República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Vinculada: YENNY PAOLA SUÁREZ PADILLA Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 20 de noviembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE contra el HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE.
ANTECEDENTES NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, formuló demanda contra el HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes (Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, página 59, expediente digital): DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Gerente del Hospital La Misericordia de San Antonio ESE, contenidos en la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente a la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape y de la Resolución N°314 del 21 de abril del 2016, por medio de la cual se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto por la accionante contra la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima ESE reintegrar a la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04. Que, se condene a la entidad demandada a cancelar a la accionante los emolumentos a los que tenía derecho desde el 5 de abril del 2016, día en que fue retirada del cargo, hasta la fecha de su reintegro, sin solución de continuidad.
Que, se le reconozca a título de perjuicios morales, la suma de $35.000.000 Que la condena respectiva sea actualizada y se reconozcan los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 sentencia que ponga fin al proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A. Que se condene en constas a la parte demandada.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, (Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, páginas 63 al 67, expediente digital):
HECHOS Que, mediante Resolución N°245 del 19 de marzo de 2013 se nombró a la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 del Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima ESE. (Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, páginas 59 al 60, expediente digital) Que la Resolución N°245 del 19 de marzo de 2013 fue objeto de aclaración con la Resolución N°670 del 5 de julio de 2013, en el sentido de establecer que, conforme al Acuerdo N°06 del 28 de diciembre de 2011, el cargo en mención no corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción sino a un cargo de planta del Hospital sometido a las reglas de carrera administrativa, razón por la cual el nombramiento va hasta tanto se realice el concurso de méritos para proveerlo de manera definitiva.
Que, pese a lo anterior, la Gerente del Hospital la Misericordia de San Antonio ESE expidió la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016, con la que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape, argumentando que el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 es de libre nombramiento y remoción según el Acuerdo N°002 del 25 de abril de 2015.
Que, contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición; no obstante, la Gerente del Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima ESE por medio de la Resolución N°314 del 21 de abril del 2016, se abstuvo de resolverlo, pese a que este se interpuso dentro del término legal establecido, quedando así agotada la vía administrativa.
Que la Resolución N°314 del 21 de abril del 2016 fue notificada mediante el Oficio N° GER 219-2016 del 22 de abril de 2016; sin embargo, este documento solo fue recibido materialmente hasta el 30 de abril de 2016. Que, durante su vinculación laboral desempeñó las funciones en debida forma y el último salario que devengó estaba conformado por el sueldo básico mensual ($3.307.304), prima de navidad ($3.307.304), prima de servicio ($1.653.653), prima de vacaciones ($1.653.652, coordinación personal ($661.470), bonificación por servicios prestados ($1.157.556).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, señaló los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 121, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; las Leyes 50 de 1990, 909 de 2004, 1437 de 2011 y demás normas concordantes. (Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, páginas 60 al 63, expediente digital) Como concepto de violación adujo que los actos administrativos accionados están viciados de nulidad por falsa motivación, transcribiendo en sustento de lo afirmado, apartes de diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 alusivos al deber que le asiste a la administración de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Explicó que, conforme al Acuerdo N°06 de 2011, el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 del Hospital la Misericordia de San Antonio ESE es de Libre Nombramiento y Remoción; no obstante, adujo que la Doctora Nohora Constanza Cardoso Polanía, Gerente de ese entonces, de manera unilateral y sin autorización de la Junta Directiva, profirió la Resolución N° 670 del 5 de julio de 2013 mediante la cual creó un beneficio de permanencia laboral para la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape (Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, páginas 83 al 99, expediente digital).
Resaltó que la naturaleza jurídica del cargo se confirma con el contenido del Acuerdo N°002 de 2015, en el que se establece textualmente que el cargo referido es de libre nombramiento y remoción. Afirmó que el apoderado judicial de la parte accionante desconoce abiertamente los artículos 29 y 44 de la Ley 909 de 2004 en los cuales se preceptúa que, para declarar la insubsistencia de un funcionario que ocupa algún empleo de libre nombramiento y remoción, solo basta con emitir Resolución inmotivada, que goza de presunción de legalidad.
Informó además que en el mismo acto en el que se declaró la insubsistencia de la accionante se advirtió que el servicio por ella prestado era insatisfactorio y deficiente, de ahí que por razones de interés institucional el nominador en ejercicio de su potestad prescindió de sus servicios. Respecto al reproche realizado contra el acto administrativo por medio del cual la Gerencia se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución que la declaró insubsistente, aclaró que frente a esa clase se actuaciones no proceden los recursos de Ley.
Así las cosas, adujo que lo que pretendía la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape al interponer el recurso era ampliar el plazo de caducidad, lo que es improcedente, habida cuenta que la Resolución N° 293 del 5 de abril de 2016 quedó en firme al momento de ser proferida, pues reiteró, contra ella no procedían recursos al ser una declaratoria de insubsistencia. Propuso las excepciones de mérito que denominó “Ausencia de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que indiquen la vulneración de normas (falsa motivación)”, “Legalidad y debida motivación de los actos administrativos que se denuncian” y, como excepción previa propuso la de “Caducidad de la acción respecto del acto administrativo N°293 del 5 de abril de 2016” y “Caducidad de la acción respecto del acto administrativo N°314 del 21 de abril de 2016”.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda y condenó Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 en costas a la parte demandante.
(Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, páginas241 al 256, expediente digital) Para llegar a la anterior determinación, el Juez de primera instancia planteó como problema jurídico el determinar si el acto administrativo por medio del cual el Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04, se encuentra viciado de nulidad y, en caso de ser afirmativo, si tiene derecho la demandante a ser reintegrada en el citado cargo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta el momento en que opere su reintegro.
Descendiendo al caso concreto, luego de analizar las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, los Manuales específicos de funciones y competencias laborales del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima de las vigencias 2011 y 2015, junto a las declaraciones rendidas por la señora Norma Esperanza Urrego y el señor Carlos Alfonso Criollo Rodríguez, ex servidores públicos de la entidad hospitalaria accionada, el A quo precisó que se logró establecer que el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio que ocupaba la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape, en efecto, corresponde a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. En ese orden de ideas, advirtió que la presunción de legalidad del acto administrativo acusado contenido en la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente en nombramiento de la demandante no fue desvirtuada pues, al no tratarse de un cargo de carrera, para su desvinculación no se requería una motivación, tal como lo preceptúa el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, concluyendo así que la referida actuación administrativa si cumplió con las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad que se exigen para una decisión discrecional de retiro de servicio.
Aclaró además que las condiciones profesionales y el correcto desempeño de las funciones no conceden al servidor de libre nombramiento y remoción algún fuero de estabilidad, en la medida que estas son calidades exigibles a cualquier persona que preste un servicio público y como en el sub-lite las relaciones de confianza con el nominador menguaron, ello generó la remoción de la accionante y la expedición de la decisión atacada.
IMPUGNACIÓN NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE El apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, solicitando que se revoque en su integridad y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
(Folio 003_CUADERNO PRINCIPAL, páginas 264 al 273, expediente digital) Adujo que el A quo fundamentó su decisión en criterios que no obedecen a la realidad, pues no tuvo en cuenta que el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 04 nivel profesional es un cargo de carrera administrativa, circunstancia que se encuentra debidamente probada con la documentación que se aportó al expediente.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 Verbigracia, la certificación del 08 de octubre de 1998 en la que se señaló que el señor Ladino Edgar Ricardo fue inscrito en el Registro Público de empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de Jefe Departamento Grado II Código 2106, grado ** de la entidad Hospital la Misericordia Municipio de San Antonio, en donde, mediante Resolución N°123 del 09 de abril de 2003, el Gerente del Hospital cambio la denominación del cargo de Jefe de Departamento por Profesional Universitario.
Así las cosas, precisó que no se está frente a un empleo de libre nombramiento y remoción, como equivocadamente lo quiere hacer parecer la parte demandada, sino ante un cargo de carrera administrativa. Resaltó además que, aunque el referido cargo maneje recursos físicos y financieros de la institución lo que implica funciones de manejo y confianza, no por ello pierde su esencia de ser un cargo de carrera.
Alegó además que se sustentó la insubsistencia de la accionante en quejas presentadas por el Alcalde Municipal y la Secretaria de Salud Municipal, las cuales no tienen razón de ser pues son apreciaciones de enemistad política, sumado a que no se le permitió ejercer el derecho de contradicción, pues a través de la Resolución N° 314 del 21 de abril de 2016, el Gerente del Hospital se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 293 del 5 de abril de 2016.
Concluyó señalando que, por las anteriores razones, debe prosperar la causal de nulidad de falsa motivación propuesta. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 26 de abril de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. De igual manera, el Despacho del Magistrado Ponente se abstuvo de considerar como prueba los documentos allegados con el recurso.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 20 de mayo de 2021, se advierte que la providencia del 26 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico 4 de mayo de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 20 de noviembre de 2020, que denegó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, consiste en establecer si los actos administrativos contenidos en la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente a la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape y en la Resolución N°314 del 21 de abril del 2016, por medio de la cual la Gerente del Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima ESE se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la primera, están viciados de nulidad por falsa motivación, tal como lo señala el apoderado judicial de la parte demandante en su recurso de apelación, por lo que deberá revocarse la decisión recurrida o si, por el contrario, la decisión debe confirmarse porque, como lo determinó el A quo, la desvinculación de la accionante estuvo conforme a derecho ya que el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima que ocupaba la demandante, no corresponde a un cargo de carrera sino a uno Libre Nombramiento y Remoción, de ahí que su desvinculación no requería de motivación, tal como lo preceptúa el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe en afirmar que en el sub-lite, los actos administrativos contenidos en la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente a la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape y en la Resolución N°314 del 21 de abril del 2016, por medio de la cual la Gerente del Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima ESE se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la primera no están viciados de nulidad por falsa motivación ya que, como lo determinó el A quo, la desvinculación de la accionante estuvo conforme a derecho porque el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, no corresponde a un cargo de Carrera Administrativa sino a uno Libre Nombramiento y Remoción, por lo que su desvinculación no requería estar motivada, tal como lo preceptúa el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que en el sub-lite se alega que el cargo que ocupaba la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape en el Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, no corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción sino a un cargo de carrera administrativa, por lo que su desvinculación requería de motivación, esta Colegiatura considera pertinente efectuar el siguiente análisis jurisprudencial pertinente para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del mismo.
De la naturaleza jurídica de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción Sea lo primero indicar que la Constitución Política en su artículo 125 clasifica los empleos que pueden desempeñarse en las diferentes entidades del Estado, como sigue: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…).” (Negrilla de la Sala) Asimismo, el legislador estableció en el artículo 1 de la Ley 909 de 2004 cuáles son los empleos que pueden ser desarrollados por los servidores públicos, a saber: “Artículo 1°.
Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.
En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Respecto de los criterios que deben tenerse en cuenta para clasificar a un empleo como de libre nombramiento y remoción, en el artículo 5 de la Ley en mención, dispuso lo siguiente: “Artículo 5°.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…). En la Administración centralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente;
Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; a) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…).
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 Presidente, Director o Gerente; (….) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
(…)”. Debe recordarse que la provisión y retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción está exenta de la regulación que, para los mismos efectos, se dispuso para los cargos de carrera administrativa regidos por el mérito, por cuanto en los empleos de libre nombramiento y remoción lo que prima es la facultad discrecional que ejerce el nominador sobre sus empleados, en virtud del grado de confianza que se requiere para el desempeño de las funciones o responsabilidades del cargo.
El inciso segundo del artículo 23 de la Ley 909 de 2004 preceptúa que los nombramientos de los empleados públicos que ingresen a los empleos de libre nombramiento y remoción son de carácter ordinario, previa observancia de los requisitos que se exijan para el desempeño del cargo y el procedimiento legalmente establecido para ello. En lo referente al retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, en el artículo 41 ibidem se enlistan las causales que se transcriben a continuación: “Artículo 41.
Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.”.
De igual manera, en el parágrafo 2 del referido artículo, el legislador dispuso que la competencia para remover a un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional, la cual se materializa en un acto administrativo sin motivación. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 Sobre este asunto, el Consejo de Estado ha manifestado que el ejercicio de dicha facultad discrecional debe respetar los limites constitucionales de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, lo cual expresó en los siguientes términos: “Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.”.1 De la competencia para reestructurar las Empresas Sociales del Estado En la medida que en el sub-examine se alega por parte de la apoderada judicial de la institución hospitalaria accionada que la naturaleza del cargo que ocupaba la demandante fue indebidamente modificada mediante una Resolución emitida por la Gerente de la época, la Sala considera necesario verificar sobre la competencia para efectuar la modificación de la estructura laboral de las ESP, razón por la cual se trae a colación el siguiente pronunciamiento emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia emitida dentro del proceso bajo el radicado N° 41001-23-31-000- 2000-03875-0 con ponencia del C.P. William Hernández Gómez el 27 de septiembre de 2018, en el cual se esclareció dicho asunto.
“De acuerdo con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de salud se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, las cuales tienen la naturaleza de entidades públicas descentralizadas, con personería 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación N°: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19).
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 18 de febrero de 2021. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa creadas por ley o por las asambleas o los concejos, sometidas al régimen jurídico previsto en los artículos 195 a 197 ibidem.
Posteriormente, el presidente de la República en el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, reglamentó los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993, haciendo referencia a las Empresas Sociales del Estado, y a la conformación y funciones de sus Juntas Directivas. En efecto, el artículo 5 de la citada norma determinó que el área de dirección de las empresas sociales del Estado estaría conformada por la Junta Directiva y el gerente y el artículo 11 fijó las funciones de la Junta Directiva, asignándole entre ellas, las de: «ARTICULO
11. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por Ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:[…] 6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente. […] 16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente.
(…)» (resaltado fuera del original) En similar sentido, el Decreto 139 del 17 de enero de 1996, en el artículo 4, les asignó a los gerentes de las empresas sociales del Estado la función de «16. Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.».
Resulta oportuno señalar que de acuerdo con la Ley 489 de 1998 las empresas sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva (art. 38) y en tal condición, participan de la formulación de políticas, elaboración de programas sectoriales y su ejecución, bajo la orientación de los ministerios y los respectivos departamentos administrativos (art. 47) y si bien gozan de autonomía administrativa están sometidas a un control político y a la suprema dirección del órgano al cual se encuentran adscritas (art. 68).
Otros aspectos a resaltar en relación con este tipo de entidades son: En cuanto al control administrativo: a voces del artículo 105, el control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprende la autorización o aprobación de los actos específicos que le corresponda expedir a los organismos internos de estas entidades, excepto lo relacionado con el presupuesto anual.
Por otra parte, el artículo 109 define que aquel se ejerce mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de deliberación y dirección de la entidad. El hecho de que a través de convenios de desempeño la Nación y las entidades territoriales pueden condicionar la ejecución de los recursos de las empresas, cuya situación financiera les impida cumplir su objeto, en los cuales se incluyeron los programas de acción para asegurar el restablecimiento del escenario que permita su buen desempeño (art. 108).
En síntesis, de las normas generales que regulan lo relativo a las empresas sociales del Estado se concluye que la modificación de la planta de personal de dicha clase de instituciones es una medida que le compete a la respectiva junta directiva, mientras que la adopción de dicha decisión es función del gerente.”. (Resalto de la Sala) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 Bajo ese entendido, claro es que la modificación o la aprobación de las reformas de las plantas de empleos de las Empresas Sociales del Estado corresponde a la Junta Directiva de la respectiva ESE.
CASO CONCRETO Descendiendo al estudio del caso concreto, una vez valorados los elementos probatorios aportados al expediente, en el sub lite se encuentra acreditado que a través del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales – Acuerdo N°06 del 28 de diciembre de 2011 (folio 19 al 34 del Cuaderno Principal), la Junta Directiva del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, ajustó el Manual de Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de planta de personal de la entidad, estableciendo lo siguiente: “MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES.
I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Central Denominación del Empleo: Profesional Universitario Jornada Laboral: Tiempo Completo (8 horas) Código: 219 Grado: 04 No. de Cargos: Uno (01) Dependencia: Donde sea ubicado el cargo Cargo del Jefe Inmediato: Quien ejerza funciones de supervisión o coordinación directa. II. PROPÓSITO PRINCIPAL Elaborar las disponibilidades, registro y giros presupuestales: elaborar los informes de ejecución presupuestal de ingresos y gastos; los informes trimestrales a la Contraloría Departamental, la Superintendencia Nacional de Salud y demás organismos de supervisión y control; en lo referente a su área administrativa.
Registrar el estado de cartera a los diferentes usuarios de los servicios de salud. Coordinar los grupos de trabajo de cada una de las unidades funcionales de la institución bajo la asignación. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESCENCIALES 1.) Emitir las disponibilidades, compromisos y giros presupuéstales; solicitados. por el ordenador del gasto 2.) Elaborar los informes presupuestales y financieros que le sean requeridos. 3.) Velar por la elaboración y presentación oportuna de la facturación a las diferentes ARS y EPS y demás entidades públicas o privadas que demanden los servicios de salud. 4.) Realizar el cobro oportuno de los servicios facturados a las diferentes ARS y EPS y demás entidades públicas o privadas que hallan demandado los servicios de salud. 5.) Coordinar con la Auxiliar área de la salud la adquisición y control de los insumos y suministros necesarios para la prestación de servicios. 6.) propender por el desarrollo del área comercial, la promoción, venta de servicios de salud, la contratación y el seguimiento de la misma. 7.) Coordinar los subprocesos de contabilidad, presupuesto, tesorería, facturación y cartera.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 8.) Participar en la revisión y ajuste del sistema de control de calidad en la prestación de los servicios de salud. 9.) Coadyuvar en la elaboración de programas y políticas propias de la institución frente al área administrativa. 10.) Asesora al gerente en asuntos que este someta a su consideración. 12.) Recibir a las personas que lleguen a su despacho, escuchar sus inquietudes o motivos de su visita y cuando no son de marcada importancia resolverlos dilectamente.
En caso contrario, coordinar entrevistas entre los interesados y el gerente. 13.) Representar al responsable de la institución en diversos actos que impliquen relaciones con funcionarios de otros organismos y con los jefes de distintas dependencias de la institución. 14.) Asignar al área o persona competente del Hospital las glosas presentadas por el contratante para su análisis y respuesta de acuerdo a la contratación y a las normas vigentes en materia de salud. 15.) Mantener actualizadas las tarifas del Manual SOAT, según normatividad vigente. 16.) Participar en el diseño e implantación de normas y procedimientos administrativos orientados a mejorar la prestación de los servicios del área de Facturación. 17.) Coordinar con los demás centros de atención las novedades que se presenten en la prestación de los diferentes servicios de salud. 18.) Canalizar las diferentes consultas de los usuarios relacionadas con el área de Facturación, contratación y planes de beneficio. 19.) Confrontar el registro contable con su disponibilidad y registro presupuestal. 20.) Emplear criterios de eficiencia, eficacia y calidad, para lo cual se requiere planear, proyectar y controlar el manejo de los recursos financieros con el fin de lograr un mejor desempeño y hacer más efectiva la gestión, en pro de prestar más y mejores servicios de salud. 21.) Elaborar los cuadros de Cuentas por Cobrar, aportes patronales en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales. 22.) Verificar los registros contables con los libros auxiliares, balance de prueba, libro diario y mayor y balance para sus respectivos ajustes. 23.) Analizar los soportes anexos a la Factura antes de ser enviadas a las entidades para verificar el cumplimiento de los parámetros y metas establecidas en las relaciones contractuales. 24.) Reportar al área de Contabilidad las facturas, glosas, descuentos, objeciones y recobros radicados en las diferentes entidades para la inclusión en el Estado de Cartera.
(…)”. (Negrillas fuera de texto original) La señora Nubia Cecilia Sanabria Mape mediante la Resolución N°245 del 19 de marzo de 2013 fue nombrada en el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio,Tolima (folio 35 al 36 del Cuaderno Principal). En el referido acto administrativo se efectuaron las precisiones que a continuación se transcriben: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 “
CONSIDERANDO
Que, el hospital cuenta en su planta de personal con el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 04 nivel profesional Que, el día 15 de marzo de los corrientes, se acepta renuncia irrevocable presentada por el señor EDGAR RICARDO LADINO, identificado con cedula de ciudadanía número 93.360.896 de Ibagué Tolima, mediante resolución 240 de marzo 15 de 2013.
Que, según la ley 909 de 2004 y el decreto 785 de 2005, los cargos que son de libre nombramiento y remoción por ser de manejo y de confianza; pero que estén personas inscritos en carrera para dicho cargo, se seguirá respetando sus derechos de carrera mientras dichos funcionarios ocupen dicho cargo; una vez dicho funcionario se retire del cargo estos pasaran a ser de libre nombramiento y remoción. Que, el cargo de Profesional Universitario de código 219 grado 04 nivel profesional; es un cargo de manejo y de confianza dado que maneja recursos físicos y financieros de la institución. Que, el cargo es necesario e indispensable para el cumplimiento de los objetivos de la institución. (…)”.
Que, por medio de la Resolución N°670 del 5 de julio de 2013 la señora Nohora Constanza Cardozo Polanía, en calidad de Gerente del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, ratificó el nombramiento de la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape en el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 de la institución y aclaró la Resolución N°245 del 19 de marzo de 2013, en el sentido de señalar que el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 nivel profesional del Hospital La Misericordia de San Antonio Tolima ESE es de carrera administrativa conforme al manual de funciones y competencias laborales vigente, Acuerdo 6 del 28 de diciembre de 2011.
(folio 37 al 40 del Cuaderno Principal). Se evidenció también que mediante el Acuerdo N°002 del 25 de abril de 2015, la Junta Directiva del Hospital La Misericordia de San Antonio Tolima ESE nuevamente se ajustó el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio Tolima, adoptado mediante Acuerdo N°06 del 28 de diciembre de 2011, en el que se precisó lo siguiente: (folio 108 al 122 del Cuaderno Principal).
“NIVEL PROFESIONAL I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Profesional Denominación del Empleo: Profesional Universitario Código: 219 Grado: 04 N° de Cargos: Uno (01) Naturaleza del Empleo: Libre Nombramiento y Remoción Dependencia: Donde sea ubicado el cargo Cargo del Jefe Inmediato: Quien ejerza la supervisión directa. (…)”. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 A través de la Resolución N°293 del 5 de abril de 2016, la señora Martha Liliana Tamayo Reina, en calidad de Gerente del Hospital la Misericordia ESE de San Antonio declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape en el Cargo de profesional Universitario Código 219, Grado 04.
(folio 8 al 14 del Cuaderno Principal), decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición; no obstante, con la Resolución N°314 de 2016, la Gerente del Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima ESE se abstuvo de resolver el mismo argumentando que contra esa decisión no procedían recursos (folio 17 al 18 del Cuaderno Principal).
Por considerar que las Resoluciones N°293 del 5 de abril de 2016 y °314 del 21 de abril del 2016 suscritas por la Gerente del Hospital la Misericordia ESE de San Antonio están viciadas de nulidad por falsa motivación, porque la administración incumplió el deber de motivar la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape a través del presente medio de control pretende que se declare la nulidad de los referidos actos administrativos y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital la Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, su reintegro en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 junto con el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha en que se cumpla la sentencia y que se le reconozca la suma de $35.000.000, a título de perjuicios morales,.
El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que se demostró que el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, que ocupaba la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape, era de Libre Nombramiento y Remoción, razón por la cual no se requería motivar el acto administrativo de desvinculación, por lo que tal decisión cumplió con las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad que se exige para una decisión discrecional de retiro de servicio.
Ahora bien, el apoderado judicial de la parte demandante en su recurso de apelación solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que la documentación aportada es clara en mostrar que el cargo que ocupaba la demandante en la institución hospitalaria es de carrera administrativa y que, si bien en dicho empleo tiene funciones del manejo y confianza, no por ello pierde su esencia de ser un cargo de carrera.
Alegó además que la declaratoria de insubsistencia obedeció a motivos políticos y que no se le permitió a la desvinculada ejercer el derecho de contradicción pues la Gerente del Hospital accionado se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 293 del 5 de abril de 2016. Detallado lo anterior, para esta Judicatura no son de recibo los argumentos expuestos por la parte apelante en los que asevera, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, s que el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 de la planta de personal del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, no corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción sino a uno de carrera administrativa, situación que no se probó en el presente proceso judicial.
Alega el recurrente que, previo a que la accionante fuese nombrada en el pluricitado cargo, este se encontraba ocupado por el señor Edgar Ricardo Ladino, quien estaba Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, situación que a su juicio demuestra que el empleo que ostentaba la actora es de carrera administrativa.
Sobre este punto, debe indicarse que en la misma Resolución N°245 del 19 de marzo de 2013, a través de la cual se nombró a la accionante en el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio se advirtió esta circunstancia, señalándose que, conforme lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, cuando un cargo de libre nombramiento y remoción es ocupado por una persona inscrita en carrera, como ocurrió en el caso del señor Edgar Ricardo Ladino, se le seguirían respetando al funcionario sus derechos de carrera e igualmente se menciona que, una vez este se retire, el empleo continua siendo de libre nombramiento y remoción; de ahí que, cuando el señor Edgar Ricardo Ladino renunció y la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape quedó vinculada, este nombramiento se hizo bajo la modalidad del libre nombramiento y remoción, en la medida que el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 de la planta de personal del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio es un cargo de manejo y confianza en el que se manejan recursos físicos y financieros de la institución. De igual manera, tal y como se registró en la precedencia, se observa que las funciones asignadas el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 de la planta de personal del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio en el Acuerdo N°06 del 28 de diciembre de 2011, al tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, corresponden a funciones de dirección, conducción y orientación institucional; así como también, de manejo presupuestal, condición que no fue alterada posteriormente por la Junta Directiva del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio en el Acuerdo N°002 del 25 de abril de 2015, Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales ajustado para los empleos de ese hospital, documento en el que se estableció de manera precisa que la naturaleza jurídica del referido empleo es la de ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Bajo ese entendido, para esta Corporación resulta extraño que mediante la Resolución N°670 del 5 de julio de 2013 la señora Nohora Constanza Cardozo Polanía, en su calidad de Gerente del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, Tolima, motu proprio, haya dispuesto que el Cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 de ese Hospital es de carrera administrativa conforme al manual de funciones y competencias laborales vigente, Acuerdo 6 del 28 de diciembre de 2011, cuando tal situación era contraria a la verdad fáctica y jurídica.
Al respecto, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994 y el Decreto 139 del 17 de enero de 1996, es a las Juntas Directivas a quienes les compete modificar y aprobar las reformas de las plantas de empleos de las Empresas Sociales del Estado, actuación que en el sub examine no aconteció, pues, al plenario se allegó la certificación emitida el 13 de abril de 2019 por parte de la Junta Directiva de la institución hospitalaria accionada en la que se registró lo que a continuación se transcribe: (folio 9 del Cuaderno Pruebas Parte Demandante) “Por medio de la presente nos permitimos certificar que no existe ni ha existido estudio y/o análisis respecto del cambio o modificación de la naturaleza del cargo de profesional universitario código 219 grado 04 el cual su naturaleza es de libre nombramiento y remoción conforme lo dispone el acuerdo No. 06 del 28 de Diciembre de 2011 (manual especifico de funciones y competencias laborales).”.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 Bajo ese entendido, la sola manifestación realizada por la Gerente del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio en ese acto administrativo no tiene la fuerza vinculante para modificar la naturaleza de ese cargo en la planta de personal de la institución demandada, por cuanto, se itera, esta es una decisión de resorte exclusivo de la Junta Directiva.
De otra parte, tampoco puede pasarse por alto el hecho que la Gerente de Convocatorias de la Comisión Nacional de Servicio Civil certificó el 30 de julio de 2019 que “El cargo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, GRADO 04, CÓDIGO 219 perteneciente al Hospital la Misericordia de San Antonio Tolima, NO ha sido reportado por la entidad en el aplicativo SIMO”.
(folio 52 del Cuaderno Pruebas de Oficio) Por las razones anteriormente expuestas, concluye esta Corporación que los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 293 del 5 de abril de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente a la señora Nubia Cecilia Sanabria Mape y en la Resolución N°314 del 21 de abril del 2016, por medio de la cual la Gerente del Hospital la Misericordia ESE de San Antonio se abstuvo de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la primera no están viciados de nulidad por falsa motivación, habida cuenta que, tal como lo determinó el A quo, la desvinculación de la accionante estuvo conforme a derecho, porque el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04 que ocupaba la demandante en el Hospital demandado, no corresponde a un cargo de Carrera Administrativa sino a uno Libre Nombramiento y Remoción, de ahí que su desvinculación no requería estar motivada, tal como lo preceptúa el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Sin mas consideraciones, la Sala de Decisión confirmará la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se aplicarán las normas contenidas en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Dicho Código en su artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte que le sea resuelta de manera desfavorable el recurso de apelación. No obstante, la misma norma estipula que sólo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia la parte demandada no actuó, esta colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 20 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: NUBIA CECILIA SANABRIA MAPE Demandado: HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA ESE Radicación: 73001-33-33-003-2016-00468-01 SEGUNDO. SIN COSTAS.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA