Ibagué, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023). Radicación Nº Interno: 73001-33-40-012-2016-00295-01 0023-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Demandante: DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ Demandado: HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUE hoy UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ- USI – E.S.E.. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de ambos extremos judiciales en contra de sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1. “PRIMERO. - Declarar nulo el acto administrativo de fecha 28 de junio de 2016, mediante el cual se niega la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 16 de octubre de 2013 y el pago de conceptos prestacionales SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: - Pagar las cesantías durante todo el vínculo y de forma retroactiva. - Pagar los intereses a las cesantías durante todo el vínculo. - Pagar la prima anual y semestral de servicios durante todo el vínculo. - Pagar las vacaciones durante todo el vínculo. - Pagar la bonificación por servicios durante todo el vínculo laboral - Pagar la prima de navidad durante todo el vínculo laboral. - Pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. - Pago del incremento de la asignación básica. - Pago del auxilio de transporte durante todo el vínculo. - Pagar la indemnización moratoria por no consignación de cesantías en fondo de cesantías. - Indexación o corrección monetaria 2.- Fundamentos fácticos2 1 Ver Expete Juzgado- Archivo 01 – fls 21-22 2 Ver Expete Juzgado- Archivo 01- fls 22-23 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Entre el Hospital San Francisco E.S.E. y las sociedades A Y L Apoyo Logístico, Sefira, Surgimos, IMS SA., Temporales Uno -A. S.A., se celebró contrato de prestación de servicios, para el suministro de personal, y cuyo objeto contractual corresponde a las actividades propias del objeto de la entidad contratante. 2- Las sociedades contratistas vincularon a la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz, mediante contratos de trabajo por obra o labor contratada, durante los periodos que a continuación se relacionan: Con Laboramos, desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2011; con Sefira, desde el 01 de febrero hasta el 30 de septiembre de 2011; con Surgimos, desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 30 de abril de 2012; con IMS S.A., desde el 01 de mayo de 2012 hasta el 30 de agosto de 2013; y con Temporales UNO A, desde el 01 de septiembre hasta el 16 de octubre de 2013. 3.
El cargo que se desempeñó la señora Ospina Ortiz en el Hospital San Francisco E.S.E, fue el de Auxiliar Administrativo en el Área de Tesorería, con las siguientes funciones: Registrar datos, comprobantes, cuentas, recibos de relación en libros, ordenar y clasificar comprobantes de pago y archivarlos mes por mes, verificar la exactitud numérica de los comprobantes, verificar la disponibilidad presupuestal, ingresos y egresos con los comprobantes, velar por el correcto mantenimiento de los equipos dispuestos para el desempeño de su cargo, etc. 4- Indicó que la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz, había prestado sus servicios de manera personal en las instalaciones del Hospital San Francisco E.S.E, todos los días de la semana, de 7:00 am a 12:00 am y 2:00 pm a 6:00 pm, con todas las herramientas, equipos, espacios y medios de producción de este; igualmente señaló que como contraprestación del servicio se la había cancelado mensualmente la suma de $810.749, la cual nunca fue reajustada. 5.
Manifestó que la actividad realizada por la demandante era de carácter permanente, que la misma no podía abandonar las instalaciones de la entidad, salvo con autorización de sus superiores, y que estaba bajo completa subordinación. 6. Expresó que existía personal de planta del Hospital que ejercía el mismo cargo de la demandante y con un salario superior. 3.- Contestación de la demanda. 3.1.
Hospital San Francisco E.S.E.3 Oportunamente la apoderada judicial del ente hospitalario demandado descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Sostuvo que el Hospital no había vinculado a la demandante ni directamente ni a través de intermediarios, y que no existía acto de nombramiento alguno, por lo que señaló que no podía declararse la existencia de una relación legal y reglamentaria.
Manifestó que había ausencia del elemento subordinación, ya que el Hospital no le impuso a la demandante un horario, ni le exigió el cumplimiento de funciones o deberes, y tampoco existieron llamados de atención o 3 Ver Expte Juzgado -Archivo 1 – fls 52- 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. circunstancias similares; de igual manera indicó, que el Consejo de Estado ha sostenido que entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informe de resultados, pero que tal situación no necesariamente significa la configuración del elemento subordinación. Adujo que existía un régimen legal propio aplicable a la relación existente entre las cooperativas de trabajo y sus asociados, y que daban lugar a la existencia de una relación diferente a la laboral, que se regía por principios jurídicos y sociales sentados en el acuerdo cooperativo y por normas legales especiales, como los son, las leyes 79 de 1988, 454 de 1998 y los Decretos 806 de 1999, 468 de 1990 y 4588 de 2006; igualmente señaló, que tales cooperativas nacían de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que deciden unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en sus reglamentos internos, teniendo derecho todos los asociados a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de aportar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa, por lo cual concluyó que al existir un vínculo contractual entre el demandante y las Cooperativas de Trabajo Asociado, es aplicable el régimen especial existente para dicho tipo de vinculaciones.
En el mismo sentido señaló, que existía un régimen legal propio entre las empresas de Servicios Temporales y sus trabajadores en misión, el cual se encontraba contemplado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 24 de 1978, y conforme a ellas, las referidas empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre el beneficiario del trabajo y el trabajador que lo realiza.
Así mismo sostuvo que entre la Empresa de Servicios Temporales y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la E.S.T., en el empleador de aquella. Enfatizó que respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el periodo en que la demandante estuvo contratada como trabajadora en misión o por convenio de asociación, a la misma le fueron cancelados sus salarios y prestaciones sociales, por lo que no existió una afectación o desprotección de sus derechos laborales.
Finalmente propuso las excepciones que denominó: inexistencia de un vínculo legal y reglamentario; ausencia de subordinación; existencia de un régimen legal propio aplicable a la relación existente entre la cooperativa de trabajo asociado y sus asociados; existencia de un régimen legal propio aplicable a la relación existente entre las empresas de servicios temporales y sus trabajadores en misión; inexistencia de afectación de derechos mínimos laborales que hagan procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad; pago y compensación; prescripción y caducidad; y buena fe. 3.2.
Llamados en Garantía. 3.2.1. Aseguradora Solidaria de Colombia S.A.S. No contestó el llamamiento en garantía.4 Fl 31 3.2.2. Temporales UNO A S.A. Contestó el llamamiento en garantía en forma extemporánea5. 4 Ver Expte Juzgado – Cuaderno No 2 – Archivo1 -fl 45 5 Ver Expte Juzgado – Cuaderno No 2 – Archivo4 -fl 16 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. 3.2.3. Seguros del Estado6. El apoderado judicial de la compañía aseguradora se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalado que la mayoría de los hechos no le constaban. Propuso los siguientes medios exceptivos: Inexistencia de cobertura de la póliza de cumplimiento al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones generadas en virtud de la existencia de una vinculación laboral entre la demandante y la aseguradora del hospital san francisco de Ibagué; inexistencia de obligación de la aseguradora de asumir el pago de los conceptos laborales reclamados por cuanto el presunto siniestro inició antes de las vigencias de las pólizas de cumplimiento; límites de responsabilidad de la aseguradora en el evento de una sentencia en su contra; y prescripción de los derechos laborales. 4.- La sentencia apelada7 Lo es la proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de trascribir las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan el contrato realidad, señaló que para que se configure la exigencia del mismo, se debe acreditar los elementos de la relación laboral, como lo son, la prestación del servicio en forma permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia; igualmente transcribió las disposiciones jurídicas y jurisprudenciales que regulan el tema de las Cooperativas de Trabajo Asociado y de las Empresas de Servicios Temporales.
Manifestó que la demandante había prestado sus servicios en el ente hospitalario demandado desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el16 de octubre de 2013, desempeñándose como auxiliar administrativo, existiendo durante dicho interregno varias interrupciones, mientras se firmaban nuevos contratos de prestación de servicios. Aseveró que conforme a las probanzas allegadas al proceso, se podía concluir que en el sub examine se encontraba desvirtuada la calidad del contrato de prestación de servicios, pues se evidenciaba una subordinación por parte de la accionante, quien recibía en primer lugar, órdenes del encargado del área correspondiente de la E.S.E., ya que estuvo desempeñando el cargo en varias áreas como Salud Pública, Tesorería, Financiera, Gerencia, Rayos X, y Área de personal, y en cada una de ellas recibía órdenes directas del jefe de área, cumpliendo horarios y ejerciendo actividades administrativas para el cumplimiento del objeto contractual, y por consiguiente recibía una remuneración por el desarrollo de dichas labores.
Adujo que estaba demostrado en el proceso que entre el Hospital demandado y varias Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales, entre el 27 de septiembre de 2010 y el 16 de octubre de 2013, se suscribieron contratos con el fin de que estas últimas, a través de terceros naturales desarrollaran actividades inherentes y propias de las E.S.E, señalando que el objeto de dichas relaciones contractuales desconoció el objeto social de las Cooperativas de Trabajo y de las Empresas de Servicio Temporal; así mismo precisó que era evidente el detrimento de los derechos laborales y prestaciones de la demandante, como quiera que con la intermediación de la entidades señadas 6 Ver Expte Juzgado – Cuaderno No 2 – Archivo 7-fl 71-79 7 Ver Expete Juzgado – archivo 5 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. se pretendió fue la simulación de un vínculo laboral y disfrazar el elemento esencial de subordinación que existía entre la actora y el ente Hospitalario, vulnerándose así el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad. En relación con el reconocimiento de las prestaciones solicitadas por la actora, indicó que las mismas estaban sujetas al fenómeno de la prescripción, y que el termino para iniciar dicho conteo se iniciaba a partir de la terminación del vínculo contractual, debiéndose determinar igualmente, si dentro del iter contractual existieron o no varios contratos de prestación de servicios y además, determinar si en el interregno entre uno y uno contrato existió un lapso de interrupción, y conforme a ello estudiar la aludida prescripción. En atención a lo anterior, dijo que en el sub examine se observaba que había existido una interrupción de los contratos de 8 meses, por lo cual había operado el fenómeno de la prescripción, puesto que se superó el termino de los 3 años desde la fecha de presentación del derecho de petición hasta la terminación del último vinculo contractual, por lo cual ordenó el pago de las prestaciones sociales causadas a parir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 16 de octubre de 2013, como Auxiliar Administrativo de la E.S.E., descontando para ello los valores cancelados por la Empresa de Servicios Temporales Uno A S.A., conforme al valor de los contratos suscritos entre la señora Ospina Ortiz y la E.S.T. En relación con los aportes al Sistema General de Pensiones afirmó que los mismos eran imprescriptibles, por lo que ordenó al Hospital San Francisco E.S.E, hoy Unidad de Salud de Ibagué, que en el periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 2010 y el 16 de octubre de 2013, salvo las interrupciones, tomar el IBC pensional de la demandante, los cuales se deberán liquidar con base en los honorarios pactados en los contratos, a efectos de determinar mes a mes si existía una diferencia entre los aportes que se debieron pagar y los realizados por el contratista, y cotizar al Fondo de Pensiones la suma faltante, sólo en el porcentaje que corresponde al empleador. 5.- El recurso de apelación. 5.1.
Hospital San Francisco hoy Unidad de Salud de Ibagué E.S.E. Interpuesto oportunamente por la apoderada judicial de la parte actora, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado. Dijo que dentro del proceso no existía prueba directa ni indirecta que evidenciara una continuada subordinación y dependencia, pues la delegación subordinante presuntamente promovida por las C.T.A y las Temporales Uno A S.A. no se configuró, sino que se trató de una coordinación de actividades entre la entidad contratante y el personal asociado a la Cooperativa; además señaló que la demandante había estado afiliada a dichas cooperativas recibiendo sus compensaciones ordinarias y extraordinarias, junto con su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral.
Acotó que las Cooperativas Laboramos y Sefira estaban legalmente constituidas y que no habían incurrido en conductas de intermediación laboral del hospital demandado. Reiteró que no estaba demostrado el elemento subordinación, pues nunca le fueron enviados directamente a la demandante memorandos, circulares, requerimientos, o cualquier otro documento que estableciera que se encontraba bajo la autoridad sistemática, permanente y continua de algún mando institucional del escindido Hospital San Francisco. 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. 5.2. La demandante. Dentro de la oportunidad legal conferida, el apoderado judicial de la parte actora solicitó que se revocara el ordinal segundo de la providencia impugnada y se modificara el numeral tercero de la misma, señalando que en su lugar debía ordenarse el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz, desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 16 de octubre de 2016.
Como sustento de la alzada señaló que el Juez de instancia había errado en cuanto a la aplicación del término prescriptivo, pues conforme al material probatorio obrante en el plenario se podía establecer que la demandante había prestado sus servicios por intermediación laboral en forma continua desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 16 de octubre de 2013.
Enfatizó que para efectos de la contabilización del término prescriptivo se debían tener en cuenta las siguientes reglas: i) La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos y por ende la exigibilidad de las prebendas reconocidas sólo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial; ii) La prescripción trienal de los derechos constitutivos, se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva; y iii) El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales.
Finalmente indicó que el Juez de instancia no había aplicado el precedente jurisprudencial que regula la materia, vulnerando así los derechos de la demandante, por lo que solicitó se hiciera el estudio pertinente. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 23 de febrero de 2023 se admitieron los recursos interpuestos por los apoderados la parte actora y del Hospital demandado, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso a dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la entidad accionada se concretan en determinar, que en el plenario no se demostró el elemento subordinación y que por ende no era procedente declarar la existencia del contrato realidad.
De otra parte, alegó el apoderado de la parte actora, que el Juez de instancia se apartó del precedente jurisprudencial relacionado con fenómeno de la prescripción, 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. señalando que la exigibilidad de las prestaciones solicitadas sólo podía predicarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que reconoce la existencia de la relación laboral. 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo que negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales derivadas del mismo se ajustó a derecho, o si, por el contrario, se debe reconocer que entre la accionante Diana Alexandra Ospina Ortiz y el Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy Unidad de Salud de Ibagué- USI – E.S.E, existió una relación de hecho de carácter laboral legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación servicios, en calidad de trabajadora asociada y mediante empresas temporales, y, por ende, si la citada señora tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de dicha relación simulada mediante cooperativas de trabajo y empresas temporales de servicios. 4.
Marco legal y jurisprudencial El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujetos (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.
Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye - en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.
Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron: “Artículo 7º.
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.
Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008: 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. “Articulo1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” En sentencia de fecha 5 de junio de 2014, el Honorable Consejo de Estado, a través de un esfuerzo interpretativo, recurrió a los criterios consignados por la Corte Constitucional (funcional, igualdad, temporal, excepcional, continuidad), para así establecer una metodología más abierta, a la hora de valorar las diferentes prerrogativas que puedan estar ínsitas en la problemática abordada, resaltándose la conceptualización de la “permanencia”, como un factor determinante a la hora de elucubrar el principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que en dicha providencia y a través del juicio de constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, nuestro Órgano de Cierre acude a la sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que, entre otras cosas, decantó algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Tales criterios son: I. Criterio funcional: esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. II. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.
III. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.
IV. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual.
V. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expreso: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.
Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “.., todos los procesos de des laboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.
(…) En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala).
Sobre este aspecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del día 16 de febrero de 2012, expediente con radicación interna 1187-11. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, manifestó: “La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.” (…) “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En este mismo sentido, no existe duda sobre la prestación personal del servicio del demandante como Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con funciones de conductor, en el Municipio de Yaguará, Huila, teniendo en cuenta que así lo acepta el referido municipio, en la contestación de la demanda.
El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación u órdenes de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015) jurisprudencial, hizo las siguientes precisiones: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios. 4.1.
De las Cooperativas de Trabajo Asociado. 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. Conforme lo dispuesto en la ley 79 de 1988 y en el decreto 4588 de 2006, las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general; el principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.8 Sobre el particular la jurisprudencia contenciosa ha señalado que dicha figura no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.
En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios; es así como, en los artículos 17 del Decreto 4588 de 27 de diciembre de 2006 y 7º de la Ley 1233 de 22 de julio de 2008, se indica “ARTICULO 17º.
PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes”.
“ARTÍCULO 7º. PROHIBICIONES. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. (…) 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” La Corte Constitucional en Sentencia C-855 de 2009 consideró, respecto de la utilización de esta de como intermediara laboral, lo siguiente: “…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017.C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 1486-15 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T-1119/08).
De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).
Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04).” Conforme lo expuesto, existe claridad que el legislador ha establecido la prohibición de utilizar el trabajo asociado como instrumento para eludir obligaciones de carácter laboral, por ende, cuando se demuestra que la Cooperativa de Trabajo Asociado actúa como empresa de intermediación laboral, disponiendo de mano de obra de los asociados para un tercero, generando dependencia y subordinación con este del trabajador asociado, la Cooperativa es solidariamente responsable por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado, junto al tercero que se beneficia de dicha labor 4.2.
De las empresas Temporales. El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 19905 y el Decreto 24 de 1998, modificado por el Decreto 5037 de esa misma anualidad, en el que se desarrolla la figura de la intermediación laboral, entendida como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.
Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado” Así mismo, en el artículo 74 ibidem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora bien, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio existe un verdadero contrato de trabajo o 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación” Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión 5.
Del caso concreto. 5.1. De lo probado en el proceso 5.1.1. Prueba Documental: Al expediente fueron allegados las siguientes pruebas. 1- Certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos donde se indica “Que la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz (…), laboró en calidad de trabajadora asociada de la Cooperativa Laboramos, desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2011, quien en su condición antes indicada suscribió Acuerdo Asociativo de Trabajo desarrollando actividades propias como Auxiliar Administrativo en el Hospital San Francisco9. 2- Certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Sefira, donde se indica “Que la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz (…), laboró en calidad de trabajadora asociada de la Cooperativa Sefira, desde el 01 febrero hasta el 30 de septiembre de 2011, quien en su condición antes indicada suscribió 9 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archivo 1 – fl 11 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. Acuerdo Asociativo de Trabajo desarrollando actividades propias como Auxiliar Administrativo en el Hospital san Francisco10. 3- Certificación expedida por IMS S.A., donde se indica “Que Diana Alexandra Ospina Ortiz (…), laboró en nuestra empresa como empleado en misión para el Hospital San francisco, mediante contrato por obra labor determinada, durante el periodo comprendido desde 01/05/2012 al 30/08/2012, desempeñando el cargo de Auxiliar de Tesorería”.11 4- Certificación expedida por Temporales UNO -A S.A., donde se indica que Diana Alexandra Ospina Ortiz, laboró en dicha empresa como empleado en misión para el Hospital San Francisco, mediante contrato por obra labor determinada, como Auxiliar de Tesorería, en los periodos y con el salario que a continuación se relacionan: - Del 01 de septiembre al 30 de diciembre de 2012, con sueldo $779.342. - Del 01 de enero al 20 de febrero de 2013, con un sueldo de $810.749. - Del 21 de febrero al 30 de julio de 2013, con un sueldo de $810.749. - Del 01 de agosto al 16 de octubre de 2013, con un sueldo de $810.749. 5.
Contrato de prestación de servicios No 0247 de 28 de diciembre de 2010 suscrito por el Hospital San Francisco E.S.E y la Cooperativa de Trabajo Asociado Sefira12, con fecha de inicio de 01 de enero de 2011 y fecha final 31 de diciembre de 2012, cuyo objeto era: “la ejecución de procedimientos y actividades administrativas para el proceso de gestión de recursos financieros en los subprocesos de: facturación, cartera, contabilidad y mensajería, procesos de gestión del talento humano en los subprocesos de: gestión de mercadeo y contratación, procesos de gestión de información, del Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué”. 6.
Contratos de prestación de servicios suscritos entre el Hospital San Francisco E.S.E y la Empresa Temporales Uno A S.A.13, así: - Contrato No 598 de 30 de agosto de 2012, con fecha de inicio de 31 de septiembre de 2012 y fecha final 31 de diciembre de 2012, con adiciones y prorrogas del 01 de enero de 2013 al 20 de febrero de 2013, cuyo Objeto fue el siguiente: “la ejecución de procedimientos y actividades asistenciales administrativas y de apoyo para los procesos de gestión operativa de salud pública y el proceso de apoyo diagnostico en el subproceso de laboratorio clínico e imagenología y actividades administrativas para el proceso de gestión de los recursos financieros en los subprocesos de facturación de cartera contabilidad y mensajería procesos de gestión del talento humano en los subprocesos de gestión de mercadeo y contratación, procesos de gestión de información y administrativas en los procesos de atención del usuario por urgencias”. - Contrato No 199 de 30 de agosto de 2013, con fecha de inicio de 21 de febrero de 2013 y fecha final 30 de junio de 2013, con adición y prorroga hasta el 31 de julio de 2013; cuyo objeto era: “contrato a la ejecución de procedimientos y actividades asistenciales administrativas y de apoyo para los procesos de gestión operativa de salud pública y el proceso de apoyo diagnostico en el subproceso de laboratorio clínico e imagenología y actividades administrativas para el proceso de gestión de los recursos financieros en los subprocesos de facturación de cartera contabilidad y mensajería procesos de gestión del talento humano en los subprocesos de 10 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archivo 1 – fl 12 11 Ver Expete Juzgado- C.Ppal Archivo 1- fl 13 12 Expte Juzgado -C. 2- Archivo 1 – fls15-22 13 Expte Juzgado -C. 2- Archivo 7 – fls 19-40 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. gestión de mercadeo y contratación, procesos de gestión de información y administrativas en los procesos de atención del usuario por urgencias, consultas externa, procesos de compra y apoyo hospitalario” - Contrato 596 del 31 de julio de 2013, con fecha de inicio de 01 de agosto de 2013 y fecha final 31 de enero de 2014, con el mismo objeto contractual señalado en el contrato precedente. 7- Petición realizada por la accionante el pasado 21 de junio de 2016, mediante la cual solicita al Gerente del Hospital San Francisco de Ibagué, hoy Unidad de Salud de Ibagué USI E.S.E., que se reconociera y declarara la existencia de una relación legal y reglamentaria de hecho y su correspondiente pago de prestaciones sociales.14 5- Oficio de 28 de junio de 2016 mediante el cual la entidad accionada negó el reconocimiento pretendido15. 5.1.2.
De la prueba testimonial. - Nelson Humberto Suarez Manifestó que conocía a Diana Alexandra Ospina, porque con ella trabajó 11 años en el Hospital San Francisco en el área de Salud Pública, donde fue coordinador de dicha área por 6 años, indicando que él había sido jefe de Diana cuando ella laboró en esa área, que la citada estuvo en tesorería, en gerencia y en rayos x, y que en todas esas áreas se desempeñó como auxiliar administrativo.
Que cuando Diana laboró con él lo apoyaba en las actividades de campo, de apoyo a la gestión, de logística del trabajo comunitario, que en la Oficina de Salud pública había una nómina de casi 200 personas, conformada por auxiliares de enfermería, los que hacían trabajo de campo, los jefes de cada uno de los programas, los que apoyaban en la parte asistencial, era un equipo grande de trabajo.
Que Diana cumplía sus funciones de lunes a jueves 07 am a 06 pm y el viernes de 07 am a 05 pm, que ese horario lo establecía el área de talento humano, independientemente de que estuvieran vinculados con empresas temporales; que ella recibía ordenes de funcionarios del hospital, pues dependía de las órdenes directas de cada coordinador de área donde trabajó, y que esas órdenes dependía de unas directrices que daba talento humano del hospital, que toda la logística para la prestación del servicio la daba el Hospital San Francisco, que si ella requería algún permiso tenía que solicitarlo a talento humano a través de un oficio, porque ese era el conductor regular.
Manifestó el testigo que él no fue vinculado por nombramiento, sino por prestación de servicios y a través de empresas temporales. 5.1.3 Del interrogatorio de parte: En el interrogatorio rendido por la señora DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ, señaló que prestó sus servicios en el Hospital San Francisco en el Área de Salud Pública, Financiera, Área de personal, Gerencia y Rayos X, que en salud publica ella manejaba los programas que tenía el hospital, que eran como campañas, en rallos x, atendía a los usuarios y les daba la explicación que requerían, en financiera atendía público e ingresaba nómina, y en el área de personal contestaba teléfonos y atendía a los funcionarios; indicó que no recordaba el periodo en que laboró en cada uno de dichas áreas; señaló que ella recibía órdenes del 14 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archivo 1- fls 5-8 15 Ver Expte Juzgado- C.Ppal- Archivo 1 - fl 9-10 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. Jefe de personal de rayos x, del Financiero de planta, del Gerente del área de gerencia, que dichas ordenes se las daban casi siempre de manera verbal, que otros fueron de manera escrita, que el horario de trabajo era de lunes a viernes y algunos sábados, de 07 am a 12 pm y de 02: pm, a 06 o 07 pm; que a ella nunca le entregaron dotación, porque no portaban uniforme; que el pago del salario se lo hacían diferentes cooperativas. 5.4 Análisis sustancial.
Revisado el material probatorio allegado al expediente, se advierte que la demandante prestó sus servicios como Auxiliar Administrativo en diferentes áreas del Hospital San Francisco E.S.E., hoy Unidad de Salud de Ibagué USI E.S.E. a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales, en los periodos comprendidos entre el 27 de septiembre de 2010 y el 31 de enero de 2011 (CTA Laboramos); entre el 01 de febrero al 30 de septiembre de 2011 (C.P.A. Sefira); entre el 01 mayo al 30 de agosto de 2012 (IMS S.A.); entre el 01 de septiembre de 2012 al 16 de octubre de 2013 (Temporales UNO – A S.A.).
Precisado lo anterior, y para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario establecer la clase de vínculo habido entre la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz y el Hospital SAN Francisco E.SE., hoy Unidad de Salud de Ibagué USI E.S.E., razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no sin antes advertir, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Por consiguiente, la prosperidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.
De conformidad con los medios de prueba aportados, está acreditado en el proceso que la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz, prestó sus servicios profesionales de manera personal en el Hospital San Francisco E.S.E, como Auxiliar Administrativa, en las áreas de Salud Pública, Personal, Financiera, Gerencia y Rayos X, a partir del 27 de septiembre de 2010 hasta el 16 de octubre de 2013, observándose que en dicho lapso hubo una interrupción en la prestación de servicios por un periodo de 8 meses; así mismo se encuentra probado, que como consecuencia de la ejecución de la actividad contratada la misma recibió una contraprestación económica.
Ahora bien, al revisar las certificaciones expedidas por las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Empresas temporales ya enunciadas en precedencia, se puede advertir, que las mismas hacen alusión, a la prestación del servicio de 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz, como Auxiliar Administrativa del Hospital San Francisco E.S.E, y de acuerdo a la testimonial recaudada y al interrogatorio de parte rendido por la actora, se pudo extraer, que la misma prestó sus servicios como Auxiliar administrativo en diferentes áreas, desempeñado funciones de mero apoyo en cada una ellas, pues así se extrae del testimonio rendido por el señor Nelson Huberto Suarez, quien manifestó que la señora Ospina Ortiz lo apoyaba en actividades de campo, de logística, de trabajo comunitario, y de apoyo a la gestión en el área de Salud Pública; igualmente, la misma demandante en su interrogatorio afirmó, que cumplía funciones dependiendo en el área donde se estuviera desempeñando, señalando como tales, el manejo de algunos programas del hospital que estaban relacionados con campañas, la atención de usuarios en rayos x y en el área financiera, contestar los teléfonos, e ingresos en nómina; en tal sentido, considera este Colectivo que las funciones ejecutadas por la aquí demandante se limitaban a prestar una gestión de apoyo en cada una de las áreas donde laboró, pues no se acreditó dentro del plenario, que existiera dentro de la Planta de Personal del Hospital, en sus correspondientes áreas, cargos que desarrollara idénticas funciones a las ejecutadas por la demandante, pue se itera, las funciones ejercidas por esta se encausaban en brindar una asistencia, colaboración u apoyo en las distintas áreas donde afirma haber prestado sus servicios.
En relación con el requisito de subordinación o dependencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo contractual.
En este orden de ideas, se advierte de la declaración rendida por el único testigo y del interrogatorio de parte surtido por la demandante, que estos coinciden en afirmar que la señora Ospina Ortiz trabajó en forma continua, que cumplía el mismo horario de trabajo del personal de planta de la entidad, que recibía órdenes del jefe del área donde se encontrase trabajando y que solicitaba permisos para poder ausentarse, sin embargo, en sentir de este Colectivo y, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, dicho elemento de subordinación esencial para el reconocimiento de la pretensión reclamada, no se acreditó, pues si bien se dijo que la actora recibía órdenes del Jefe del área correspondiente, lo cierto es que el único testigo y quien adujo ser su jefe en el área de salud pública, siempre habló de las funciones de apoyo que la demandante ejecutaba, sin que se pudiese establecer si efectivamente este y los demás jefes de área, emitieran ordenes o llamados de atención que pudiera inferir una sumisión a sus funciones; aunado a ello, no gozan dichas testimoniales de respaldo documental, como memorandos, solicitudes o reconocimiento de permisos, citaciones a reuniones junto con el personal de planta, y demás que lograran demostrar dicho elemento de subordinación esencial para la configuración del contrato realidad, máxime cuando se indicó en las citadas declaraciones que el otorgamiento de permisos debía hacerse de manera escrita y que algunas ordenes se emitían por escrito, sin que se hubiese aportado prueba documental alguna para la demostración de estos presupuestos de subordinación laboral: además, como lo ha sostenido nuestro superior jerárquico, el solo cumplimiento de horario no configura tal elemento, toda vez que éste hace parte de las actividades de coordinación con el contratante.
Así las cosas, se itera, no obra en el plenario, la prueba idónea que acredite que la accionante, por ejemplo, debía solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, que estaba sometida a llamados de atención por dicho motivo o por su incumplimiento al horario de trabajo, que estuviese sujeta a la observancia de los reglamentos internos del hospital, es decir, cumpliendo las 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ.
Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE. circunstancias de modo, tiempo y lugar en la prestación del servicio que le eran fijadas de antemano por el Hospital Francisco E.S.E. De ahí que, en el sub lite es dable afirmar que no se encuentra configurado el elemento de subordinación de la señora Diana Alexandra Ospina Ortiz, respecto del Hospital demandado.
Bajo ese entendido, se concluye que no existen elementos de juicio para considerar que se desnaturalizó la relación contractual de la demandante con el ente Hospital accionado, comoquiera que en el material probatorio arrimado no se encontraron pruebas que respalden las pretensiones de la demanda, no acreditándose la totalidad de los elementos que demuestren la intermediación laboral que se aduce, ni que tipifiquen la relación laboral solicitada.
Precisa esta Corporación, que en casos como el estudiado, la prueba constituye una actividad procesal dirigida a la aportación al proceso de datos lógicos convincentes respecto a su exactitud y certeza. Se trata de una actividad procesal impulsada por las partes, tendiente a llevar a conocimiento del juzgador acerca de la concordancia con lo realmente acaecido de las afirmaciones fácticas realizadas, por lo que era deber de la parte interesada, conforme al mandato del artículo 167 del CGP, procurar la aportación de la prueba al plenario, carga que no fue asumida con suficiencia por la demandante, por ende, carecen de respaldo o apoyo probatorio alguno las afirmaciones expuestas en el escrito de demanda.
En este orden de ideas concluye este Colectivo, que evidentemente le asistía razón al apoderada judicial del ente hospitalario demandado, pues no habiéndose desvirtuado la autonomía e independencia en la prestación del servicio, no se configura en este caso el contrato realidad, pues lo que está demostrada es la prestación personal del servicio por parte de la accionante por algunos periodos, vale decir, que se trató de actividades cotidianas propias del giro ordinario de la actividad inherente al hospital, que podían cumplirse con la planta de personal del Hospital, ya que tal desempeño no requería de conocimientos especializados de la hoy demandante, pues como se menciona en las declaraciones recaudadas, se trató de un mero apoyo institucional en distintas áreas administrativas del Hospital, lo cual descarta por completo el grado de subordinación que se alega para con el Hospital San Francisco E.S.E., hoy Unidad de Salud de Ibagué USI E.S.E, razón suficiente para concluir que no confluyen los tres elementos que conformarían una relación laboral entre la accionante y el ente demandado, razón por la cual habrá de revocarse en su totalidad la sentencia impugnada, y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
En razón a lo anterior, se hace innecesario atender la apelación expuestas por la parte actora, en tanto la misma estaba orientada a modificarse el termino prescriptivo ordenado por el a quo. 6.- La condena en costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita en el num. 4º, preceptúa. “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. 73001-33-40-012-2016-00295-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA ALEXANDRA OSPINA ORTIZ. Vs HOSPITAL SAN FRNACISCO E.S.E DE IBAGUE.
Por consiguiente, la Sala condenará en costas de ambas instancias a la parte actora, en tanto se revocó integralmente la sentencia de primera instancia, condena que procede siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, fijando como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Se ordenará que la Secretaría del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, según lo señalado en la parte considerativa. Liquídense por secretaría En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTDIAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.