17001-33-33-003-2017-00406-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-33-33-003-2017-00406-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUIS ANTONIO NOPE CORTÉS DEMANDADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA1 Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el SENA, contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 02 de mayo de 2023 mediante la cual se accede a las pretensiones incoadas por el actor.

PRETENSIONES Se suplica por la parte actora que se hagan los siguientes pronunciamientos: 1. Se declare la nulidad del Oficio nro.2-2017-002697 del 14 de junio de 2017, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, devolución de dineros de retención en la fuente y el pago de indemnización a favor del demandante. 2.

Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral de derecho público entre el demandante y SENA Regional Caldas, durante el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2013 y el mes de diciembre de 2015. 3. Que se condene al demandado a pagar al señor Luis Antonio Nope Cortés los siguientes conceptos salariales y prestacionales causados durante el tiempo que estuvo laborando para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, esto es, entre mes de febrero de 2013 y el mes de diciembre de 2015: prima de servicios, vacaciones, cesantías, intereses a las 1 También SENA 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 2 cesantías, primas de vacaciones, primas de navidad, bonificaciones por servicios, subsidio familiar, auxilio de transporte, auxilio de alimentos, aumentos salariales legales, horas extras, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados, el valor de los aportes al sistema de seguridad social (pensión y salud), devolución de pagos de retención en la fuente, indemnización por daños materiales-lucro cesante, indemnización moratoria, devolución de dineros que se pagaron por conceptos de pólizas de cumplimiento. 4.

Que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar las anteriores sumas debidamente indexadas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor. 5. Se condene a la entidad demandada a pagar al demandante por concepto de perjuicios morales, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6. Que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CCA. 7.

Que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

HECHOS Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la parte accionante señaló de manera compendiada: ➢ Que el demandante laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje como coordinador entre octubre de 2011 a diciembre de 2015, a través de diferentes contratos de prestación de servicios. ➢ Que las labores que cumplió el demandante se realizaron en forma personal y continua; en las instalaciones de la entidad; con elementos propios de esta; recibía una remuneración por los servicios personales prestados; sometido al cumplimiento de un horario de trabajo; bajo la supervisión y dependencia de la entidad; sin tener autonomía o independencia para llevar a cabo la labor de instructor; es decir, desempeñaba el mismo trabajo, con las mismas responsabilidades y en las mismas condiciones de los empleados de planta, recibiendo una remuneración inferior.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó como normas transgredidas, Artículo 1, 2, 13, 16, 25, 29, 53, 122 y 209 de la Constitución Política. Artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 3 Como concepto de la violación señaló que existió falsa motivación en el acto administrativo expedido por el SENA, (Oficio no. 2-2017-002697 del 14 de junio de 2017), por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, créditos laborales y la indemnización a favor del demandante con apoyo en una normativa contractual que para el caso no puede aplicarse, debido a las circunstancias fácticas que rodearon la prestación personal del servicio que ejecutó para la entidad a través de los diferentes contratos de prestación de servicios.

Indicó que, cada contrato de prestación de servicios se enmarcó en un contexto de aparente legalidad, pero lo cierto es que los contratos se desdibujan en la ejecución de cada uno, explicó que existe una falsa motivación, en la expedición de los actos administrativos emitidos por la entidad, por cuánto en su contenido se afirma unos motivos totalmente alejados de la realidad que cobijó la relación laboral del demandante, ya que, aunque tuvo una vinculación contractual de prestación de servicios, lo cierto es que el actor era un empleado más de planta, cumpliendo las mismas funciones de interventoría e instrucción en docencia. Precisa que estuvo sometido a una subordinación patronal con el SENA, por cuanto el hacía exactamente lo mismo que las personas de planta, estructurándose los tres elementos característicos del contrato de trabajo como son: La actividad personal realizada por el trabajador, La continua subordinación a dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este último para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, y  Un salario como retribución del servicio.

Afirmó que, no se necesita una disquisición fáctica y/o jurídica muy profunda para comprender que la razón de ser de esta manifestación de voluntad de la Administración (SENA), esto es, la de contratar de manera simulada y fingida el personal que necesita para cumplir con su objeto misional, lo hace mediante los "contratos de prestación de servicios".

Por otro lado, resaltó que el acto administrativo impugnado incurrió en un “vicio de desviación de poder” que lo hace nulo y además quebranta las disposiciones de superior jerarquía como es la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y el cual generó una violación al debido proceso y al trabajo constitucionalmente reconocidos.

Asimismo, indicó que este acto administrativo, desconoce abruptamente los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, entre ellos la dignidad humana, el trabajo y 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 4 la solidaridad, Adicional y finalmente acota el apoderado, que existe violación directa de la constitución, desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema de la demanda, para lo cual cita sendas sentencias y efectúa un cuadro comparativo entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE: sobre los hechos indicó que, unos son ciertos; que otros, lo son parcialmente; y que otros no son verdaderos; para seguidamente oponerse a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Como fundamentos de hecho y de derecho después de explicar la naturaleza jurídica del SENA, expuso que la entidad no cuenta con el personal suficiente para atender la infinidad de beneficiarios, aprendices, comunidades, municipios y empresas que forman diariamente; y por ello se acude a la facultad de contratación con la que cuenta el Estado, la cual en ningún momento genera una relación laboral, pues para que ello ocurra debe demostrarse una actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia respecto del empleador, y un salario como retribución del servicio, elementos que no se configuran en el caso de una relación contractual de prestación de servicios profesionales.

Propuso las siguientes excepciones: - Prescripción extintiva trienal y bienal: adujo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en el cual se estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados ese decreto prescribirán en tres años, contados a partir que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Así mismo, citó la sentencia del Consejo de Estado SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, y pidió que se declare la prescripción de las prestaciones sociales según la sentencia mencionada por no haberse reclamado en los 3 años siguientes a la finalización de los diferentes periodos contractuales, con la salvedad de los aportes a pensión. - Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral: afirmó que no existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna a favor del accionante. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 5 Señaló que los elementos propios para que se configure un contrato de trabajo no se encuentran demostrados dentro de la relación contractual de prestación de servicios de carácter temporal e interrumpido.

Indicó frente a la autonomía predicable en esa clase de contratos que, el contratista tenía el deber de cumplir con sus obligaciones contractuales con total autonomía e independencia desde el punto de vista técnico, pero coherente con la filosofía institucional. Y añadió que no se presentó una continuada dependencia por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos.

Finalizó exponiendo que la entidad pagó al contratista de manera mensual únicamente el valor pactado en cada contrato, de acuerdo con la ejecución del objeto contractual. - Interrupción contractual: indicó que nunca se presentó una continuada dependencia debido a que hubo interrupción en la ejecución de los contratos, es decir, la vigencia de los contratos fue temporal y su duración siempre fue por un tiempo limitado. - Cobro de lo no debido: señaló que se está exigiendo a la entidad algo que no se debe; ya que según indica, no existió vínculo laboral alguno entre el SENA y la parte accionante. - Compensación: manifestó que se tenga en cuenta en caso de condena lo ya cancelado por la entidad con ocasión de los contratos de prestación de servicios. - Genérica: con base en el artículo 282 del Código General del Proceso, solicitó se declare cualquier excepción que se encuentre demostrada.

SENTENCIA DE PRIMEA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia del 02 de mayo de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada. Al analizar el caso concreto indicó que, de acuerdo a la jurisprudencia que regula la relación laboral en cubierta y, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, directamente analizado conforme a la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, es claro que existió una relación laboral de dependencia, subordinación y remuneración entre el señor Luis Antonio Nope Cortés y el 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 6 Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.

Que le asiste razón a la parte demandante en relación con la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio nro.2-2017-002697 del 14 de junio de 2017, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y así lo declaró en la parte resolutiva de esa providencia. Así mismo, consideró que no hay lugar a la prosperidad de las excepciones de prescripción extintiva trienal y bienal;

Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad; Interrupción contractual y cobro de lo no debido. Así las cosas, en la parte resolutiva del fallo se consignó:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Prescripción extintiva trienal y bienal, con base en el decreto 3135 de 1968, que señala la prescripción en tres años contados desde que la respectiva obligación se hace exigible; Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral, desvirtuando cada uno de los elementos;

Interrupción contractual, toda vez que no se presentó una continuada dependencia, por la temporalidad de los contratos; Cobro de lo no debido, como consecuencia de la no existencia del contrato laboral”, propuestas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio Nro.2- 2017-002697 del 14 de junio de 2017, por medio de la cual se negó una relación laboral y el pago de unas prestaciones sociales entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el señor Luis Antonio Nope Cortés. En consecuencia, se declara la existencia del contrato realidad entre el señor Luis Antonio Nope Cortés y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, durante los periodos que se enuncian a continuación:

TERCERO: Se declara probada la excepción de “compensación”, propuesta por el SENA, conforme con lo descrito en el acápite de prescripción de esta sentencia. CUATO (SIC): A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de la terminación de la existencia legal de la entidad demandada, a reconocer y pagar a favor 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 7 del señor Luis Antonio Nope Cortés, las mismas prestaciones sociales que se cancelaban a quienes desempeñaban empleos de características similares al realizado por el accionante en su condición de instructor, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, con excepción de los interregnos en los que no hubo contrato vigente, para lo cual se tomará como base el valor de lo pactado en cada uno de los contratos de prestación de servicios que se enuncian a continuación Las sumas que resulten a favor del demandante deberán indexarse conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A, es decir, actualizarse mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

QUINTO: SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional9 del demandante, dentro de todos los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Luis Antonio Nope Cortés como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SEXTO: SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.

OCTAVO: Las sumas que resulten a favor de la parte actora, serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo considerado en la parte motiva de esta sentencia.

DÉCIMO: Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114del Código General del Proceso.

DÉCIMO PRIMERO: EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 8 ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia XXI. RECURSO DE APELACIÓN El SENA esgrimió que al ordenarse reconocer y pagar al demandante las prestaciones, teniendo como base los honorarios recibidos y tiempo efectivamente laborado, contradice la jurisprudencia del Consejo de Estado al asemejar al demandante a un empleado público al ordenar reconocimiento y pago de las sumas que resulten de la liquidación por concepto de prestaciones sociales diciendo (…) las mismas prestaciones sociales que se cancelaban a quienes desempeñaban empleos de características similares al realizado por el accionante en su condición de instructor (…)”; los cuales según ese alto Tribunal no se deben reconocer a un contratista que se le declaró la existencia de un contrato realidad, por lo cual se debe revocar la sentencia. De otro lado, señaló que no hay prueba que demuestre la subordinación de que se aqueja el accionante, ya que, aunque los testigos informan que el actor cumplió sus funciones bajo las órdenes del SENA, no aportan nada para declararse realidad el contrato como pretende hacer ver el juzgado de conocimiento, pues en nada conocen la situación puntual y concreta del demandante menos su situación contractual o laboral.

Una vez surtido el debate probatorio dentro del presente proceso, las pruebas practicadas, especialmente en lo relacionado con las testimoniales no aportan un conocimiento certero del vínculo del demandante con la entidad ni la forma y desarrollo del contrato, pues no aportan información más allá de contar la forma en que trabajaron ellos mismo mientras tuvieron vínculos con el SENA asunto que no llega o permite dar cuenta de la existencia de alguna posible relación laboral entre la entidad y el demandante y de obligaciones a las que hubiese estado sometido.

Concluye que, de las pruebas arrimadas no se puede deducir la subordinación, y que no existe evidencia de manera directa y precisa la existencia de la relación laboral continua, ininterrumpida y permanente por parte del demandante, es por ello por lo que, a su juicio no puede tenerse por cierta la existencia de una subordinación asumida por el accionante.

Inclusive de la prueba documental tenida en cuenta no se puede distinguir cuando lo pactado y supervisado es coordinación y cuando es subordinación. Es por todo lo anterior que se solicita se revoque la Sentencia nro. 124 del 02 de mayo de 2023 y se atienda los puntos resaltados en el presente recurso de apelación. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 9 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme a la constancia secretarial que antecede las partes y el Ministerio público no presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.

Ahora como la parte demandada discute únicamente la falta de subordinación, a ella se contraerá los siguientes, PROBLEMAS JURÍDICOS Teniendo en cuenta el recurso de apelación los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes: ¿En el vínculo contractual que unió al señor Luis Antonio Nope Cortes con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se configuró el elemento de subordinación? En caso positivo se deberá resolver: ¿Le asiste derecho al señor Luis Antonio Nope Cortes a que se le pague el equivalente a las prestaciones sociales que un empleado de la entidad de igual categoría tendría derecho durante el período en que ejerció sus labores? LO PROBADO ➢ Que entre el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO NÚMERO DURACIÓN REMUNERACIÓN OBJETO 501 del 2013 Del 11 de febrero del 2013 al 30 de diciembre del 2013 Suma global $30.024.500.oo, que se Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 10 dividió en mensualidades de $2.832.500 orientador ocupacional para garantizar la gestión del centro en el cumplimiento de los indicadores de medición y gestión para la atención a la población desplazada por la violencia, especialmente orientación ocupacional con enfoque diferencial, que garantice el cumplimiento de las metas asignadas. 044 del 2014 Del 14 de enero del 2014 al 28 de diciembre de 2014 Suma global de $33.550.963.oo, que se dividió en mensualidades de $2.917.475.oo Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como orientador ocupacional para garantizar la gestión del centro en el cumplimiento de los indicadores de medición y gestión para la atención a la población desplazada por la violencia, especialmente orientación ocupacional con enfoque diferencial, que garantice el cumplimiento de las metas asignadas. 206 del 2015 por valor de $33.956.500 Del 23 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2015 Suma global de $33.956.500.oo, la cual será pagada así: un primer pago de $901.500.oo; 9 pagos iguales por la suma de $3.005.000.oo y un pago final de #6.010.000.oo Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como orientador ocupacional para garantizar la gestión del centro en el cumplimiento de los indicadores de medición y gestión para la atención a la población desplazada por la violencia, especialmente orientación ocupacional con enfoque diferencial, que garantice el cumplimiento de las metas asignadas.

Según el clausulado de los contratos de prestación de servicios, en unos se estableció que el contratista debía acreditar que se encontraba al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales), y que, para la realización de cada pago derivado del mismo, estos únicamente eran válidos si se hacían por el sistema PILA o Planilla Asistida.

En otros se consagró que debía acreditar la afiliación al sistema de salud, pensiones y ARP, en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y realizar los 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 11 aportes mensuales a los sistemas de salud, pensiones y riegos profesionales en calidad de trabajador independiente. ➢ Reposan las planillas de los pagos de salud, pensión y ARL.

También las actas de interventoría que dejan constancia de la realización de pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral. ➢ Mediante petición el señor Nope Cortes solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA el reconocimiento de una relación laboral entre las partes originada en los contratos de prestación de servicios celebrados, y en consecuencia se reconocieran todos los derechos que de allí emanaran, siendo negada mediante el Oficio nro.2-2017-002697 del 14 de junio de 2017. ➢ En audiencia publica se recepcionaron los siguientes testimonios: Luz Marina Sandoval Avellaneda: en su declaración indicó que, trabajó con el demandante en el SENA de La Dorada, Caldas, a través de contrato de prestación de servicios.

Indicó que el señor Nope Cortes, trabajó del año 2013 al año 2015, como líder de la población víctima, como coordinador de los instructores y también en la oficina pública de empleo; indicó que el señor Luis Antonio trabajaba en la oficina, y otros días se desplazaba hacia Samaná, Marquetalia, Manzanares, todo el norte de Caldas, Puente Nacional, San Miguel.

También indicó que Luis Antonio y todos los instructores del SENA, se regían por un horario, que era estricto, con entrada a las ocho (8) de la mañana, salida a las 12 del día, entrada a las 2 de la tarde y salida a las 6 de la tarde, de lunes a viernes; expuso que el señor Nope Cortes, no podía ir cualquier día y a cualquier hora a cumplir con su trabajo, pues esto no era permitido y no podía delegar sus funciones a ninguna persona, señaló que si el señor Nope Cortes, no asistía a una formación o a su sitio de trabajo, había sanciones; de las que se encargaba la coordinadora académica, estas sanciones podían ser la cancelación del contrato por abandono de cargo; expuso que el señor Pedro Nel Ospina como sub director del SENA y la coordinadora académica señora Elizabeth Gallo, eran quienes, para la época, le impartían instrucciones de trabajo al señor Luis Antonio Nope; en relación con la pregunta de si el trabajo de Luis Antonio Nope, era en el mismo horario que el de los empleados de planta, expuso que en ocasiones era igual y otras no, pues les correspondía trabajar los sábados y hasta más tarde de lo habitual, por último señaló que, el demandante no podía delegar sus funciones en otra persona, debía prestar los servicios de manera personal. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 12 José Mauricio Herrera Castañeda: expuso que Luis Nope se desempeñaba como líder de intención a población desplazada, y también tenía como funciones la oficina pública de empleo; que sus funciones eran de coordinación, era función administrativa y de entrega de insumos al equipo que estaba su cargo; expuso que el señor Luis Antonio laboró en el oriente de Caldas, Honda, Puerto Salgar, y que cumplía un horario, dado su cargo administrativo, no era un instructor; además que cuando llegaba a trabajar, ya lo encontraba en la oficina y que, en el SENA, no existía personal de planta que desempeñara sus mismas funciones; en cuanto al horario en el que desempeñó sus funciones, manifestó que este era de 8 a 12 del día y de 2 a 6 de la tarde de lunes a viernes, pero que en las ocasiones en que correspondía la entrega de insumos, se debía trabajar sábados y domingos; narró que las instrucciones que recibía el señor Luis Antonio, provenían del coordinador académico y del sub director del SENA, sin que pudiera atender sus obligaciones en horarios o días que no fueran los establecidos por la entidad, contó que, si el hoy demandante no cumplía con sus obligaciones, recibía llamados de atención, de acuerdo a un acta de interventoría, y no podía delegar en otra persona el cumplimiento de sus obligaciones.

Juan Camilo Montoya Ospina: indicó que trabajó y conoció a Luis Antonio Nope Cortés, cuando ambos trabajaron en el SENA, siendo este último el encargado y coordinador de los programas dirigidos a la población víctima y también encargado de la oficina pública de empleo. Indicó también que el señor Nope, presto sus servicios desde el 2012 hasta el año 2015, en el municipio de La Dorada, Caldas, en horario de 8 a 12 y de 2 a 6, a menos que le correspondiera quedarse hasta más tarde, debido a las reuniones que se presentaban; expuso que, si no se cumplía con el horario, se recibía un llamado de atención y que no existía personal de planta que pudiera desarrollar las funciones que adelantó el señor Luis Antonio Nope; que en este sentido, expuso que el señor Nope, no le podía encargar las funciones o responsabilidades a otra persona, pues él mismo era el líder encargado de desarrollarlas.

Indicó que las órdenes que recibía el señor Nope, provenían de la subdirección del SENA a cargo del doctor Pedro Nel y de Elizabeth Gallo como coordinadora académica; también manifestó que el demandante debía cumplir un horario y que no podía desempeñar su función en otro distinto al asignado por el SENA, ni ausentarse del sitio de trabajo sin autorización de la institución. Solución al Primer Problema Jurídico ¿En el vínculo contractual que unió al señor Luis Antonio Nope Cortes con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se configuró el elemento de subordinación? 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 13 Tesis: la Sala defenderá la tesis que, conforme a las pruebas allegadas se puede afirmar que entre el señor Luis Antonio Nope Cortes y el SENA no existió una verdadera relación laboral encubierta, habida cuenta que el acervo probatorio recaudado no devela la configuración del elemento de la subordinación laboral.

Regulación del contrato de prestación de servicios Tratándose del contrato de prestación de servicios, el Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3 estableció: Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente necesario (Subrayado fuera de texto).

Valga precisar que los apartes que subraya la Sala fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara: “Salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”; lo que significa que el trabajador puede acudir en vía judicial a controvertir lo plasmado en el contrato, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 14 El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (Subrayado fuera de texto). La Honorable Corte Constitucional en la precitada sentencia se refirió a este principio manifestando: El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.

De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

En la misma providencia, la Corte señaló las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo en los siguientes términos: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 15 Política, según el cual " Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.". b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

A su vez, el Consejo de Estado en jurisprudencia de su Sección Segunda2, ha reforzado la anterior postura así: El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que 2 Consejo De Estado, Sección Segunda. Sentencia de 16 de febrero de 2012.

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 16 se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Finalmente, se advierte que el Consejo de Estado3 unificó mediante sentencia los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral en el siguiente sentido: (…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 17 103.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación - que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 18 funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En -cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige- de 2008 suscrito el 30 de seti que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 19 De acuerdo a lo reseñado, el contrato de prestación de servicios con una entidad puede ser desvirtuado cuando se demuestre que además de la prestación personal del servicio y la remuneración o retribución ha tenido lugar la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo que confiere el derecho a que se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Ahora bien, conforme al recurso de apelación, se centrará esta Sala en analizar si en el vínculo contractual celebrado entre el actor y el SENA se configuró el elemento de la subordinación. Subordinación Laboral Respecto de la subordinación laboral el Consejo de Estado4 en un caso de relación encubierta con el SENA esgrimió: De las pruebas transcritas con antelación, se tiene que no es posible determinar la existencia de una relación laboral continua e ininterrumpida pues en la mayoría de los casos no existe prueba de la fecha de inicio y finalización de las diferentes relaciones contractuales, por lo que no se definieron los extremos temporales en la relación laboral.

En ese sentido, y atendiendo lo dicho por las declaraciones rendidas en el curso del proceso, si tenemos en cuenta que el horario de trabajo era de 7:00am a 12:00m y de 2:00pm a 6:00pm (para un total de 9 horas diarias) se podría determinar que, en caso de cumplir estrictamente con el horario señalado, en el año 2006 habría laborado 55 días, en el 2007 33 días, en el 2008 33 días, en el 2009 14 días, en el 2011 56 días y en el 2012 61 días, lo que permite deducir que no se presenta continuidad en el servicio, siendo este uno de los elementos que permiten deducir la existencia del contrato realidad.

Así entonces, si bien se demostró que el actor estuvo vinculado al SENA con el fin de prestar sus servicios en el área agrícola, las órdenes y contratos de prestación de servicios, no permiten determinar una prestación continua e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio. Sobre el particular, esta corporación ha señalado en diversas oportunidades, que «el elemento de la subordinación requiere, para 4 Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección A; Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018); Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00010-01(3928-15) 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 20 su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante»5, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.

Lo anterior toda vez que, en el sub examine, la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello. Ahora bien, de la declaración del señor Arístides Blanquiceth, funcionario de planta que desempeñó labores de instructor en el área agrícola del Centro Acuícola del SENA –Gaira y que fue compañero del actor, se desprende lo siguiente: (ff.241-245) - La labor desempeñada por los instructores contratistas no guarda diferencia con la realizada por los instructores de planta. - El actor cumplía con los horarios asignados en el contrato de prestación de servicios, que en la mayoría de las veces eran de 7 a 12 y de 2 a 6 - Los coordinadores académicos fungía como jefe inmediato del actor, y este le entregaba el horario que debía cumplir como instructor -Las funciones desempeñadas se reportaban de manera mensual en planillas. -La labor desempeñada por el actor se ejecutó en el centro agrícola de la ciudad de santa marta y en las sedes ubicadas en los municipios aledaños.

De la declaración previamente señalada, se tiene que a pesar de que se señala el cumplimiento de un horario laboral, no existen documentos que soporten tales afirmaciones ni las directrices que impartían los coordinadores académicos para dar cabal cumplimiento a la citada obligación, o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento.

De igual manera, tampoco demuestran que el demandante se encontrara subordinado a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido al demandante, en su calidad de instructor del área agrícola. Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte del testigo, de que las actividades realizadas por el demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Sobre el particular, debe señalarse que la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la 5 Expediente 3257-16 consejero Ponente: William Hernández Gómez 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 21 planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Así las cosas, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y sin tener probados los elementos de la relación laboral, se concluye que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a su revocatoria.

En el caso concreto, está probado que entre el 11 de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2015 se celebraron sucesivos contratos de prestación de servicios entre las partes, los cuales en términos generales se circunscribían a que el señor demandante desempeñara sus servicios en el SENA como orientador del programa dirigido a la población desplazada por la violencia, al igual que atender la oficina del empleo.

Así mismo, quedó probado que el actor no prestó servicios de instructor. Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor prestó sus servicios en el SENA, se relacionan las declaraciones recibidas: Luz Marina Sandoval Avellaneda: -Indicó que el señor Nope Cortes, trabajó del año 2013 al año 2015, como líder de la población víctima, como coordinador de los instructores y también en la oficina pública de empleo. -Que el señor Luis Antonio trabajaba en la oficina, y otros días se desplazaba hacia Samaná, Marquetalia, Manzanares, todo el norte de Caldas, Puente Nacional, San Miguel. -También indicó que Luis Antonio y todos los instructores del SENA, se regían por un horario, que era estricto, con entrada a las ocho (8) de la mañana, salida a las 12 del día, entrada a las 2 de la tarde y salida a las 6 de la tarde, de lunes a viernes. - Expuso que el señor Nope Cortes, no podía ir cualquier día y a cualquier hora a cumplir con su trabajo, pues esto no era permitido y no podía delegar sus funciones a ninguna persona.

Si el señor Nope Cortes, no asistía a una formación o a su sitio de trabajo, había sanciones; de las que se encargaba la coordinadora académica, estas sanciones podían ser la cancelación del contrato por abandono de cargo. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 22 -Expuso que el señor Pedro Nel Ospina como Subdirector del SENA y la coordinadora académica señora Elizabeth Gallo, eran quienes, para la época, le impartían instrucciones de trabajo al señor Luis Antonio Nope.

En relación con la pregunta de si el trabajo de Luis Antonio Nope, era en el mismo horario que el de los empleados de planta, expuso que en ocasiones era igual y otras no, pues les correspondía trabajar los sábados y hasta más tarde de lo habitual. La testigo informó que el demandante no podía delegar sus funciones en otra persona, debía prestar los servicios de manera personal.

José Mauricio Herrera Castañeda: - Expuso que Luis Nope se desempeñaba como líder de atención a población desplazada, y también tenía como funciones la oficina pública de empleo. -Sus funciones eran de coordinación, era función administrativa y de entrega de insumos al equipo que estaba su cargo. -Expuso que el señor Luis Antonio laboró en el oriente de Caldas, Honda, Puerto Salgar, y que cumplía un horario, dado su cargo administrativo. -Expuso que cuando llegaba a trabajar, ya lo encontraba en la oficina y que, en el SENA, no existía personal de planta que desempeñara sus mismas funciones; en cuanto al horario en el que desempeñó sus funciones, manifestó que este era de 8 a 12 del día y de 2 a 6 de la tarde de lunes a viernes, pero que en las ocasiones en que correspondía la entrega de insumos, se debía trabajar sábados y domingos.

Expuso que las instrucciones que recibía el señor Luis Antonio venían del coordinador académico y del sub director del SENA, sin que pudiera atender sus obligaciones en horarios o días que no fueran los establecidos por la entidad. -Expuso que, si el hoy demandante no cumplía con sus obligaciones, recibía llamados de atención, de acuerdo con un acta de interventoría, y no podía delegar en otra persona el cumplimiento de sus obligaciones.

Juan Camilo Montoya Ospina: -indicó que trabajó y conoció a Luis Antonio Nope Cortés, cuando ambos trabajaron en el SENA, siendo este último el encargado y coordinador de los programas dirigidos a la población víctima y también encargado de la oficina pública de empleo. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 23 -Indicó también que el señor Nope, presto sus servicios desde el 2012 hasta el año 2015, en el municipio de La Dorada, en horario de 8 a 12 y de 2 a 6, a menos que le correspondiera quedarse hasta más tarde, debido a las reuniones que se presentaban. -Expuso que, si no se cumplía con el horario, se recibía un llamado de atención y que no existía personal de planta que pudiera desarrollar las funciones que adelantó el señor Luis Antonio Nope.

En este sentido, expuso que el señor Nope, no le podía encargar las funciones o responsabilidades a otra persona, pues él mismo era el líder encargado de desarrollarlas. Indicó que las órdenes que recibía el señor Nope, provenían de la subdirección del SENA a cargo del doctor Pedro Nel y de Elizabeth Gallo como coordinadora académica.

También manifestó que el demandante debía cumplir un horario y que no podía desempeñar su función en otro distinto al asignado por el SENA, ni ausentarse del sitio de trabajo sin autorización de la institución. De igual forma indicó que el actor no desarrollaba funciones de instructor. En relación con los parámetros establecidos en la sentencia de unificación antes reproducida para considerar que se configura la subordinación se encuentra los siguiente para el caso concreto: Lugar de trabajo De acuerdo con lo señalado por los testigos y el material probatorio, el actor tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones del SENA ubicado en La Dorada - Caldas, prestando sus servicios como coordinador de los instructores del programa dirigido a la población desplazada por la violencia, así como el encargado de la oficina pública de empleo.

Cumplimiento de horario Los testigos informaron que el demandante cumplía un horario laboral de 8 horas al día y que era obligatorio, pero no informaron cómo se controlaba o si debía pedir permiso para ausentarse y a quien debía solicitarlo; de igual forma no se aportó alguna planilla o circular donde se indicará el cumplimiento de un horario o el control del cumplimiento de éste.

La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar No existe pruebas dentro del cartulario que las funciones desempeñadas por el demandante no se hubieren realizado de forma autónoma e independiente, ya que, si bien 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 24 los testigos indicaron que el actor recibía órdenes para el desarrollo de sus funciones, no está probado que recibiera directrices del subdirector del SENA.

En este orden, evidencia la Sala que cuando los testigos hacen referencia a que el actor recibía órdenes del Subdirector del SENA se puede hablar en este caso de una coordinación de actividades, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeta a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad, puesto que se insiste no se trataba de un instructor del SENA.

Actividades realizadas para satisfacer el objeto misional de la entidad Tal como se detalló en el acápite de pruebas de esta providencia, el demandante suscribió contratos con el SENA que tuvo como objeto la prestación de servicios profesionales de carácter temporal como orientador ocupacional para garantizar la gestión del centro en el cumplimiento de los indicadores de medición y gestión para la atención a la población desplazada por la violencia, especialmente orientación ocupacional con enfoque diferencial, que garantice el cumplimiento de las metas asignadas.

Según el Decreto 3123 de 1968, el Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público adscrito al Ministerio del Trabajo, encargado de cumplir la política social del Gobierno en la promoción y formación profesional de los recursos humanos del país. Y en la Ley 119 de 1994 se consagró como misión “Cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que no guarda similitud con las desempeñadas por el demandante, pues se insiste el actor no tenía funciones de formador o instructor, puesto que su labor era administrativa.

Vocación de permanencia del cargo Al utilizarse este modelo de contratación advierte la Sala que, no se abusó de la figura del contrato de prestación de servicios estatal, pues esta está permitida legalmente para ejercer labores especializadas y en un tiempo delimitado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya referenciado; sumado a lo determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del año 2021 ya referenciada, en la cual 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 25 se señaló que “El sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

(…) Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. En este caso, celebrar durante 3 años contratos de prestación de servicios para actividades que no son misionales del SENA, ya que no prestó servicios de instrucción o formación, no transgredió los lineamientos expuestos sobre la temporalidad de estos negocios jurídicos.

Aunado a lo anterior, se ha determinado por parte de la jurisprudencia que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente. Y sobre qué constituye una función permanente, la Corte Constitucional en sentencia C-171 de 2012 enunció que ello se desprende de la comprobación de unos criterios explicados así: Acerca del esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)” ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”;

(iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 26 desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Al descender al asunto, se tiene que estos requisitos no se cumplieron ya que no se desvirtuó el carácter temporal de la labor contratada al probarse: 1) el criterio funcional, porque la función contratada no estaba referida a las labores que debía adelantar la entidad pública como propias u ordinarias; 2) igualdad, porque el demandante no desempeñaba labores que tuviera otro empleado de planta; 3) temporalidad o habitualidad, porque las tareas llevadas a cabo por el demandante no eran de aquellas que fueran permanentes en el SENA, al no ser actividades de instrucción, formación o enseñanza; 4) excepcionalidad, porque si bien se trató de una vinculación que se extendió por 3 años con la misma persona, las labores ejecutados no se encuentran ligadas al componente misional de la entidad. 5) no existió continuidad, porque si bien la vinculación se realizó mediante contratos de prestación de servicios sucesivos entre el 2013 y el 2015, de acuerdo con lo probado, no se celebraron para desempeñar funciones del giro ordinario, de carácter permanente y sin autonomía en el ejercicio de la labor.

Así las cosas, al determinarse que no se probó dentro del cartulario la existencia de una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el fallo de primera instancia amerita ser revocado. Al no estar probada la existencia de una relación laboral encubierta resulta inane estudiar el segundo problema jurídico planteado.

Conclusiones De acuerdo a las pruebas que reposan dentro del expediente no se puede inferir que en el vínculo contractual que unió al señor Luis Antonio Nope Cortes y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se configuraron los elementos propios de una relación laboral, en especial el de subordinación, por lo que se deberá revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones del actor.

Costas Pese a lo establecido en el artículo 188 del CPACA, reformado por la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia toda vez que, conforme al criterio objetivo valorativo, no hubo actuación alguna de las partes que justifique su reconocimiento. 17001-33-33-003-2017-00406-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 118 Segunda Instancia… 27 En mérito de lo expuesto, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 02 de mayo de 2023, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovió LUIS ANTONIO NOPE CORTES contra SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. - SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral;

Interrupción contractual; Cobro de lo no debido.

TERCERO: NEGAR las pretensiones incoadas por el actor.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia proferida en Sala de Decisión realizada el 27 de junio de 2024 conforme acta nro. 040 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.