora Jackelin Niño Directora de Mejoramiento de Barrios dio respuesta al contratista informando los que valores que se reconocerán serán producto de una adecuada concertación donde se atiendan a todas las variables presentadas en la ejecución, así mismo aclaran que no es cierto que todos los parques fueron inviables ya que dos de ellos si lo eran.
El 14 de febrero de 2012, mediante radicado 438-2011-029, el consorcio solicitó la suspensión del contrato e indicó que no ha obtenido respuesta de 2 comunicaciones en los que pone de presente tramites realizados para la consecución con la CVP de los parques para los respectivos estudios. La señora Jackelin Niño directora de Mejoramiento de Barrios junto con el director general José Andrés Ríos director (E) suscribieron la autorización de suspensión por 45 días más a partir del 17 de febrero de 2012 estudios.
El 17 de febrero de 2012, se suscribió el acta de reunión y de suspensión por parte de la señora Jackelin Niño directora de Mejoramiento de Barrios junto con el director general José Andrés Ríos director (E) y el representante del Consorcio. El 13 de abril de 2012, el consorcio realizó Solicitud de adición y prórroga para el levantamiento topográfico de los 2 parques nuevos por 54 días.
El 25 de abril de 2012, se suscribió la modificación y prórroga del contrato fijando nueva fecha de terminación para el 2 de julio de 2012, esta adición es suscrita por Brenda Madriñan Narváez directora de Gestión Corporativa de la Entidad y el Consorcio. El 20 de junio de 2012, el Consorcio solicitó suspensión del contrato hasta tener respuesta de viabilidad de los estudios de los parques de Carbonell y la Amistad.
El 29 de junio de 2012, se firmó el acta de suspensión del contrato y análisis de conveniencia de modificación, hasta el 28 de julio de 2012, por parte de Brenda Madriñan Narváez directora de Gestión Corporativa de la Entidad, Bladimir Soto Ramírez y el Consorcio. El 16 de octubre de 2012, el señor Jorge Alberto Aldana, Supervisor del Contrato, respondió al Consorcio que necesita se reajuste el valor adicional solicitado de 2 parques porque lo solicitado no coincide con la operación matemática frente a la dedicación ni demás actividades.
El 18 de octubre de 2012, mediante oficio radicado 2012ER14377, el Consorcio solicitó de adición del contrato con presupuesto por valor de $19.945.649.oo. El 18 de octubre el supervisor del contrato remitió una solicitud a la Dirección Jurídica requiriendo concepto jurídico en cuanto a la viabilidad de la adición del contrato y si el sobre costo pudo ser tenido en cuenta en su liquidación. El 19 de octubre de 2018, la señora Claudia Milena Camelo Romero de la Secretaría de Habitad, respondió al señor Jorge Alberto Aldana Supervisor del Contrato, que le resta un día al contrato y por ello no es posible tramitar su adición, y que la recomendación jurídica es que el mayor valor sea reconocido en la liquidación del mismo ya que es la oportunidad para hacerlo, porque es allí donde se hace el ajuste de cuentas y se establecen las obligaciones pendientes y que esos valores debieron ponerse en consideración de la directora en su momento.
El 19 de octubre de 2012, Jorge Alberto Aldana Supervisor del Contrato requiere al Consorcio para la firma de la adición del contrato. El 17 de octubre de 2012, el contrato fue suspendido con fecha de reinició del 1 de noviembre de 2012, el acta fue suscrita por el supervisor del contrato Jorge Alberto Moreno Aldana y el Consorcio. El 30 de octubre de 2012 por comunicación 2012IE4474, suscrita por María Victoria Alvarado Girón directora de Mejoramiento de Barrios (E), solicitó concepto a la Dirección Jurídica de la entidad, manifestando que que falta un día para la terminación de la ejecución del contrato y si es viable su adición. El 11 de enero de 2013, mediante oficio 2013ER337, el consorcio solicitó aclaración de todos los productos por ellos entregados, manifestó que la entidad nunca presentó los pares con los que iba interactuar ya que durante el contrato interactuaron con 3 coordinadores y un profesional social, pidieron la cancelación del tercer pago, agregan que los presupuestos y render serán aportados una vez sean resultas esas solicitudes.
El 11 de febrero de 2013, la señora María Victoria Alvarado Girón, directora de Mejoramiento de Barrios (E), por Comunicación 2013EE771 manifestó que para el tercer pago es necesario la entrega de los estudios y diseños y se encuentran pendientes los presupuestos y render solicitados con oficios 2012EE12477- 2012EE13124 y 212EE13476. El 13 de febrero de 2013, se suscribió el acta de comité de seguimiento al trámite de liquidación donde obran como supervisor del contrato Julio Alberto Cendales y María Mercedes Pinilla.
Mediante oficio 2013EE1251 del 27 de febrero de 2013, la directora de Mejoramiento de Barrios (E) reiteró que no se había radicado la totalidad de los productos del contrato que por oficios 2012EE12477-212EE13124 y 212EE13476 en donde los diferentes supervisores del contrato los han solicitado, además falta los presupuestos y render para la realización del pago.
El supervisor designado y contratista de la Caja de Vivienda Popular hizo la solicitud de pago de avance No. 3 del contrato de consultoría 438 de 2011, porque en el mes de abril de 2012 recibió los soportes a las actividades ejecutadas con ocasión al corte de avance No. 2 del contrato, además que luego de revisar el informe de liquidación del contrato, el contratista Consorcio Aser cumple los requisitos para el pago No. 3 y aportó acta de reunión del 12 de septiembre de 2013.
El 25 de septiembre de 2013, la Directora de Mejoramiento de Barrios, Jackelin Niño Chacón, designó como apoyo a la supervisión del contrato 438 de 2011, al señor Jorge Alberto Moreno Aldana. El 2 de julio de 2014, mediante oficio rad. 2014-072-005916- 2, el supervisor el contrato citó al Consorcio para suscripción de acta de liquidación. El 14 de julio de 2014, mediante oficio radicado 2014-072-006343- 2 y con oficio 2014EE9135, el supervisor requirió al contratista para suscripción de acta de liquidación (prueba 21 cd.
Fl. 211). El 18 de julio de 2014 le consocio da alcance al oficio 2014EE9135 y solicitó sea postergada la liquidación. El 31 de julio de 2014, la señora Jackelin Niño Chacón directora de Mejoramiento de Barrios, le tuvo por incumplidas al Consorcio las citaciones 2014EE8029 del 2 de julio, 2014EE9135 del 14 de julio y 2014EE110017 del 22 de julio de 2014 (prueba 21 cd.
Fl. 211). El 4 de agosto de 2016, mediante oficio 2016ER15285 el Consorcio Aser informó a la demandante que presentó solicitud de conciliación convocando a la Caja de Vivienda Popular, por $42.068.017. El 4 de agosto de 2014, con radicado 2014EE10504 la Directora de Mejoramiento de Barrios Jackelin Niño Chacón le respondió al Consorcio los puntos de su reclamación, indicando que: no acepta la reclamación de mayor permanencia por carecer de argumentos y los soportes necesarios, que las suspensiones y prorrogas no generan mayor permanencia porque el contrato es por productos realizados y no el tiempo de duración, respecto de la actualización de valores conforme al cambio de vigencia la rechaza por el pago fue estipulado como un valor global fijo, agregó que las reclamaciones presentadas por el consultor serán incluidas en las salvedades por parte del consultor y de la la Caja de la Vivienda Popular al acta de liquidación del contrato.
En la liquidación del contrato del 28 de agosto de 2014, el contratista dejó salvedades por mayor permanencia en obra y liquidación adicional de estudios que realizó por $42.068.17.oo, ante la cual la supervisora indicó que: i) la mayor permanencia del 4 de octubre de 2011 al 25 de octubre de 2011 se refería a actividades precontractuales y que esa mora correspondía a la falta de la póliza de cumplimiento y no aceptó esa reclamación. ii) la mayor permanencia por las suspensiones de 5 y 6 días le recordó las obligaciones del contratista y la posibilidad de reemplazar de parte de la CVP hasta el 50% de los proyectos para estudios y diseños, pero adicionalmente indicó el acta que no fueron probados esos costos. iii) el numeral 3.7 de obligaciones del contratista y aclaró lo imposible del trámite de adición del contrato por ser radicada por un día de anterioridad. iv) las suspensiones y prorrogas no generan mayor permanencia de obra ya que el contrato y pagos se determinan por los productos realizados por la consultoría y no por los tiempos de ejecución. v) los estudios y diseños adicional de dos parques en el acta se advirtió que rechaza la reclamación por que el numeral 3.5 forma de pago establece el valor de los Estudios y diseños como valor global fijo.
Acta suscrita por el Consorcio Jorge Alberto Moreno Aldana y Jackelin Niño Chacón (prueba 27 fl. 5 medio magnético, prueba 29 cd. Fl. 211). En el acta de audiencia de conciliación del 10 de octubre de 2016, realizada ante la Procuraduría 194 para Asuntos Administrativos, al resolver la solicitud de conciliación radicada el 18 de agosto de 2016, la Caja de Vivienda Popular solo reconoció la suma de $21.020.679 por la ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, transito, urbanismo y labor social, pero la parte convocante pidió que para acceder se le reconocieran los intereses de mora de esta cifra, razón por la cual fue suspendida la audiencia. En acta de conciliación del 31 de octubre de 2016, ante la Procuraduría 194 para Asuntos Administrativos las partes pactaron el pago de $21.020.679 por la ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, transito, urbanismo y labor social, más los intereses moratorios de $2.341.564.
El Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Tercera aprobó el acuerdo conciliatorio mediante auto del 29 de junio de 2017, dentro del radicado No. 110013343064-2016-00640-00, así: “PRIMERO: APROBAR el acuerdo conciliatorio extrajudicial con radicación No 292681 de/ 09 de agosto de 2016 celebrado ante la Procuraduría Ciento Noventa y Cuatro (194) Judicial para Asuntos Administrativos de Bogotá, el día 31 de octubre de 2016 entre el convocante CONSORCIO ASER 2011 CVP. y la sociedad CAJA DE VIVIENDA POPULAR, en los términos y condiciones allí acordadas, por una cuantía de VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($21.020.679), por valor de ejecución adicional al contrato NO 438 de 2011 y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($2.341.564) por intereses moratorios, por concepto del desequilibrio económico generado con ocasión de la mayor permanencia durante la ejecución del contrato y el desarrollo de nuevos productos pactados.
Sumas que serán canceladas de conformidad al artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.” El 26 de marzo de 2018, la Caja de Vivienda Popular realizó el pago de la factura de venta No. 016 por $23.362.243, correspondiente a la conciliación aprobada el 29 de junio de 2017, pago que se efectuó mediante consignación a Edison Javier Soto Ramírez por valor de $9.150.900;
Derek Schrder González por $9.150.900 y Pablo Tomas Silva Mariño por valor de $3.229.729, por solicitud del apoderado del Consorcio Aser 2011-CVP; además, se aportó orden de pago del 22 de marzo de 2018 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá por valor de $23.362.243 a favor del consorcio Aser 2011-CVP. En el Acta No. 214-2018 del Comité de Conciliación de la Caja de Vivienda Popular, se dispuso iniciar acción de repetición por la conciliación a la que llegaron con el convocante, en la que el comité resolvió acoger la formula conciliatoria del Consorcio Aser por $21.020.679 por valores de ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, transito, urbanismo y labor social en el desarrollo del contrato 438 de 2011 y los intereses de mora a la DTF por $2.341.564.
Sin embargo, se indicó que no habría lugar a repetir frente al reconocimiento de los $21.341.564, porque se dio con ocasión de una condición prevista en el contrato, pero si frente a los valores reconocidos por la mora del pago. Adicionalmente, se recibieron las declaraciones de parte de todos los demandados. 2.4.3. Análisis de los elementos de responsabilidad - Requisitos del medio de control de repetición, y del recurso de apelación La acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.
El Consejo de Estado ha manifestado que para la prosperidad de la acción de repetición, deben concurrir los siguientes presupuestos: i) una entidad pública haya debido reparar los daños antijurídicos o restablecer los derechos transgredidos a un particular, en virtud de una sentencia de condena o de un acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente; ii) la entidad haya pagado a la víctima del daño, la suma determinada en la sentencia condenatoria o el acuerdo conciliatorio y, iii) la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario, ex funcionario o de un agente del Estado.
La existencia de un acuerdo conciliatorio y el pago La Sala advierte que, el día 10 de octubre de 2016, la Caja de Vivienda Popular y el Consorcio Aser 2011 CVP llegaron a un acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría 194 para Asuntos Administrativos, en relación de las controversias que surgieron con ocasión de la ejecución del Contrato No. 438, suscrito entre ellos.
Además, se acreditó que el Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Tercera aprobó ese acuerdo conciliatorio, mediante auto del 29 de junio de 2017, dentro del radicado No. 110013343064-2016-00640-00, así:
PRIMERO: APROBAR el acuerdo conciliatorio extrajudicial con radicación No 292681 de/ 09 de agosto de 2016 celebrado ante la Procuraduría Ciento Noventa y Cuatro (194) Judicial para Asuntos Administrativos de Bogotá, el día 31 de octubre de 2016 entre el convocante CONSORCIO ASER 2011 CVP. y la sociedad CAJA DE VIVIENDA POPULAR, en los términos y condiciones allí acordadas, por una cuantía de VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($21.020.679), por valor de ejecución adicional al contrato NO 438 de 2011 y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($2.341.564) por intereses moratorios, por concepto del desequilibrio económico generado con ocasión de la mayor permanencia durante la ejecución del contrato y el desarrollo de nuevos productos pactados.
Sumas que serán canceladas de conformidad al artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.” También se probó que, una vez realizados los descuentos dispuestos por la ley (por $1.830.714.oo), el 26 de marzo de 2018, la Caja de Vivienda Popular realizó el pago de los valores objeto del acuerdo conciliatorio mediante consignaciones a los integrantes del Consorcio Aser 2011-CVP, así: al señor Edison Javier Soto Ramírez por valor de $9.150.900, al señor Derek Schrder González por $9.150.900 y al señor Pablo Tomas Silva Mariño por valor de $3.229.729.
Así las cosas, del análisis de conjunto de dichos documentos a la luz de la experiencia, las reglas de la sana crítica y en atención a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 142 del CPACA, el Tribunal tiene la certeza del pago realizado por la demandante Caja de Vivienda Popular con ocasión del acuerdo conciliatorio, por un monto final de veintiún millones quinientos treinta y un mil quinientos veintinueve pesos ($21.531.529.oo).
La imputación: la conducta gravemente culposa del agente estatal El Despacho advierte que en la demanda se indicó que la señora Jackelin Niño Chacón, en calidad de Directora de la Dirección de Mejoramiento de Barrios; y los señores los señores Bladimir Acosta Tobacia como supervisor del contrato 438 de 2011 y Jorge Alberto Moreno Aldana en su condición de apoyo a la supervisión de ese contrato, incurrieron en conductas gravemente culposas por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, conforme al numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001.
En ese sentido, respecto de la conducta de cada uno de los demandados, aseguró que: i) El señor Bladimir Acosta Tobacia, primer Supervisor del contrato 438 de 2011, no negó el derecho del Contratista al pago de las labores realizadas frente a los parques que resultaron inviables, sino que por el contrario buscando el cumplimiento del contrato dispuso de lo necesario para reemplazar los parques inviables;
“sin embargo se desconocen las razones por las cuales aun habiendo tramitado el reemplazo de los parques no hubiese tramitado la adición del contrato”. Su actuar fue negligente porque el Consorcio Aser había considerado que resultaban inviables y había presentado su “cuenta de cobro” por las labores adelantadas en cuatro parques, esta razón no era óbice para que el Supervisor no hubiese dado el trámite debido para el reconocimiento de los dos parques inviables.
Pues como se observa de esta respuesta, conceptúa que en efecto no se está de acuerdo con el reconocimiento de las labores de 4 parques, sin tramitar si reconocimiento, tampoco realizó la modificación contractual en la cual se hubiese podido reconocer el pago de las sumas debidas al Contratista. Como Supervisor del Contrato, era su deber haberle dado tramite a la solicitud de reconocimiento económico de las labores adelantadas en los parques inviables, escalando la solicitud del contratista a la Dirección Jurídica o realizando el trámite de la adición del contrato. ii) El señor Jorge Alberto Moreno Aldana, que fue designado como apoyo a la supervisión del Contrato 438 de 2011 el 25 de septiembre de 2013, razón por la cual su actuar se limita al trámite de liquidación del contrato; y dentro de sus funciones estaba la de conceptuar frente a las solicitudes del contratista, así como la de liquidar los contratos a su cargo, contexto en el cual debía haberse incluido todas las sumas de dinero debidas al contratista, lo cual no se dio.
El demandado omitió el reconocimiento de las sumas adeudadas al Consorcio Aser, en cuanto proyectó y suscribió el acta de liquidación del contrato, en la cual en su concepto, a pesar de que si existía el deber de la Caja de Vivienda Popular de reconocer los valores por la ejecución de labores en los dos parques inviables, no había lugar a ello porque la solicitud final de adición se había radicado un día antes de la terminación del contrato. iii) La señora Jackelin Niño Chacón, era la Directora de Mejoramiento de Barrios y tenía a su cargo las funciones de adelantar la supervisión, así como la de coordinar la supervisión técnica de la ejecución de obras a cargo de la Dirección de Mejoramiento de Barrios, por lo que le es imputable la mora en el reconocimiento económico de las labores adelantadas en los parques que resultaron inviables, pues teniendo conocimiento de esta situación, suscribió las decisiones de suspensión del contrato y el acta de liquidación, desconociendo que aun en ese escenario era procedente el reconocimiento de las sumas adeudadas, con lo cual se hubiese podido evitar el pago de los intereses moratorios por las sumas debidas.
También es responsable por el actuar del delegatario, por ello se le imputarían las mismas omisiones inexcusables en las que incurrió el señor Acosta y el señor Moreno. Los demandados argumentaron que no existió culpa grave porque en su conducta no hubo negligencia ni imprudencia al no reconocer el supuesto desequilibrio económico y que reitero que no se presentó un desequilibrio económico del Contrato 438 de 2011, por lo que no había fundamento para conciliar.
Por su parte, el a quo indicó que no se acreditó que los accionados hubieran desplegado conductas gravemente culposas, puesto que cuando el contratista el Consorcio Aser solicitó el reconocimiento económico no se tenía probado y debidamente soportada la suma real adeudada, la que solo fue conocida en la conciliación, por lo que no se le puede endilgar una conducta omisiva a los funcionarios; además, que el valor de la mora cuyo pago es el objeto de esta litis es imputable al consorcio porque incumplió varias citaciones a la realización de la liquidación del contrato.
Pues bien, para resolver la Sala precisa que la sola existencia de un acuerdo conciliatorio no genera automáticamente la responsabilidad patrimonial en repetición contra los demandados. Así las cosas, para dirimir la controversia planteada, se tiene que los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, disponen: Artículo 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Artículo 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Adicionalmente, se tiene que el Consejo de Estado ha establecido que las aludidas presunciones son de naturaleza legal y para su configuración la entidad demandante debe demostrar los supuestos establecidos en la norma, correspondiendo a la parte demandada desvirtuarla, demostrando lo contrario: En tal virtud, concluye la Sala que las presunciones estipuladas en los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legales y, por tanto, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas, puesto que “la parte que niegue el hecho presumido, está sujeta a la carga de probar el hecho contrario”.
Así también lo ha considerado esta Subsección cuando manifestó que: Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.
Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado.
(Negrilla fuera del texto). Con relación a la conducta atribuida a los demandados, de violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, se tiene que la Corte Constitucional ha señalado: Ahora, la demanda dirigida contra el numeral primero del artículo 6º consiste en afirmar que la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho es la misma causal de presunción de dolo contenida en el numeral 1º del artículo 5º, lo que indudablemente constituye una imprecisión legislativa conceptual que hace de la norma una regla inexequible.
En respuesta al primer cargo esta Corte debe resaltar la evidente diferencia que existe entre la norma atacada y las demás que constituyen el artículo 5º de la Ley 678. De la simple lectura de la disposición se observa que ésta incluye, además del ingrediente “manifiesto”, el elemento de “inexcusabilidad”, el cual es ajeno a las demás normas del artículo 5º.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que “la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse.” Y continúa la Corte Suprema aclarando, respecto del error inexcusable, lo siguiente: "Muy sabia resulta Si la comisión de hierros, sin calificativo alguno, pudiera servir de estribo a procesos de responsabilidad contra los jueces, tales contiendas judiciales proliferarían de una manera inusitada; podría menguarse ostensiblemente la independencia y libertad que tienen para interpretar la ley, y se abriría ancha brecha para que todo litigante inconforme con la decisión procediera a tomar represalia contra sus falladores, alegando simples destinos en faena tan difícil como es la de administrar justicia. "El error a que se refiere el numeral 3 del artículo 40 del C. de P. Civil ha de entenderse como equivocación o desacierto que puede dimanar de un falso concepto sobre lo que una cosa es realmente o de ignorancia de la misma.
De modo pues que la responsabilidad civil de jueces o magistrados puede originarse en una equivocación, sea que ésta haya tenido como causa un conocimiento falso de hechos o de normas legales o un completo desconocimiento de los mismos. "Pero es claro que la simple equivocación no es fuente de responsabilidad, desde luego que exígese que el desatino sea de aquellos que no pueden excusarse, que quien lo padece no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para disculparlo.
"Y, además, como antes se insinuó, la mera demostración de que el funcionario obró con error inexcusable no es base suficiente para deducir la responsabilidad civil de quien lo cometió. Para que esta pueda imputarse, menester es también que se haya causado perjuicio a una de las partes y que exista relación de causa a efecto entre el error inexcusable y el daño sufrido por el litigante.
Por esto mismo debe aparecer acreditado que ese error fue determinante de la decisión, en el sentido que causó el perjuicio, ya que si ésta, aún en el evento de que no se hubiera conocido el dicho error, se hubiera pronunciado con idéntico contenido, entonces no habría lugar a responsabilidad del fallador, pues el factor determinante del pronunciamiento no sería el yerro inexcusable.
Del mismo modo, si la causa exclusiva de ésta dimana de acto u omisión de quién luego lo invoca como fuente de indemnización en su pro, siendo su obrar o su omitir lo que dio causa a que el juez incurriera en el, en tal caso tampoco se podría deducir responsabilidad judicial, pues nadie puede sacar provecho del error a que éste fue inducido por aquél. Y finalmente se advierte que no podría existir error inexcusable cuando se sostiene punto de vista defensable respecto a una materia controvertida de derecho, como quiera que la incertidumbre en su interpretación lo excusaría".[28] ( ) “ No se encuentra el error inexcusable, pues es claro que no toda especie de equivocación da lugar a responsabilidad patrimonial, como que, de un lado, siendo así que la administración de justicia es dispensada por personas, éstas, por su misma naturaleza, pueden incurrir en error y de otra parte, en razón de que las normas jurídicas regulan hipótesis o situaciones abstractas, en la aplicación concreta de las mismas pueden surgir criterios distintos de interpretación a cargo del sentenciador máxime si se tiene en cuenta la función dinámica del derecho.
"De ahí que bajo las anteriores consideraciones se haya dicho que sólo la torpeza absoluta del funcionario, o aquellos desaciertos que no pueden excusarse, es decir los que no tengan razón válida alguna que puedan exonerarlo o disculparlo, comprometen al juez o magistrado".[29] (Subrayas fuera del original) Las anteriores consideraciones son suficientes para responder a los demás cargos esgrimidos contra los preceptos que se acusan.
Sostiene el demandante que resulta innecesario sancionar el error inexcusable por cuanto que el dolo –a su juicio- también es excusable. Arguye también que si el error es excusable, entonces deja de haber culpabilidad, por lo que es innecesario hacer esa claridad en la norma. Pese a lo abstruso de los argumentos del demandante, esta Corte encuentra que la inclusión del término inexcusable en las disposiciones atacadas es razonable e identifica, precisamente, el tipo de error que permite catalogar la culpa como grave.
Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado.
No obstante, como se vio, esto no debilita los alcances del artículo 90 de la Constitución, porque al Estado lo ata, no la culpa del agente, sino la antijuridicidad del daño. Por similares razones, el calificativo de “manifiesto” tampoco resulta atentatorio del artículo 90 de la Carta. Si se siguen los mismos criterios expuestos en relación con el numeral último del artículo 5º de la Ley 678, se entenderá que la manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa.
Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave. El numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 será declarado exequible, con fundamento exclusivo en los cargos aquí analizados.
Ahora bien, en este asunto está acreditado que los demandados eran agentes estatales para la fecha de los hechos. En efecto, se probó que la señora Jackelin Niño Chacón era directora de Mejoramiento de Barrios del 7 de julio de 2008 al 1 de octubre de 2015, de conformidad con la certificación expedida por Talento Humano de la Caja de Vivienda Popular; y en tal condición designó el supervisor del contrato y el apoyo a la supervisión del contrato No. 438 del 4 de octubre de 2011.
El señor Bladimir Acosta Tobacia fue contratado por la Caja de Vivienda Popular en la modalidad de prestación de servicios del 13 de febrero de 2009 al 12 de enero de 2010, del 1 de febrero de 2010 al 9 de enero de 2011, del 1 de febrero de 2011 al 15 de abril de 2011, 31 de marzo de 2011 hasta el 20 de febrero de 2012 y del 2 de marzo de 2012 al 30 de abril de 2012.
Por su lado, el Jorge Alberto Moreno Aldana fue contratado por la Caja de Vivienda Popular en la modalidad de prestación de servicios para los periodos comprendidos entre el 21 de septiembre de 2010 al 04 de febrero de 2011, del 17 de febrero de 2011 al 1 de mayo de 2011, del 5 de mayo de 2011 al 30 de abril de 2012, del 27 de agosto de 2012 al 11 de noviembre de 2011.
Según la parte demandante, estas personas omitieron el cumplimiento de sus funciones u obligaciones contractuales, pues no efectuaron el pago debido al contratista Consorcio Aser 2011 CVP, dentro de la ejecución del Contrato 438 de 2011, ni en su etapa de liquidación, tampoco gestionaron su adición para efectuar el reconocimiento de los valores adeudados, hecho generó la conciliación en la cual se reconocieron los intereses de mora en favor del Consorcio Aser 2011 CVP, que aquí se pretenden repetir.
De otra parte, la Sala itera que además de acreditar la condición de agentes de los accionados en el expediente de la referencia, la parte actora debió demostrar la ocurrencia de algunas de las causales dolo o culpa grave, conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, para que operara la presunción deprecada, pues el acuerdo conciliatorio no es demostrativo de dicha conducta.
En ese sentido corresponde a la demandante en sede de repetición demostrar los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo, por tratarse de un juicio de responsabilidad independiente al acuerdo conciliatorio al que llegó la Caja de Vivienda Popular con Consorcio Aser 2011 CVP, donde la conducta del agente estatal debe quedar plenamente establecida.
En relación a los hechos que generaron el acuerdo conciliatorio y la supuesta conducta gravemente culposa de los demandados, se destacan la siguiente situación fáctica acreditada: - El 4 de octubre de 2011, la Caja de Vivienda Popular y el Consorcio Aser 2011 CVP celebraron el Contrato No. 438, cuyo objeto es la ejecución de los estudios técnicos y diseños de 4 parques en la Localidad de Bosa: San Bernandino, San Pablo, Islandia II Sector, Gran Colombia. - Durante la ejecución de ese contrato, se pactaron suspensiones y prórrogas porque de los estudios de los parques de Carbonell y la Amistad eran inviables.
En ese contexto el contratista Consorcio Aser 2011 CVP realizó algunas intervenciones en esos parques y solicitó a la Caja de Vivienda Popular el reconocimiento del pago de tales intervenciones. - Durante la ejecución del contrato, la Caja de Vivienda Popular encontró que tales intervenciones se realizaron y que sí correspondía pagar al contratista su valor, pero se desconocía el valor de los productos entregados ya que no estaban claros y su valor no contaba con soporte; aunque tales soportes fueron solicitados al contratista por la supervisión del contrato.
Por esa razón no fue posible tramitar su adición oportunamente, además porque para ese momento faltaba un día para el vencimiento del plazo de ejecución del contrato. - Desde el 2 de julio de 2014, la Caja de Vivienda Popular citó en varias oportunidades al contratista para la suscripción del acta de liquidación, pero esas citaciones no fueron atendidas. - El 4 de agosto de 2016, el Consorcio Aser 2011 CVP presentó solicitud de conciliación, convocando a la Caja de Vivienda Popular mediante oficio 2016ER15285, por $42.068.017. - El 28 de agosto de 2014, se suscribió la liquidación del contrato en la que el contratista dejó la salvedad por mayor permanencia en obra y liquidación adicional de estudios se realizó por $42.068.17. - Las partes llegaron a aun acuerdo conciliatorio, que quedó plasmado en acta de conciliación del 31 de octubre de 2016 ante la Procuraduría 194 para Asuntos Administrativos, en la que se pactó el pago de $21.020.679 por la ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, transito, urbanismo y labor social; más los intereses moratorios de $2.341.564. - El Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Tercera aprobó el acuerdo conciliatorio mediante auto del 29 de junio de 2017, dentro del radicado No. 110013343064-2016-00640-00, así: “PRIMERO: APROBAR el acuerdo conciliatorio extrajudicial con radicación No 292681 de/ 09 de agosto de 2016 celebrado ante la Procuraduría Ciento Noventa y Cuatro (194) Judicial para Asuntos Administrativos de Bogotá, el día 31 de octubre de 2016 entre el convocante CONSORCIO ASER 2011 CVP. y la sociedad CAJA DE VIVIENDA POPULAR, en los términos y condiciones allí acordadas, por una cuantía de VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($21.020.679), por valor de ejecución adicional al contrato NO 438 de 2011 y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($2.341.564) por intereses moratorios, por concepto del desequilibrio económico generado con ocasión de la mayor permanencia durante la ejecución del contrato y el desarrollo de nuevos productos pactados.
Sumas que serán canceladas de conformidad al artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.” - El 18 de junio de 2018, el Comité de Conciliación de la Caja de Vivienda Popular analizó la recomendación de presentar la acción de repetición de este asunto, tal como consta en el Acta No. 214-2018, en la que se decidió iniciar acción de repetición, solamente por los intereses pagados y que fueron pactados en la conciliación a la que llegaron con el Consorcio Aser.
(fls. 53-61). Dado que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento de una suma producto de un acuerdo conciliatorio, conforme al artículo 2º de la Ley 678 de 2001, se estudiará la conducta de cada uno de los demandados en la ejecución del contrato 438 de 2011, que supuestamente desconocieron sus obligaciones de pagar al Consorcio Aser 2011 CVP los valores a que tenía derecho por de mayor permanencia, y que finalmente le fueron reconocidos a través de la conciliación en la que se pactó pagar los intereses moratorios por valor de $2.341.564.oo, que se causaron sobre las sumas que finalmente le fueron pagadas.
Pues bien, se tiene demostrado que la señora Jackelin Niño Chacón se desempeñó como directora técnica del Mejoramiento de Barrios la Caja de Vivienda Popular desde el 7 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2015 (fl. 48-50 c1). Entre sus se encontraban: 6. Adelantar la supervisión técnica en la ejecución de las obras exigidas en los actos de reconocimientos de derechos en cada caso.
( ) 14. Coordinar la supervisión técnica en la ejecución de las obras exigidas en los actos de reconocimientos de derechos en cada caso. En ejercicio de sus funciones designó al señor Bladimir Acosta Tobacia la supervisión del Contrato de Consultoría No. 438 de 2011 (fl. 36-37) y al señor Jorge Alberto Moreno Aldana como apoyo de supervisión de ese contrato.
La señora Jackelin Niño Chacón autorizó la suspensión del contrato y la aprobó la directora general el 11 de julio de 2021 (fl. 5 medio magnético prueba 5.). El 29 de noviembre de 2011, el Consorcio Aser 2011 CVP solicitó suspensión del contrato por 45 días porque era posible viabilizar el estudio ninguno de los parques objeto del contrato; y en esa fecha el señor Bladimir Acosta Tobacia, en representación de la demandante, y el consorcio firmaron el Acta de suspensión. El 12 de enero de 2012, el Consorcio solicitó la ampliación de la suspensión porque no se encontraban esclarecidas las inquietudes que dieron origen a la suspensión y señaló los gastos en que incurrió para adelantar los estudios de los parques no viabilizados.
El 13 de enero de 2012, la señora Jackelin Niño informó al contratista los códigos de los parques respecto de los cuales se debía adelantar el proceso de viabilización para el reinicio del contrato, por lo que el 13 de enero de 2012, se suscribió acta de reinició. El 20 de enero de 2012, la señora Jackelin Niño, en su calidad de directora de Mejoramiento de Barrios informó al contratista que los valores que se reconocerán serán producto de una adecuada concertación donde se atiendan a todas las variables presentadas en la ejecución. El 14 de febrero de 2012, el consorcio solicitó otra suspensión del contrato, porque no se cuenta con los certificados de viabilidad de 2 parques; frente a lo cual la señora Jackelin Niño junto con el director general José Andrés Ríos director (E) suscribieron la autorización de suspensión por 45 más. El 13 de abril de 2012, el consorcio solicitó la adición y prórroga para el levantamiento topográfico de los 2 parques nuevos por 54 días, modificación que se suscribió el 25 de abril de 2012, por parte de otra funcionaria.
El 20 de junio de 2012, el Consorcio solicitó otra suspensión del contrato hasta tener respuesta de viabilidad de los estudios de los parques de Carbonell y la Amistad; frente a lo cual el 29 de junio de 2012 se firmó el acta de suspensión del contrato; en esta oportunidad esa modificación fue suscrita por la señora Brenda Madriñan Narváez, directora de Gestión Corporativa de la Entidad, y el señor Bladimir Soto Ramírez y el Consorcio.
Posteriormente, el 16 de octubre de 2012, el demandado señor Jorge Alberto Aldana, apoyo a la supervisión del contrato, informó al Consorcio que se requiere el reajuste el valor adicional solicitado de 2 parques, ya que lo solicitado no coincide con la operación matemática frente a la dedicación, como las demás actividades. El 18 de octubre de 2012, el Consorcio solicitó adición del contrato por valor de $19.945.649; por lo que en esa misma fecha el demandado Jorge Alberto Aldana remitió la solicitud a la Dirección Jurídica para obtener concepto jurídico en relación con la viabilidad de la adición del contrato y si el sobre costo pudo ser tenido en cuenta en la liquidación del contrato.
El 19 de octubre de 2018, la Dirección Jurídica de la entidad demandada respondió al demandado señor Jorge Alberto Aldana, que le resta un día al contrato y por ello no es posible tramitar la adición, por lo que el mayor podría ser reconocido en la liquidación del mismo. En esa línea, el 19 de octubre de 2012, el demandado Jorge Alberto Aldana Supervisor del Contrato requirió al Consorcio para la firma de la adición del contrato; y el 23 de octubre informó al Consorcio que ese aprobó la adición al contrato por $19.945.649.oo El 17 de octubre de 2012, el contrato fue suspendido y se fijó fecha de reinició del 1 de noviembre de 2012, en esta oportunidad el acta fue suscrita por el supervisor del contrato Jorge Alberto Moreno Aldana y el Consorcio.
El 13 de febrero de 2013, se suscribió el acta de comité de seguimiento al trámite de liquidación, en donde ya no actuó ninguno de los demandados sino el señor Julio Alberto Cendales como supervisor del contrato y la señora María Mercedes Pinilla. El 27 de febrero de 2013, la directora de Mejoramiento de Barrios (E) reiteró que no se había radicado la totalidad de 26 los productos del contrato, aunque los diferentes supervisores del contrato los han solicitado, además falta los presupuestos y render para la realización del pago.
En el mes de abril de 2012, la entidad recibió los soportes de las actividades ejecutadas con ocasión al corte de avance No. 2 del contrato, y luego de revisar el informe de liquidación del contrato Consorcio Aser cumple a cabalidad los requisitos para el pago No. 3 y aporta acta de reunión del 12 de septiembre de 2013 (cd. Fl. 211prueba 24).
Fue el 25 de septiembre de 2013, que la demandada Jackelin Niño Chacón delegó al señor Jorge Moreno, también demandado, como apoyo a la supervisión del contrato 438 de 2011. Desde el 2 de julio de 2014, la entidad citó en varias oportunidades al Consorcio para suscripción de acta de liquidación, citaciones que fueron incumplidas por el Consorcio Aser 2011 CVP.
El 4 de agosto de 2016, el Consorcio Aser convocó a la Caja de Vivienda Popular a una conciliación por $42.068.017; frente a lo que el 4 de agosto de 2014, la Directora de Mejoramiento de Barrios Jackelin Niño Chacón negó la reclamación porque la mayor permanencia carece de argumentos y los soportes necesarios. El 28 de agosto de 2014, se suscribió el acta de liquidación del contrato del 28 de agosto de 2014, en la que el contratista dejó la salvedades por mayor permanencia en obra y liquidación adicional de estudios se realizó por $42.068.17.oo, que fueron rechazados por la demandante porque i) las suspensiones y prorrogas no generan mayor permanencia de obra ya que el contrato y pagos se pactaron por los productos realizados por la consultoría y no por los tiempos de ejecución; ii) y en cuanto a los estudios y diseños adicionales de dos parques porque el numeral 3.5. forma de pago establece el valor de los Estudios y diseños como valor global fijo.
Del material probatorio aportado se concluye que, la parte actora para demostrar la conducta reprochada a los demandados se limitó a aportar los documentos relativos a la ejecución de contrato, sus suspensiones y prórrogas, siendo dichas pruebas insuficientes para endilgar responsabilidad a los demandados, pues de ellas no se desprende un comportamiento ajeno a las finalidades del Estado.
En efecto, de los hechos probados no se advierte que los demandados hayan incurrido en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, conforme al numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, toda vez que no se acreditó que no efectuar el pago debido al contratista Consorcio Aser 2011 CVP dentro de la ejecución contractual, ni en su etapa de liquidación, reconocimiento que finalmente se efectuó extrajudicialmente, obedeciera a su negligencia ni a un fin alejado del ordenamiento jurídico.
En efecto, en ese sentido se destaca que el Comité de Conciliación de la Caja de Vivienda Popular analizó la procedencia de presentar la acción de repetición en contra de los demandados, de manera que en el Acta No. 214-2018 se consideró: IV. Análisis del caso. 1. Motivo central de la condena El motivo del estudio de la posibilidad de repetir contra los funcionarios respectivos se resume en que en la conciliación extrajudicial celebrada ante la Procuraduría 194 Judicial I para la Conciliación Administrativa, aprobada por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá se reconoció a favor del Convocante las sumas de $21.020.679 por la ejecución de los estudios y diseños de dos parques, y $2.341.564 por concepto de intereses.
El reconocimiento de los $21.020.679 se dio en virtud del anexo técnico del contrato que previó la posibilidad de reemplazar hasta el 50% de los proyectos sobre los cuales se iba a hacer el estudio por parte del Consorcio ASER, los cuales debían ser liquidados y pagados por parte de la Caja de vivienda Popular (Numeral 14 del punto 3.7 Obligaciones Especiales del contratista, así como en la Cartilla de Mobiliario Urbano) Ahora bien, los $2.341.564 se refirieron a los intereses moratorios por la demora en el pago de los $21.020.673, los cuales fueron tasados por el área respectiva.
(…) 5. Análisis de la conducta de los funcionarios examinados, frente a los requisitos del Consejo de Estado - Existencia Condena Judicial Se tiene que el reconocimiento del pago por $21.020.679 más los intereses por $2.341.564 se debe a los valores "por la ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, tránsito, urbanismo y labor social".
Al analizar el caso se observa que el pago corresponde a unas sumas que debían reconocerse al contratista por disposición contractual pero que no fueron pagadas a la terminación del plazo del contrato ni a la liquidación de este. Dicho cambio de los parques se materializó con base en la facultad de la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR contemplada en el anexo técnico del contrato, en el que al regular las obligaciones especiales dispuso: "6.
La CAJA podrá remplazar hasta el 50% de los proyectos para estudios y diseños, siempre y cuando los nuevos proyectos mantengan el tipo de obra, estén ubicados en la misma localidad y el área no sea superior, al área del proyecto a remplazar." Al respecto, se debe analizar el numeral 14 del punto 3.7 OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA, el cual reguló la eventual situación presentada sobre el cambio de los dos parques de la siguiente manera: "14.
Si a partir del estudio previo uno o más proyectos del estudio adelantado no cuentan con viabilidad para ser diseñados y construidos; el Consultor entregará a la CAJA un informe por cada proyecto que se encuentre en esta circunstancia, y deberá sustentar con estudioso documentos las razones por las cuales no es viable el proyecto, y adicionalmente discriminará el personal mínimo requerido que fue necesario para el estudio o trámite documental de cada proyecto (profesionales y tiempo de dedicación);
LA CAJA procederá a liquidar y pagar el valor de los estudios de los que fuera objeto el o los proyectos, que se encuentren en esta circunstancia." Esta circunstancia también fue contemplada en la Cartilla de Mobiliario Urbano de la SDP, disposición que aplicaba al contrato, en la que se consagró: "13. Si a partir del estudio adelantado uno o más proyectos no cuentan con viabilidad para ser diseñados y construidos; el Consultor entregara a la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR un informe por cada proyecto que se encuentre en esta circunstancia, y deberá sustentar con estudios o documentos las razones por las cuales no es viable el proyecto, y adicionalmente discriminará el personal mínimo requerido que fue necesario para el estudio o trámite documental de cada proyecto (profesionales y tiempo de dedicación);
LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR procederá a liquidar y pagar el valor de los estudios de los que fuera objeto el o los proyectos, que se encuentren en esta circunstancia Bajo ese entendido, se considera que no habría lugar a repetir frente al reconocimiento de este rubro, toda vez que el reconocimiento del mismo se dio con ocasión a una situación prevista en el contrato (anexo técnico y la cartilla de mobiliario urbano), de aquí que no existió dolo ni culpa grave de alguno de los funcionarios que pudo haber intervenido en el cambio de los parques.
Situación diferente, es el reconocimiento de los intereses respecto de la suma debida, por cuanto estos valores se generaron por la demora en el pago de las sumas adeudas, conducta que será analizada con posterioridad en este documento. Por esta razón se considera que la eventual repetición debería adelantarse respecto del reconocimiento en sede de conciliación extrajudicial de los intereses sobre la suma realmente debida, los cuales no se hubiesen causado de haber sido pagados en su momento.
(…) Antes de la terminación del contrato El primer momento a analizar es cuando se dejó de reconocer los valores adicionales antes de la fecha de terminación del contrato, es decir el 19 de octubre de 2012, pues aunque hubiesen presentado la solicitud de adición del contrato el día anterior, las labores adicionales por cambio de los parques ya habían sido autorizadas, ejecutadas y recibidas a satisfacción con anterioridad, de aquí que no sea excusa el que se haya presentado la solicitud de adición un día antes de la terminación del mismo, pues el contrato aún estaba vigente, y en gracia de discusión al momento de autorizar los estudios respecto de los otros dos parques el Supervisor del contrato debió tramitar adición del contrato.
Bajo ese entendido, siendo que los valores adicionales por los parques que resultaron inviables debieron ser reconocidos bien sea en la adición solicitada por el contratista, en el término de ejecución mismo del contrato, o por el reconocimiento que debió hacer la misma CAJA en virtud de las estipulaciones que hacían parte del Contrato, se considera que en el caso puesto a consideración se podría repetir contra el supervisor del contrato, el señor BLADIMIR ACOSTA TOBACIA, contratista de la Entidad, quien en cumplimiento de sus funciones pudo certificar que el Contratista había incurrido en mayores gastos para su respectivo pago.
Etapa de liquidación Como segundo momento a tener en cuenta, consideramos que debe revisarse lo acontecido en sede de liquidación del Contrato 438 de 2011, pues en esta etapa también era posible haber reconocido los mayores valores al contratista. En esta etapa, partiendo de la revisión del cumplimiento de las obligaciones del contrato, puede presentarse que las partes por las diferentes circunstancias de la ejecución del contrato consideren que no se han cumplido a cabalidad las obligaciones, toda vez que puede que se encuentren pendientes pagos o labores que impiden que se dé un paz y salvo al respecto.
Como se observa de los documentos remitidos por la Entidad, en la liquidación del contrato 438 de 2011, las partes debieron tratar el asunto del pago por las labores adicionales adelantadas por el contratista, que, ante la negativa de la entidad de reconocer dichos valores, el contratista debió dejar plasmado en el acta de liquidación bilateral las salvedades correspondientes.
Al revisar el acta de liquidación, en cuanto se hace referencia a la salvedad del contratista por la ejecución adicional de dos parques se observa que la Entidad afirma que no es procedente el reconocimiento del mayor valor por cuanto la solicitud de adición se presentó un día antes del vencimiento del término de ejecución del contrato, respuesta que a todas luces resulta insuficiente por cuanto como se explicó con anterioridad la solicitud del contratista se dio dentro de la vigencia del contrato y por lo tanto la Administración de considerar que necesitaba tiempo para estudiar la adición, debió prorrogar el contrato por el término que considerare prudente y no lo hizo, sino que se escudó en la premura de la terminación del contrato para denegar el pago de las labores adicionales, lo cual debía ser reconocido al contratista, según las disposiciones mismas del contrato.
Bajo ese entendido, siendo que en la liquidación se hacia el corte de cuentas del contrato, en ella se pudo haber reconocido el pago de tener el dinero, o bien tramitando lo respectivo para destinar el mismo, de aquí que también se considere que de adelantarse una eventual acción de repetición, esta debería adelantarse también frente al Supervisor del contrato para la época es decir el señor JORGE ALBERTO MORENO ALDANA y frente a la Directora de Mejoramiento de Barrios de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, la señora JACKELIN NIÑO CHACON quienes firmaron el acta de liquidación respectiva.
(…) -La culpa grave o el dolo de la conducta del demandado (…) Respecto del señor BLADIMIR ACOSTA, primer Supervisor del contrato, se observa que este pudo no haber actuado con dolo ya que en principio nunca afirmó que no le asistia derecho a Contratista por los mayores valores, sino que por el contrario buscando el cumplimiento del contrato dispuso de lo necesario para reemplazar los parques inviables, sin embargo se desconocen las razones por las cuales aun habiendo tramitado el reemplazo de los parques no hubiese tramitado la adición del contrato, de lo cual no es posible calificar como dolosa su conducta.
Al revisar el expediente administrativo, para verificar la conducta asumida por el señor ACOSTA se observó que si bien se puso de presente la no viabilidad de 4 parques, de los cuales sólo 2 fueron considerados inviables por la Supervisión, se observan comunicaciones del Contratista en el cual ponen de presente el cambio de los parques y se solicita el pago de las labores realizadas frente a los dos parques excluidos; como por ejemplo la comunicación del 13 de enero de 2012 con radicado 2012ER701, en el cual el Contratista indicó: (…).
Sin embargo, siendo inexplicable que no se hubiese tramitado la adición a motu propio o bien en la oportunidad que la solicitó el Contratista, de conformidad con las comunicaciones de que se estaba verificando para su pago, si podría observarse una omisión en sus funciones como Supervisor, conducta que podría calificarse como a título de culpa grave.
Respecto del señor Jorge Alberto Moreno Aldana, como Supervisor para la época de la liquidación del contrato, y a la Señora Jackelin Niño Chacón como Directora de Mejoramiento de Barrios, quienes firmaron la liquidación del contrato, se observa que tampoco hay prueba de la que pueda denotarse una conducta dolosa por parte de los funcionarios.
Por su parte Jorge Alberto Moreno Aldana, se observa que fue quien reviso el asunto del pago de avance número 3, dio vía libre para la liquidación, sin embargo, a pesar de hacer referencia al cambio de parques no hizo referencia a los efectos económicos de dicha modificación. Así como hizo caso omiso a las manifestaciones del Consorcio en reunión de supervisión, quien, ante la liquidación del contrato, le indicó que iba a dejar las salvedades respectivas al pago de los valores a reconocer por el cambio de los dos parques.
Ahora bien, Jackelin Niño Chacón, como Directora de Mejoramiento de Barrios, dentro del trámite de la liquidación dio respuesta a las reclamaciones del Consorcio ASER indicando que no era posible acceder a la adición del contrato por el cambio de los parques porque esta fue solicitada en octubre de 2012 y el contrato finalizaba el 19 de octubre de 2012, lo cual no resulta excusa valida, toda vez que se observa en el expediente que el Contratista desde el mismo momento en que debió cambiarse los dos parques (primer mes de ejecución del contrato) solicitó el reconocimiento de dichos valores, presentando los soportes de la labor realizada, frente a los cuales siempre se le indico durante los meses subsiguientes que se estaba realizando el respectivo estudio, pero sólo hasta la liquidación, la Directora del Área sostiene que no puede hacer la adición solicitada por la premura del tiempo.
Empero, siendo que la liquidación era la última oportunidad para reconocer los mayores valores y que en el acta de liquidación los funcionarios argumentan que no acceden a la salvedad porque la adición no pudo tramitarse en su momento, se consideraría que si habría lugar a calificar dicha conducta a título de culpa grave toda vez que omitieron una función propia de sus cargos, de manera inexcusable.
VI. Deliberación del Comité El Director Jurídico otorga la palabra a la Dra. María Gabriela Posada Forero, abogada de la firma externa Estudios Asesorías S.A.S, a fin de contextualizar el caso que nos ocupa y socialice la postura y recomendación frente al análisis de la acción de repetición objeto de estudio. Así las cosas, la Dra. Posada, indica que estamos frente al análisis de iniciar o no una acción de repetición con fundamento en los siguientes antecedentes: El Comité de Conciliación de la CVP en sesiones del 07 y 20 de octubre de 2016 aprobó presentar fórmula de arreglo en el caso del Consorcio Aser, quien convocó a la CVP en sede de Conciliación extrajudicial para el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato, pago de labores adicionales y pago de intereses moratorios en virtud de la ejecución del Contrato 438 de 2011, la cuales no fueron pagadas a la terminación del plazo de este, ni a su liquidación. (…) Finalmente y teniendo en cuenta lo anteriormente descrito los miembros del Comité de Conciliación manifiestan que se encuentra de acuerdo con la recomendación de la firma externa de iniciar la acción de repetición en contra de los exfuncionarios Bladimir Acosta Tobacia, Jorge Alberto Moreno Aldana y Jackelin Niño Chacón respecto de los intereses reconocidos al contratista por el no pago en su oportunidad de las sumas adeudadas en el marco de la ejecución del contrato 438 de 2011 suscrito entre la Caja de la Vivienda Popular y el Consorcio Aser.
VII. Decisión del Comité. Una vez realizado el anterior análisis, los integrantes del Comité de Conciliación de la Caja de la Vivienda Popular, deciden por unanimidad acoger la recomendación de la apoderada dentro del presente caso y en consecuencia aprueban iniciar la correspondiente acción de repetición en el presente caso (negrilla fuera del texto).
En suma, el Comité de Conciliación de la Caja de Vivienda Popular resolvió que era procedente iniciar acción de repetición, como consecuencia de las sumas reconocidas y pagadas al Consorcio Aser 2011-CVP, pero únicamente por el valor de los intereses reconocidos al contratista por el no pago oportuno de las sumas adeudadas en el marco de la ejecución del contrato 438 de 2011, que ascienden a la suma de $2.341.564.oo.
Es decir, el Comité de Conciliación encontró que no era procedente la acción de repetición en lo relativo al reconocimiento de los $21.341.564 por concepto de valores de ejecución adicional de 2 parques, trabajo de topografía, transito, urbanismo y labor social, puesto que tal pago se realizó en el marco de las obligaciones contractuales, e incluso destacó que los supervisores realizaron actividades tendientes al cumplimiento del contrato, tales como disponer de lo necesario para reemplazar los parques inviables, suspender el contrato y prorrogarlo, entre otras.
En esa línea, la Sala encuentra que la señora Jackelin Niño Chacón se desempeñó como directora técnica del Mejoramiento de Barrios la Caja de Vivienda Popular desde el 7 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2015 (fl. 48-50 c1). Entre sus se encontraban: 6. Adelantar la supervisión técnica en la ejecución de las obras exigidas en los actos de reconocimientos de derechos en cada caso.
( ) 14. Coordinar la supervisión técnica en la ejecución de las obras exigidas en los actos de reconocimientos de derechos en cada caso. La Caja de Vivienda Popular aseguró que la Dra. Niño suscribió el acta de liquidación del contrato, y dejó de reconocer las sumas adeudadas al Contratista en virtud de las estipulaciones contractuales, en la debida oportunidad.
De otro lado, el señor Bladimir Acosta Tobacia, ejerció el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 5 de la planta de empleos temporales hasta el 30 de junio de 2016. En ejercicio de su cargo le fue designada la supervisión del Contrato 438 de 2011 (24 de octubre de 2011), dentro de lo cual tenía las funciones de: 2. Conceptuar sobre las solicitudes presentadas por el contratista y someter a consideración de la Directora General, cualquier solicitud y/o recomendación de modificación, prórroga o adición del contrato, remitiendo a la Dirección Jurídica la solicitud debidamente por ella.
( ) 5. Liquidar el contrato, acta que debo suscribir dentro de los cuatro (04) meses siguientes a la finalización del mismo o al cumplimiento del objeto, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. La demandante aseguró que a este demandado le fue asignada la supervisión del contrato 438 de 2011 y que omitió el cumplimiento de estas funciones; y particularmente porque suscribió el acta de liquidación del contrato sin reconocer las sumas debidas al contratista.
Finalmente, el señor Jorge Alberto Moreno Aldana, que desempeñó el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 05 en la planta de empleos temporales, ejerció entre otras la siguiente función: Las demás que le sean asignadas por su jefe inmediato y que estén acordes con la naturaleza del cargo y el área de desempeño. Es por ello que en virtud de la delegación que le hiciese su superior el 25 de septiembre de 2013, se le atribuyó la función de: 2.
Conceptuar sobre las solicitudes presentadas por el contratista. ( ) 4. Liquidar el contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. La Caja de Vivienda Popular indicó que en cumplimiento de sus funciones de apoyo a la supervisión debió realizar la liquidación y conceptuar acerca de las salvedades al acta de liquidación entre las cuales se encontraba la reclamación por las labores desarrolladas frente a los dos parques inicialmente estudiados, las cuales debieron ser reconocidas desde ese entonces, pero no ocurrió. Pues bien, se insiste que tales afirmaciones del Comité de Conciliación de la entidad demandante, así como de los argumentos de su demanda, no son suficientes para concluir que los demandados hayan incurrido en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
Por un lado se encuentra que, mediante comunicación con radicado 2012EE972 del 20 de enero de 2012, la señora Jackelin Niño Directora de Mejoramiento de Barrios informó al contratista que los valores que se reconocerán por la ejecución del contrato serán producto de una adecuada concertación donde se atiendan a todas las variables presentadas en la ejecución, de manera que lo que se advierte es que desde ese momento se solicitó al contratista presentar una adecuada presentación de tales productos para su respectivo análisis, lo cual no había ocurrido hasta entonces.
También se acreditó que, la Caja de Vivienda Popular a través de la supervisión del contrato 438 de 2011, es decir, los señores Bladimir Acosta Tobacia, Jorge Alberto Moreno Aldana y de la señora Jackelin Niño Chacón, requirió al Consorcio Aser 2011 CVP en varias oportunidades para que entregara los presupuestos y productos para proceder a los pagos correspondientes, puesto que durante la ejecución de ese negocio jurídico y a pesar de las reclamaciones del consorcio contratista, este no ofreció claridad en cuanto a la suma pretendida por mayor permanencia, tampoco aportó soportes de tales valores.
Además, desde el 2 de julio de 2014, los supervisores demandados citaron en varias oportunidades al contratista para la suscripción del acta de liquidación, pero esas citaciones no fueron atendidas oportunamente, por lo que los intereses de mora reconocidos al consorcio, incluso se causaron como consecuencia de la conducta del Consorcio ASER 2011 CVP concretada en la tardanza en su deber contractual de entregar los soportes de las sumas reclamadas por mayor permanencia así como para suscribir el acta de liquidación del contrato, pues incumplió varias citaciones que los demandados le realización para tales efectos.
Esta es la conclusión del análisis de la documental aportada, que resulta coherente con las declaraciones de los demandantes. En efecto, El señor Bladimir Acosta Tobacia, en su declaración afirmó: Sírvase informar las razones para reemplazar los parques que se determinaron inviables en el contrato de consultorio 438- 2011-013. Rta. Había ocupación de los predios, había una dificultad para la intervención, de modo tal que se tenía que tomar tiempos por fuera de los plazos del contrato.
Era posible el diseño, pero se salía de los tiempos del contrato, había dificultad de delimitar los predios. Razón por la que no era viable continuar con ese diseño. En razón a esas circunstancias qué decisión se tomó. Rta. Como el pliego permitía el reemplazo hasta del 50% de los proyectos se hizo la solicitud a la Alcaldía de Bosa para cambiar el sitio de intervención, se puso a disposición del contratista y este accedió al cambio.
Hay una comunicación y una vez se analizaron las condiciones. Durante ese momento yo era apoyo al supervisor del contrato 438-2011 con la CONSORCIO ASER. Yo inicié con la supervisión en octubre 2011 y terminé en febrero de 2012 porque se terminó mi contrato. Luego el 15/05/2012 inició un nuevo contrato y fui designado como apoyo a la supervisión, con un documento de Mejoramiento de Barrios, un memorando.
¿Sírvase informar si durante ese apoyo a la supervisión CONSORCIO ASER hizo algún reclamo? Durante el tiempo que actué recibí una solicitud por reconocimiento que no procedió, pero nada que ver con intereses moratorios. El contratista pasó una cuenta de cobro, en donde decía que los cuatro parques que estaban dentro del objeto del contrato no era viable y por esa razón cobraba $48.000.000, la respuesta que se le dio en el momento era que dos de los cuatro parques eran viables, segunda era necesario que se aplicará la norma de la modificación del 50% de los parques del contrato y se le dijo que el valor a cobrar debía ser conciliado con la entidad.
Además, que debía demostrar cuales era los valores por reconocer según lo expresado en el pliego de peticiones. La cuenta de cobro la pasaron a principios de febrero y nosotros respondimos mediados de febrero. Usted solo dio respuesta a una solicitud. Rta. Hubo una solicitud en mayo de 2012, pero no hemos podido encontrar esa respuesta. Esa nueva reclamación era por la misma cuantía y por el mismo valor que nos manifestó. Rta.
Era menor, pero igualmente no adjuntaba los elementos probatorios para decir que ese era el valor que se debían cancelar por hacer unos estudios. Este señor inicialmente hizo unos estudios que no podían cobrarse en un orden del 50% del contrato inicialmente y luego el 33% por hacer la mitad de los estudios, tampoco decía qué cantidad de gente utilizó, qué tiempo, de tal manera que estaba orientada la respuesta a que no se podía pagar sin soportes.
¿El pago al contratista era contra productos determinados? Rta. Había un cronograma y contra entrega de actividades, previa aprobación, tenía pago. ¿Al contratista le fueron pagados los 4 parques contratados? Rta. Digamos que el reconocimiento de primera mano, se le realizaron los parques que hizo de manera completa, esto es que, en la visión del supervisor del momento, se habían entregado los estudios de terreno, condiciones técnicas y topográficas y la propuesta arquitectónica, materializada en planos arquitectónicos, con cortes, fachadas, además de informes sociales, tránsito, geotecnia, que permiten luego hacer los parques.
Luego de un año de solicitudes de arreglos, ajustes y observaciones se llegó a la entrega en consultoría estudios y diseños: van desde la identificación de la ubicación del sitio, su área, su normativa, su propiedad, los usuarios que utilizan el área, los vehículos que pasan de manera adyacente al parque, de las condiciones de geotecnia del terreno, que posteriormente van a incidir en el diseño y construcción. Luego iba un tema de diseño a partir de los estudios.
De los parques inviables el consultor entregó el estudio de tránsito, el estudio social, el análisis legal y de área, esto es el 10% de las actividades que se debían ejecutar, era la primera parte del contrato. No era posible reconocer unos valores sin el soporte probatorio suficiente. El señor contratista realizó el cobro de varias maneras lo que demuestra que no tenía claro qué debería cobrar y cómo lo debería cobrar.
Como supervisión se cuidaban los recursos de la entidad al pagar lo que tuviera soportes. Las respuestas que se daban en su momento dentro del grupo de Mejoramiento de Barrios había un abogado y también pasaba por la dirección para que tuviera salida como respuesta. El contrato tuvo varios directores. Esos documentos eran firmados por la Dirección de Mejoramientos de Barrios: Jackelin Niño, William Molano, otra arquitecta quien liquida el contrato.
No participó en la conciliación o en la propuesta para el mismo por la entidad. La apoderada de la accionante preguntó ¿qué consecuencias tenía el cambio de los parques? En el pliego se decía que se tenía que reconocer un pago siempre y cuando se dieran los elementos entregados a satisfacción y se demostrará quiénes habían participado y en qué tiempo.
Los requisitos para el pago estaban asociados a la entrega de un producto, los comprobantes, los elementos probatorios que le permitieran a un supervisor establecer un valor y la validez de hacer el pago (negrilla fuera del texto). ii) El señor Jorge Alberto Moreno Aldana, manifestó: Yo tuve durante esa época apoyo a la supervisión fue designado mediante un oficio de designación, por parte de la supervisora Jackelin Niño Chacón. Yo verificaba la entrega de productos y el ejercicio del contrato.
Mientras fui apoyo a supervisión recibí una solicitud sobre reclamación a desequilibrio económico, no sobre intereses. Todas las solicitudes fueron atendidas no solamente por mi parte, sino por la Supervisora y por el apoyo Jurídico que había. Esas respuestas fueron remitidas al área jurídica de la entidad, ya que por Directriz de la directora de Mejoramiento de Barrios se remitieron con copia a la Dirección Jurídica (…) Existieron varias reclamaciones, que yo recuerdo cuatro valores de 50 millones, pasó a 40, luego a 30, dijo que tenía mayor permanencia de obra, otras por prorrogas, la última para la liquidación, y una en la liquidación misma.
El documento se remitió a la oficina jurídica, el apoyo jurídico de la dirección fue quien lo revisó y se remitió para el archivo que lo manejaba la jurídica. No se probó ningún perjuicio, hubo una última reclamación en que se dio respuesta al contratista para decirle cuáles eran argumentos técnicos y jurídicos para no hacer pago alguno (…) No sé por qué no se adicionó el contrato, se dio conocimiento, pero no había reconocimiento final que pidió el contratista porque no existían razones técnicas o jurídicas para pagarle.
Eran a precio global fijo las actividades. El pidió el pago de unos estudios de parques, el pliego preveía que se presentaran esos cambios. No hacia el cobro de eso, sino en una presunta mayores permanencias de obras (negrilla fuera del texto). Por su lado, la señora Jackeline Niño Chacón, declaró: Respecto al Contrato 438-2011-013 que labores ejecutadas.
Fui la supervisora. (…) Se recibieron solicitudes del contratista por reclamaciones por desequilibrio económico, pero no por intereses. Se le pidió en todas que era necesario soportarlas y precisar las razones de las reclamaciones (…) En general las reclamaciones del contratista tuvieron origen en el objeto, que decía que existían 4 estudios y diseños de parques.
Se estableció un cambio hasta el 50%, cambio si se determinaba su no posible ejecución o tramite. De existir esta razón de algunos, se podía hacer siempre que el contratista solicitará y probará las razones por las que no se habían hecho los estudios y diseños y si había erogaciones el contratista debía soportarlo con los anexos del pliego (…) Las 4 reclamaciones del contratista nunca fueron precisas.
El variaba en los valores. El equipo de supervisión se le pidió que fuera preciso incluso en la ecuación matemática para el pago, de modo que el supervisor no podía establecer el valor del mínimo alcance de ejecución realizado respecto a dos parques, ni se tuvieron anexos técnicos al efecto (…) Se le citó en varias oportunidades, él fue renuente a las citaciones.
Siempre la supervisión fue diligente en resolver los intereses de las partes, pero siempre hubo esa faltante técnica y probatoria para pagar, sin violar el interés público (…) Se tuvo el acompañamiento del Comité de contratación, dejando sentado en esta audiencia que todos los actos fueron comunicados a la Dirección Jurídica pues es por funciones quien realiza el control de las áreas técnicas.
De los dos parques había un informe de gestión social, un informe de tránsito y un topográfica, frente a los cuales nunca se hizo un análisis del tiempo de dedicación mínimo de los profesionales del contratista, si como las actividades realizadas y la ecuación matemática. Nunca hubo una evidencia porcentual que permitiera la caja ver cuál era el valor del cobro.
Hay evidencia de productos que fueron parciales. Valores no aprobados por la supervisión (negrilla fuera del texto). De ahí que, contrario a lo afirmado por la demandante, se encuentra que los señores Bladimir Acosta Tobacia, Jorge Alberto Moreno Aldana y de la señora Jackelin Niño Chacón, durante la ejecución del Contrato 438 de 2011, requirieron al Consorcio Aser 2011 CVP en varias oportunidades para que realizara y entregara los presupuestos y productos para proceder a los pagos correspondientes por mayor permanencia, pues su solicitud no tenía claridad en cuanto a los productos entregados ni contaban con los soportes de tales valores.
También elevaron consultas al área jurídica de la Caja de Vivienda Popular para resolver lo relativo a las solicitudes del contratista en cuanto a la suspensión y prórroga del contrato; así como para encontrar la fórmula adecuada para el reconocimiento del valor por concepto de mayor permanencia una vez el contratista Consorcio Aser 2011 CVP, una vez aclaró los productos entregados y soportó adecuadamente su valor.
Incluso, en la fase de liquidación del Contrato 438 de 2011, los demandados también elevaron consultas el área jurídica de la Caja de Vivienda Popular para la procedencia de la inclusión de esos conceptos en la liquidación de ese negocio jurídico; y citaron en varias oportunidades al contratista para la discusión y suscripción del acta de liquidación, citaciones que fueron desatendidas por el Consorcio Aser 2011 CVP.
Así las cosas, el argumento del recurrente según el cual se configuró la responsabilidad de los supervisores del contrato porque fueron quienes tomaron las decisiones en relación con en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del negocio jurídico, no son de recibo puesto que, para la procedencia de la repetición debe acreditarse que el acuerdo conciliatorio se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario, ex funcionario o de un agente del Estado, en este caso de los señores Bladimir Acosta Tobacia, Jorge Alberto Moreno Aldana y de la señora Jackelin Niño Chacón, lo cual se itera, no se acreditó; y se insiste que la sola existencia de ese acuerdo conciliatorio no genera automáticamente su responsabilidad patrimonial.
Lo mismo se predica frente a su argumento, según el cual los requerimientos efectuados por la supervisión del contrato a la Dirección Jurídica de la Caja de Vivienda Popular para proceder a las suspensiones y prórrogas del contrato y las múltiples citaciones al contratista para proceder a la discusión y liquidación del contrato, no los eximía de efectuar pagos, ni de adicionar contratos; tales argumentos no son de recibo puesto que, precisamente tales acciones por parte de los demandados denotan que realizaron gestiones tendientes a atender la reclamación del contratista en lo relativo al reconocimiento de los valores por mayor permanencia, lo cual se opone a una conducta gravemente culposa.
Incluso, así lo manifestó el Comité de Conciliación de la Caja de Vivienda Popular en el Acta No. 214-2018, en la que se consideró que “se observa que este pudo no haber actuado con dolo ya que en principio nunca afirmó que no le asistía derecho a Contratista por los mayores valores, sino que por el contrario buscando el cumplimiento del contrato dispuso de lo necesario para reemplazar los parques inviables, sin embargo se desconocen las razones por las cuales aun habiendo tramitado el reemplazo de los parques no hubiese tramitado la adición del contrato, de lo cual no es posible calificar como dolosa su conducta”.
(negrilla fuera del texto). Además, el demandante en su recurso adujo que el a quo no valoró la existencia y entrega a la Caja de la Vivienda Popular de los estudios ejecutados por el contratista respecto de los parques inviables; frente a lo cual la Sala encuentra que esos estudios sí se entregaron pero no cuando el Consorcio Aser 2011 CVP solicitó su reconocimiento, tampoco cuando fueron requeridos por los supervisores demandados, sino que el monto de tales servicios y productos se vinieron a concretar en fase de conciliación, de manera que su valor era incierto en la ejecución del contrato e incluso en etapa de su liquidación; por lo que solo vinieron a ser soportados y reconocidos en el acuerdo conciliatorio, lo que no supone automáticamente una conducta gravemente culposa de los señores Bladimir Acosta Tobacia, Jorge Alberto Moreno Aldana y de la señora Jackelin Niño Chacón. En este punto se destaca que, el oficio del 30 de octubre de 2012 con radicado 2012IE4474, por medio del cual se solicitó concepto jurídico a la Dirección Jurídica de la demandante para la adición del contrato faltando 1 día para el vencimiento de su vigencia, no fue suscrito por ninguno de los demandados, sino que lo hizo la señora María Victoria Alvarado Girón directora de Mejoramiento de Barrios (E), razón adicional para concluir que no le asiste responsabilidad a los demandados.
Por lo anterior, los supuestos fácticos de dolo o culpa grave con los que supuestamente actuaron los demandados no se demostraron y por ello no operó la presunción consignada en la Ley 678 de 2001 en su contra. Así, no se advierte que los demandados hayan incurrido en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, conforme al numeral 1º del artículo 6º de esa normativa.
Es que a efectos de presentar la demanda de repetición en los casos de presunción de dolo o culpa grave, la entidad demandante debe llevar al juez la certeza incontrovertible de la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, los razones que tuvieron los demandados para no reconocer oportunamente el pago por mayor permanencia del contratista, que debieron ser reconocidos en sede se conciliación, que fue el generador del pago efectuado por la Caja de Vivienda Popular, no corresponden a aquellos permitidos por la ley, la desviación de la realidad o el ocultamiento de los hechos que sirvieron de sustento a la decisión, entre otros supuestos, aspectos de la culpabilidad del agente estatal que no fueron desarrollados ni precisados en la demanda y menos fueron demostrados.
En conclusión, los supuestos fácticos de culpa grave con los que supuestamente actuaron los demandados, no se demostraron y por ello no operó la presunción consignada en la Ley 678 de 2001 en su contra, y se resalta que el acuerdo conciliatorio no puede tenerse como plena prueba de la conducta gravemente culposa supuestamente desplegada por ellos y no ata al juez de la repetición. 2.4.3.
Sobre la liquidación de costas y agencias en derecho Conforme al artículo 188 del CPACA que ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, que según el artículo 365 del CGP, aplican para la parte vencida en una actuación procesal. En el caso, se advierte que se trata de un asunto de interés público en cuanto busca recuperar dineros estatales y por ello no se condenará en costas a la parte demandante, aunado al hecho de que no se observa que, en el trámite de esta instancia procesal, se encuentren causadas y demostradas, expensas por ese concepto.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes, en los términos de los artículos 203 y 205 del CPACA, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, a los canales digitales registrados.
CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado Magistrado JC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.