1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Expediente: 73001-33-33-007-2014-00677-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía de Energía del Tolima Apoderada: Nancy Gloria Padilla Álvarez Demandado: Contraloría General de la República Apoderado: David Augusto Tejeiro Carrillo (pendiente reconocer personería) Tema: Fallo de responsabilidad fiscal ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.1, en adelante ENERTOLIMA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Contraloría General de la República, para que se acojan las súplicas que a continuación se precisan. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del fallo 007 del 26 de abril de 2013, dictado dentro del proceso de responsabilidad fiscal con radicación 2011IN7758/1038; asimismo, se declare la nulidad del auto 695 del 20 de septiembre de 2013, proferido dentro del mismo asunto, con el cual se desató desfavorablemente un recurso de reposición contra el fallo en comento.
Se declare que la compañía actora no está obligada a pagar la suma de $13.640.726, al no existir responsabilidad fiscal ni daño al patrimonio público y, en caso de que se hubiese realizado tal pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados, con su correspondiente indexación e intereses moratorios hasta el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso. 1.1.2.
Hechos 1 A través de apoderado judicial. 2 Mencionó que el 13 de octubre de 1992 el Municipio del Guamo celebró con ELECTROLIMA el Contrato 689, cuyo objeto era el suministro de la energía necesaria para el funcionamiento del alumbrado público de la zona urbana y rural y la prestación del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.
Indicó que el 13 de agosto de 2003 ELECTROLIMA cedió a ENERTOLIMA el referido contrato 689. Señaló que a inicios del año 2009 la firma DELTEC, contratada por ENERTOLIMA, realizó censo de iluminarias en el Municipio del Guamo y determinó que en el estadio se encontraban las luminarias con códigos 1G1J475018, 1G1J475019, 1GU475024, con una potencia total instalada de 4.000 vatios cada una.
Comentó que el 10 de agosto de 2009 el señor Germán Charry Alcalá, representante legal de la unión temporal ODEAL, le comunicó al alcalde municipal del Guamo, lo siguiente: “Tenemos conocimiento que el estadio de futbol tiene instalados cuatro reflectores de 1.000 vatios, metal halide y el inventario los relaciona tres veces aumentado en una sobre carga de 8.000 vatios la facturación sobre este escenario”.
Aseguró que en la auditoria gubernamental con enfoque integral adelantada entre el 1 de febrero de 2011 y el 8 de abril de igual año, por el grupo de vigilancia fiscal de la gerencia departamental Tolima, se estableció hallazgo administrativo con alcance fiscal, descrito así: “( ) El Municipio de El Guamo, durante la vigencia 2010, canceló a Enertolima de manera indebida la suma de $12.7 millones porque admitió que se le facturaran conforme al censo de luminarias realizado por Enertolima en el año 2009, en el cual se incluyó tres luminarias halógenas de 4000 vatios ubicadas en el estadio de futbol municipal cuando en realidad son de 1000 vatios, es decir existe una mayor carga cobrada de 9000 vatios por lo cual debió paga únicamente 4.2 millones y no 15,9 millones (…)”.
(sic). Sostuvo que el 10 de marzo de 2011 el secretario de planeación del Guamo junto con un administrativo del área de planeación municipal de la misma entidad y dos técnicos de ENERTOLIMA, realizaron visita a terreno y dejaron sentado en acta que en el Estadio Municipal del Guamo se encontraban 7 reflectores de MH de 1000 W. Explicó que la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Tolima, “inició proceso de responsabilidad fiscal con radicación 2011IN7758/1038, en virtud del hallazgo administrativo con alcance fiscal encontrado durante la auditoria gubernamental con enfoque integral adelantada entre el 1 de febrero y el 8 de abril del año 2011 por el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Tolima”.
(sic). Refirió que, de acuerdo a lo señalado en el auto de apertura del proceso 2011IN7758/1038, los hechos presuntamente irregulares consistieron en: “Pérdida de los recursos públicos del impuesto de alumbrado de Guamo, debido al exceso del cobro por parte de ENERTOLIMA S.A. ESP en el consumo y/o suministro de energía del alumbrado público del MUNICIPIO DE GUAMO, generado en el pago que hizo el Municipio del consumo de energía en el año 2010 de tres reflectores registrados con potencia de 4 kW cada uno ubicados en el estado municipal de Guamo, cuando la potencia existente individualmente de cada reflector era de 1 kW, situación que conllevó a disminuir los recursos del impuesto al descontarse un mayor valor o costo del consumo de energía eléctrica.” (sic).
Expresó que en la misma actuación se determinó un detrimento patrimonial de doce millones setecientos veinticuatro mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($12.724.558) y se señaló como responsables al señor Heber Núñez Aranda, Alcalde Municipal para la época, y a ENERTOLIMA S.A. E.S.P. 3 Contó que el 10 de marzo de 2012 el ingeniero Jorge Alejandro Posada rindió testimonio dentro del mentado proceso de responsabilidad 2011IN7758/1038, y manifestó, entre otras cosas, que: “Como explique anteriormente el censo contemplaba la existencia de tres puntos mástiles de iluminación cada uno con cuatro luminarias de mil vatios lo que conforma tres torres con cuatro mil vatios cada una, y esto fue lo que quedó plasmado”.
Refirió que el 6 de septiembre de 2012 la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Tolima, profirió el Auto No. 604, por medio del cual imputó responsabilidad fiscal a los investigados por la suma de $12.274.558, ordenó la notificación de tal decisión a los investigados y les corrió traslado para la presentación de los argumentos de defensa.
Reseñó que, mediante Oficio 201200038468, Enertolima presentó argumentos de defensa en los que dejó plasmado que hubo indebida apreciación de las pruebas, inexistencia de daño cierto, análisis sesgado y parcial del contrato e inexistencia de detrimento al patrimonio del Estado por recuperación de los costos por parte del municipio. Dijo que la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Tolima, emitió fallo de responsabilidad fiscal No. 007 del 26 de abril de 2013, en el que desestimó los argumentos de defensa dados por ENERTOLIMA.
Expuso que ENERTOLIMA, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en los que recalcó los argumentos defensivos que ya había expuesto en el proceso. Comentó que por solicitud de ENERTOLIMA se le pidió al representante de la concesionaria ODEAL que se aportara el censo o inventario al que se hizo referencia en la declaración juramentada rendida ante la Contraloría y que respalda las afirmaciones efectuadas por la concesionaria en su oficio del 10 de agosto de 2009, y que, en respuesta a esa solicitud, el señor German Charry Alcalá aportó un censo en el que no aparecen relacionadas las luminarias del Estadio.
Reveló que ENERTOLIMA también solicitó como prueba en el recurso de reposición que se oficiara al representante legal de la Unión Temporal ODEAL, para que indicara en qué fecha se habían instalado las otras luminarias encontradas en el acta de reunión del 10 de marzo de 2011; a lo que se respondió que “no era responsabilidad del concesionario las luminarias del Estadio, razón por la cual desconoce sobre su instalación, y presume que fueron instaladas por el municipio”.
Aseveró que mediante auto 695 del 20 de septiembre de 2013, se confirmó en todas sus partes el fallo de responsabilidad 007 del 26 de abril de igual año. 1.2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, por intermedio de apoderado, expresó oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
Aseguró que a la parte actora no se le ha ocasionado daño antijurídico alguno con los actos administrativos demandados, pues, se actuó en ejercicio de la facultad legítima del ejercicio de la función pública del control fiscal. 4 Sostuvo que a lo largo del trámite procesal se garantizaron los derechos de la sociedad accionante, no se demostró que los actos administrativos proferidos por hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes o en forma irregular, o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario, es decir, no existe causal de nulidad que los invalide.
Refiere que el descontento de la parte actora se limita a que no logró desvirtuar los reproches jurídico - fiscales que de manera amplia y suficiente demostró la entidad en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal 2011/N7758/1038, ante el palmario incumplimiento del contrato de suministro de energía eléctrica N° 689 de 1992. En cuanto al cargo de violación sustentado en una indebida apreciación de la prueba, la entidad comentó lo siguiente: Expuso que “Entre la antecesora de ENERTOLIMA, y el MUNICIPIO DE GUAMO fue suscrito el citado contrato N° 689 del 13 de octubre de 1992 que contempló por objeto el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público de la zona urbana y rural del Municipio; cesión que fue efectiva el 3 de agosto de 2003.” (sic).
Indicó que “(…) el censo de cargas de luminarias del alumbrado público del MUNICIPIO DE EL GUAMO elaborado por DELTEC S.A., relacionó tres luminarias dentro el estadio municipal con carga de 4.000 vatios, clase de luminaria RF, dos en buen estado y una en mal estado.” (sic). Manifestó que “(…) se encontró que el registro llevado a cabo por parte de ENERTOLIMA, de la capacidad resultaba inflada y equivocada en cada una de las tres (3) luminarias del estadio Municipal de Guamo, reportadas en 4 KW cuando en realidad correspondía a luminarias con capacidad instalada de solo 1 KW; situación que conllevó a efectuar un cobro excedido del consumo de energía del alumbrado público y a una disminución en los recursos del impuesto al mismo.
Esto en consideración al descuento al recaudo de tal tributo y a los recursos que se le giraron por tal concepto de más.” (sic). Sostuvo que “(…) que mediante oficio del 10 de agosto de 2009, el señor GERMAN CHARRY ALCALA, representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL ODEAL, le comunica al Alcalde de la entidad afectada que conforme al censo pormenorizado del inventario del alumbrado público realizado por DELTEC S.A., se encontró en el estadio de futbol la instalación de cuatro reflectores de 1.000 vatios metal halide, resultando tres veces aumentada en una sobrecarga de 8.000 vatios dentro de la facturación que presentaba la responsable fiscal ENERTOLIMA.
(…).” (sic). Aseguró que, en concordancia con lo anterior y producto de la auditoría gubernamental con enfoque integral, “encontró el Hallazgo con Incidencia Fiscal entre la auditoría entre el 1 de febrero y el 8 de abril del año 2011 por el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental del Tolima.” (sic). Afirmó que, en suma, “se estableció que las tres luminarias que figuraban en el censo con los códigos 1GU475018, 1GU475019 y 1GU475024, eran reflectores de MH de 1000 w según los elementos del cofre; y que para la fecha de la visita (marzo de 2011 existían cuatro reflectores más nuevos de la misma capacidad.
Incluso se señaló que tres (3) de los siete (7) reflectores se encontraban fuera de funcionamiento.” (sic). Anotó que, “por ningún lugar aparece probado de manera si quiera sumaria que las luminarias en total den 12 KW, sino que solamente se habla de 3 unidades con capacidad de 1 KW cada una, confirmándose el contenido del Hallazgo con Incidencia Fiscal; en ningún momento se registra la existencia de 12 unidades de potencia de 1 Kw como se 5 pretende afirmar por el declarante JORGE ALEJANDRO POSADA GOMEZ, gestor de grandes clientes de ENERTOLIMA S.A. E.S.P.” (sic).
Dice que lo anterior concuerda con la comunicación de ODEAL de agosto del 2009 que relaciona nuevamente tres reflectores, pero evidenciando la inconformidad frente al registro equivocado de carga instalada por tratarse de 1 KW en cada luminaria y no 4 KW como se venía registrando. Además de que también concuerda en cantidad y capacidad instalada el inventario detallado en junio del 2010, dirigido a la Secretaria de Gobierno del Municipio del Guamo, en que se consigna la instalación solo de tres (3) luminarias y no doce (12), e incluso se detalla uno de los reflectores en mal estado de funcionamiento.
Refirió que el censo detallado de equipos obtenido el 15 de octubre del 2009 del sistema de información de alumbrado público de ENERTOLIMA, igualmente detalla el número de bombillos instalados, el número de bombillos funcionando, el tipo de poste, tipo de sistema luminaria y clase luminaria y, que, este censo es claro en relacionar las tres luminarias dentro del estadio, refiriendo por cada una: “un solo bombillo instalado y en funcionamiento, tipo de poste: concreto, tipo de sistema luminaria: HL y clase luminaria: RF, e incluso señala que de las tres luminarias solo dos están en buen estado y una en malas condiciones.” (sic).
Señaló que el acta de reunión de marzo del 2011 da veracidad de la cantidad de reflectores y su capacidad instalada, cuando nuevamente se habla de los tres reflectores identificados en el censo, esta vez con el atino de la capacidad instalada de 1 KW por cada reflector, pero a diferencia de los otros documentos relaciona la existencia de 4 reflectores más, que al tenor de la misma acta se trata de luminarias nuevas, y además indica encontrar 3 reflectores fuera de funcionamiento.
Indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal 007 del 29 de abril del 2013, del proceso 2011/N7758/1038, se analizaron cada uno de los puntos propuestos por ENERTOLIMA en sus argumentos de defensa, sin que fueron acogidos. Contó que frente a la anterior solicitud se formuló recurso de reposición en el que se pidió “una declaración por parte del representante legal de la unión temporal, y la respuesta a la petición probatoria, el señor GERMAN CHARRY ALCALA, Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL ODEAL radicó oficio en la Secretaría Común de la Gerencia Colegiada del Tolima el 4 de julio de 2013, remitiendo un censo de alumbrado público de la entidad afectada de diciembre de 2008 que no relaciona las luminarias del estadio municipal.
Dicha respuesta es un juicio de valor que no corresponde a un hecho la afirmación de la apoderada ENERTOLIMA S.A. E.S.P.; en este orden de ideas no se evidencia ningún respaldo a la afirmación por parte de la demandante.” (sic). Mencionó que el hecho de que la prueba practicada a solicitud de la parte actora, no tuviese los resultados que esperaba y que no fuese de entidad suficiente para desvirtuar las imputaciones efectuadas a ENERTOLIMA, “no puede implicar ninguna vulneración al debido proceso o su derecho de audiencia. Adicionalmente a lo anterior, le asistía al Responsable Fiscal el deber de peticionar la prueba dentro del investigativo y no en la etapa del recurso de reposición, como pretende alegar ahora que debe ser decretada de oficio.” (sic).
Afirmó que en los actos demandados se efectuó un análisis conjunto de las pruebas obrantes en el sumario, las cuales fueron valoradas bajo los criterios y reglas de la sana crítica, además de que se estudia cada uno de los argumentos presentados por ENERTOLIMA, y se establecen los fundamentos probatorios, jurídicos y fácticos por los cuales no fueron acogidos. 6 Argumentó que tampoco se configura ninguna falsa motivación, en este asunto, porque, “el proceso de responsabilidad fiscal N° 201 1/1N7758/1038 se inició por un presunto incumplimiento con ocasión de un contrato de suministro donde la parte actora se había comprometido al suministro de una cantidad determinada de KW, pero que luego de varias actividades de validación, se comprobó que no se estaba cumpliendo pero ENERTOLIMA E.S.P. S.A., si estaba percibiendo la totalidad del precio pactado con recursos por concepto de impuesto de alumbrado público; y por lo mismo es que se falló con responsabilidad fiscal.
No logró desvirtuar el incumplimiento respecto al suministro objeto del contrato de suministro de energía y mantenimiento de alumbrado público N° 689 de 1992.” (sic). Respecto a los otros cargos de nulidad planteados también expresó oposición al colegir que son infundados. Formuló las excepciones que denominó: “ineptitud sustancial de la demanda”, “improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia a restablecer”, “inexistencia de derecho a restituir o reparar”, “vulneración de la confianza legítima” y genérica. 1.3.
La sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 21 de junio de 2019, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la Contraloría General de la República denominadas, “Improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos por inexistencia del derecho a restablecer”, “Inexistencia del derecho a restituir o reparar” y “Vulneración de la confianza legítima”, por los argumentos expuestos con antelación en esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandada, el equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en el acápite correspondiente de esta sentencia.” El a quo después de hacer referencia a la demanda y a las pruebas legal y oportunamente incorporadas al proceso; concluyó lo siguiente: Indicó que contrario a lo afirmado por la demandante, en el caso bajo análisis se logró establecer la existencia de un daño cierto que estaba afectando de manera directa el patrimonio del Municipio de Guamo (TOL.), por cuanto se estableció con certeza que ENERTOLIMA S.A. E.S.P. durante el año 2010 efectuó cobros excesivos por concepto de energía eléctrica para surtir las luminarias ubicadas en el estadio de esa localidad, debido a que la empresa que contrató para elaborar el inventario detallado de cargas, incluyó tres (3) luminarias en ese escenario deportivo con una capacidad de 4.000 voltios cada una, cuando la realidad es que ese espacio sólo contaba con tres (3) luminarias de 1.000 voltios, lo que hizo que el consumo real se inflara en 9.000 voltios adicionales.
Manifestó que se descartaba de plano el argumento esgrimido por la demandante, de acuerdo con el cual, la Contraloría General de la República efectuó una inadecuada valoración probatoria en la medida en que únicamente tuvo en cuenta los medios de convicción que permitían fundar un fallo de responsabilidad fiscal, 7 desconociendo aquellos que le eran favorables, como quiera que en el expediente del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra debidamente acreditado y sustentado el daño ocasionado al patrimonio del Municipio del Guamo (TOL.), con el cobro excesivo del servicio de energía para surtir el sistema de alumbrado público.
Agregó que no cabía duda que ese perjuicio era cuantificable, en la medida en que se conoce con exactitud la fórmula utilizada por la Empresa de Energía para el cobro del servicio (Consagrada en el Contrato No. 689 92 de 1992) y la cantidad de energía cobrada en exceso y finalmente, anotó que, el aludido daño resulta imputable, entre otros, a la empresa demandante por cuanto no cumplió con la obligación consagrada en la cláusula primera del Contrato No. 689 92 de 1992, de actualizar el censo de carga cada seis (6) meses y adicionalmente, durante el mismo año 2009 conoció a través del oficio suscrito por el representante legal de ODEAL, que había un error en el censo de carga elaborado por DELTEC S.A. y no hizo nada para verificar y remediar a situación. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Alegó que la prueba que tiene en cuenta la Contraloría, y que tomó como base la primera instancia, es solo un comentario de oídas generado por el señor Germán Charry Alcalá, representante legal de la unión temporal ODEAL, al comunicarle al alcalde Municipal del Guamo, lo siguiente: “Tenemos conocimiento que el estadio de futbol tiene instalados cuatro reflectores de 1.000 watios, metal halide y el inventario los relaciona tres veces aumentado en una sobre carga de 8.000 watios la facturación sobre este escenario”.
Aseguró que se está olvidando en este asunto que para el cobro de la energía suministrada para el servicio de alumbrado público no se emplean contadores para su medición solo se calcula mediante una fórmula descrita en las resoluciones CREG, por lo que no se sabe con exactitud cuánto consumió exactamente el municipio, “lo que significa que no existe prueba para que la contraloría afirme que hubo un detrimento, pues el cobro por la carga instalada para la prestación del servicio se relacionan en el inventario o censo que realizo el municipio y Enertolima, es un todo, pero no existe documento arrimado al proceso donde se demuestre que, de acuerdo a la carga total instalada en el municipio, la facturación no fue la reportada por el contratista e informada al municipio.” (sic).
Refirió que tampoco se está teniendo en cuenta que “el cobro por el servicio de energía suministrado no se realiza por activo eléctrico, sino que se cobra por un total de activos descritos en un censo, pero la contraloría viola el derecho al debido proceso cuando solo se refiere a un activo sin revisar o desvirtuar lo inventariado, o demostrar que éste era diferente al informado.” (sic).
Comentó que el a quo “acepta solo un documento, afirmando que es suficiente prueba para justificar la decisión de la Contraloría, relacionado con que la Gestora de Enertolima dijera que aparecían 3 luminarias cada una con 4.000 vatios, cada uno; dos de las cuales aparecen como buenas y una como mala. Pero en ningún momento certifica que no existen, prueba que según el despacho es la que determina la responsabilidad fiscal, pero no se entiende por qué no aceptan esta prueba donde menciona que existen 3 luminarias con carga de 4 ks cada uno, que es la verdad y lo que existe en censo.” (sic).
Indicó que dentro del expediente se observa claramente que la Contraloría no aportó prueba en contrario que permitiera desvirtuar lo afirmado y lo suscrito en los 8 informes o testimonios de los funcionarios de ENERTOLIMA, sin revisar o tener en cuenta cual es la metodología implementada por los operarios para contabilizar las luminarias, algunas de ellas se instalan individualmente y otras en mástiles o torres que sostienen varias bombillas, pero que pertenecen a una sola estructura codificada individualmente y conectada a un transformador.
Aseguró que, en tal sentido, lo único que se identifica es “el tipo de carga instalada que en este caso eran “luminarias”, la potencia “total” y no unitaria instalada, la dirección del equipo, la clase de luminaria, el estado del equipo y el código que a nivel interno se señaló para efectos de control; es decir, el registro no permite identificar un número especificó de luminarias, pues estas no aparecen contabilizadas.” (sic).
Señaló que la primera instancia “no tuvo en cuenta la prueba que se aporta por parte de la unión temporal ODEAL, que da certeza y no es de oídas, aun cuando las afirmaciones del representante legal de ODEAL se encuentran plasmadas en un documento privado, es claro que corresponden a un testimonio que debe ser analizado en dicho sentido para valorar su cercanía con los hechos declarados y la fiabilidad de su fuente de conocimiento; circunstancias que en ningún momento fueron objeto de análisis por parte de la Contraloría. (sic).
Agregó que además se desconoció la prueba que se encuentra en el expediente del ingeniero Jorge Alejandro Posada de fecha 10 de marzo de 2012, en la que manifiesta lo siguiente: “Como explique anteriormente el censo contemplaba la existencia de tres puntos mástiles de iluminación cada uno con cuatro luminarias de mil watios lo que conforma tres torres con cuatro mil watios cada una, y esto fue lo que quedó plasmado”.
Dijo que la primera instancia no se pronunció frente al análisis que hizo la Contraloría a las cuatro pruebas que individualmente considera que fijan unos supuestos de hechos muy diferentes y contradictorios entre sí, que no permiten establecer a ciencia cierta y ni siquiera de manera indiciaria los hechos reales acaecidos, ni mucho menos los actos generadores de responsabilidad fiscal imputados a la compañía actora.
Anotó que no existe ninguna prueba que de manera directa indique con certeza la cantidad y carga de las luminarias del estadio durante el año 2010, para determinar si se realizó el cobro de un mayor valor al real y un detrimento patrimonial del estado, como quiera que solo reposan múltiples pruebas contradictorias entre sí que inducen varias probabilidades e inferencias de la cual no se tiene otro medio de prueba que apoye, corrobore o rehaga la hipótesis deducida.
Enunció que no era aceptable que, aunque el ente de control aceptara expresamente que no logró probar el número de luminarias y la carga instalada en el 2010, decide declarar responsable fiscalmente a ENERTOLIMA. Coligió que tampoco era de recibo que se tome como prueba fundamental para la decisión de este asunto una certificación de ENERTOLIMA que afirma que las luminarias son 3 de 4 KV cada una, si es eso que siempre se dijo; también, que se puede afirmar que la decisión de la Contraloría solo se basó en meras conjeturas porque debió probar la existencia de 3 luminarias de 1.000 vatios y no 3 luminarias de 4.000 vatios, pero lo que se limitó a probar es que se había cobrado sobre una carga de 3 luminarias de 4.000 vatios sin haber demostrado su inexistencia para la época de los hechos.
Afirma que ENERTOLIMA cobró de acuerdo a la carga instalada, hecho probado según los inventarios de censos entregados al municipio, y no desvirtuados por la Contraloría; asimismo, que la Contraloría no aporta documento alguno que demuestre que aquella efectivamente cobro al municipio mayor valor del real, pues, 9 según el contrato, ENERTOLIMA debió cobrar lo que aparezca en el censo o el inventario vigente, pues éste lo forma los activos eléctricos que están en los parques, en las calles, en los sitios públicos, etc., pero se acepta que hubo detrimento, aunque no haya sido demostrado por la Contraloría si eran 3 luminarias de 4000W o 3 luminarias de 1000W. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte actora intervino en esta etapa procesal argumentando que se ratificaba en lo expresado en la demanda y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia. La autoridad demanda y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico a resolver en segunda instancia De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el fallo de responsabilidad fiscal 007 del 26 de abril de 2013 y el auto 695 del 20 de septiembre de 2013, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra el acto anterior, emitidos por la Contraloría General del Departamento del Tolima, deben anularse “por indebida apreciación de la prueba”, inflación de las normas en que debían fundarse y falsa motivación, como lo refiere la parte actora, o si, por el contrario, los mismos se ajustan a derecho, como lo concluyó el a quo. 2.4.
Marco normativo sobre el proceso de responsabilidad fiscal -. Constitución Política2 El artículo 267 establece que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “(…) la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos (…)”. 2 Disposiciones vigentes para la época de los hechos. 10 El artículo 268, en especial el numeral 5º, prevé que, al Contralor General de la República, le corresponde: “(…) Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (…)”.
El artículo 272, sobre la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en que existan contralorías, dispone lo siguiente: “(…) Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.
La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.
La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley (…)” -. Ley 423 de 19934 De acuerdo con el artículo 2° son sujetos de control fiscal, entre otros, “(…) los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos (…)”.
El artículo 4° determina que “(…) El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles (…)”. El artículo 8° establece “(…) La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que éstos cumplan con los objetivos previstos por la administración (…)”.
Según el artículo 9°, en el ejercicio del control fiscal se puede acudir a los siguientes sistemas de control: i) financiero; ii) de legalidad; iii) de gestión; iv) de resultados; v) de revisión de cuentas; y, vi) de evaluación de control interno. 3 Norma vigente para la época de los hechos. 4 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]” 11 El artículo 13 determina “(…) El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado (…)”.
El artículo 14 fija que “(…) La revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones (…)”.
El artículo 65 sobre las contralorías departamentales y municipales, destaca que “(…) Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley (…)”. -. Ley 610 de 20005 El artículo 1° contempla que “(…) El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado (…)”.
El artículo 3° define por gestión fiscal “(…) el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (…)”.
El artículo 4º dispone que el objeto de la responsabilidad fiscal es “(…) el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
(…)”; responsabilidad que “(…) es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad (…)”. El artículo 5° son elementos de la responsabilidad fiscal, prevé los siguientes: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El artículo 6° revela por daño patrimonial al Estado se debe entender “(…) la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma 5 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 12 dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público (…)”6.
Los artículos 23, 24, 25, 28, 30 y 32 sobre pruebas para responsabilizar; petición de pruebas; libertad de pruebas; pruebas trasladadas; pruebas inexistentes; y oportunidad para controvertir las pruebas; se advierte que: i) el fallo de responsabilidad únicamente procede cuando obra prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal.
El artículo 39 determina que la indagación preliminar tiene por objeto “(…) verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él (…)”.
El artículo 40 de la indagación preliminar dice, “(…) se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal.
En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso (…)”. El artículo 48, sobre el auto de imputación de responsabilidad fiscal, prevé: “(…) El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado (…)” El artículo 49 sobre notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal, señala que el “(…) El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.
Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén 6 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. 13 representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso (…)”.
El artículo 50, sobre traslado, refiere que los presuntos responsables fiscales cuentan con 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad fiscal o de la desfijación del edicto “(…) para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer (…)”.
El artículo 53 sobre el fallo con responsabilidad fiscal, determina que corresponde al funcionario competente proferir fallo con responsabilidad fiscal “(…) cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable (…)”; además, la norma indica que “(…) Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE (…)” (Destacado de la Sala). -.
Resolución 043 del 23 de octubre de 19957 El artículo 1° definió el servicio de alumbrado público, así: “Artículo 1°. Definiciones. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Servicio de alumbrado público. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.
También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” El artículo 7° estableció el sistema de pago del servicio de alumbrado público, en los siguientes términos: “Artículo 7º.
Sistema de pago. El municipio se someterá a los procedimientos para los pagos por concepto del servicio público de energía que tenga establecidos la empresa de servicios públicos con quien acuerde el suministro, para los usuarios oficiales. Estos procedimientos incluyen los definidos para los plazos de vencimientos y sanciones por mora en los pagos.
De acuerdo con las Leyes 142 y 143, la Nación, las demás entidades territoriales, las entidades descentralizadas de aquella y éstas, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas u órganos que integran la estructura del Estado, en todos los órdenes y niveles, incorporarán en sus respectivos presupuestos apropiaciones suficientes para satisfacer las 7 Emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por la cual se reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para el alumbrado público. 14 obligaciones económicas contraídas por el uso del servicio de alumbrado público, las cuales se deberán cancelar en las fechas en que se hagan exigibles.
(negrilla fuera de texto) Es deber del Contralor General de la República y de los contralores departamentales y municipales, según el caso, cerciorarse de que los funcionarios que tienen la responsabilidad de preparar los proyectos de presupuesto, de ejecutar apropiaciones y de cancelar las obligaciones, incorporen y realicen los pagos derivados de ellas.
A quienes no lo hagan se les sancionará en la forma prevista en las normas vigentes, inclusive solicitando su destitución a la autoridad nominadora competente, sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que puedan corresponderles. (…)”. -. Decreto 2424 de 20068 El artículo 4° determina que los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público; a su vez, establece que el municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público.
El artículo 12 prevé que para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público se ejercerán las funciones de control, inspección y vigilancia, teniendo en cuenta las siguientes instancias: “1. Control Fiscal. La Contraloría General de la República, de conformidad con la normatividad constitucional y legal vigente, ejercerá control fiscal permanente sobre los municipios o distritos, en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores.
(…)”. 2.5. Caso concreto La parte demandante, solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo 007 del 26 de abril de 2013, emitido dentro de un proceso de responsabilidad fiscal y el auto 695 del 20 de septiembre de igual año, que resolvió un recurso de reposición; y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no está obligada a pagar la suma de $13.640.726,18 por no existir responsabilidad fiscal ni daño patrimonial público o que se efectúe la devolución de dicha suma en caso de haberse pagado.
El juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que se logró establecer la existencia de un daño cierto que afecta de manera directa el patrimonio del Municipio del Guamo, por cuanto durante el año 2010 ENERTOLIMA efectuó cobros excesivos por concepto de energía eléctrica para para surtir las luminarias ubicadas en el estadio de esa localidad, debido a que la empresa que contrató para elaborar el inventario detallado de cargas, incluyó tres (3) luminarias en ese escenario deportivo con una capacidad de 4.000 voltios cada una, cuando la realidad es que ese espacio sólo contaba con tres (3) luminarias de 1.000 voltios, lo que hizo que el consumo real se inflara en 9.000 voltios adicionales.
También, explicó que el comentado perjuicio era cuantificable, en la medida en que se conoce con exactitud la fórmula utilizada por la empresa de energía para el cobro del servicio (Consagrada en el Contrato No. 689 92 de 1992) y la cantidad de energía cobrada en exceso y finalmente, agregó que, el aludido daño resulta imputable, entre otros, a la empresa demandante, por cuanto no cumplió con la obligación consagrada en la cláusula primera del Contrato No. 689 92 de 1992 de actualizar el censo de carga cada seis (6) meses. 8 “Por el cual se reguló la prestación del servicio de alumbrado público” 15 Por su parte la demandante, interpuso recurso de apelación insistiendo en que la Contraloría no probó con certeza la cantidad y carga de las luminarias del estadio del Guamo durante el año 2010, para determinar si se realizó el cobro de un mayor valor al real y un detrimento patrimonial del estado.
Asegura que el cobro por el servicio de energía suministrado no se realiza por activo eléctrico, sino que se cobra por un total de activos descritos en un censo, pero la demandada solo se refirió a un activo sin revisar o desvirtuar lo inventariado, o demostrar que éste era diferente al informado al municipio. Anotó que las pruebas que refutan las conjeturas con las que se falló el proceso de responsabilidad fiscal, como lo dicho por la gestora social de ENERTOLIMA, lo informado por la unión temporal ODEAL y lo indicado por el ingeniero Jorge Alejandro Posada el 10 de marzo de 2012, no fueron analizadas por la autoridad demandada.
En suma, dice que no había prueba que permitiera establecer si en el estadio de futbol del Guamo había 3 luminarias de 4000 W o 3 luminarias de 1000 W. Conforme al marco normativo traído en esta providencia líneas atrás, se tiene que el costo del servicio de alumbrado público y los ingresos por el impuesto de éste, deben ser incluidos en el presupuesto de las respectivas entidades territoriales, por lo que la prestación de dicho servicio, es susceptible de control, inspección y vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República, tal y como ocurrió en este asunto.
Igualmente, se estableció, frente al trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, que la Ley 610 de 2000 lo ha definido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por esos entes de control con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado9.
Del mismo modo, el artículo 5 ibidem, establece como elementos de la responsabilidad fiscal: i) la existencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) la existencia de un daño patrimonial al Estado y iii) el nexo causal entre esos dos elementos; por lo que se debe determinar si en este caso se configuraron dichos presupuestos para endilgar responsabilidad a la demandante, o si por el contrario, estos no se dieron, como lo alega la parte recurrente.
El daño patrimonial al Estado, ha sido definido como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías10.
Bien, en el presente asunto, de acuerdo a la documental arrimada oportunamente al proceso, que no fue desconocida o tachada por las partes, se pasa hacer la siguiente relación probatoria: 9 Artículo 1° de la Ley 610 de 2000. 10 Artículo 6 de la Ley 610 de 2000. 16 -. Contrato de Concesión No. 689 92 del 13 de octubre de 1992, suscrito entre el Municipio del Guamo y ELECTROLIMA S.A., para el suministro de energía y mantenimiento del alumbrado público, facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público de ese municipio.11 El objeto del referido contrato se convino así: “a) ELECTROLIMA se compromete para con EL MUNICIPIO a suministrar la energía necesaria para el funcionamiento del alumbrado público de la zona urbana y rural del municipio del Guamo, con un consumo en kilovatios hora/mes calculados de acuerdo a la siguiente forma: Consumo mensual en kilovatios/hora=Carga instalada (kilovatios) X fu (factor de utilización) X Fm (factor de mantenimiento): Donde carga instalada en kilovatios es la sumatoria de la potencia que consume cada lámpara instalada de acuerdo al aforo realizado y que se actualizaría cada seis (6) meses, factor de utilización (fu) corresponde a la cantidad de horas que mensualmente funciona el Alumbrado Público, según Junta Nacional de Tarifas, equivalente a 360 horas mes (30 días x 12 horas) y el factor de mantenimiento (fm) determina la cantidad real de alumbrado público en funcionamiento y es calculado conjuntamente entre el MUNICIPIO y ELECTROLIMA y se revaluará cada seis (6) meses.
El valor de la energía se calculará multiplicando el consumo mensual de kilovatios/hora por la tarifa vigente según la Junta Nacional de Tarifas. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: La carga instalada se inicia con un valor de 125.4 kilovatios para el Guamo y 5.1 kilovatios para La Chamba. El factor de mantenimiento se inicia con un valor del 30%; los anteriores se revaluarán cada seis (6) meses en la medida en que aumente o disminuya la cobertura del servicio y la cantidad de lámparas en funcionamiento.
Los valores serán revisados dentro de los seis (6) meses siguientes a la firma del contrato de común acuerdo entre las partes. (…)”. -. El 3 de agosto de 2003, se celebró cesión del contrato No. 689 de 1992 entre ENERTOLIMA SA ESP y ELECTROLIMA en liquidación, en virtud de la Resolución No. 003848 del 12 de agosto de 2003 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que ordenó la liquidación de esta última entidad y en la que se consignó lo siguiente:12 “(…) Cláusula Primera. - ELECTROLIMA SA ESP, en liquidación, cede y traspasa integralmente los derechos y obligaciones que como suministrador le corresponden dentro del contrato 689-1992 a ENERTOLIMA SA ESP, quedando este último en calidad de prestador del servicio público de energía, continuando la vigencia hasta la fecha de terminación en las mismas condiciones pactadas.
Cláusula Segunda. - ENERTOLIMA SA ESP asume las responsabilidades a su cargo a partir de la fecha del presente traspaso y se obliga para con el cedente a notificarle a el Municipio de Guamo, la cesión correspondiente. (…)” De lo anterior, se puede inferir que ENERTOLIMA SA ESP, debía continuar con las obligaciones adquiridas por ELECTROLIMA en liquidación, contraídas en el contrato No. 689 del 13 de octubre de 1992, las cuales no tuvieron variación alguna, por lo que en materia de factor de mantenimiento dicho acto contractual, estableció su definición y determinó la forma de calcularlo así: i) Definición. es la cantidad real de alumbrado público en funcionamiento; ii) es calculado conjuntamente entre el MUNICIPIO y ELECTROLIMA y se revaluará cada seis (6) meses; y iii) se iniciaba con un valor del 30%; que debía ser revaluado cada seis (6) meses en la medida en que aumentará o disminuyera la cobertura del servicio y la cantidad de lámparas en funcionamiento. -.
Contrato de Concesión del Servicio de Alumbrado Público suscrito entre el alcalde Municipal de Guamo y la Unión Temporal ODEAL, el 30 de diciembre de 2005, cuyo objeto, era: “la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio y la operación 11 Folios 135 al 139. 12 Folios 140 a 141. 17 de la infraestructura correspondiente incluyendo el Suministro, Instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos, y en fin todo lo inherente y relacionado con el servicio del Alumbrado público en todo el territorio del Municipio, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas en los Términos de Referencia de la Licitación pública No. 001 de 2005 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO, dando total cumplimiento a todas las especificaciones técnicas, condiciones y obligaciones estipuladas y emanadas de este Contrato, la oferta y de los términos de referencia de la Licitación. El CONCESIONARIO suministrará los bienes y prestará los servicios en las cantidades y en la forma que a continuación se especifica.”13 En la cláusula novena del comentado contrato se estableció, que: “EL CONTRATANTE retribuirá a EL CONCESIONARIO toda la prestación del servicio con el pago de los tributos pagados por los contribuyentes, deducido el costo mensual del consumo de energía eléctrica del alumbrado público.
Dicho recaudo que se hará a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria que contratará el CONCESIONARIO internamente y que será aceptada por el CONTRATANTE para el manejo de los fondos de esta concesión, previa presentación de esta al CONTRATANTE por parte del CONCESIONARIO. - El contrato de fiducia suscrito entre el CONCESIONARIO y la FIDUCIARIA deberá contar con el visto bueno y aprobación por parte del CONTRATANTE -.
EL CONTRATANTE cederá y pignorará a favor del CONCESIONARIO los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del IMPUESTO o TRIBUTO PARA EL SERVICIO de alumbrado público, deducido los gastos del consumo de energía, gastos de la fiducia y otros contenidos en los términos de referencia, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la fecha de la firma del mismo.” Así mismo, para efectos del cumplimiento del contrato se señaló, que el interventor designado elaboraría un informe mensual de actividades del cual enviaría copia tanto al municipio como al concesionario; rendiría un informe consolidado con corte a diciembre de cada año; así como también, podría realizar, cuando lo estimara necesario, pruebas técnicas y de calidad en cualquier lugar y en cualquier momento, antes de la aceptación final de los elementos y obras con el fin de determinar si los bienes eran defectuosos, de mala calidad o si existían deficiencias en la mano de obra. -.
La Contraloría General de la República, adelantó proceso de responsabilidad fiscal en contra de la demandante, así: • Mediante auto No. 617 del 19 de septiembre de 2011, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. 2011IN7758/1038.14 • Mediante auto No. 604 del 06 de septiembre de 2012, imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria al alcalde Municipal del Guamo y a ENERTOLIMA SA ESP, por el daño patrimonial producido al erario público consistente en el exceso de cobro en el alumbrado público al municipio del Guamo, debido al pago del consumo de energía del alumbrado público de tres reflectores ubicados en el estadio municipal a razón a de 4 KW cada uno, cuando el consumo de las luminarias es de 1 KW, cuantificado en $12.724.558.15 • Mediante fallo No. 007 del 26 de abril de 2013, declaró la responsabilidad fiscal del alcalde municipal del Guamo y ENERTOLIMA SA ESP, porque durante el año 2010 hubo un exceso de cobro de energía eléctrica calculado en la existencia de tres reflectores ubicados en el estadio de futbol municipal 13 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 5, páginas 35 a 43. 14 Folios 15 al 33. 15 Folios 36 al 51. 18 con una carga de 4 KW c/u, cuando en realidad correspondía a una carga de un 1 KW c/u.16 Lo anterior quedó plasmado así: “Con el material probatorio relacionado, se demuestra y se tiene plena certeza de la existencia del Daño Patrimonial consistente en el exceso del cobro por parte de ENERTOLIMA S.A. ESP en el consumo de energía del alumbrado público del MUNICIPIO DE GUAMO, generado en el cobro del consumo de energía de tres reflectores ubicados en el Estadio Municipal a razón de 4 Kw cada uno cuando el consumo de las luminarias es de 1 Kw, circunstancia que disminuyó el valor a recibir a favor del MUNICIPIO DEL GUAMO del recaudo del impuesto de alumbrado público.
(…) En aplicación a la formula, se evidencia que el consumo de energía por los tres reflectores a potencia de 4000 w, que equivale a 12 Kw, da un valor de $16.078,13; y que en relación al consumo de las tres luminarias a potencia de 1000 w, que equivale a 3Kw, totaliza $4.241.519,53. En consecuencia el valor o de más del consumo de energía de alumbrado público de las tres ras del estadio es de DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($12.724.558,00), producto de La de estos valores; monto que corresponde a la cuantificación del Daño patrimonial.
(…) Se señala como Responsables Fiscales al servidor público y contratista que intervinieron en la ejecución del contrato No. 689 92, en particular, frente al cobro de la prestación del servicio de energía en el alumbrado público de Guamo para el año 2010; por estar sus conductas dirigidas a la perdida de los recursos públicos debido a la falta de verificación y seguimiento de las obligaciones contractuales - Censo de luminarias - y de los valores que constituyen los factores integrantes de la fórmula de cálculo del consumo de energía pública - carga instalada-contenidas en el contrato de suministro de energía pública; y en particular, por las liquidaciones y cobros del consumo de energía eléctrica de alumbrado público fundamentado en cargas instaladas y cantidades de luminarias que no correspondían, aspectos que incidieron en el recaudo del impuesto de alumbrado público.
(…) El daño patrimonial al Estado ha sido descrito como la pérdida de los recursos públicos del impuesto de alumbrado y Guamo, debido al exceso del cobro por parte de ENERTOLIMA S.A. ESP en el consumo y/o suministro de energía del alumbrado público del MUNICIPIO DE GUAMO, generado en el pago que hizo el Municipio del consumo energía en el año 2010 de tres reflectores registrados cuando la potencia de 4Kw cada uno y ubicados en el estadio municipal de Coamo, cuando la potencia existente individualmente cada reflector era de 1 Kw.
Situación que conllevó a disminuir los recaudos del impuesto al descartarse un mayor valor o costo del consumo de energía eléctrica. (…) Se causa el daño descrito debido a que la conducta del Señor HEBER NÚÑEZ ARANDA, en su calidad de Alcalde Municipal de Gumao para el año 2010, fue omisiva no el examinar o verificar la potencia de consumo de los tres reflectores del estadio municipal de Guamo que correspondía a un 1 KW, permitiendo con los cobros de suministro de energía de alumbrado público que las tres luminarias efectuadas por ENERTOLIMA S.A. ESP a razón de 4 KW, la deducción de un mayor a los recursos del impuesto alumbrado público recaudado por la empresa energía y la perdida de recursos públicos para el MUNICIPIO DE GUAMO. 16 Folios 77 al 103. 19 Este actuar omisivo de HEBER NUÑEZ ARANDA, conllevó a que se calculara p parte de ENERTOLIMA un mayor valor en la fórmula de consumo de energía mensual y por consiguiente se cobrará en exceso al que correspondía; situación que conllevó necesariamente a la perdida de recursos públicos del impuesto de alumbrado del Municipio de Guamo debido a que se le descontaba al recaudo del consiguiente impuesto un mayor valor por concepto de suministro de energía prestado; y por consiguiente a la configuración del detrimento patrimonial que se Falla Con Responsabilidad Fiscal en esta providencia. De otro lado, se suma como causa de la ocurrencia del daño patrimonial, la conducta omisiva adelantada por ENERTOLIMA S.A. ESP de desconocer las estipulaciones del contrato No. 689 de 1992, debido a que sus actos se delimitaron a la apropiación indebida de recursos del impuesto de alumbrado público que debía recaudar conforme a la cláusula Segunda del citado contrato; pues en el año 2010, consultando un censo de cargas de luminarias que no tenía la información real de carga de las luminarias del estadio municipal, ro en exceso al MUNICIPIO DE GUAMO el suministro de energía del obrado público por el registro de tres reflectores del estadio municipal de Guamo con una potencia de 4 Kw cada una, a pesar de que la capacidad de las luminarias era de 1 Kw; circunstancia que originó la erogación de un valor de consumo de energía de alumbrado público que no correspondía al consumo real de las luminarias que disponía el Municipio de Guamo.
Situación que conllevó al cobro elevado del consumo de energía por parte de la empresa prestadora del suministro y a un mayor descuento a favor de la misma en los recursos recaudados por el impuesto de alumbrado público y por consiguiente a su apropiación por parte de ENERTOLIMA S.A. ESP, ocasionándose la perdida de los recursos públicos de alumbrado público en el Municipio de Guamo.
Hecho que constituye el daño patrimonial que en esta providencia se Falla Con Responsabilidad Fiscal. (…)” Como quiera que la controversia surge por la responsabilidad endilgada al alcalde del Municipio del Guamo y a ENERTOLIMA SA ESP, por el exceso en el pago de energía en el año 2010 debido a la potencia de consumo de los reflectores ubicados en el estadio municipal del Guamo; será necesario determinar el número de luminarias en servicio y la potencia de consumo de cada reflector y si el mismo concuerda con lo cobrado por ENERTOLIMA SA ESP durante el año 2010, según los parámetros fijados en el contrato No. 689 del 13 de octubre de 1992.
Para dilucidar el punto anterior, se continúa la relación probatoria con los siguientes documentos obrantes en el expediente: • Oficio sin número del 10 de agosto de 2009, suscrito por el representante legal de la Unión Temporal ODEAL, con el que se informa al alcalde municipal del Guamo lo siguiente: 17 “De acuerdo a comunicado de julio 29 de 2.009 y firmado por el señor CESAR AUGUSTO GONZALEZ FRANCO — Coordinador Revisiones Zona Centro de DELTEC S.A., firma responsable de levantar el censo actualizado de las luminarias del alumbrado público del municipio del Guamo, se nos entrega copia del censo pormenorizado del inventario encontrado para el alumbrado público y que sirve para el cálculo del consumo de energía mensual y con el cual se factura.
(…) 17 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 5, páginas 195 a 196. 20 Ante lo expuesto, nos permitimos hacer varias observaciones al inventario y censo del alumbrado público entregado a Enertolima S.A. E.S.P. por la firma DELTEC S.A. a saber: (…) Tenemos conocimiento que el estadio de futbol tiene instalados cuatro reflectores de 1.000 watios metal halide y el inventario los relaciona tres veces aumentando en una sobrecarga de 8.000 watios la facturación sobre este escenario.
(…) Conforme lo anterior, es urgente programar una reunión con el contratista de Enertolima, el Municipio y la Concesión de Alumbrado Público para atender de una forma conciliada la resolución de la CREG N° 043 de 1.995. De acuerdo a la normatividad existente de servicios públicos y resoluciones reglamentarias de la CREG se hace necesario que en el levantamiento del censo de luminarias públicas se hallen los actores interesados para actualizar la carga eléctrica que sirve de base para el cobro de energía en los siguientes tres años.
Para lo cual estamos disponibles para el levantamiento del censo conjuntamente con Enertolima S.A. E.S.P.” • Informe de Supervisión al contrato de concesión del alumbrado público 001 del 30 de diciembre de 2005, suscrito entre el Municipio del Guamo y la Unión Temporal ODEAL, para el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2009 y el 30 de septiembre de 2009, elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo, supervisor del comentado contrato.18 En tal informe, se precisa el censo de los equipos del municipio, mes a mes, así: 18 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 7, páginas 27 a 30. 21 • Informe de Supervisión al contrato de concesión del alumbrado público 001 del 30 de diciembre de 2005, suscrito entre el Municipio del Guamo y la Unión Temporal ODEAL, para el periodo de octubre de 2009, elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo, supervisor del comentado contrato.
En tal informe se trae nuevamente el censo de los equipos de dicho periodo y el funcionario en mención hace una relación del resultado obtenido de la inspección ocular realizada a las luminarias instaladas en el Municipio del Guamo y se pudo constatar que al interior del estadio de esa municipalidad, había exactamente tres (3) luminarias, cada una con un (1) bombillo instalado, dos de las cuales estaban buenas y una mala.19 En la siguiente imagen se observa el censo de equipos y la relación de las comentadas luminarias. 19 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 7, páginas 47 a 71. 22 (…) (…) (…) • Informe de Supervisión al contrato de concesión del alumbrado público 001 del 30 de diciembre de 2005, suscrito entre el Municipio del Guamo y la Unión Temporal ODEAL, para el periodo de noviembre de 2009, elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo, supervisor del comentado contrato.
En tal informe el censo de equipos es igual al mes de octubre de 200920. • Informe de Supervisión al contrato de concesión del alumbrado público 001 del 30 de diciembre de 2005, suscrito entre el Municipio del Guamo y la Unión Temporal ODEAL, para el periodo de diciembre de 2009 y enero de 2010, elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo, supervisor del comentado contrato.
En tal informe el censo de equipos es igual al mes de octubre de 200921. • Informe de Supervisión al contrato de concesión del alumbrado público 001 del 30 de diciembre de 2005, suscrito entre el Municipio del Guamo y la Unión Temporal ODEAL, para el periodo de marzo de 2010, elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo, supervisor del comentado contrato.
En tal informe el censo de equipos es igual al mes de octubre de 200922. • Informe de Supervisión al contrato de concesión del alumbrado público 001 del 30 de diciembre de 2005, suscrito entre el Municipio del Guamo y la Unión Temporal ODEAL, para el periodo de abril y mayo de 2010, elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo, supervisor del comentado contrato.
En tal informe el censo de equipos es igual al mes de octubre de 200923. • Informe elaborado en el mes de febrero de 2011 por el ingeniero civil Carlos Fernando Luna Ríos, quien suscribió un contrato de consultoría con el Municipio del Guamo para evaluar el cumplimiento del Contrato de 20 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 7, páginas 87 a 88. 21 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 7, páginas 115 a 116. 22 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 7, páginas 130 a 131. 23 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 7, páginas 130 a 131. 23 Concesión del Servicio de Alumbrado Público 001 de 2005, suscrito entre esa entidad territorial y el concesionario ODEAL.24 En el comentado documento, se dejó consignado lo siguiente: “ANALISIS DF LOS CENSOS Y CARGAS DE LOS AÑOS 2004 — 2009 La Consultoría al no encontrar documentos sobre los censos por parte de la Concesión ODEAL debió recurrir ante ENERTOLIMA para obtener la información que se tienen sobre los censos o aforos del alumbrado público del Municipio del Guamo (Tolima)de los años 2004 y el del año 2009 siendo este el vigente a la fecha y motivo del presente análisis.
Estos datos de los aforos de carga han sido la base para la liquidación del cobro del consumo de energía del sistema del alumbrado público Municipal en las vigencias descritas. (…) 4. Diferencia de cantidad de luminarias y carga entre los censos 2004- 2009. (…) Se hace necesario solicitar a Enertolima revisar el censo en su parte de Proyectores de sistema HL de 4000w, en razón a que al verificar con el Municipio su vatiaje es de 1000w. 2 - INVENTARIO ACTUAL Según copia de del inventario de alumbrado público del municipio del Guamo (Tolima), entregada por ENERTOLIMA con fecha de realización del mes de Octubre de 2009, y debidamente reconocidas por la Alcaldía municipal detallamos en el siguiente cuadro los datos correspondientes al resumen de luminarias del alumbrado público y su carga del sector urbano y rural del municipio.
RESULTADOS DEL CENSO SECTOR URBANO Y RURAL INVENTARIO DE LUMINARIAS Y CARGA (…) ANÁLISIS DE RESULTADOS DEL CENSO CON RELACIÓN A LAS CARGAS POR VATIAJES UTILIZADOS (…) 24 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 6, páginas 24 a 100. 24 Reflectores con bombillas de 4.000w en HL Esta iluminación se encuentra instalada dentro del estadio Municipal lo cual no está de acuerdo con lo que dispone el Decreto 2424 de 2006 en la idea de que se debe prestar en las áreas de libre circulación y no exactamente en este tipo de escenarios, adicional a que se tiene funcionando como carga de alumbrado público lo que determina que su consumo se liquide como tal generando un sobrecosto de energía innecesario ya que su utilización no es permanente en las horas nocturnas y su vatiaje según el Municipio no es de 4000w si no de 1000w, por lo que se requiere reclamar ante Enertolima.
(…) El cumplimiento de los aspectos mencionados son de carácter obligatorio por quienes tengan a su cargo la prestación y operación del servicio del alumbrado público independiente de su calidad, y provienen de un marco regulatorio legalmente establecido para el alumbrado público como lo son Decretos, Resoluciones, directrices, normas y de Reglamento Técnico, de donde se concluye que el Concesionario ODEAL no cumplió con el objeto contractual pactado, según el Contrato de Concesión del servicio de alumbrado público firmado entre el municipio del Guamo (Tolima) y la Unión Temporal ODEAL con fecha del 30 de Diciembre de 2005, documento entregado a esta consultoría por la Administración Municipal y del cual anexamos copia.” • Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral realizada por la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental Tolima, sobre el servicio de alumbrado público en el Municipio de Guamo, para el año 2010.25 En la relación de hallazgos con incidencia fiscal, entre otros, se dejó consignado que: “El municipio del El Guamo, durante la vigencia 2010, canceló a Enertolima de manera indebida la suma de $12,7 millones porque admitió que le facturaran conforme al censo de luminarias realizado por ENERTOLIMA en el año 2009, en el cual se incluyó tres luminarias halógenas de 4000 vatios ubicadas en el estadio de futbol municipal, cuando en realidad son de 1000 vatios, es decir existe una mayor carga cobrada de 9000 vatios por lo cual debió pagar únicamente $4.2 millones y no $16,9 millones; debido a incorrecta decisión de la Administración Municipal y Enertolima, lo que generó detrimento patrimonial en la cuantía señalada.”.26 • Oficio 80732-011-APG-018 de la Contraloría para el gerente de ENERTOLIMA, informando sobre el hallazgo antepuesto y con el cual concedió 3 días para que presentara los argumentos y soportes que pretendiera hacer valer.27 • Oficio No. 200-20110001248 del 10 de marzo de 2011, del representante para asuntos judiciales de ENERTOLIMA, con el que esta empresa se pronunció frente al anterior requerimiento para manifestar que, al revisar el censo de carga realizado en el año 2009, se pudo constatar que en el estadio municipal se registraron tres (3) reflectores de 4 KW; así como también, que ese censo había sido entregado inicialmente a ODEAL y posteriormente al Municipio del Guamo, sin que ninguno de ellos hubiese efectuado alguna observación al respecto.28 25 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 6, páginas 114 a 140. 26 Hallazgo 18. 27 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 1 PRF 1030, documento 7-104 folios.
Anexos hallazgo fiscal 38401, páginas 74 a 75. 28 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 1 PRF 1030, documento 7-104 folios. Anexos hallazgo fiscal 38401, páginas 79 a 80. 25 • Resolución 1213 del 20 de octubre de 2011, expedida por el Municipio del Guamo, por medio de la cual se declara la caducidad del contrato de concesión del servicio de alumbrado público No. 001 de 2005, suscrito con la Unión Temporal ODEAL.29 • Oficio No. 612B-3438 del 04 de junio de 2010, con el que la Gestora de Atención al Cliente de ENERTOLIMA S.A. E.S.P. allegó a la Secretaría de Gobierno Municipal de Guamo, entre otros, un inventario detallado de bienes del alumbrado público de esa entidad territorial, en el que se registran tres (3) luminarias tipo RF al interior del estadio municipal, identificadas con los códigos 1GU475018, 1GU475019 y 1GU475024, con una potencia total instalada de 4000 vatios cada una, dos de las cuales aparecen como buenas y una como mala.30 A continuación la imagen tomada de los apartes de tal documento, donde se relacionan las comentadas luminarias ubicadas en el estadio.
(…) • Oficio con identificación ilegible, de la Gestora de Atención al Cliente de ENERTOLIMA S.A. E.S.P., en el que, entre otras cosas, se vuelve a allegar un censo de las luminarias existentes en el Municipio del Guamo, en el que se aprecia que aparecen relacionadas en el interior del estadio municipal, tres (3) luminarias, tipo RF, identificadas con los códigos 1GU475018, 1GU475019 y 1GU475024, con una potencia total instalada de 4000 vatios cada una, dos de las cuales aparecen como buenas y una como mala.31 • Acta de la reunión del 10 de marzo de 2011, cuyos asistentes fueron el Ing.
Fernando Luna, el Arq. Felipe Navarro Ortiz, Secretario de Planeación Municipal de Guamo, el señor Javier Andrés Vargas, funcionario de la Secretaria de Planeación de la misma entidad y el señor Isaac Francisco Sosa Clavijo empelado de ENERTOLIMA S.A. E.S.P., en la cual se procedió a verificar el número y características de los reflectores ubicados en el estadio municipal y allí se deja constancia que se trata de siete (7) reflectores MH de 1000 W según los elementos del cofre; así como también se indica, que cuatro (4) de ellos eran nuevos, es decir, que estaban por fuera del censo y que tres (3) de ellos se encontraban fuera de funcionamiento.32 A continuación la imagen del comentado documento en el aparte en que se deja consignado lo anterior. 29 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 6, páginas 171 a 209. 30 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 9, páginas 137 a 177. 31 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta ANEXO 1 CAPERTA 9, PÁGINA 93 a 121. 32 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 1 PRF 1030, documento 7-104 folios.
Anexos hallazgo fiscal 38401, páginas 96 a 98. 26 • Declaración juramentada rendida por el señor Jorge Alejandro Posada Gómez, ingeniero electromecánico y gestor comercial de ENERTOLIMA S.A. E.S.P., dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2011IN7758/1038, el día 10 de marzo de 2012, sobre la capacidad de las luminarias del estadio del Municipio del Guamo, señaló:33 “(…) PREGUNTADO: Qué actividades en virtud de la ejecución del contrato 689 92 se adelantaron en forma conjunta con el municipio de Guamo y/o su concesión ODEAL CONTESTO: Básicamente la verificación del censo de cargas que conforma el sistema de alumbrado público del Guamo.
Básicamente el contrato 689 92 en el parágrafo de la cláusula primera objeto del contrato contempla la verificación del censo de cargas cada 6 meses siempre y cuando existan cambios en el mismo, considerando que Enertolima no hace operaciones de mantenimiento del alumbrado es normalmente el municipio quien determina cuando han existido cambios en el sistema que deben verificarse. es así como la concesión una vez modifico el sistema en el año 2007 le solicito a Enertolima las verificaciones de los cambios.
La concesión en su objeto además de la administración del sistema tiene también la modernización del mismo lo que ocasiona que haya cambios de luminarias por sistemas mas eficientes, adicionalmente hay reparación de luminarias y se pone en funcionamiento luminarias dañadas o también se dañan luminarias que están en funcionamiento, también existe la expansión del sistema.
En esa época la concesión solicito unos cambios tales como reducción de carga, tengo conocimiento que el sistema empezó con una menor cantidad de luminarias la cual fue aumentando como consta en el acta No 12 del consejo del Guamo de fecha 26 de febrero de 2009 y en los últimos censos realizados Hacia finales del 2009 tal vez agosto donde se generó una controversia con unos reflectores instalados en el estadio lo cual fue verificado con la concesión para verificar que existían 12 KW en luminarias instaladas allí, ODEAL hizo la solicitud y en diciembre 16 de 2009 se hizo la conciliación del censo con esta firma, que consistió en el doctor GERMAN CHARRY representante de ODEAL manifestó en oficio de agosto 10 de 2009 “tenemos conocimiento que el estadio de fútbol tiene instalados 4 reflectores de mil watios metal halide y el inventario los relaciona 3 veces aumentando en una sobre carga de 8 000 Watios la factura sobre este escenario”.
El cuestionamiento estaba relacionado con el tipo de reflector instalado en el estadio que era de mil watios y no de Cuatro mil como estaba contemplado en el censo, lo que se evidencio en diciembre de 2009 es que en el estadio existen torres de alumbrado que conforman mástiles de iluminación, este término técnico sugiere una sola torre con varias luminarias, entonces allí habían instalado tres torres con 4 luminarias cada una de 1.000 watios.
PREGUNTADO: en qué forma se determinaba la capacidad en watios de las luminarias del alumbrado público del municipio del Guamo Tolima? CONTESTO: la forma de determinar la capacidad es con la potencia nominal que es la que da el fabricante de cada una de las luminarias observadas en el sitio de instalación PREGUNTADO: Quien y en qué forma se adelantaba el censo de las luminarias del alumbrado público del municipio de Guamo Tolima? CONTESTO: Nosotros contratamos firmas de ingeniería para hacer los censos recientemente las verificaciones las hicimos con un proveedor del Enertolima que es DELTEC S.A. 33 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 2 PRF 1030, documento 211-213 folios. 27 ellos verificaron lo de las luminarias del 2009.
PREGUNTADO: A quien le correspondía establecer la capacidad de watios y mantenimiento de las luminarias del estadio de fútbol de Guamo Tolima? CONTESTO: a las partes el Municipio y Enertolima. PREGUNTADO: Tiene Usted conocimiento que luminarias disponía el estado de fútbol del Guamo y su capacidad en watios para los años 2009, 2010 y 2011?.CONTESTO: nuestro conocimiento y el de la compañía Enertolima se limita a los momentos de verificación considerando que Enertolima no interviene el sistema de alumbrado público ni lo está verificando periódicamente excepto cuando lo solicita, en este orden de ideas según el censo verificado en el 2009 por DELTEC entregado el 16 de diciembre del mismo año a ODEAL existían en el estadio 12 luminarias de mil watios cada una agrupadas en tres apoyos o torres de a cuatro luminarias Entre febrero y abril de 2011 la Contraloría Informó que en el estadio encontró tres luminarias de mil watios cada una y el 10 de marzo de 2011 en compañía con el secretario de planeación doctor FELIPE NAVARRO asesor externo FERNANDO LUNA quien es el director de la concesión de alumbrado público del municipio de Mariquita, ISAAC SOSSA funcionario de Enertolima encontraron instaladas en el estado 7 luminarias de mil watios cada una.
PREGUNTADO: Para el año 2010 porqué motivo se venía reconociendo el cobro de suministro de energía de 4 luminarias o reflectores ubicados en el estadio de fútbol de Guamo Tolima a razón de 4 Kw. CONTESTO: Como lo explique anteriormente el censo contemplaba la existencia tres puntos mástiles de iluminación cada uno con cuatro luminarias de mil watios lo que conforma tres torres con cuatromil watios cada una y este fue lo que quedó plasmado en el reporte del censo.
En el 2010 no se efectuaron verificaciones ni solicitudes por parte de la concesión ni del municipio. PREGUNTADO: Conforme a su declaración en visita de la auditoria solo se encontraron 3 luminarias cada una de mil watios en febrero de 2011 ¿porque motivo el número de luminarias encontradas no coinciden con el censo y verificación adelantada en 2009? CONTESTO: existen varias consideraciones que hacer: el ente que tiene conocimiento de las razones por las cuales se modifica el número de luminarias instaladas en el estadio es el municipio o quien este delegue para hacer las AOM administración, operación y mantenimiento del sistema de luminarias Enertolima no conoce en que momento del año 2010 se hicieron modificaciones a la iluminación del estadio retirando o instalando luminarias en este sitio, dado que no fue informada de cambio alguno en esta vigencia PREGUNTADO: Tiene algo más que decir, agregar, suprimir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTO: (…) de igual forma me comprometo a entregar en el término de tres días hábiles documentación relacionada con el censo de alumbrado público de 2009 que incluye planos cartográficos y levantamiento de campo, acta de diciembre 1 6de 2009 realizada entre ODEAL y Enertolima.” (sic). • Oficio No. 650 del 13 de abril de 2012, con el que el señor Jorge Alejandro Posada Gómez allegó al proceso de responsabilidad fiscal No. 2011IN7758/1038, los siguientes documentos:34 - El oficio del 10 de agosto de 2009, por medio del cual ODEAL alertó al Municipio del Guamo sobre las inconsistencias que se presentaban en el número de luminarias existentes en el estadio municipal. - El acta de una reunión realizada el 16 de diciembre de 2009, entre el Profesional de Grandes Clientes de ENERTOLIMA S.A. E.S.P., el Gestor de Grandes Clientes de esa misma compañía y el Jefe Comercial de ODEAL, en la cual la empresa prestadora del servicio público de energía hizo entrega del censo y planos cartográficos realizados por ellos, para que ODEAL procediera a analizar el mismo, con el fin de concertar una posterior reunión entre el municipio, los concesionarios y ENERTOLIMA, para acordar qué “asumiría el concesionario por alumbrado público”, y el Municipio 34 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 2 PRF 1030, documento 214-226 folios. 28 definiría a qué cuentas se le cargaría el censo de los escenarios deportivos, entre otros. - El acta de la reunión realizada el 10 de marzo de 2011, por funcionarios de la administración Municipal del Guamo y de ENERTOLIMA, en la que se describe la existencia de siete (7) reflectores en el estadio municipal, cuatro (4) de ellos nuevos y tres (3) fuera de funcionamiento. • Declaración juramentada rendida por el señor Germán Charry Alcalá, representante legal de la concesionaria ODEAL, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2011IN7758/1038, el 15 de noviembre de 2012, en la que precisó:35 “(…) PREGUNTADO: Indique las conclusiones que se tomaron frente a la observación sobre las luminarias del estadio de futbol que fueron comunicadas al alcalde municipal de Guamo, mediante oficio del 10 de agosto de 2009 Se le dio a conocer al testigo el oficio mencionado CONTESTO: No hubo respuesta por parte de la Alcaldía del Guamo, por lo tanto nunca hubo ninguna conclusión, ni tampoco hubo reunión con Enertolima sobre el tema.
PREGUNTADO Señale si al 19 de octubre de 2009, fecha en la que se remitió una comunicación a Enertolima, con observaciones sobre el censo de carga adelantado por Deltec, se tenía alguna reclamación sobre las luminarias del estadio de Futbol del Guamo. CONTESTO En el oficio no se precisa sobre las luminarias del estadio particularmente, sino una crítica en general al censo, no puedo manifestar si para esa fecha Enertolima había corregido la situación de las luminarias en el estadio PREGUNTADO Sírvase indicar si conoce la fuente de información de la declaración que sobre las luminarias del estadio efectuó el concesionario ODEAL en su oficio del 10 de agosto de 2009, dirigido al alcalde municipal de Guamo.
CONTESTO: La unión temporal realizó un inventario físico de esas luminarias existentes en el estadio, lo adelantó funcionarios de ODEAL conocedores del tema. PREGUNTADO. Sírvase informar si dicho conocimiento se obtuvo de inspección directa a dicho escenario, si cuenta con fotografía u otro tipo de registro y en qué fecha se realizó la revisión. CONTESTO Si se hizo con una visita física al escenario mas no hay una evidencia con fotografía, ni recuerda- la fecha exacta.
El despacho retoma el interrogatorio PREGUNTADO En el oficio del 10 de agosto de 2009, suscrito por la Unión temporal se indicó: "que los escenarios deportivos no son responsabilidad de la concesión de alumbrado público ni en su mantenimiento, ni tampoco en la facturación de Energía". Sírvase manifestar a que hacían referencia con esa afirmación. CONTESTO Como lo manifesté en el oficio los escenarios deportivos o la luz de los escenarios deportivos no son responsabilidad de la concesión del alumbrado público, la claridad que queríamos hacer en ese momento era que en el inventario que había hecho deltec para determinar la carga de energía del alumbrado público estaban incluidas las luminarias del estadio de futbol, pues se deberían sacar del censo de alumbrado público y el municipio era quien debería pagar este servicio, porque las luminarias de un estadio no corresponde al sistema de alumbrado público.
PREGUNTADO: Para el 16 de diciembre de 2009, se adelantó un acta de reunión entre la jefe comercial de ODEAL, un profesional de Enertolima y el gestor de grandes clientes de Enertolima, sírvase manifestar si en dicha reunión se discutió el tema de la carga luminaria del alumbrado existente en el estadio municipal de Guamo Se le da a conocer el acta CONTESTO: Sobre el tema de la carga no se discutió, se discutió y de hecho quedó pactada una reunión entre el municipio, el concesionario y Enertolima, para que el municipio definiera a que cuenta le cargaba el valor de la energía de los escenarios deportivos De pronto de dejo como un punto del día pero no se discutió, de hecho no esta plasmado en el acta y además lo ideal era ira revisar en el terreno PREGUNTADO: Según su experiencia, conocimiento y tiempo en el cual a adelantado la labor de gerente de ODEAL, sabe Usted cual es la forma, ubicación, disposición e instalación, en que se encuentran ubicadas las luminarias 35 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 2 PRF 1030, documento 324-327 folios. 29 del estadio municipal de Guamo CONTESTO Físicamente no lo conozco a excepción a lo que señalan nuestros oficios (…)” (sic). • Oficio del 04 de julio de 2013 suscrito por el representante legal de la unión temporal ODEAL, con el cual se remite copia del censo del alumbrado público del municipio del Guamo realizado en diciembre de 2008, en el que no se enlistan lámparas ubicadas en el estadio; y en el que se informa los siguiente: “En cuanto al punto 2 de otras luminarias encontradas en el acta de la reunión del 10 de marzo de 2010, entiendo que fueron luminarias instaladas en la villa olímpica y de acuerdo al contrato de concesión los escenarios deportivos no eran responsabilidad del concesionario por lo tanto dichas luminarias debieron ser instaladas por el municipio.36 Según la información obtenida de las pruebas atrás relacionadas, se tiene que en el Contrato 689 92 del 13 de octubre de 1992, suscrito por el Municipio del Guamo y ELECTROLIMA, y cedido por esta última a ENERTOLIMA, para la prestación del servicio de suministro de energía y mantenimiento al alumbrado público, facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público de la referida entidad territorial, se estableció que el cobro del servicio sería de acuerdo con el consumo en kilovatios hora/mes, calculados así: consumo mensual en kilovatios/hora = carga instalada (kilovatios) X Fu (factor de utilización) x Fm (factor de mantenimiento);
“donde carga instalada en kilovatios es la sumatoria de la potencia que consume cada lámpara instalada de acuerdo al aforo realizado y que se actualizara cada seis meses”. Como se observa, el consumo de energía de la carga instalada influye directamente en el costo de la energía mensual que cobra ENERTOLIMA por el servicio del alumbrado público al Municipio del Guamo; luego, tiene razón la parte recurrente cuando refiere que el cobro por la carga instalada para la prestación del servicio se relaciona en el inventario o censo que realizó la empresa y el Municipio del Guamo.
Ahora, soportado como está en el expediente que desde antes de julio de 2009 ENERTOLIMA tiene en su censo de activos eléctricos 3 luminarias tipo RF, identificadas con los códigos 1GU475018, 1GU475019 y 1GU475024, con una potencia total instalada de 4.000 kilovatios cada una, ubicadas dentro del estadio del municipio del Guamo, cuando la realidad fáctica es que las 3 luminarias ubicadas dentro del comentado escenario deportivo tenían una potencia instalada de sólo 1.000 kilovatios c/u, resulta evidente que el consumo real se infló en 9.000 kilovatios adicionales.
En el recurso de apelación el apoderado de ENERTOLIMA mencionó que el fallo de responsabilidad fiscal, cuya legalidad se estudia en este asunto, se sustenta solo en el comentario de oídas hecho por el representante legal de ODEAL en el oficio del 10 de agosto de 2009, remitido al alcalde del Guamo, en el que informó los siguiente: “Tenemos conocimiento que el estadio de futbol tiene instalados cuatro reflectores de 1.000 vatios, metal 'mide y el inventario los relaciona tres veces aumentando en una sobrecarga de 8.000 vatios la facturación sobre este escenario.” (sic).
Lo anterior no es de recibo como quiera que, si bien la primera evidencia que encontró el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Tolima, de la Contraloría General de la República, en la Auditoría Gubernamental con Enfoque integral realizada en el Municipio del Guamo durante los meses de febrero a abril de 2011, fue el oficio sin número del 10 de agosto de 2009, también lo es que, en el expediente de responsabilidad fiscal obran dos elementos de convicción que resultan claves para establecer el número y cantidad de luminarias instaladas en el 36 Folio 232, CD, archivo PRF 1038, carpeta cuaderno 2 PRF 1030, documento 450-476 folios. 30 estadio municipal del Guamo para el año 2010, uno de ellos, es el Informe de Supervisión elaborado por el Director Administrativo de Planeación del Municipio del Guamo en el mes de octubre del año 2009, en el que luego de una inspección ocular se estableció que en ese escenario deportivo habían en total tres (3) luminarias, cada uno con un bombillo instalado y una potencia de 1.000 kilovatios, y el otro, es el acta de la visita realizada por funcionarios de ENERTOLIMA y del Municipio del Guamo a dicho estadio el día 11 de marzo de 2011, en la que se consigna que allí encontraron instaladas siete (7) luminarias con una potencia de 1.000 kilovatios cada una y dejaron constancia que cuatro (4) de ellas eran nuevas y por lo tanto, se encontraban por fuera del inventario.
Así, y como lo indicó el a quo, las referidas pruebas permite concluir, que al finalizar el año 2009 en el estadio municipal del Guamo únicamente habían tres (3) luminarias de 1.000 kilovatios cada una y que si bien para principios de 2011 ya habían siete (7) en total, cuatro (4) de ellas eran nuevas y no hacían parte del censo de carga, porque así lo aseveraron los mismos funcionarios de la electrificadora que asistieron a la reunión y por lo tanto, no era posible que ENERTOLIMA estuviera cobrando el servicio sobre las mismas, de tal suerte que durante el año 2010, la aquí demandante sólo podía cobrar por el servicio de energía de tres (3) luminarias al interior del estadio, cada una de 1.000 kilovatios.
También se concuerda con la primera instancia respecto a que no existe en el expediente ningún medio de prueba que respalde el censo de carga realizado por la contratista DELTEC, pues si bien el Ingeniero Jorge Alejandro Posada Gómez (funcionario de ENERTOLIMA) explicó en su declaración que lo que quería decir dicho censo era que en el estadio del Guamo habían tres (3) mástiles de iluminación, es decir, tres (3) torres con cuatro (4) luminarias con capacidad de 1.000 kilovatios cada una, lo cierto es que esta explicación no encuentra respaldo alguno por cuanto en el oficio del 10 de agosto de 2009, el representante legal de ODEAL señaló expresamente que DELTEC hizo entrega de lo que llamó un censo de carga "detallado" del sistema de alumbrado público, y en el mismo sólo se relacionan tres (3) luminarias con capacidad de 4.000 kilovatios cada una y no doce (12) luminarias de 1.000 kilovatios, por lo que se concuerda con el a quo en que no se entiende cómo llegó a esa conclusión el ingeniero Posada Gómez.
Pues, se insiste, no hay otro medio de prueba que permita corroborar tan aseveración. En suma, se tiene que no le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la Contraloría General de la República falló el proceso de responsabilidad fiscal en su contra sin pruebas que dieran certeza de la cantidad de luminarias ubicadas en el estadio del Guamo y de la potencia de consumo de las mismas, cuando fuera del oficio sin número del 10 de agosto de 2009 suscrito por el representante legal de ODEAL, también contó con el informe de octubre de 2009 elaborado por el Director Administrativo de Planeación Municipal del Guamo y con el acta de visita del 11 de marzo de 2011, los cuales permiten establecer que al finalizar el año 2009 el estadio municipal de Guamo contaba con tres (3) luminarias de 1.000 kilovatios y al iniciar el año 2011 el número de luminarias había aumentado a siete (7), cada una de 1.000 kilovatios, pero cuatro (4) de ellas eran nuevas, es decir, no hacían parte del inventario y por lo tanto, ENERTOLIMA no podía cobrar sobre el consumo de éstas, de tal suerte que durante la vigencia 2010 sólo se debió cobrar sobre el alumbrado del estadio, por el consumo de tres (3) luminarias de 1.000 kilovatios cada una.
Así las cosas, para esta Sala existió una conducta desplegada por ENERTOLIMA, que dio lugar a la configuración del daño, pues, cobró el consumo de energía del alumbrado público del año 2010 con base en un censo que establecía que en el estadio municipal del Guamo se encontraban 3) luminarias con capacidad de 4.000 31 kilovatios cada una, cuando la realidad es que eran de 1.000 kilovatios c/u, lo que dio lugar al daño patrimonial, existiendo claramente un nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la actora, tal y como lo indicó la demandada en los actos aquí acusados.
Por lo anterior, resulta evidente que los actos administrativos demandados, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, se encuentran debidamente motivados; pues, contienen el análisis de cada uno de los elementos de la responsabilidad fiscal que dieron lugar a la existencia del daño patrimonial, con base en la valoración de las pruebas aportadas al proceso; en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que dispuso negar las pretensiones de la demanda. 2.6.
Condena en costas No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal. Fuera de ello, es palmario que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de sustento legal, así que no se cumple la exigencia del artículo 188 del CPACA, para que sea perentoria la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA