TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 111 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Reparación Directa Radicación: 17001-33-33-001-2015-00158-02 Demandantes: José Rogelio Tabares Arboleda y otros Demandados: Departamento de Caldas Municipio de La Dorada Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada Adela Perdomo Sepúlveda Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 29 del 24 de mayo de 2024.
Manizales, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de La Dorada y la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, contra la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor José Rogelio Tabares Arboleda y otros contra el Departamento de Caldas, las recurrentes y la señora Adela Perdomo Sepúlveda.
LA DEMANDA Pretensiones En ejercicio del medio de control interpuesto el 28 de mayo de 20152, la parte 1 En adelante, CPACA. 2 Archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 2 demandante solicitó lo siguiente3: 1. Que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsable a la parte accionada por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, acaecida el 21 de abril de 2013 cuando se encontraba en la piscina de uso público ubicada entre las calles 6 y 7 con carreras 6 y 7 de La Dorada, propiedad de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de dicho municipio, y administrada por la señora Adela Perdomo Sepúlveda. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada al pago de perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes, en la siguiente proporción: DEMANDANTE CALIDAD EN QUE CONCURRE PERJUICIOS MORALES (s.m.l.m.v.) José Rogelio Tabares Arboleda Padre 100 Fabiola Ocampo Delgado Madre 100 Rogelio Tabares Arango Hermano 50 Robert Arley Ocampo Hermano 50 María Sandra Tabares Arango Hermana 50 Mercy Tabares Arango Hermana 50 Yury Carolina Tabares Ocampo Hermana 50 Paula Andrea Tabares Ocampo Hermana 50 María Camila Tabares Ocampo Sobrina 50 3.
Que la condena respectiva se actualice de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 4. Que se condene a la parte demandada en costas y agencias en derecho. 5. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Hechos La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho4, que en resumen indica la Sala: 1.
El 21 de abril de 2013, el menor de edad Andrés Felipe Tabares Ocampo concurrió a la piscina ubicada en el mismo inmueble donde tiene sus 3 Páginas 25 a 35 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 35 a 39 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 3 oficinas la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada. 2.
La piscina es de uso colectivo, ya que está abierta al público y puede hacer uso de la misma cualquier persona que pague el derecho para usarla. 3. Para la época referida, la piscina era atendida por la señora Adela Perdomo Sepúlveda, quien era la encargada de hacer el cobro a los particulares por el servicio del uso de la piscina y permanecía en el lugar mientras estaba al servicio. 4.
Alrededor de las 4:00 p.m., el señor Samuel Vaquero Ortiz fue informado por unos menores de edad que también se encontraban en la piscina, que había una persona en el fondo y que no subía. 5. Por lo anterior, el señor Samuel Vaquero Ortiz se lanzó de inmediato a la piscina e inició el rescate, y luego de varios intentos logró sacar el cuerpo de la piscina. 6.
Comoquiera que la persona rescatada se encontraba inconsciente, se le intentó socorrer mediante técnicas de reanimación, con la finalidad de que expulsara el agua y se salvara. 7. Luego de haber pasado un corto tiempo, se hicieron presentes en el lugar varios agentes de la Policía y también concurrió la ambulancia nº 9 del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de La Dorada, vehículo en el cual el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo fue trasladado hasta el Hospital San Félix donde fue atendido por la doctora Muñoz. 8.
Al poco tiempo se les informó a los familiares de Andrés Felipe Tabares Ocampo que éste había muerto como consecuencia de ahogamiento por inmersión. 9. El día en que ocurrió el hecho relatado no había servicio de salvavidas, no existía botiquín de primeros auxilios, no estaban en la piscina por lo menos dos flotadores circulares con cuerda, no había bastón con gancho, y tampoco había en el lugar un teléfono para llamadas de emergencia. 10.
Además de que la piscina no contaba con ninguna medida de seguridad, tampoco tenía barreras de protección, detectores de inmersión o alarmas de agua que activaran inmediatamente el sistema Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 4 de alarma provisto de sirena y protección para prevenir entrampamientos. 11. El inmueble donde se encuentra ubicada la citada piscina es propiedad de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada. 12.
La muerte de Andrés Felipe Tabares Ocampo en las circunstancias ya señaladas ocasionó perjuicios morales a la parte actora. Fundamentos de derecho Como fundamentos de derecho la parte actora invocó el contenido de las siguientes disposiciones5: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 11 y 90; CPACA: artículo 140; Código Civil: artículos 2.341, 2.344 y 2.347;
Ley 1209 de 2008: artículos 1, 4, 8, 9, 10, 11 y 14; y Decreto Reglamentario 2171 de 2009: artículos 15 y 16. Consideró que la parte demandada omitió cumplir las obligaciones impuestas por la Ley 1209 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2171 de 2009, así como su deber constitucional de protección sobre las personas usuarias del servicio de piscina.
En efecto, afirmó que la Ley 1209 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2171 de 2009 les imponía obligaciones tanto al Departamento de Caldas, como al Municipio de La Dorada, a la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y a la señora Adela Aponte (sic) Sepúlveda, las cuales fueron incumplidas y, por lo tanto, son responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados a la parte actora.
Estimó que la causa eficiente y adecuada del accidente y, por ende, del daño, fue la falta de inspección, vigilancia y control por parte de las entidades demandadas, quienes no ejercieron las funciones que la ley les ordenó, lo que condujo a que la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la arrendataria tuvieran la piscina y la explotaran sin el más mínimo control y sin implementar ningún sistema de seguridad.
Adujo que al poner al servicio del público una piscina que por su mismo uso constituye un riesgo, la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada se constituye en garante para evitar que el riesgo suceda y, por ello, debía adoptar las medidas de seguridad correspondientes. Señaló que si la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La 5 Páginas 40 a 50 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 5 Dorada era la propietaria del lote donde está construida la piscina, pero no era quien prestaba el servicio en forma directa, tenía en todo caso por intermedio de su representante legal, la obligación de verificar que dicho establecimiento cumpliera con las medidas de seguridad necesarias para evitar que ocurriera el riesgo de ahogamiento de un usuario.
Indicó que si la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada arrendó la piscina donde se produjo el ahogamiento del menor, debía asumir los derechos y obligaciones que dicho contrato generaba. Aseguró que la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada nunca cumplió los requisitos exigidos por la ley sobre medidas de seguridad en las piscina, y en esas condiciones arrendó la que tenía o entregó su administración, sin atender la obligación de vigilar que el servicio que se prestaba en las instalaciones de su propiedad o posesión se hiciera con el lleno de las formalidades necesarias para impedir que ocurriera el riesgo a que se sometía la población que accedía al servicio.
Cuestionó que la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada no adecuara la piscina de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley 1209 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2171 de 2009, ya que era obligación hacerlo respecto de las piscinas que existieran al momento de expedición de la norma, otorgando un plazo de un año a partir su vigencia para hacerlo.
En relación con la señora Adela Aponte (sic) Sepúlveda, adujo la parte actora que se encontraba en calidad de administradora o arrendataria de la piscina, sin cumplir lo exigido por la ley en cuanto al servicio de salvavidas certificados, al botiquín de primeros auxilios, a los dos flotadores circulares con cuerda, al bastón con gancho y al teléfono para llamadas de emergencia. Frente al Municipio de La Dorada, la parte demandante sostuvo que no cumplió las obligaciones establecidas en la Ley 1209 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2171 de 2009, como quiera que nunca ejerció inspección y vigilancia, ni realizó ninguna clase de control sobre los sistemas de seguridad que por ley se requerían.
Acotó que ninguna dependencia de la administración municipal intervino en la construcción o en la adecuación de la piscina, la cual no cuenta con certificación sobre el cumplimiento de seguridad, como lo exige la ley. Respecto del Departamento de Caldas, sostuvo que omitió igualmente el cumplimiento de sus responsabilidades legales y reglamentarias, especialmente la que le exigía ejercer vigilancia y control sanitario sobre las Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 6 piscinas.
Añadió que la entidad territorial nunca expidió un concepto sanitario sobre las condiciones de la piscina, no hizo un reporte al subsistema de vigilancia de la calidad del agua, no apoyó la capacitación y/o certificó a los operarios o piscineros responsables y salvavidas o socorristas de la piscina, ni aplicó medidas sanitarias de seguridad pertinentes ante el incumplimiento de los responsables de la piscina.
Manifestó que al existir un incumplimiento de las obligaciones por parte de las demandadas, se deduce el nexo causal entre las omisiones mencionadas y el daño antijurídico ocasionado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando dentro del término previsto para tal efecto, y debidamente representadas, las accionadas contestaron la demanda, de la manera que se indica en seguida.
Departamento de Caldas6 y Municipio de La Dorada7 Dado que ambas entidades territoriales contestaron la demanda a través de la misma apoderada y en iguales términos, la síntesis de las respectivas contestaciones se hará de manera conjunta, así: En relación con varios hechos de la demanda, las entidades manifestaron que aquellos versaban sobre situaciones particulares ajenas a la administración, razón por la cual se atendrían a lo probado en el proceso.
Indicaron que al ser la piscina propiedad de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena, y tratándose éste de un organismo autónomo, podía disponer de sus bienes de la manera que lo creyera conveniente. Adujeron que la disposición de personal al cuidado y administración de la piscina sólo incumbe a la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, así como las medidas de seguridad que debían ser dispuestas.
Sostuvo el Municipio de La Dorada que la adecuación y acondicionamiento para el funcionamiento de la piscina es responsabilidad exclusiva de los propietarios de la misma, quienes, al momento de decidir disponer de la misma para uso colectivo, debieron adecuarla y acondicionarla según lo dispuesto por la ley; situación que es ajena a la administración pública. 6 Páginas 43 a 60 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Páginas 2 a 19 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 7 Indicó dicha entidad que, tal como consta en acta nº 0001 del 4 de abril de 2013, el Municipio de La Dorada efectuó reunión con el fin de socializar la Ley 1209 de 2008, a la cual asistió la señora Adela Perdomo en representación de la denominada Piscina La Magdalena. Señaló que el 11 de abril de 2013, los funcionarios Diana Marcela Castillo, en calidad de coordinadora de turismo, y José Óscar de Latorre, en su condición de miembro de la Unidad Municipal para la Gestión del Riesgo de La Dorada, visitaron varios establecimientos que cuentan con piscinas, entre ellos la Piscina La Magdalena; visita que fue atendida por la señora Adela Rendón, y en la cual se dejaron varias recomendaciones para ser ejecutadas por quienes tenían a cargo el manejo de la piscina.
Alegó entonces el Municipio de La Dorada que antes del suceso que dio origen a la demanda, no sólo capacitó a quienes tenían piscinas abiertas al público, sino que además realizó visitas y dejó compromisos para cumplir en cabeza de quienes administraban dichas piscinas, particularmente de aquella en la que acaeció el hecho. Expuso que, contrario a lo manifestado por los accionantes, para cuando realizó visita a la Piscina La Magdalena, dicho lugar sí contaba con equipo de rescate.
Refirió el Departamento de Caldas que sólo es competente para manejar la información de disponibilidad de las piscinas, pero está imposibilitada respecto de la vigilancia y control, toda vez que no es posible tener el control total de las piscinas que actualmente están abiertas y funcionando alrededor de todo el departamento. Tanto el Departamento de Caldas como el Municipio de La Dorada se opusieron a las súplicas de la demanda, por considerar que éstas carecen de fundamento fáctico, jurídico y legal para que prosperen, ya que las entidades no tuvieron relación directa ni indirecta en las actuaciones expuestas en el libelo como causa del infortunado hecho y de los perjuicios reclamados.
Acotaron que no son las responsables de las omisiones de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, la cual es un organismo totalmente autónomo, que cuenta con patrimonio propio, con capacidad de constituir sus propios estatutos según la normatividad vigente (artículo 38 de la Constitución Política y Ley 743 de 2002).
Formularon los siguientes medios exceptivos: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, por cuanto las entidades territoriales no son responsables directos del funcionamiento de la piscina ubicada en la sede de Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 8 la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, correspondiéndole única y exclusivamente a su propietario o a quien se asigne para la administración o explotación de la misma, todas las modificaciones, acondicionamientos, reformas y medidas de seguridad necesarias y exigidas, máxime cuando el Municipio de La Dorada adelantó socialización de la Ley 1209 de 2008 y realizó visitas de verificación;
“INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS” y “(…) DEL MUNICIPIO DE LA DORADA”, en tanto la imputación que hace la parte actora frente a las entidades territoriales no constituye la causa determinante para que se ocasionara el daño, si se tiene en cuenta que aquellas no tuvieron injerencia directa en la ocurrencia de los hechos, no quisieron que los mismos se produjesen, y no son responsables de las actividades realizadas por la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, ni tampoco por el funcionamiento de la mencionada piscina;
“INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL”, en la medida en que el Departamento de Caldas ni el Municipio de la Dorada son responsables por el acondicionamiento o funcionamiento de la piscina, como sí lo era la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada; “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS” y “(…) DEL MUNICIPIO DE LA DORADA”, ya que la imputación a las entidades territoriales no pasa de ser una imaginación de los actores y una simple afirmación sin soporte probatorio alguno;
“AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS” y “(…) DEL MUNICIPIO DE LA DORADA”, en tanto ambas administraciones no eran responsables directa, ni indirectamente del funcionamiento de la piscina; “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA (sic)”, como quiera que si el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo tenía diagnóstico médico de epilepsia por presentar convulsiones en múltiples ocasiones, no era pertinente que estuviera rondando la piscina sin acompañamiento de otra persona y que además decidiera sumergirse en la misma, ignorando su padecimiento, por lo que puede incluso afirmarse que el adolescente fue igual de imprudente y negligente que la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y, además, fue decisivo y determinante en su muerte; y “CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO: LOS PADRES”, si se tiene en cuenta que los padres fueron negligentes, omisivos y no tuvieron cuidado o precauciones al no hacer al adolescente una expresa prohibición de no ingresar a piscinas y menos sin el acompañamiento de un adulto, como al parecer sucedió. Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada8 8 Páginas 75 a 92 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 9 Adujo que para la época de los hechos, la mencionada piscina se encontraba alquilada a la señora Adela Perdomo Sepúlveda, en virtud de contrato de arrendamiento debidamente suscrito entre las partes, siendo esta última la responsable de todo acto que se diera dentro de las instalaciones arrendadas, entre ellas, la piscina.
Sostuvo que el lugar contaba con avisos relativos a las normas de seguridad, uso y prevención exigidas, las cuales eran de público conocimiento porque estaban ubicados en sitios completamente visibles para cualquier persona que asistiera a las instalaciones. Manifestó que las actuaciones de la señora Adela Perdomo Sepúlveda fueron realizadas en su condición de arrendataria, bajo su propia cuenta y riesgo, dado que tenía el uso, goce y usufructo del bien inmueble alquilado.
Explicó que como el bien inmueble se encontraba en alquiler, la adecuación y acondicionamiento para el funcionamiento de la piscina era responsabilidad exclusiva del arrendatario. Acotó que, en todo caso, sí existían elementos de seguridad, tales como flotadores, cuerda, botiquín y teléfono de emergencia, entre otros. Alegó que las medidas de seguridad necesarias debían ser dispuestas por la arrendataria del bien, toda vez que era ella quien tenía el goce, uso y usufructo de las instalaciones dadas en arrendamiento, según lo dispuesto en la cláusula primera del contrato suscrito entre las partes.
Indicó que la señora Adela Perdomo Sepúlveda asistió a las capacitaciones que sobre manejo de piscinas brindó la alcaldía municipal de La Dorada, y que además atendió la visita realizada por la entidad territorial, en la cual se dieron recomendaciones. Refirió que a la señora Adela Perdomo Sepúlveda le correspondía realizar las adecuaciones necesarias para prestar el servicio en las condiciones de seguridad requeridas.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que las mismas carecen de fundamento fáctico, jurídico y legal. Propuso excepciones, algunas de las cuales fueron adaptadas de la contestación del Municipio de Manizales, y que denominó así: “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO MAGDALENA”, en tanto la imputación que hace la parte actora frente a la Junta de Acción Comunal del Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 10 barrio La Magdalena de La Dorada no constituye la causa determinante para que se ocasionara el daño, si se tiene en cuenta que aquella no tuvo injerencia directa en la ocurrencia de los hechos, no quiso que los mismos se produjesen, y no era la encargada del uso, goce y disfrute de la piscina que tenía en alquiler;
“CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO: ARRENDATARIO”, como quiera que existía un contrato de arrendamiento entre la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda, con ocasión del cual ésta era responsable de actuar con la debida diligencia frente a las actividades que se desarrollaran en el inmueble arrendado;
“CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA (sic)”, como quiera que si el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo tenía diagnóstico médico de epilepsia por presentar convulsiones en múltiples ocasiones, no era pertinente que estuviera rondando la piscina sin acompañamiento de otra persona y que además decidiera sumergirse en la misma, ignorando su padecimiento, por lo que puede incluso afirmarse que el comportamiento del adolescente fue imprudente, negligente y, además, decisivo y determinante en su muerte; y “CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO: LOS PADRES”, si se tiene en cuenta que los padres fueron negligentes, omisivos y no tuvieron cuidado o precauciones al no hacer al adolescente una expresa prohibición de no ingresar a piscinas y menos sin el acompañamiento de un adulto, como al parecer sucedió. Adela Perdomo Sepúlveda9 Afirmó que no existe prueba acerca de la propiedad del inmueble y de la ubicación de éste.
Manifestó que le corresponde a la parte demandante acreditar que se trataba de un establecimiento de comercio abierto al público, la manera como se ingresaba a la piscina, el valor del ingreso o si éste era gratuito, así como las demás afirmaciones hechas en la demanda. Indicó que no se encuentran establecidas las calidades y la relación de la señora Adela Perdomo Sepúlveda respecto de la piscina, por lo que tampoco se puede atribuir una obligación a cargo de la demandada.
Sostuvo que no hay prueba en el proceso que dé cuenta de que no estaban presentes o no existían los requisitos y medidas de seguridad a los que se hace referencia en la demanda. Se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico. 9 Archivo nº 40 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 11 Formuló los siguientes medios exceptivos: “FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA - NO HABERSE PRESENTADO PRUEBA DE LA CALIDAD EN QUE SE CITE AL DEMANDADO”, en la medida en que la parte actora no aportó pruebas que comprometan de manera directa o indirecta la responsabilidad de la señora Adela Perdomo Sepúlveda;
“IMPOSIBILIDAD DE ACREDITAR EL NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DE LA SEÑORA ADIELA (sic) PERDOMO SEPULVEDA (sic) Y EL HECHO DAÑOSO”, en tanto la parte demandante no ha demostrado que efectivamente los hechos ocurrieron en las circunstancias en los que alega, y no hay prueba que dé cuenta de que fue víctima de la conducta que reprocha por parte de la accionada;
“IMPOSIBILIDAD DE ACREDITAR LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE ADMINISTRACION (sic) Y/O ARRENDAMIENTO POR LO TANTO UNA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ESTE CONTRATO”, ya que a la parte demandante le correspondía acreditar la existencia del contrato que alega como fuente de las obligaciones entre las partes; “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA (sic)”, como quiera que si el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo tenía diagnóstico médico de epilepsia por presentar convulsiones en múltiples ocasiones, no era pertinente que estuviera rondando la piscina sin acompañamiento de otra persona y que además decidiera sumergirse en la misma, ignorando su padecimiento, por lo que puede incluso afirmarse que la conducta del adolescente fue imprudente y determinante en su muerte; y “HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO – OMISION (sic) DE CUIDADO POR PARTE DE LOS PADRES DEL MENOR”, si se tiene en cuenta que, pese a conocer las condiciones médicas de su hijo, los padres fueron negligentes e imprudentes al permitir que el joven usara la piscina sin supervisión de ellos o de un adulto encargado de su cuidado y que tuviera las habilidades para ayudarlo en caso de que sufriera una crisis de epilepsia, diagnóstico clínico del que se supone debían tener conocimiento de su manejo y precauciones.
LA SENTENCIA APELADA El 30 de abril de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia10, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto: i) declaró probada de oficio la excepción de concurrencia de culpas entre demandantes y demandados, así como las propuestas por el Departamento de Caldas de inexistencia de nexo causal y falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) declaró no probadas los demás medios exceptivos formulados por el Municipio de La Dorada, la Junta de Acción Comunal del barrio La 10 Archivo nº 67 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 12 Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo; iii) declaró administrativa, concurrente, patrimonial y solidariamente responsable al Municipio de La Dorada, a la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y a la señora Adela Perdomo Sepúlveda de los perjuicios causados a los demandantes; iv) reconoció perjuicios morales a favor de los demandantes en cuantías equivalentes a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los padres de la víctima, y 25 salarios mínimos para los hermanos del fallecido; v) dispuso que el pago de la condena estaría a cargo del Municipio de La Dorada, de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y de la señora Adela Perdomo Sepúlveda de forma solidaria, sin perjuicio de lo cual precisó que para los efectos del artículo 140 del CPACA, las dos primeras condenadas debían responder en proporción del 33.33%, y la última por un 33.34%; y vi) se abstuvo de condenar en costas.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones. Inicialmente, precisó que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado exige la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro título de imputación. A continuación, indicó que en este caso se encontraba acreditada la configuración de un daño, como quiera que del caudal probatorio se desprendía la muerte del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo.
En lo que respecta a la imputación, el Juez a quo procedió a analizar la existencia de posibles acciones u omisiones de la parte accionada, así: ▪ Frente a la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda, indicó lo siguiente: - El predio ubicado en la calle 7ª # 6A - 71 del barrio La Magdalena de La Dorada, figura a nombre de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada. - Entre la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda se suscribió contrato de arrendamiento del citado inmueble, con el objeto de acceder al goce de la piscina, del bar y del salón comunitario de recepciones, por un valor mensual de $1’200.000.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 13 - Para la fecha en que murió el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo, la señora Adela Perdomo Sepúlveda era la administradora y arrendataria de la piscina. - En las estipulaciones contractuales nada se dijo respecto del cumplimiento de las normas sobre la seguridad de la piscina, ni tampoco en relación con los elementos, especificaciones y condiciones en las se entregaba la piscina. - En visita del 11 de abril de 2013 por parte de la coordinadora de turismo del Municipio de La Dorada, Diana Marcela Castillo, y de José Óscar de la Torre, empleado de la Unidad Municipal de Gestión de Riesgos de Desastres, a la piscina La Magdalena, se anotó que ésta no cumplía los siguientes requisitos: i) barrera o cerramiento que reúna los requisitos de seguridad y de mínimo 1.20 metros de altura; ii) chapa de la puerta en la parte superior e interna, con ajuste a prueba de niños; iii) alarma de apertura en la puerta del cerramiento que se active fuera del horario de servicio y en las puertas de acceso a la piscina; iv) personal salvavidas debidamente entrenado y certificado; v) tapas anti atrapamientos certificadas en los drenajes y en buen servicio; vi) sistema de seguridad de liberación del vacío que apague automáticamente la bomba de succión si el desagüe se bloquea; y vii) drenaje doble para piscina nuevas construidas. - La única obligación incumplida que coincide con lo alegado en la demanda radica en la ausencia de salvavidas certificado, el cual no puede entenderse suplido con la persona que recibía el pago de la boletería por la entrada a la piscina. - De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1209 de 2008, tanto la persona titular del derecho de propiedad, como el que ostenta la tenencia o la explotación de la piscina, que en este caso era de uso público, son responsables de los daños que se generan en caso de incumplimiento de dicha normativa. - Para este caso, tanto la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada como la señora Adela Perdomo Sepúlveda, incumplieron lo previsto en la Ley 1209 de 2008 y su decreto reglamentario, pues no se percataron sobre las condiciones de la piscina, si ésta cumplía los requisitos técnicos, de sanidad y de seguridad exigidos por la ley para operar, y no hicieron las adecuaciones requeridas dentro del año siguiente a la promulgación de la norma que reguló el tema. - Ningún efecto jurídico tiene para el presente caso que se haya pactado una cláusula de exención de responsabilidad para la arrendadora, ya que sólo sería exigible entre las partes y no Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 14 respecto de terceros, y mucho menos cuando existe una norma de rango legal que establece lo contrario. ▪ Respecto del Departamento de Caldas y del Municipio de La Dorada, se estableció que: - Conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 1209 de 2008, los municipios son las autoridades competentes en materia de autorizaciones, inspecciones y ejercicio de la potestad sancionatoria respecto del funcionamiento de las piscinas. - Aunque en este caso y con anterioridad al suceso el Municipio de La Dorada hizo visitas para verificar la conformidad de las condiciones de la piscina La Magdalena con las obligaciones consagradas en la ley, lo cierto es que dichas verificaciones no sólo se hicieron de manera totalmente tardía, pues iniciaron pasados más de dos años y medio desde la entrada en vigencia de la Ley 1209 de 2008, sino que además no establecieron límites cronológicos para el acatamiento de los requisitos que se estaban inobservando, y tampoco versaron sobre las condiciones técnicas de la piscina, ni del control sanitario ambiental de la misma. - Por su parte, el Departamento de Caldas no tenía ninguna obligación en este asunto, ya que la inspección y vigilancia que le compete en estos temas se predica de municipios de categorías 1, 2 y 3; y como el Municipio de La Dorada es de quinta categoría, tal función le correspondía únicamente a la autoridad municipal.
Ahora, refirió que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo tenía antecedentes de epilepsia desde los 10 años de edad, que sufría de crisis continuas aproximadamente cada 15 días, y que dicha patología incide en mayores riesgos de ahogamientos de acuerdo con estudios médicos. Señaló el Juez a quo que tanto al mismo joven como a sus padres y a sus acompañantes les asistía la responsabilidad de informar a los responsables u operarios o piscineros, sobre cualquier situación de riesgo, lo cual no aconteció en este caso.
Destacó que pese al padecimiento que presentaba el menor, éste fue a la piscina pública sin supervisión directa alguna, ya que no estaba en compañía de sus padres o de un adulto responsable, sino de otros menores. Consideró que la posición de garante en este caso no estaba únicamente en cabeza del Estado (Junta de Acción Comunal y Municipio de La Dorada) y Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 15 de la particular Adela Perdomo Sepúlveda, sino también de los padres del menor, quienes tampoco impidieron la materialización del resultado.
Estimó entonces que en este asunto hubo concurrencia de culpas en la causación del daño. En punto a la indemnización de perjuicios, el Juez de primera instancia reconoció los perjuicios morales solicitados, presumiendo la relación de afecto entre los padres y hermanos de la víctima, y atendiendo los límites jurisprudenciales en cuanto al monto, el cual fue disminuido en un 50% con ocasión de la concurrencia de culpas.
Finalmente, el Juzgado se abstuvo de condenar en costas, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada por el Juez a quo y actuando dentro del término legal, las siguientes partes interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, tal como se explica en seguida.
Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada11 Manifestó su desacuerdo en lo que respecta a la decisión de no declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, pues consideró que el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo estaba próximo a cumplir la mayoría de edad, por lo que no era incapaz de auto dirigirse y responsabilizarse de sus acciones; de hecho, se acreditó que tomaba sus propias decisiones, se iba de paseo, salía solo y asistía a la piscina de manera frecuente.
Cuestionó además la concurrencia de culpas entre los padres de Andrés Felipe Tabares Ocampo y las demandadas, en tanto son los padres quienes tienen un mayor grado de responsabilidad y cuidado de sus hijos, puesto que son estos los llamados a cuidarlos y responsabilizarse de ellos, a evitar situaciones que pongan en peligro su integridad, máxime si, como lo sostiene el Juez de primera instancia, se trata de menores de 18 años que tienen una inmadurez biológica y mental.
Solicitó entonces reducir el monto de los perjuicios por los cuales se condenó a la demandada, por considerar que la culpa corresponde a los padres del joven, por no tener el deber objetivo de cuidado con éste. 11 Archivo nº 70 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 16 Municipio de La Dorada12 Pretende a través de su recurso que se revoque la decisión de primera instancia o que, en su defecto, se modifique la condena por concomitancia del aporte significativo de la víctima mortal y de su grupo familiar (demandantes) por posición de garante colectiva.
Lo anterior, con fundamento en lo siguiente. Adujo que la inexistencia de servicio de salvavidas, de primeros auxilios, y de algún servicio de seguridad, no quedó demostrada por la parte demandante, o no lo fue suficientemente para endilgar responsabilidad al municipio. Señaló que el Juez de primera instancia no valoró los testimonios de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada que dieron cuenta de que para el día de los hechos, la piscina contaba no sólo con todos sus elementos de seguridad, tales como: salvavidas, delimitación de profundidad, flotadores, manila, advertencia de ingreso de menores con sus respectivos padres, etc., sino también con la respectiva infraestructura de cerramiento, restaurante, trampolín, accesorios, baños, etc.
Sostuvo que no es cierto que el municipio no hubiese inspeccionado, vigilado o sancionado a los propietarios de la piscina, pues, por lo contrario, obran actas de control y vigilancia que se realizaron “concomitantemente” con la ocurrencia del evento demandado, instando a la administradora de la piscina para que subsanara ciertas irregularidades, de suerte que si no lo hacía, facultaba a la entidad territorial para iniciar el respectivo procedimiento sancionatorio.
Consideró que si quedó probado que justo antes de la muerte de la víctima, el Municipio de La Dorada cumplió su obligación de inspección y vigilancia, no puede entonces imputársele una presunta omisión y, con ello, responsabilidad solidaria, máxime cuando se encuentra demostrado el hecho de la víctima en busca de su propia muerte y la violación de la posición de garante que tenía la familia del joven para con la vida de éste (culpa exclusiva de los padres).
Afirmó que no podía prohibírsele al joven el ingreso a la piscina, pues no contaba con menos de 12 años y, además, tanto el municipio como quien administraba la piscina desconocían que aquel padecía de epilepsia. Manifestó que en este caso no se cumplen los requisitos para endilgar 12 Archivo nº 72 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 17 responsabilidad bajo la imputación de falla en el servicio, como quiera que no hay conducta activa u omisiva, en tanto el municipio socializó la Ley 1209 de 2008 a la Junta La Magdalena y realizó visita para verificar el cumplimiento de la norma, dejando recomendaciones que debían ser acatadas por la responsable, de manera que tampoco hay nexo causal entre la muerte del joven y el actuar esmerado, cuidadoso y diligente de la entidad territorial.
Insistió en que se configuraron las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y culpa exclusiva de los padres. Refirió que en el proceso no se demostró la causa de la muerte del joven, la cual pudo deberse a demora en las maniobras de reanimación cardiopulmonar, entre otras, de manera que no hay lugar a asociar el fallecimiento con la supuesta omisión de no ejercer inspección y vigilancia. PRONUNCIAMIENTOS EN RELACIÓN CON LOS RECURSOS DE APELACIÓN Las partes guardaron silencio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 7 de julio de 202113, y allegado el 27 de agosto del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia14.
Admisión y alegatos. Por auto del 30 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación15. Las partes no allegaron pronunciamiento en relación con los recursos de apelación presentados, como lo autoriza el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202116. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. 13 Archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 14 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 15 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 16 Archivo nº 04 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 18 Paso a Despacho para sentencia. El 15 de septiembre de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia17, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de La Dorada y la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquellos fueron formulados.
Problema jurídico La cuestión que debe resolverse en el sub examine se centra en resolver las siguientes preguntas: ▪ ¿La muerte del menor de edad Andrés Felipe Tabares Ocampo es jurídicamente imputable al Municipio de La Dorada y/o a la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada? ▪ ¿La conducta de la víctima y/o de sus padres influyó de manera determinante y exclusiva en la causación del daño antijurídico que se dice padecido por los demandantes? ▪ En caso de que se configure responsabilidad de la parte demandada, ¿hay lugar a reducir los perjuicios reclamados en la demanda? Para despejar los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) elementos generales de responsabilidad del Estado; ii) régimen de responsabilidad aplicable; iii) hechos probados; iv) acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad en el caso concreto; y v) sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios.
Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se ha demostrado que el daño invocado por los demandantes le es jurídicamente imputable a la parte recurrente, ya que tanto la Junta de Acción Comunal del barrio La 17 Archivo nº 04 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 19 Magdalena de La Dorada como el Municipio de La Dorada incumplieron las obligaciones que legalmente le fueron asignadas en materia de seguridad de piscinas, lo que, a la postre, permitió que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo sufriera el accidente que lo llevó a la muerte, y al que concurrió igualmente la conducta omisiva de los padres de éste.
Previa demostración de lo anterior como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, y en lo que respecta a la reparación, la Sala propone igualmente como hipótesis la consistente en que el señor Robert Arley Ocampo y la menor María Camila Tabares Ocampo deben excluirse como beneficiarios de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia. 1.
Elementos generales de la responsabilidad De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al actual artículo 140 del CPACA que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
La responsabilidad del Estado puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación tales como la falla del servicio, el daño especial, o la denominada teoría del riesgo, los cuales obedecen a diversas situaciones en las que el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a responder por la producción de un daño antijurídico. Atendiendo el título de imputación aplicable en cada caso, se constatará la existencia de los siguientes elementos que estructuran la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones; aspectos éstos que conviene dilucidar a manera de exordio.
La jurisprudencia y la doctrina, a partir de las sucesivas reformas constitucionales y legales que se han dado en Colombia, han señalado que para deducir la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones, deben reunirse tres condiciones: Como primer elemento de la responsabilidad pública, el daño o perjuicio por el cual se reclama la indemnización debe tener la característica de ser Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 20 resarcible, indemnizable, teniendo en cuenta que no todos lo son; algunos perjuicios no son resarcibles por parte de quien los ocasiona, como sucede cuando la persona que los padece está obligada a asumir las consecuencias en virtud del mandato legal o constitucional, impuesto en función del interés general, cuando éste prima sobre el interés individual.
El hecho de la administración se concreta en una actuación u omisión de los agentes del Estado, cuando obran u omiten obrar en ejercicio de sus funciones públicas, es decir, en representación de la administración, salvo cuando se configura lo que en la doctrina y jurisprudencia se conoce como la falta personal del agente, caso en el cual, responde el empleado total o parcialmente por los perjuicios derivados del hecho.
Finalmente entre la acción u omisión y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad, lo cual impone al actor el deber de demostrar que el perjuicio provino exactamente de las actuaciones u omisiones de la administración, con un nexo de causa a efecto, el que se rompe, como también lo ha dicho la jurisprudencia, cuando se prueba una causa extraña a la administración en la producción del daño, como la culpa de la propia víctima, el hecho de un tercero o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
Por regla general, corresponde a la parte demandante la comprobación plena de los hechos de su demanda, en los términos del artículo 167 del Código de General del Proceso (CGP)18, es decir, de los tres elementos que permiten deducir la responsabilidad. 2. Régimen de responsabilidad aplicable Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la Administración; ello no obstante la aplicación del aforismo jurídico “venite ad factum, iura novit curia” (dame los hechos, el Juez dará el Derecho), que significa que en materia de acciones de reparación directa se permite al Juez de la causa acudir al régimen de responsabilidad que más se ajuste a los hechos que dan origen al proceso, sin que se esté limitado a lo expuesto por el actor o los sujetos procesales19. 18 En adelante, CGP. 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Radicación número: 47001-23-31- 000-1995-03986-01(16413). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 21 Las imputaciones jurídicas de la demanda realizadas contra la parte accionada aluden a la omisión en la que supuestamente incurrieron el Departamento de Caldas, el Municipio de La Dorada, la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda, en relación con las obligaciones impuestas por la Ley 1209 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2171 de 2009 en lo que respecta a las medidas de seguridad que debían ser dispuestas en la piscina La Magdalena y a la adecuación de ésta a los requisitos exigidos, así como al control, vigilancia e inspección; todo lo cual ocasionó la muerte del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo.
Conforme a las condiciones descritas en la causa petendi, considera este Tribunal que el asunto debe definirse con fundamento en el régimen de responsabilidad por falla en el servicio, criterio de imputación que procede frente a supuestos en los cuales se analiza la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada20. 3.
Hechos acreditados En aras de establecer si los elementos del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto se encuentran configurados, procede esta Sala de Decisión a reseñar preliminarmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos que dieron origen a esta demanda y que se encuentran acreditados en el expediente.
Previo a ello, el Tribunal considera necesario precisar lo siguiente respecto del recorte de prensa allegado con la demanda21 y su valor probatorio en el sub examine. Sobre el mérito probatorio de esta clase de documentos, la jurisprudencia del Consejo de Estado22 ha indicado que: 9.1. Estos recortes de prensa se estimarán según el valor probatorio que les otorgue su confrontación con otros documentos y testimonios obrantes en el plenario, de conformidad con lo decidido por la Corporación en pleno en su 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 16 de agosto de 2007. Radicado número: 41001-23-31- 000-1993-07585-01(30114). 21 Página 132 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 6 de diciembre de 2013. Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00150-01(30814). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 22 sesión del 29 de mayo de 201223. Se reitera entonces que dichos informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. 9.2.
Por tanto, “cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”24. Previamente, la misma Sala Plena había señalado que los recortes de prensa constituyen documentos en los términos del artículo 251 del C.P.C., por lo que no es razonable excluirlos prima facie del debate probatorio, aunque reconoció que corresponde al juez determinar si puede o no conferirles eficacia25.
Atendiendo lo anterior, el Tribunal valorará el recorte de prensa en conjunto con los demás elementos probatorios allegados al proceso. Precisado lo anterior, procede la Sala a reseñar los hechos que se encuentran acreditados en el expediente: a) Sobre la relación de parentesco de los demandantes con la víctima Al expediente fueron allegados los Registros Civiles de Nacimiento de: Andrés Felipe Tabares Ocampo26, José Rogelio Tabares Arboleda27, Rogelio 23 Cita de cita: Expediente 110010315000201101378-00, C.P. Susana Buitrago Valencia. 24 Cita de cita: Cabe señalar que este planteamiento acerca del valor indiciario de los recortes de prensa fue objeto de una aclaración de voto expresada en los siguientes términos por los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth: “Centralmente debe advertirse que, en determinados eventos, atendiendo, verbi gratia, la naturaleza de la noticia, el espectro de difusión y la calidad de los medios que la comunicaron, puede el juez considerar que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba adicional, pues las notas periodísticas otorgan esa naturaleza.// Es que, por ejemplo, casos como desastres naturales de repercusión nacional que son registrados en detalle por todos los medios de comunicación no podrían recibir el mismo trato, ni tampoco debería aplicarse la jurisprudencia vigente para hechos que impactan al colectivo en general y por lo mismo son registrados por la opinión pública hasta convertirse en temas de discusión en cualquier foro social.// Por tanto, el llamado de la presente aclaración tiene por objeto morigerar el precedente vigente para que en cada caso el juez, orientado por su sana crítica, pueda darle a las notas e informaciones periodísticas un alcance superior al de la simple veracidad de su sola difusión y pueda, dependiendo del sub júdice, tener el hecho como notorio y por lo mismo relevarlo de cualquier exigencia de prueba adicional, estimando entonces cierto el contenido que a nivel nacional registren los medios de comunicación, atendiendo también a su grado de credibilidad social.// Además, no puede desconocerse que la publicación de determinada información, puede tenerse como un indicio que, apoyado con otras pruebas, permita alcanzar un grado de convencimiento sobre la certeza del hecho noticioso, esto a partir de su confiabilidad”. 25 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 20 de mayo de 2003, expediente PI-059, CP.
Tarcisio Cáceres Toro. 26 Página 58 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 27 Página 60 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 23 Tabares Arango28, María Sandra Tabares Arango29, Mercy Tabares Arango30, Paula Andrea Tabares Ocampo31, Yury Carolina Tabares Ocampo32 y María Camila Tabares Ocampo33.
Con lo anterior, se demuestra que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo era hijo de los señores José Rogelio Tabares Arboleda y Fabiola Ocampo Delgado; hermano de Rogelio Tabares Arango, María Sandra Tabares Arango, Mercy Tabares Arango, Paula Andrea Tabares Ocampo y Yury Carolina Tabares Ocampo; y tío de María Camila Tabares Ocampo. Se deja constancia de que, conforme al Registro Civil de Nacimiento de Robert Arley Ocampo34, éste es hijo de la señora Ruby Ocampo Delgado, de manera que no puede tenerse como hermano de Andrés Felipe Tabares Ocampo. b) Piscina La Magdalena.
Propiedad del inmueble De conformidad con el Oficio nº SDH-250-0342-2015 del 10 de marzo de 201535, en concordancia con el contrato de arrendamiento suscrito el 1º de febrero de 2012 entre la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda36, y la prueba testimonial recaudada en el proceso, se encuentra acreditado que el inmueble donde funcionaba la Piscina La Magdalena era propiedad de dicha junta de acción comunal.
En efecto, en el citado oficio, la Secretaría de Hacienda del Municipio de La Dorada le informó a la señora Yury Carolina Tabares Ocampo, demandante en este proceso, que “(…) una vez revisada nuestra base de datos, se pudo constatar que el predio ubicado en la C6 C7a K6a k7 identificado con Nº de ficha catastral - 01 00 00 00 0055 0001 0 00 00 0000 figura a nombre de: Acción Comunal Barrio Magdalena”.
Por su parte, en el referido contrato, la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada concedió a la señora Adela Perdomo Sepúlveda uno de los atributos de la propiedad, esto es, “(…) el goce de LA PISCINA, EL 28 Página 61 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 29 Página 63 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 30 Página 64 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 31 Página 65 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 32 Página 66 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 33 Página 67 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 34 Página 62 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 35 Página 131 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 36 Páginas 96 a 99 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 24 BAR Y EL SALON (sic) COMUNITARIO DE RECEPCIONES. (…)”. Finalmente, de la prueba testimonial, particularmente de la relacionada con los señores Santiago Camelo37 y Gloria Inés Sánchez Prado38, quienes hacían parte de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, y del señor Raúl Antonio Villegas Astudillo39, se extrae que las instalaciones donde funciona la piscina objeto de los hechos que interesan a este proceso, son propiedad de la citada junta. c) Arrendamiento del local donde funciona la Piscina La Magdalena Tal como se indicó anteriormente, la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda celebraron contrato de arrendamiento el 1º de febrero de 201240, en relación con la sede social ubicada en la calle 7A # 6A – 71 del mencionado barrio.
El objeto del contrato se pactó de la siguiente manera: “(…) EL ARRENDADOR concede a la ARRENDATARIA, el goce de LA PISCINA, EL BAR Y EL SALON (sic) COMUNITARIO DE RECEPCIONES. Parágrafo N.1 Queda excluido del objeto del contrato: Las Canchas (sic) deportivas que están asignadas al comité de deportes de la junta de acción comunal en convenio con la alcaldía municipal y los locales que pertenecen a la JUNTA DE ACCION (sic) COMUNAL BARRIO MAGDALENA y que están arrendadas a MANOS AMIGAS.
Parágrafo Nº 2 LA JUNTA DE ACCION (sic) COMUNAL BARRIO MAGDALENA, se reserva el uso de dos cuartos encima de la tarima destinado así: El primero Oficina - Secretaria (sic) y el segundo donde se guardan los implementos que pertenecen a LA JUNTA DE ACCION (sic) COMUNAL (Bodega), Parágrafo N.3 En las canchas no se podrá instalar por particulares ventas de bebidas y comestibles, toda vez que la única autorizada para estas actividades es la junta de acción comunal y los arrendatarios, en donde se programará conjuntamente con el arrendatario las actividades y así no interrumpir el objeto económico del arrendatario”.
La duración del contrato se pactó por un año a partir del 1º de junio de 2012, con un canon de arrendamiento mensual de $1’200.000. De la existencia del mencionado contrato dieron cuenta los testimonios de los señores Santiago Camelo41 y Gloria Inés Sánchez Prado42, quienes hacían parte de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada. 37 Minuto 4:23 a 46:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 38 Minuto 46:09 a 1:04:40 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 39 Minuto 4:00 a 29:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 40 Páginas 96 a 99 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 41 Minuto 4:23 a 46:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 25 d) Socialización de las normas sobre seguridad en las piscinas Consta en el Acta nº 001 del 4 de abril de 201343, que en la citada fecha se llevó a cabo reunión realizada en la Oficina de Desarrollo Económico del Municipio de La Dorada, para socializar la Ley 1209 de 2008, con la cual se establecen normas de seguridad en las piscinas.
A dicha reunión asistió la señora Adela Perdomo por la Piscina La Magdalena. Como método de socialización, se observa que a los asistentes se les entregó copia de la Ley 1209 de 2008; que el arquitecto José Óscar de la Torre hizo una exposición sobre las definiciones y medidas de seguridad, advirtiéndoles sobre las sanciones y dándoles recomendaciones; que el Dr. Néstor Tafur intervino para señalar las medidas en cuanto al aspecto sanitario conforme al Decreto 2171 de 2009; y que como conclusiones de la reunión se consignaron las siguientes: ▪ El área de Turismo va a realizar unas visitas por cada uno de los establecimientos donde se les llevará la lista de chequeo y se encargará de solicitar al Centro pecuario Agro empresarial del Sena la (sic) Dorada para capacitar a todos los dueños de dichas entidades en Salvavidas (sic) y en Primeros (sic) auxilios. ▪ Un instructor del Sena: se encargará de capacitar a todos los asistentes en Salvavidas (sic). ▪ Néstor Tafur se encargará de conseguir un instructor para capacitar a los asistentes en Primeros (sic) Auxilios (sic). ▪ La Oficina (sic) de turismo se encargará de asesorarlos y hacerles un seguimiento a todos (sic) las entidades para que cumplan con la ley 1209 de 2008. ▪ Las entidades que asistieron a la reunión se comprometieron en adecuar las instalaciones de acuerdo a la ley 1209 y en un periodo de tiempo que la alcaldía lo estipule. e) Visita de verificación a la Piscina La Magdalena El 11 de abril de 2013 a las 3:15 p.m.44, los señores Diana Marcela Castillo (coordinadora de turismo) y José Óscar de la Torre (Unidad Municipal Gestión de Riesgo de Desastre) realizaron visita al establecimiento Piscina La Magdalena, la cual fue atendida por la señora Adela Perdomo Sepúlveda. 42 Minuto 46:09 a 1:04:40 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 43 Páginas 20 a 26 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 44 Página 27 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 26 Con ocasión de dicha visita, se diligenció la siguiente lista de chequeo: SI NO TIEMPO DE EJECUCIÓN OBRA/COMPROMISO ✓ Barrera o cerramiento que reúne los requisitos de seguridad y de mínimo 1.20 metros de altura. Consultar ✓ La puerta del cerramiento abre hacia afuera, y cierra automáticamente ✓ Martes 16 Abril / 13 ✓ La chapa de la puerta está en la parte superior e interna de la puerta con ajuste a prueba de niños. ✓ Cambio de chapa ✓ Alarma de apertura en la puerta del cerramiento que se activa fuera del horario de servicio y en las puertas de acceso a la piscina. ✓ ✓ Alarma de inmersión en la piscina. ✓ ✓ Equipo de rescate: 2 aros de salvamento, gancho pastor, botiquín de primeros auxilios y un teléfono con los números de emergencia. ✓ ✓ Las profundidades máximas y mínimas se encuentran marcadas en el borde de la piscina. ✓ ✓ Estos elementos se encuentran en buen estado ✓ ✓ Personal salvavidas debidamente entrenado y certificado ✓ Capacitación Para evitar atrapamientos en drenajes: ✓ Tapas antiatrapamientos certificadas en los drenajes y en buen estado ✓ ✓ Sistema de seguridad de liberación del vacío (SVRS) que apaga automáticamente la bomba de succión si el desagüe se bloquea ✓ ✓ Piscinas nuevas construidas con drenaje doble ✓ f) Accidente sufrido por el menor en la Piscina La Magdalena El 21 de abril de 2013, entre las 3:00 y 4:00 p.m., el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo sufrió un accidente cuando se encontraba en la Piscina La Magdalena, consistente en que, después de haberse lanzado al parecer del trampolín a la parte más honda de dicha alberca, no volvió a salir de allí por Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 27 sus propios medios hasta que dos menores se percataron de ello.
De lo anterior dio cuenta la prueba testimonial recaudada, de la cual se extrae lo siguiente en relación con el accidente ocurrido: ▪ Testimonio del señor Raúl Antonio Villegas Astudillo45: - El día de los hechos, un domingo, el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo le pidió al testigo que dejara ir a su hija a piscina con él. Como era una mañana lluviosa, el señor Raúl Antonio Villegas Astudillo no quiso dejarla ir.
Pero a las 11:30 a.m. o 12:00 p.m., salió el sol, y dejó de llover, por lo que al solicitársele nuevamente que dejara ir a su hija, aquel accedió. - El testigo no fue con los menores a la piscina; éstos iban solos. - Entre las 3:00 p.m. y 5:00 p.m., la hija del declarante lo llamó a decirle que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo se había ahogado, para que le avisara a la familia que vive en frente. - El testigo fue a la casa de Rogelio Tabares Arango, hermano de Andrés Felipe Tabares Ocampo, y le comentó que el menor se había ahogado, por lo que aquél empezó a llorar, y ambos fueron a la sede de la piscina. - Cuando el señor Raúl Antonio Villegas Astudillo y Rogelio Tabares Arango llegaron, el menor estaba tirado en el suelo y nadie le estaba prestando primeros auxilios, sino que simplemente estaba la persona que lo sacó de la piscina, que era también un compañero de él, y dos auxiliares del cuerpo de bomberos que habían ido en una ambulancia y no superaban los 15 o 16 años. - Al ver que no lo habían llevado al hospital, que nadie lo estaba reanimando, el testigo requirió a los auxiliares del cuerpo de bomberos para que le informaran la razón, y aquellos manifestaron que estaban esperando a que fueran a hacer el levantamiento. - El testigo no estuvo de acuerdo con ese proceder, razón por la cual cargó al menor y lo montó en la camilla del carro de bomberos y ahí lo llevó hasta la sala de urgencias del hospital de La Dorada. - En el hospital le hicieron al paciente todo el procedimiento para tratar de reanimarlo.
Una doctora le reclamó al testigo por qué se habían demorado tanto en llevar al menor a la institución hospitalaria. - El declarante no reparó en qué estado se encontraba el menor cuando lo vio tirado en el piso, no se fijó si tenía signos vitales. 45 Minuto 4:00 a 29:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 28 ▪ Declaración de la señora María Fernanda Villegas Calderón46: - El día de los hechos estaba lloviendo en horas de la mañana.
Andrés Felipe Tabares Ocampo invitó a la testigo a piscina, pero como estaba lloviendo, el papá de aquella no la dejó ir. Después de mediodía dejó de llover y el menor volvió e insistió, por lo que fueron a la piscina en compañía de 4 o 5 compañeros más de la cuadra. - Cuando llegaron a la piscina, había muchísima gente, muchos menores de edad. - La piscina tenía una parte honda, cerca al trampolín, y todos se lanzaban desde allí, incluido Andrés Felipe Tabares Ocampo. - Al cabo de aproximadamente 2 o 3 horas de haber llegado, la testigo vio que el menor se subió al trampolín, pero no prestó atención si aquel se había lanzado de allí. - Pasados 20 minutos o media hora, vio que unos niños estaban alrededor del borde de la piscina, diciendo que ahí había alguien, que lo tocaban, pero no salía. En ese momento, un joven se lanzó desde el trampolín y dijo que había tocado a alguien, por lo que le avisaron al señor administrador, pero éste no hizo nada, y ni siquiera se asomó, porque decía que eran varias veces que le tomaban el pelo con eso y simplemente lo mojaban. - El joven que se había lanzado intentó sacar a la persona que estaba en el fondo de la piscina, que era Andrés Felipe Tabares Ocampo, y ahí volvieron a llamar al administrador, y ya éste acudió y ayudó a sacarlo.
En el proceso, le dieron un golpe al menor en la frente y estaba botando un poquito de sangre. - Luego de que lo sacaron de la piscina, lo extendieron en el piso. - La testigo salió corriendo hacia la cafetería a tratar de buscar ayuda y ahí fue cuando vio que llegaron dos policías, por lo que le pidió a uno de ellos que le permitiera llamar a su papá para que éste le avisara al hermano de Andrés Felipe Tabares Ocampo. - Cree que fue el administrador quien llamó a la policía y que ésta, a su vez, llamó a los bomberos. - Llegaron los bomberos y dijeron que estaban esperando que llegaran a recoger el cuerpo porque ya lo habían dado por muerto y no le hicieron ninguna reanimación. - Cuando llegó el papá de la testigo, empezaron a pelear para que lo recogieran, y así lograron montarlo en la camilla de bomberos y llevarlo al hospital. - La testigo fue a su casa a cambiarse y cuando bajó al hospital le dijeron que su amigo había muerto. 46 Minuto 29:05 a 1:10:05 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 29 ▪ Testimonio del señor Víctor Samuel Vaquero Ortiz47: - El día de los hechos el testigo estaba también en la piscina con sus propios amigos. - El declarante ya se encontraba en la piscina cuando el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, a quien aquél distinguía, llegó allí. - Al cabo de estar tres horas en el lugar, y cuando estaba en el trampolín, se dio cuenta que había 2 niños que estaban observando la piscina y diciendo que alguien estaba ahí y no respondía, no se movía, no subía. - Al testigo se le hizo muy raro y por curiosidad fue donde ellos y les preguntó, y se sumergió para sacar a la persona que estaba allí. - Cuando vio que sí había alguien allí, tragó agua del susto y salió, pero nuevamente entró para sacarlo. - En el primer intento de auxilio, le golpeó la frente. - El señor que estaba encargado de la piscina lo único que hizo fue halarlo, sacarlo y dejarlo ahí. - Una vez que Andrés Felipe Tabares Ocampo estaba afuera, el testigo, quien prestó el servicio militar y conoce del tema, le prestó los primeros auxilios presionando su estómago para que saliera agua, y le dio respiración boca a boca. - Llegó la policía y no le prestó primeros auxilios al menor. - El administrador apareció a los 8 o 10 minutos, al tercer llamado que le hicieran, porque no quería prestar atención a lo que le estaban diciendo, ya que pensaba que era broma para tirarlo a la piscina. - Los bomberos se demoraron 5 minutos o más. No se dio cuenta quién llamó a los bomberos. - El menor fue subido por los bomberos, pero éstos fueron muy lentos, les tuvieron que gritar para que se movieran. - El menor tenía signos vitales cuando lo montaron en la ambulancia y cuando iba en ésta. g) Atención médica brindada al menor Tal como se indicó anteriormente, con ocasión del accidente ocurrido el 21 de abril de 2013, el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo fue llevado al Hospital San Félix de La Dorada, el cual le brindó atención médica según se dejó constancia en la historia clínica respectiva48, así: 47 Minuto 1:10:11 a 1:35:20 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 48 Páginas 68 a 124 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 30 ▪ El 21 de abril de 2013 a las 4:28 p.m., el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Félix de La Dorada, llevado por los bomberos, quienes manifestaron que hacía aproximadamente 20 minutos, aquel ““se ahogó” en una piscina”49. ▪ En la atención por urgencias se dejó anotación de lo siguiente50: i) que el menor ingresaba al centro asistencial sin signos vitales, cianótico y con pupilas midriáticas, por lo que se iniciaban de inmediato maniobras de reanimación avanzada; ii) que al momento de intubar al menor se apreciaban abundantes restos alimentarios, secreción roja, espumosa, abundante, secreción acuosa nasal abundante; iii) que el paciente estaba hipotérmico; iv) que no se evidenciaban signos de traumatismos; y v) que tenía como antecedente importante epilepsia. ▪ Consta que el menor falleció a las 4:57 p.m., luego de permanecer en la sala con el equipo médico de turno y enfermería, quienes trataron sin éxito de reanimarlo cardiopulmonarmente durante 30 minutos51. ▪ Como impresiones diagnósticas se consignaron las siguientes52: i) falla respiratoria; ii) ahogamiento por inmersión; y iii) hipotermia. h) Fallecimiento del menor Consta en el expediente que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo falleció el 21 de abril de 2013 a las 4:57 p.m. De lo anterior da cuenta el siguiente material probatorio: ▪ Historia clínica en el Hospital San Félix de La Dorada53. ▪ Informe Pericial de Necropsia nº 2013010117380000023 del 22 de abril de 201354, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual concluyó que la causa básica de la muerte del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo fue “AHOGAMIENTO EN AGUA DULCE”, y que la manera de muerte fue “VIOLENTA ACCIDENTAL”. 49 Página 69 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 50 Página 69 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 51 Página 69 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 52 Página 69 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 53 Páginas 68 a 124 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 54 Páginas 125 a 128 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 31 ▪ Registro Civil de Defunción55. i) Medidas de seguridad adoptadas en la Piscina La Magdalena De conformidad con la lista de chequeo realizada el 11 de abril de 2013, se encuentra demostrado que la Piscina La Magdalena adolecía para esa fecha de las siguientes medidas de seguridad: barrera o cerramiento de mínimo 1.20 metros de altura, chapa de la puerta con ajuste a prueba de niños, alarma de apertura en la puerta del cerramiento y en las puertas de acceso a la piscina, alarma de inmersión en la piscina, personal salvavidas debidamente entrenado y certificado, tapas antiatrapamientos certificadas en los drenajes y en buen estado, sistema de seguridad de liberación del vacío para apagar automáticamente la bomba de succión si el desagüe se bloquea, y drenaje doble.
Ahora, de conformidad con algunas de las declaraciones recaudadas en este proceso, específicamente de quienes, como público en general acudían a la Piscina La Magdalena, se demuestra que ésta no contaba con: personal salvavidas debidamente entrenado y certificado, teléfono para emergencias, restricciones para el ingreso de menores de edad, y señalización de profundidad y de comportamiento, tal como se extrae de lo siguiente: ▪ Testimonio del señor Raúl Antonio Villegas Astudillo56: - Desconoce quién era el responsable de la piscina, sin embargo, sabe que en las instalaciones había una persona cobrando la entrada ($3.000), y que allí permanecía el señor Cristian Camelo y una señora que atendía el caspete donde compraban papas y golosinas. - Nunca ha existido personal salvavidas para atender emergencias, sino sólo el portero que es quien cobra la entrada. - Para acceder a la piscina, ésta tiene un enmallado y una puerta aproximadamente de un metro de ancho, en la que se paga la entrada y ya puede ingresarse. - No se dio cuenta que existieran avisos sobre las dimensiones de la piscina.
No conoce la profundidad de la piscina. - En la piscina no había teléfono, razón por la cual su hija tuvo que avisarle de lo ocurrido a través del celular que le prestó un policía que estaba allí. - En la piscina nunca se exigía la compañía de un adulto con los menores de edad. 55 Página 59 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 56 Minuto 4:00 a 29:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 32 ▪ Declaración de la señora María Fernanda Villegas Calderón57: - Para ingresar a la Piscina La Magdalena hay que pasar por un portón grande, que es la primera entrada; de ahí, hay una reja pequeña que es donde está el administrador cobrando la entrada. Una vez adentro, hay una cafetería a un lado, y una malla que encierra no la piscina, sino todo lo que hay afuera de ésta. - En ocasiones había una señora que se suponía que era la administradora.
En otros momentos había un señor. - En ese lugar sólo trabajaba una persona: el administrador. - El administrador se encargaba del cobro de la entrada y de la tienda, y siempre estaba en pantalón y camibuso. A veces cobraba el ingreso en la cafetería. - La piscina nunca ha tenido salvavidas, no hay nadie que esté pendiente de los jóvenes, porque incluso hay muchos menores de edad, y no tienen ninguna medida que les impida correr por los pisos lisos, o tampoco señales de la profundidad. - Era una piscina muy libre, con muchos menores de edad, podían hacer lo que quisieran. - A la piscina podía entrar cualquier persona sin importar la edad, desde que aquella estuviera en funcionamiento, que normalmente era de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. ▪ Testimonio del señor Víctor Samuel Vaquero Ortiz58: - Nunca ha visto un salvavidas, no hay vallas, la gente se queja mucho por esa piscina. - La gente del sector habla muy mal del manejo de la piscina, porque no tiene vallas, no tiene salvavidas, ni nadie que esté pendiente. - Había una señora que administraba la piscina. - Para ingresar sólo tenían que pagar, nunca les exigían ni siquiera pantaloneta, todos se bañaban como quisieran. - No había señales de profundidad hasta hace poco que le comentaron que las habían puesto. - No existía restricción para ingreso de menores de edad, porque cuando iba a la piscina, había niños pequeños. - No había cafetería, sólo alguien que suministraba comestibles en la piscina. 57 Minuto 29:05 a 1:10:05 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 58 Minuto 1:10:11 a 1:35:20 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 33 La ausencia de las mencionadas medidas fue negada por los testimonios de los señores Santiago Camelo59 y Gloria Inés Sánchez Prado60, quienes rindieron declaración en calidad de ex presidente y ex secretaria de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada. Sin embargo, como se verá a continuación, lo expuesto por ellos no sólo corresponde al período en el que supuestamente la piscina no estaba arrendada, sino que además demuestra el desconocimiento que, aún en su condición de miembros de la junta, tenían sobre el manejo y funcionamiento de la piscina, así como el desentendimiento que asumieron con posterioridad al arrendamiento: ▪ Testimonio del señor Santiago Camelo61: - Recibieron visita del Municipio de La Dorada, el cual daba los derroteros cuando había alguna falla, por ejemplo con el agua; entonces iba una dependencia de saneamiento que hacía pruebas al agua y revisaban la calidad de ésta. - Sí tenían permiso del municipio, ya que la piscina venía en funcionamiento. - Nunca hubo una orden de suspensión. - Desconoce si el municipio hizo requerimientos para el funcionamiento de la piscina. - La JAC no estuvo pendiente de la forma de funcionamiento de la piscina y de la seguridad de la misma, porque se le entregó a la arrendataria todo lo relacionado con el centro comunal. - Había flotadores, botiquín (con lo esencial para un accidente, como alcohol y gasa), camilla y un lazo o manila por si había necesidad de sacar a alguien de la piscina. - Antes del arrendamiento sí había salvavidas y señalización de profundidad (había un letrero pegado a la malla que decía que eran 3 metros aproximadamente en la parte honda y 2 metros en la no tan profunda). - Había una persona encargada de estar vigilando (salvavidas), que además era el portero, el que recibía el pago por la entrada.
Esa persona sabía nadar. Portaba una camiseta y una pantaloneta o un pantalón corto. No recuerda cómo se llamaba. No se le exigía el certificado de salvavidas. - Antes del arrendamiento, la JAC tenía una restricción para que sólo pudieran entrar a la piscina mayores de 18 años, y menores en 59 Minuto 4:23 a 46:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 60 Minuto 46:09 a 1:04:40 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 61 Minuto 4:23 a 46:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 34 compañía de sus padres. Esa restricción se cumplió siempre hasta antes del arrendamiento. - No le hicieron recomendaciones a la arrendataria sobre el funcionamiento de la piscina, porque ella era conocedora del manejo. - La JAC no le hizo requerimientos a la arrendataria para que no dejara entrar menores de edad. - La JAC no vigiló que a la piscina entraran menores de edad. - Sólo recuerda que de la oficina de sanidad hacían pruebas del agua. - No recuerda que por escrito el municipio les hubiera hecho algún requerimiento en relación con las medidas de seguridad para el funcionamiento de la piscina. ▪ Testimonio de la Gloria Inés Sánchez Prado62: - Antes del arrendamiento había una persona que estaba pendiente de la piscina y otra de la cafetería. - Quien atendía la cafetería estaba encargado también de limpiar la piscina y del aseo de las instalaciones. - La persona que cuidaba la piscina, era el salvavidas, y cobraba la entrada, vendía la gaseosa y los dulces. - Había otro muchacho que era como el salvavidas e iba a colaborarles.
No recuerda si le exigían algo para desempeñarse como tal. - En la piscina estaban los flotadores y las medidas de la piscina. - No les hicieron nunca requerimientos para el funcionamiento de la piscina. - Podían entrar personas de cualquier edad. - No recuerda si la JAC dio instrucciones a las personas encargadas, pero por lo menos sí en relación con el hecho que si iban niños menores de 16 años tenían que ir acompañados de un adulto. - No recuerda que hubiera habido reuniones con el municipio ni que la arrendataria le hubiera comentado algo a la JAC. - No visitó con frecuencia la piscina. - No vio a los empleados laborando. j) Condiciones de salud en las que se hallaba el menor, actividades que realizaba y aptitud de éste para nadar Respecto de este tema, obran en el expediente las pruebas que se enuncian a continuación: 62 Minuto 46:09 a 1:04:40 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 35 ▪ Historia clínica del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo en el Hospital San Félix de La Dorada63, de la cual se extraen algunas anotaciones que se relacionan a continuación, ya que otras son completamente ininteligibles: - El 30 de enero de 2008, Andrés Felipe Tabares Ocampo fue llevado a urgencias, indicando que “Le dio una cosa y botaba espuma por la boca”.
Fue diagnosticado con episodio convulsivo postictal. Se consideró que podía ser manejado ambulatoriamente y se ordenó seguimiento por pediatría64. - El 25 de febrero de 2010, Andrés Felipe Tabares Ocampo consultó por primera vez al hospital, manifestando tener antecedente de epilepsia, por el cual fue remitido a neuropediatra para valoración y manejo65. - El 6 de diciembre de 2010, el menor acudió al hospital por haber convulsionado, refiriendo presentar dolor de cabeza66. - El 4 de mayo de 2012 se dejó constancia de que el menor no estudiaba, y que presentaba antecedente de epilepsia67. - El 3 de agosto de 2012, Andrés Felipe Tabares Ocampo asistió a control, en el que nuevamente le formularon ácido valproico para tratar su antecedente de epilepsia68. - El 16 de octubre de 2012, el menor ingresó al servicio de urgencias llevado por los bomberos, quienes manifestaron que aquel “convulsionó y se cayó”, que había perdido la consciencia y sufrido accidente de tránsito en calidad de conductor de una motocicleta69.
Se hospitalizó y se ordenó la valoración por pediatría, especialidad que consideró que podía ser manejado ambulatoriamente. - El 31 de octubre de 2012, el menor nuevamente acudió a control de epilepsia, manifestando que hacía dos días había vuelto a convulsionar70. - En nota de evolución del 14 de enero de 2013, se observa que como diagnóstico principal se consignó el de epilepsia no controlada71. - El 18 de enero de 2013, Andrés Felipe Tabares Ocampo fue atendido por urgencias por manifestar dolor torácico y dificultad 63 Páginas 68 a 124 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 64 Páginas 111 a 124 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 65 Página 93 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 66 Páginas 89 a 92 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 67 Página 95 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 68 Página 87 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 69 Páginas 98 a 110 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 70 Página 88 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 71 Página 85 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 36 para respirar. Como antecedentes personales se consignó que presentaba epilepsia, para la cual se le administraba ácido valproico72. - El 26 de marzo de 2013, el menor fue atendido por consulta externa para entrega de medicamento. Se refirió por el médico que se trataba de un paciente de 17 años con antecedente de epilepsia desde los 10 años, en control con pediatría, con crisis aproximadamente cada 15 días73. - El 5 de abril de 2013, se consignó que Andrés Felipe Tabares Ocampo había presentado un nuevo episodio convulsivo74. ▪ Testimonio del señor Raúl Antonio Villegas Astudillo75: - Al menor Andrés Felipe Tabares Ocampo le gustaba mucho ir a piscina, iba casi cada 8 días. - Siempre conoció al menor como un niño muy sano, porque mantenía jugando fútbol todos los días al frente de la casa del testigo. - El menor sabía nadar, era excelente nadador, lo sabe porque siempre que hacían paseos, aquel nadaba en el río Magdalena. - Nunca vio que al menor le diera nada (convulsiones).
Luego de la muerte escuchó en el velorio que le daban ataques. - Era un niño muy activo, trabajaba para el hermano, nadaba, jugaba fútbol. ▪ Testimonio de la señora María Fernanda Villegas Calderón76: - El menor Andrés Felipe Tabares Ocampo sabía nadar. Los vecinos hacían paseos e iban a ríos cercanos y ahí se dio cuenta que el menor era buen nadador. - No sabe cada cuánto el menor frecuentaba la piscina. - Sufría de ataques epilépticos. - Ese día no sufrió ataques. - No sabía si llevaba medicamentos. - Desde que tuvo contacto con el menor, nunca presenció un ataque. - Sabía que el menor sufría de esos problemas, porque su papá en algún momento tuvo que ver uno de esos ataques. - Si le llegaban a dar ataques, los vecinos contaban. - El menor nunca le llegó a contar sobre esos ataques. 72 Páginas 76 a 84 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 73 Página 86 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 74 Página 86 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 75 Minuto 4:00 a 29:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 76 Minuto 29:05 a 1:10:05 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 37 - Andrés Felipe Tabares Ocampo le ayudaba al hermano Rogelio, el cual vendía leche en un carro, pero lo hacía en su tiempo libre, luego de estudiar. ▪ Interrogatorio de parte de la señora Yuri Carolina Tabares Ocampo77: - Su hermano no tenía declarada la enfermedad de epilepsia. - La madre de la interrogada llevó al menor a uno de los mejores médicos neuropediatras de Ibagué, y éste nunca concluyó que aquel sufriera de algo.
Le hicieron exámenes y todo salió bien. No hubo un diagnóstico. - No se concretó que fuera epilepsia porque le daban convulsiones una o dos veces al año y quedaba consciente. - El único medicamento que tomaba era ácido valproico, pero para los dolores de cabeza fuertes que le daban. - Fueron 2 o 3 veces que el menor ingresó al hospital por las convulsiones, pero no era por epilepsia como tal. - Después de la primera convulsión, el médico les dijo que el menor podía llevar una vida normal, que podía ir a río, montar bicicleta, porque nunca le comprobaron que tuviera una enfermedad epiléptica. - Las convulsiones sólo le daban cuando estaba dormido y alcanzaba a avisar. - Como era un pueblo y el menor tenía 16 años, salía solo, iba al río, jugaba fútbol, iba a pescar con la interrogada, y nunca presentó ningún síntoma en esas ocasiones. ▪ Interrogatorio de parte de la señora Fabiola Ocampo Delgado78: - Su hijo tenía epilepsia.
Estaba controlado con un medicamento llamado ácido valproico. - El médico nunca le recomendó nada en relación con las convulsiones. - Cuando llevó a su hijo por primera vez a urgencias luego de que convulsionara a los 10 años, el médico general simplemente y sin contar con ningún examen, le dijo que eso era una epilepsia. - La interrogada solicitó cita con pediatra, el cual le mandó exámenes al menor y nunca le encontraron nada. - Luego lo llevó a un neuropediatra, quien también le ordenó la práctica de exámenes y finalmente le dijo que no le veía nada. 77 Minuto 6:34 a 18:55 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 78 Minuto 23:00 a 33:56 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 38 - Muy pocos sabían de la enfermedad. Los hermanos no sabían a ciencia cierta. - El menor no sufrió accidentes graves por la enfermedad. Se resbaló de una moto, pero no convulsionó, lo llevaron consciente. No le dio ataque epiléptico. Simplemente se resbaló en la moto. - Su hijo jugaba mucho fútbol, y por eso se caía y se raspaba. - Siempre salía con los hermanos, y nunca presentó episodios.
Sólo convulsionaba dormido. k) Sobre los perjuicios causados a los demandantes De conformidad con la prueba testimonial solicitada por la parte interesada, se acreditó lo siguiente en relación con los perjuicios que se reclaman en la demanda: ▪ Testimonio del señor Raúl Antonio Villegas Astudillo79: - A excepción del señor Robert Arley Ocampo, conoce a los demandantes hace aproximadamente 20 años por razón de vecindad. - El núcleo familiar de Andrés Felipe Tabares Ocampo estaba integrado por Rogelio (el papá), la señora de éste, y Sandra, Rogelio y Mercy que eran los hermanos. - Al frente de la casa del testigo vivía el hermano del menor. - La familia de Andrés Felipe Tabares Ocampo era muy fiestera, se reunían para diciembre, hacían asados, paseos y compartían con los demás vecinos. - Después de la muerte del menor, la familia no es la misma, ya que “se han entregado a una religión del catolicismo” y se han quedado ahí. ▪ Declaración de la señora María Fernanda Villegas Calderón80: - Conoce a los demandantes hace muchos años (14 años), cuando su familia llegó a vivir al barrio. - Diagonal a la casa de la testigo vive el señor Rogelio Tabares que es el tío (sic) de Andrés Felipe Tabares Ocampo, y ahí fue que conoció a éste. - La familia era muy alegre, hacía fiestas, paseos y compartía con los vecinos, incluyendo a los familiares de la testigo. - Con la muerte de Andrés Felipe Tabares Ocampo hubo un cambio grande porque cuando la madre se encuentra a la testigo, siempre 79 Minuto 4:00 a 29:00 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 80 Minuto 29:05 a 1:10:05 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 39 le da nostalgia, empieza a recordar y a hablar de su hijo, le pregunta si ella lo recuerda. Mercy era muy extrovertida, jugaba con los niños de la cuadra todas las noches, pero ya no lo hace. Sandra también era muy alegre, pero después cada quien cambió y no vuelven a ser iguales. ▪ Testimonio del señor Víctor Samuel Vaquero Ortiz81: - Conoce a algunos de los demandantes a través de la señora Paula Andrea Tabares Ocampo, ya que ésta es la mujer del primo del testigo. - No conoce a los señores Rogelio Tabares Arango, Robert Arley Ocampo y Mercy Tabares Arango. - Conoció también al menor Andrés Felipe Tabares Ocampo. - Tenía muy poco contacto con la familia del menor, salvo con la señora Paula Andrea Tabares Ocampo. - Después de la muerte del menor, la familia de éste ha tenido “baja autoestima”, ya que antes los veía alegres y ahora ya no. - No compartió nunca ningún espacio con el menor. 4.
Acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad por falla en el servicio en el caso concreto Los presupuestos que permiten endilgar responsabilidad bajo el título de imputación por falla en el servicio se concretan en el daño antijurídico sufrido por el interesado, la conducta anormal de la administración y, finalmente, una relación de causalidad entre esta última y aquél, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio; aspectos cuya configuración en el sub examine se analizan a continuación. 4.1 El daño En relación con la noción de daño, como primer requisito del proceso de determinación de la responsabilidad que le pueda caber a la parte accionada, la Sala observa que ese concepto se distingue del referido al perjuicio, entendido el primero como el hecho o situación objetiva verificable con los sentidos, que lesiona de manera definitiva un derecho o interés lícito o altera su goce pacífico; el segundo corresponde al menoscabo patrimonial subjetivo sufrido por la víctima del daño y como consecuencia directa de éste, que comporta su faz indemnizable. 81 Minuto 1:10:11 a 1:35:20 del archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 40 Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado al señalar que “(…) es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.
En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural.
De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. (…) La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada” 82.
Es preciso recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se requiere que el mismo sea calificado como antijurídico83. La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte de quien lo sufre.
Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.
En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda y de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, el daño alegado por la parte actora se concreta en el lamentable fallecimiento 82 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2011.
Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 20001-23-31-000-1998-03813- 01(18451). Ver también sentencia del 19 de octubre de 2011, de la misma Corporación y Sección, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001.
Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 05001-23-25-000-1992- 3233-01(13233). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 41 del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo el 21 de abril de 2013 a las 4:57 p.m., en accidente ocurrido cuando se encontraba al interior de la Piscina La Magdalena. Así pues, habiéndose constatado la existencia del daño invocado, pasa la Sala a abordar el análisis de la imputación a la parte demandada, específicamente a las recurrentes, en aras de establecer si aquél es atribuible o no a éstas. 4.2 La falla en el servicio Se recuerda que, como se indicó al momento de señalar el título de imputación con el cual se debe analizar la responsabilidad de la parte demandada en este asunto, los accionantes aducen que aquella omitió el cumplimiento de las obligaciones que la ley les imponía en relación con el funcionamiento, vigilancia e inspección de la Piscina La Magdalena.
Habida cuenta que la imputación realizada por la parte demandante alude a una omisión en el cumplimiento de un deber constitucional y legal, procede esta Sala de Decisión a establecer primeramente la existencia en esta materia de un contenido obligacional a cargo de las accionadas, particularmente de quienes interpusieron apelación, para luego determinar, con base en las pruebas allegadas, si se configuró la falla invocada. 4.2.1 Deber de adecuar piscinas de uso colectivo, de acatar medidas de seguridad mínimas sobre esta materia, y de ejercer inspección y vigilancia. Existencia de una obligación legal o reglamentaria El 14 de julio de 2008 se expidió la Ley 1209, con la cual se establecieron normas tendientes a brindar seguridad y adecuar las instalaciones de piscinas, con el fin de evitar accidentes, problemas de salud y proteger la vida de los usuarios de éstas (artículo 1).
El ámbito de aplicación de dicha ley se extendió a todas las piscinas de uso colectivo ubicadas en el territorio nacional, sin importar su titularidad pública o privada (artículo 2). Las piscinas de uso colectivo fueron definidas como aquellas que no son exclusivamente particulares, esto es, unifamiliares, y que pueden comprender tres categorías: de uso público, de uso restringido y de uso especial (artículo 4).
Para el caso concreto, se advierte que la Piscina La Magdalena corresponde a Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 42 una piscina de uso colectivo público, como quiera que estaba destinada para el público en general, sin ninguna restricción. El artículo 8 de la citada ley estableció que “La persona o las personas, tanto naturales como jurídicas, o comunidades, tengan o no personería jurídica, que ostenten la titularidad en propiedad o en cualquier relación jurídica que pueda comportar la tenencia o explotación de la piscina, será responsable del cumplimiento de esta ley y se someterá a las sanciones que la misma establece en caso de incumplimiento”.
Así mismo, incluyó a las personas responsables del acceso de menores de 12 años a las piscinas. En relación con la función de inspección y vigilancia, los artículos 9 y 10 de la Ley 1209 de 2008 asignaron como competente a los municipios a través de la dependencia que éste determinara, para que expidieran las respectivas autorizaciones, para que certificaran que las piscinas contaban con las normas de seguridad reglamentarias, y para que inspeccionaran y ejercieran la potestad sancionatoria.
Dentro de las medidas de seguridad que deben ser cumplidas por los responsables de las piscinas, la Ley 1209 de 2008 dispuso las siguientes (artículo 11): ▪ No se debe permitir el acceso a menores de 12 años sin la compañía de un adulto. ▪ Debe mantenerse permanentemente el agua limpia y sana, cumpliendo los requisitos higiénico-sanitarios establecidos por la respectiva autoridad sanitaria. ▪ Se debe tener un botiquín de primeros auxilios con material para curaciones. ▪ Deben permanecer en el área de la piscina por lo menos dos flotadores circulares con cuerda y un bastón con gancho. ▪ Se debe escribir en colores vistosos y en letra grande, visible con claridad para cualquier persona, la profundidad máxima de la piscina. ▪ Debe haber en servicio las 24 horas del día en el sitio de la piscina un teléfono o citófono para llamadas de emergencia. ▪ Es obligatorio implementar dispositivos de seguridad homologados, como son: barreras de protección y control de acceso a la piscina, detectores de inmersión o alarmas de agua que activen inmediatamente un sistema de alarma provisto de sirena y protección para prevenir entrampamientos. ▪ Deben instalarse los cerramientos, esto es, las barreras que impidan el acceso directo al lugar donde se encuentran las piscinas; así como las alarmas de agua con sensor de inmersión para vigilancia en horario en Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 43 que no se encuentren en servicio las piscinas.
El artículo 14 de la norma mencionada señaló expresamente que la restricción de acceso a menores de 12 años sin la compañía de un adulto no eximía a los responsables de los establecimientos que tuviera piscina, de tener el personal de rescate salvavidas suficiente para atender cualquier emergencia, el cual no podía ser inferior a una persona por cada piscina.
La Ley 1209 de 2008 previó que ese personal de rescate salvavidas debe tener conocimientos de resucitación cardio pulmonar y estar certificado como salvavidas de estas calidades por entidad reconocida y previamente autorizada por el Ministerio de la Protección Social o la entidad delegada por este Ministerio, tal como el SENA, el cual podía incluir dentro de su oferta educativa cursos para la respectiva capacitación integral teórico práctica.
Los artículos 15 y 16 de la referida ley se ocuparon de establecer las sanciones por el incumplimiento de las medidas previstas en la norma. Se estableció expresamente que la Ley 1209 de 2008 entraría a regir a los seis meses siguientes a partir de la promulgación, esto es, el 14 de enero de 2009; y que el Gobierno Nacional reglamentaría las normas mínimas de seguridad.
Finalmente la norma previó que para las piscinas que a la fecha de entrada en vigencia se encontraran en construcción o en servicio, debían adecuarse las primeras, y las segundas tendrían un plazo de un año para cumplir con las disposiciones referidas. La Ley 1209 de 2008 fue reglamentada por el Decreto 2171 de 2009, el cual: i) estableció disposiciones sobre la calidad del agua y buenas prácticas sanitarias; ii) señaló dentro de los criterios de seguridad los de seguridad microbiológica, de productos químicos, de servicios de salvavidas y de primeros auxilios; iii) enlistó los dispositivos de seguridad; iv) asignó obligaciones adicionales a los responsables de las piscinas, sobre todo en lo que respecta a la toma de muestras de agua; v) reiteró que a los municipios les corresponde aprobar los proyectos de construcción o adecuación de piscinas, autorizar el funcionamiento de éstas mediante la certificación de cumplimiento de seguridad en piscina, para lo cual debe tenerse en cuenta el concepto sanitario expedido por la autoridad sanitaria de salud, realizar control para garantizar el cumplimiento del plan de seguridad y manejo de las operaciones diarias de funcionamiento, así como auditorías periódicas a las piscinas, y aplicar las sanciones a que hubiera lugar a los responsables de las piscinas; vi) dispuso que en desarrollo de los artículos 43 y 44 de la Ley Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 44 715 de 2001, las autoridades sanitarias departamentales, distritales y municipales (municipios categorías 1, 2 y 3) de salud, ejercerían la vigilancia y control sanitario sobre las piscinas; y vii) impuso acciones al Instituto Nacional de Salud.
De conformidad con la reseña normativa efectuada, para esta Sala de Decisión es evidente que a cargo de las recurrentes, esto es, de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y del Municipio de La Dorada, efectivamente recaían obligaciones legales de adecuación de la Piscina La Magdalena y acatamiento de las medidas de seguridad mínimas dispuestas por la Ley 1209 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2171 de 2009 (la primera), así como de inspección y vigilancia respecto del cumplimiento de tales deberes (el segundo). 4.2.2 Atribución del daño Atendiendo la existencia de una obligación legal en materia de seguridad de piscinas de uso colectivo, y teniendo en cuenta lo indicado en el acápite de hechos probados, este Tribunal concuerda con el Juez de primera instancia en el sentido que tanto la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada como el Municipio de La Dorada incumplieron los deberes asignados.
En efecto, tal como quedó consignado en la lista de chequeo realizada el 11 de abril de 2013, y pese a haber transcurrido el período para adecuación autorizado, la Piscina La Magdalena adolecía de varias de las medidas de seguridad exigidas por la Ley 1209 de 2008 y el Decreto 2171 de 2009, siendo quizás la más relevante y en la que concuerdan también los testigos que tuvieron oportunidad de acudir a dicha alberca, la ausencia de personal salvavidas debidamente entrenado y certificado, pues, contrario a lo manifestado por los miembros de la junta de acción comunal, la persona que se encontraba a cargo de la boletería e incluso de vender comestibles, no puede catalogarse como personal de rescate, ya que no sólo no estaba pendiente a todo momento de cualquier eventualidad con los bañistas, sino que además ni siquiera existe constancia sobre su entrenamiento y certificación para desempeñarse como tal.
Ese incumplimiento de las medidas mínimas de seguridad es atribuible a la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada, pues recuérdese que el artículo 8 de la Ley 1209 de 2008 estableció de manera clara y precisa que las personas naturales o jurídicas, que ostentaran la titularidad en propiedad o en cualquier relación jurídica que pudiera comportar la tenencia o explotación de la piscina, serían responsables del Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 45 cumplimiento de dicha norma y objeto de las sanciones que su desatención acarrearan.
Ahora, en lo que respecta al Municipio de La Dorada, para este Tribunal es igualmente evidente que dicha entidad territorial incumplió las obligaciones que tanto la Ley 1209 de 2008 como el Decreto 2171 de 2009 le asignaron en materia de autorización del funcionamiento de las piscinas de uso colectivo de su jurisdicción, específicamente de la Piscina La Magdalena, para lo cual debía expedir el concepto sanitario correspondiente y luego la certificación de cumplimiento de seguridad, realizar control para garantizar el cumplimiento del plan de seguridad y manejo de las operaciones diarias de funcionamiento, así como auditorías periódicas a la piscina, y aplicar las sanciones a que hubiera lugar.
Lo anterior, en la medida en que, como lo indicó el Juez de primera instancia, tanto la socialización de la Ley 1209 de 2008 como la visita de inspección a La Piscina La Magdalena fueron tardías, teniendo en cuenta la fecha de vigencia de aquella; las obligaciones pactadas en dicha reunión de socialización, así como en la visita no establecieron límites temporales para su cumplimiento, de manera que no había cómo hacer seguimiento de las mismas; y no se observa que la entidad territorial hubiese hecho control sobre las condiciones técnicas de la piscina, o que hubiera realizado control sanitario ambiental de la misma como lo exige el Decreto Reglamentario 2171 de 2009. 4.3 Nexo de causalidad El simple incumplimiento de las obligaciones referidas a cargo del Municipio de La Dorada y de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de dicho municipio, no genera una responsabilidad automática por la ocurrencia de un accidente, pues es necesario establecer si la referida omisión fue la causa del hecho o si se configuró alguna causal que rompiera la imputación. Para el caso concreto y con fundamento en las razones que se indicaron al momento de analizar la falla en el servicio, este Tribunal considera que el desconocimiento por parte de la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena del Municipio de La Dorada de las medidas de seguridad mínimas exigidas para el funcionamiento de la Piscina La Magdalena, particularmente el de no contar con personal salvavidas debidamente capacitado y certificado, así como la falta de inspección, vigilancia y control oportunas y efectivas que le correspondían a la entidad territorial municipal, constituye una causa eficiente en la producción del daño que se dice Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 46 padecido por los demandantes, o si se quiere, contribuyó e incrementó las posibilidades de configuración del hecho dañino. En efecto, de haber existido el mencionado personal salvavidas, y el debido control que éste estaba obligado a realizar respecto de los bañistas, hubiera no sólo podido advertir que el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo no salía a la superficie, sino que además hubiese acudido oportunamente al llamado de los niños que indicaban que había alguien en el fondo de la piscina sin moverse, y le hubiera podido brindar los primeros auxilios necesarios para tratar de salvaguardar su vida.
Ahora, las recurrentes alegan que en el deceso del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo también influyó como causa eficiente y determinante no sólo la conducta de la propia víctima, sino la de sus padres. Pasa entonces la Sala a analizar si en el caso concreto se configuró la culpa exclusiva de la víctima. La causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima requiere que de manera concurrente se acrediten sus tres elementos constitutivos, esto es, irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad respecto del demandado; presupuestos que han sido definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, así84: i) La exterioridad de la causa extraña, “(…) si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de que sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el 84 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Radicación número: 85001-23-31- 000-1997-00440-01(16530). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 47 sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”. ii) La imprevisibilidad es “(…) aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”. iii) La irresistibilidad “(…) consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo -pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados-”.
Ahora bien, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado85, para que opere la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad, no sólo deben concurrir los elementos mencionados, sino que además resulta necesario establecer si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño, pues el Estado sólo podrá liberarse de responsabilidad si la conducta de la víctima fue tanto la causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, ya que en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar la condena en proporción a la participación de la víctima.
Ha sostenido igualmente el Consejo de Estado86 que aún tratándose de menores de edad, la declaratoria del hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad procede, ya que “(…) la valoración sobre la intervención causal de la víctima se puede declarar aun tratándose de menores de 10 años y de los dementes, quienes si bien no son susceptibles de cometer 85 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 4 de noviembre de 2015. Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01145-01(38543). 86 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia del 22 de mayo de 2013. Radicación número: 70001-23-31-000-1999-91064-01(25541). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 48 culpa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño”87.”. Para el caso concreto, las entidades recurrentes alegaron en sus apelaciones que se encuentra demostrado el hecho de la víctima en busca de su propia muerte y la violación de la posición de garante que tenía la familia del joven para con la vida de éste (culpa exclusiva de los padres), como quiera que no podía prohibírsele al joven el ingreso a la piscina, pues no contaba con menos de 12 años y, además, se desconocía que aquel padecía de epilepsia.
En relación con el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, debe señalarse que aunque conforme al artículo 1.504 del Código Civil se consideraba incapaz relativo, ya que para la época de los hechos contaba con 16 años de edad, lo cierto es que continuaba siendo un menor de edad, a quien no podía exigírsele que actuara con el cuidado y autodeterminación de un adulto; responsabilidad que radicaba entonces en los padres de aquel.
En cuanto al deber que tienen los progenitores respecto de los hijos que se encuentran bajo su dependencia, el Consejo de Estado88 ha señalado que: (…) el ordenamiento jurídico colombiano dispone que la familia tiene el deber de proteger a los niños para garantizar su desarrollo integral89, también que los niños tienen derecho a la vida y goce de todos sus derechos en forma prevalente90.
Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción su cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura. Los padres tienen, entre otras, la obligación de orientación, cuidado y acompañamiento de los niños en proceso de formación Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos91 en el artículo 19 consagró que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. 87 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P.: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Exp. 17179, entre otras. 88 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00682-01(50657). 89 Cita de cita: Artículo 44 de la Constitución Política. 90 Cita de cita: Artículo 17 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia vigente al momento de los hechos- 91 Cita de cita: Aprobado por el Congreso Colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 49 Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proferido en el seno de la Organización de las Naciones Unidas92 en el año 1966, consagró frente a los derechos de los menores que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado93.
Así, los padres y/o custodios tienen el deber de cuidado, crianza, formación, educación, asistencia y ayuda de sus hijos menores, sin que tal obligación pueda ser modificada, regulada ni extinguida por la voluntad privada, sino en los casos en los que la propia ley lo permite. De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que los señores José Rogelio Tabares Arboleda y Fabiola Ocampo Delgado eran los padres del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, el cuidado y vigilancia de éste se encontraba a cargo de aquellos, máxime si éste presentaba, como se indicó, una condición especial de salud (trátese de epilepsia o de otro tipo de enfermedad) que le generaba convulsiones que estaban presentándose cada 15 días y que, en sana lógica, constituían un riesgo para la ejecución de una actividad tal como la natación. Sin perjuicio de lo anterior, se ha acreditado en este proceso que el 21 de abril de 2013, el joven Andrés Felipe Tabares Ocampo decidió ir a nadar a la Piscina La Magdalena en compañía de otros menores, sin ningún tipo de supervisión por parte de alguno de sus familiares.
En ese sentido, esta Sala no puede pasar por alto que el día del accidente los padres del menor omitieron cumplir la obligación de cuidado, protección, vigilancia y control que les correspondía respecto de su hijo, pues el escenario planteado anteriormente denota negligencia y/o desatención al deber asignado a sus responsables, sobre todo cuando se venían presentando convulsiones tan seguidas que ameritaban mayor supervisión por parte de aquellos y, en todo caso, exigían que se informara a quien administraba la piscina, conforme lo plantea el artículo 14 del Decreto Reglamentario 2171 de 2009.
Ahora, el hecho que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo ingresara a nadar a la Piscina La Magdalena sin compañía de sus padres o de un adulto responsable, producto de la violación al deber de cuidado que recaía sobre sus progenitores, no exonera de responsabilidad a las entidades accionadas recurrentes, como quiera que dicha situación no sólo no era externa a 92 Cita de cita: Adoptado por Colombia por medio de la Ley 74 de 1968. 93 Cita de cita: Artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 50 aquellas, sino que tampoco era imprevisible ni irresistible. Lo anterior, en la medida en que se encontraba en funcionamiento una piscina que no reunía la totalidad de las normas mínimas de seguridad, entre las cuales estaba la de contar con personal salvavidas capacitado y certificado, lo que impide considerar que el evento que ahora reprochan les resulte ajeno jurídicamente, máxime si no desplegaron ninguna medida efectiva tendiente a garantizar la seguridad de los bañistas, dentro de los cuales se encontraban menores de edad.
Si bien la conducta de la víctima, materializada por la omisión de sus padres, no fue la causa única del daño que aquí se invoca, lo cierto es que sí constituyó un factor determinante para que éste se produjese, junto con la evidente omisión de las recurrentes en el cumplimiento de sus funciones en materia de seguridad de piscinas. En ese sentido, se configura la concurrencia de culpas y la consiguiente reducción en la liquidación de perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2.357 del Código Civil, tal como lo expuso el Juez de primera instancia. 4.4 Sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios morales La Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada solicitó en su recurso de apelación reducir el monto de los perjuicios morales reconocidos, por considerar que la culpa corresponde a los padres del joven, por no tener el deber objetivo de cuidado con éste.
Aunque en este proceso se confirma la configuración de la concurrencia de culpas y la consiguiente reducción a la mitad en la liquidación de perjuicios, esta Sala considera que el hecho que la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada cuestionara su monto, permite a este Tribunal pronunciarse de fondo sobre el tema.
De conformidad con la demanda, la parte actora pretende el reconocimiento y pago de perjuicios morales en la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los padres de la víctima, y a 50 salarios mínimos para los hermanos y sobrina del fallecido. Frente al reconocimiento de perjuicios morales, el Consejo de Estado94 ha expresado que, “(…) la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden 94 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 20 de abril de 2005. Radicación número: 25000-23-26- 000-1994-01574-01(15247). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 51 demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante.
La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba (…)”. En lo que se refiere a la tasación de los perjuicios morales, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición sobre el particular95, diseñando como regla general en los casos de muerte, cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes demandan, respecto de los cuales les asignó un porcentaje, así: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL NIVEL DESCRIPCIÓN PORCENTAJE EQUIVALENCIA EN SALARIOS MÍNIMOS REQUISITOS 1 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales 100% 100 Prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes 2 Relación afectiva del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) 50% 50 Prueba del estado civil 3 Relación afectiva del tercer grado de consanguinidad o civil 35% 35 Prueba del estado civil y de la relación afectiva 4 Relación afectiva del cuarto grado de consanguinidad o civil 25% 25 Prueba del estado civil y de la relación afectiva 5 Relaciones afectivas no familiares – 15% 15 Prueba de la relación afectiva 95 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251). Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 52 terceros damnificados En el caso concreto, demandaron quienes dijeron ser los padres (José Rogelio Tabares Arboleda y Fabiola Ocampo Delgado), hermanos (Rogelio Tabares Arango, Robert Arley Ocampo, María Sandra Tabares Arango, Mercy Tabares Arango, Paula Andrea Tabares Ocampo y Yury Carolina Tabares Ocampo) y sobrina (María Camila Tabares Ocampo) del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, razón por la cual están ubicados respectivamente en el primer, segundo y tercer nivel de cercanía a los que se hizo alusión anteriormente.
Como se indicó en el acápite de hechos probados, al expediente se allegaron pruebas del estado civil que acreditan que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo efectivamente era hijo de los señores José Rogelio Tabares Arboleda y Fabiola Ocampo Delgado; hermano de Rogelio Tabares Arango, María Sandra Tabares Arango, Mercy Tabares Arango, Paula Andrea Tabares Ocampo y Yury Carolina Tabares Ocampo; y tío de María Camila Tabares Ocampo.
Al haber quedado demostrada la calidad con la que los señores José Rogelio Tabares Arboleda, Fabiola Ocampo Delgado, Rogelio Tabares Arango, María Sandra Tabares Arango, Mercy Tabares Arango, Paula Andrea Tabares Ocampo y Yury Carolina Tabares Ocampo concurren al proceso, presume la Sala de Decisión que el fallecimiento del menor Andrés Felipe Tabares Ocampo les produjo gran tristeza y congoja96, pues conforme a las reglas de la experiencia, se infiere el dolor moral por la muerte de un ser querido.
En ese orden de ideas, este Tribunal se encuentra de acuerdo con la indemnización ordenada por el Juez de primera instancia por este concepto y respecto de dichos demandantes. Ahora bien, el señor Robert Arley Ocampo no demostró su vínculo de consanguinidad con el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, pues aunque manifestó ser su hermano, el Registro Civil de Nacimiento que obra en el proceso no da cuenta de ello, en tanto figura como su madre la señora Ruby Ocampo Delgado, identificada con cédula de ciudadanía número 46’642.040, y no la señora Fabiola Ocampo Delgado, identificada con cédula de ciudadanía número 25’126.661.
Adicionalmente, ni siquiera era conocido de los testigos que afirmaron saber cuál era el núcleo familiar del fallecido. 96 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente: 14694. Sentencia del 11 de mayo de 2006. Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 53 En ese sentido, el señor Robert Arley Ocampo debe ser excluido de los beneficiarios por perjuicios morales, ya que no puede tenerse como hermano de Andrés Felipe Tabares Ocampo.
De otra parte y en lo que respecta a la menor María Camila Tabares Ocampo, quien demostró ser la sobrina de Andrés Felipe Tabares Ocampo, la Sala se permite precisar lo siguiente. Para el reconocimiento de perjuicios morales a favor de quienes se encuentren en el nivel de cercanía afectiva 3, tal como sobrinos, se exige no sólo la prueba del estado civil, sino también la demostración de la relación afectiva entre ellos y la víctima del hecho.
Para el caso concreto se observa que en el expediente no obra prueba alguna que conduzca a esta Sala de Decisión a establecer cuál era la relación afectiva que existía entre María Camila Tabares Ocampo y el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo, ni del daño moral invocado. Así las cosas, no era procedente reconocer perjuicios morales a su favor, máxime cuando el Juez a quo lo hizo en calidad de hermana de la víctima y no de sobrina, lo que hubiera dado lugar a una indemnización menor.
Conclusión De conformidad con lo expuesto en esta providencia, estima la Sala de Decisión que, a excepción del ordinal quinto de la sentencia de primera instancia que habrá de modificarse para excluir de los beneficiarios por perjuicios morales al señor Robert Arley Ocampo y a la menor María Camila Tabares Ocampo, lo demás será confirmado, habida cuenta que se acreditó la existencia de un daño que le es jurídicamente imputable a la parte recurrente a título de falla en el servicio, por haber incumplido las obligaciones que legalmente le fueron asignadas en materia de seguridad de piscinas, todo lo que, a la postre, permitió que el menor Andrés Felipe Tabares Ocampo sufriera el accidente que lo llevó a la muerte, y en el que concurrió igualmente y de manera determinante la conducta omisiva de los padres de éste.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que, no sólo no hay prueba de su Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 54 causación, sino que además el reconocimiento parcial de las pretensiones de la demanda se modificará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. MODIFÍCASE el ordinal quinto de la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de reparación directa promovido por los señores José Rogelio Tabares Arboleda y otros contra el Departamento de Caldas, el Municipio de La Dorada, la Junta de Acción Comunal del barrio La Magdalena de La Dorada y la señora Adela Perdomo Sepúlveda, en el sentido de excluir al señor Robert Arley Ocampo y a la menor María Camila Tabares Ocampo como beneficiarios de los perjuicios morales reconocidos.
Segundo. En lo demás, CONFÍRMASE la providencia objeto de apelación. Tercero. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Exp. 17001-33-33-001-2015-00158-02 55 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.