SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2023-00048-01 Demandante: Delfina Sarife Cabrales Caro Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora - Departamento de Córdoba.
Tema: Sanción Moratoria Por No Pago Oportuno De Cesantías Decisión: Revoca Sentencia de Primera Instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Fácticos1 La parte actora labora como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento de Córdoba, por lo que, presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM – Departamento de Córdoba, para reconocimiento y pago de cesantías el día 14 de octubre de 2021, la cual fue reconocida por la Secretaria de Educación de Córdoba mediante la Resolución No 004852 del 26 de noviembre de 2021, y pagada por la entidad correspondiente el día 22 de febrero del mismo año, esto es, por fuera del término de 70 días establecidos en la ley.
Se señala que el día 1° de julio del 2022 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través del acto demandado de fecha 26 de julio de 2022. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo, Oficio sin número de fecha 26 de julio de 2022, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, establecidos en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) – Fiduprevisora y al Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación Departamental, a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta 1 C01 primera instancia – 01 demanda.
PDF. Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 2 (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG2 Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones presentadas; tanto a las declarativas como a las de condena aduciendo que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que la totalidad de la presunta sanción moratoria se causó en el año 2020, por ende, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, el pago de la sanción debe ser asumido por el ente territorial.
Sostiene que la entidad territorial, sería la llamada a asumir las condenas señaladas, y que, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, se debe tener presente que fue dicho ente quien emitió la resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías parciales a la parte demandante; y, en consecuencia, le asiste responsabilidad a título individual, tal como se desprende de la interpretación armónica del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Propuso excepciones de mérito. • Departamento de Córdoba3 La apoderada del Departamento de Córdoba contesta la demanda sustentando oponerse a todas y cada una de las pretensiones tanto declarativas como de condena, manifestando no ser responsable de pagar el derecho a indemnización moratoria a favor de la parte accionante, debido a que está se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tal motivo, la responsabilidad recae sobre dicho fondo.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de pago con recursos del departamento de Córdoba, cobro de lo no debido frente al departamento de Córdoba, prescripción de la obligación y la genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, expidió sentencia el día 19 de diciembre de 2023, declaró la nulidad del oficio fechado de 26 de julio de 2022, expedido por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a título del restablecimiento del derecho, se condenó al Departamento de Córdoba al reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el día 28 de enero de 2022 hasta el 21 de febrero de 2022, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la parte demandante al momento del retiro del servicio, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación. A la anterior decisión se llegó luego de encontrarse demostrado que la expedición del acto de reconocimiento no se hizo dentro de los términos de quince (15) días con los que contaba la entidad para expedir dicho acto, pues tenía como fecha límite el día ocho (08) de noviembre de 2021, no obstante, este solo se expidió 18 días después del término contenido en el artículo 4° 2 Pdf 07contestación del cuaderno primera instancia 3 Pdf.08 contestación cuadernillo primera instancia 4 Pdf28 sentencia primera instancia Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 3 de la Ley 1071 de 2006, causándose una mora desde el 28 de enero de 2022 hasta el 21 de febrero de 2022, día anterior a la fecha en que la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó el pago de las cesantías parciales de la parte actora.
Concluye que, en el presente caso quedó acreditado que se presentó un pago extemporáneo en las cesantías solicitadas al haberse excedido el término dispuesto en la Ley para realizar el pago, lo que trajo como resultado que se generó el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En ese sentido, en cuanto a la responsabilidad del pago de la sanción moratoria se evidenció que la Secretaría de Educación incumplió los términos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues desde la solicitud de reconocimiento de las cesantías hasta la fecha de reconocimiento acontecieron 28 días hábiles, por lo cual se encuentra dentro del supuesto estipulado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el pago de la sanción moratoria es responsabilidad de la entidad territorial, en este caso Departamento de Córdoba.
III. RECURSO DE APELACIÓN • Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5 La apoderada de la parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia alegó que con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, concretamente de su artículo 57, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes se causa también con cargo a los entes territoriales.
Así, según su dicho, el cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corran de manera individual. Bajo este entendido, sostuvo que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento (08/11/2021), y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución (29/12/2021), transcurrieron 51 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba. • Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - Departamento de Córdoba.6 La apoderada de la parte demandada Departamento de Córdoba, manifestó no estar de acuerdo en que la sanción por mora le sea imputada al Departamento de Córdoba, toda vez que la solicitud de las cesantías parciales de la docente, conforme al considerando primero de la Resolución No. 004852 del 26 de noviembre del año 2021, fueron radicadas el 5 de noviembre de 2021; y en lo que respecta a la primera reclamación del 14 de octubre de 2021, debió ser presentada sin aportar toda la documentación necesaria para el reconocimiento de estas prestaciones, lo que lo obligó a presentar dos nuevas reclamaciones a fecha 5 y 16 de noviembre del año 2021, pues de no ser así y si no estaba conforme con lo expresado en dicho acto administrativo, debió en su momento hacer uso de los recursos de ley a efectos de que se aclarara este considerando; sin embargo, no lo hizo y dicho acto quedó en firme en todas sus partes, lo que indica que para este caso la fecha a tomar sería la del 5 o 16 de noviembre de 2021.
Señala que la Secretaría de Educación Departamental, en respuesta a la reclamación de la parte actora, procede a expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, la cuales quedaron reflejadas en la Resolución No. 0004852 del 26 de noviembre del año 2021 y el pago de dichas cesantías, según documento aportado por el FOMAG, se realiza 5 Pdf 31- cuadernillo primera instancia 6 Pdf 30-cuadernillo primera instancia Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 4 el día 22 de febrero de 2021, lo que indica que el vencimiento de los 70 días para el pago de las cesantías de la demandante, vencían el día 16 de febrero de 2022 para la reclamación realizada el 5 de noviembre de 2021, lo que generaría una mora de 6 días y en lo que respecta a la reclamación del 16 de noviembre de 2021, el término para el pago sería el 24 de febrero de 2022, para este caso no existe mora.
Indica que si se insiste en que existe la mora, esta debe ser atribuida al FOMAG, pues los recursos para el pago de este tipo de prestaciones de docentes afiliados al FNPSM, son de competencia exclusiva de aquel, por estarse frente a una docente que se encuentra afiliada al mismo, por tanto, cualquier condena en torno a prestaciones de docentes afiliados a dicho fondo, son de competencia exclusiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional-FPSM, quienes deben responder por mandato del parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del día 18 de junio de 2024, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no se integrará a un nuevo magistrado. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 5 6.1. Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, se debe determinar los días correspondientes a la misma y la responsabilidad del departamento de Córdoba en el caso objeto de estudio.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. La Sala, para solventar el mérito del caso bajo consideración, hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normativa aplicable y (ii) Caso concreto. 6.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. ➢ Reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Se puede señalar que a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se ha dado paso a la identificación de dos regímenes de cesantías, el retroactivo y el anualizado.
Respecto a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda. Con fundamento en ello, la Corte Constitucional mediante diversos pronunciamientos ha desarrollado el contenido de esta prestación y ha estimado que el auxilio de cesantías se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.
El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 6 ➢ La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos.
El parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: “Artículo
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. “(Se destaca) De ese modo, en el Artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, se señaló que: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Se destaca) En la citada norma se pone de presente que se reguló el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, definiendo como destinatarios de la Ley a los trabajadores ya enlistados, sin que dentro de su texto estén comprendidos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que se presentó un vacío en la normatividad respecto a la aplicabilidad de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías a los docentes, y ante los eventuales conflictos originados en si debería darse la aplicabilidad o no de dicha sanción al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
De este modo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia SU098/2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) ha señalado lo siguiente, respecto al pronunciamiento del H. Consejo de Estado: “La jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;
(ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (…)” De acuerdo con lo anterior, el régimen general de sanción moratoria contemplado en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable a los docentes, teniendo en cuenta que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, ya que concurren todos los requisitos que en estricto sentido encuadran el concepto de empleado público establecido en la norma superior y lo desarrollado en las leyes.
En consideración de ese Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 7 argumento, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Se señalo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 8 Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20197, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas.
Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado. 6.3.
Caso Concreto En la sentencia apelada, el A quo estableció que la parte demandante le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales, transcurridos desde el 28 de enero de 2022 (fecha en la que se debió expedir el acto administrativo) hasta el 21 de febrero de 2022 (un día antes de recibir el pago), cuya responsabilidad exclusiva se encuentra en cabeza del ente territorial, esto el Departamento de Córdoba.
Sobre esa decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación alegando que, no se tuvo en cuenta que el departamento de Córdoba excedió su plazo para expedir y notificar el acto administrativo que reconoció las cesantías del docente, de ahí que en lo atinente al trámite a cargo de la entidad territorial sí se incurrió en una mora de 51 días que debe pagar a la parte actora, pues, a su criterio los plazos para surtir el trámite administrativo tendiente al reconocimiento de las cesantías a cargo de las entidades responsables del mismo son independientes en virtud de la Ley 1955 de 2019.
Al efecto, como se dijo desde el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, cuando quiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora.
Por su parte, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria como administradora del FOMAG, debe efectuar el pago de dicha multa, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019, mientras que la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión a trámites de cesantías iniciados a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de las cesantías, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. 7 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 9 Dicho lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte demandante cuando plantea que la sanción moratoria se causa para cada entidad de forma autónoma, es decir, por incumplir el plazo que la ley atribuyó para que cada una de ellas ejerza su actuación en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, pues, lo cierto es que la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes.
La verificación de la penalidad pende de la actuación conjunta, es decir, reconocimiento y pago entre la entidad territorial y el FOMAG-FIDUPREVISORA, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el FOMAG efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.
En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí se causaría y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de cada una de las entidades a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa. En este punto, la Sala enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Ahora bien, la parte demandada – Departamento de Córdoba, alega que la Secretaría de Educación Departamental, en respuesta a la reclamación de la parte actora, procede a expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, la cuales quedaron reflejadas en la Resolución No. 0004852 del 26 de noviembre del año 2021 y el pago de dichas cesantías, según documento aportado por el FOMAG, se realiza el día 22 de febrero de 2021, lo que indica que el vencimiento de los 70 días para el pago de las cesantías de la demandante, vencían el día 16 de febrero de 2022, para la reclamación realizada el 5 de noviembre de 2021, lo que generaría una mora de 6 días y en lo que respecta a la reclamación del 16 de noviembre de 2021, el término para el pago sería el 24 de febrero de 2022, para este caso no existe mora.
A partir del material probatorio recaudado, la Sala verificará los presupuestos de reconocimiento de la sanción, así: i. El 14 de octubre de 2021, la parte demandante solicito el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, bajo radicado No. COR2021ER032037, en el cual se establece como fecha de finalizado el 22 de octubre de 2021. 8 8 PDF 19- (pág. 24) cuadernillo de primera instancia Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 10 ii.
Posteriormente en fecha 16 de noviembre de 2021, la parte demandante solicito nuevamente el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, bajo radicado No. COR2021ER036435.9 iii. Mediante resolución No 004852 de 26 de noviembre de del 2021, se expidió el acto que reconoció y ordeno el pago de unas cesantías definitivas. 10 iv.
Mediante certificado emitido por FIDUPREVISORA S. A., se deja constancia que se programó pago de cesantía a la parte demandante, quedando a disposición del docente la suma reconocida a partir del 22 de febrero de 2022.11 v. Hoja de revisión donde consta que el día 26 de enero de 2022, fue recibido el expediente por la FIDUPREVISORA S.A.12 vi.
Se encuentra acreditado que mediante escrito presentado el 1 de julio del 2022, se le solicitó al departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria13 vii. Respuesta emitida por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, en fecha de 26 julio de 202214 con radicado COR2022EE02279. Precisado lo anterior, conforme lo señala la parte demandada, si bien la demandante presentó una petición de reconocimiento de cesantías definitivas en fecha 14 de octubre de 2021, se evidencia que la misma fue finalizada en fecha 22 de octubre de la misma anualidad, procediendo nuevamente en fecha 16 de noviembre de 2021, según constancia del SAC a reiterar dicha solicitud; por lo que, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, se procederá a tomar esta última fecha para establecer la sanción moratoria.
Ahora, respecto a la fecha de radicación consignada en el acto de reconocimiento de cesantías, esto es, 05 de noviembre de 2021; la Sala no tendrá en cuenta dicha fecha, pues si bien el acto de reconocimiento puede constituir una prueba de referencia para establecer la fecha exacta de la radicación de la petición, lo cierto es que la constancia de radicación aportada por la parte 9 PDF 19- (pág. 25) cuadernillo de primara instancia 10 PDF 01- (pág. 32- 33) cuadernillo de primera instancia 11 PDF 01 (pág. 36-37) cuadernillo de primera instancia 12 PDF 19 (pág. 02) cuadernillo de primera instancia 13 PDF No. 01 (pág. 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 14 PDF 01 (pág. 41-42) cuadernillo de primera instancia Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 11 demandada resulta ser idónea para demostrar el aspecto fáctico en cuestión, sin que ello signifique un desconocimiento a la firmeza del acto administrativo en comento.
Así las cosas, se tiene que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, esto es, el 26 de noviembre de 2021; sin embargo, no obra en el plenario constancia de la respectiva notificación, pues si bien fue aportado un documento denominado notificación por aviso, no se acreditó que efectivamente se remitiera la notificación a la parte actora, con lo cual, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito en tiempo y sin notificar o notificado fuera de término, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo que reconoce la prestación. En el caso concreto, los 67 días hábiles transcurrieron entre el 29 de noviembre de 2021 y el 03 de marzo de 2022, de modo que no se causó la penalidad reclamada, pues, el pago de la cesantía se realizó 22 de febrero de 2022, es decir, de manera oportuna.
Por lo analizado en precedencia, procederla Sala a revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y en su lugar, se negarán las pretensiones de esta. 6.4 Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1889 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra a un nuevo magistrado.
TERCERO: REVOCAR la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia. Radicación Nº23-001-33-33-005-2023-00048-01 12 QUINTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (CON IMPEDIMENTO) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA