REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Radicación 11001333-010202400080-01 Sentencia SC3-05-24- Acción TUTELA Demandante DORA INES BLANCO ESPEJO Demandados INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR;
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA, CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS DENTRO DE CONCURSO DE MÉRITOS, USO DE LA LISTA DE ELEGIBLES DEBE CEÑIRSE A LAS REGLAS DEL CONCURSO. Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta en término por la tutelante señora DORA INES BLANCO ESPEJO, contra la sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó deprecado amparo tutelar.
I.
ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA 1.1. La señora Dora Inés Blanco Espejo, instauró acción de tutela, en amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y a la seguridad jurídica; que considera vulnerados en razón a que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, viene omitiendo su nombramiento en periodo de prueba, en un cargo con vacancia definitiva de Técnico Administrativo, Código 3124 Grado 15, por haber ocupado el sexto lugar en lista de elegibles respecto de vacantes que existen dentro de la entidad y están siendo provistos a través de encargo e incluso en provisionalidad.
Panorama en el que formula las siguientes pretensiones: Ordenar su nombramiento en periodo de prueba en un cargo que actualmente se encuentre en vacancia definitiva en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, en el nivel de TECNICO ADMINISTRATIVO CODIGO 3124 GRADO 15 en la ciudad de Bogotá. 1.2. En oportunidad de descorrer la demanda y rendir informe, las accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, excepción del Departamento Administrativo de la Función Pública que guardó silencio; conforme sigue: Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 2 1.2.1.
El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”, argumenta improcedencia de la acción de tutela, por existencia de otros mecanismos de defensa judicial, mediante los cuales se pueden cuestionar los actos administrativos que en concepto de la tutelante pueden serle lesivos, y no existencia de un perjuicio irremediable, además de la posibilidad que tiene de participar en el proceso de encargo o tramitar la ubicación a través de la figura de la permuta; contrastado que habiendo ocupado el puesto sexto (6) dentro de la lista de elegibles para la provisión de cinco (5) cargos, no le asiste derecho para ser nombrada en periodo de prueba. 1.2.2.
La COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, destaca que la lista de elegibles conformada en la modalidad de ascenso solamente puede ser utilizada para proveer el empleo para el cual se conformó inicialmente, y en consecuencia, no puede ser utilizada para la provisión de vacantes que surjan con posterioridad, por preceptiva del numeral 3, del artículo 29, de la Ley 909 de 2004, y refuerza contrastado, que conforme a sentencia C-178 de 2014, no es predicable igualdad entre los elegibles que se encuentran en lista conformada para empleos ofertados en la modalidad abierta y la conformada para la modalidad de ascenso, por cuanto los primeros se encuentran en búsqueda de la protección y garantía de un empleo de carrera administrativa, mientras que los segundos ya gozan de los beneficios propios de una relación estable e indefinida laboral. 1.3.
Contrastadas las premisas fácticas invocadas por la tutelante en su libelo introductorio e impugnación; con las manifestaciones de las entidades accionadas en sus escritos de contestación y los medios de convicción arrimados a la foliatura, se tienen, como relevantes los siguientes hechos: • La Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó la convocatoria 2149 de 2021 Modalidad Ascenso - Proceso de Selección ICBF 2021. • Dentro de dicho proceso se ofertó la OPEC con el Código 166236 para el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO Código 3124, Grado 15, para el cual participó la señora Dora Inés Blanco Espejo, obteniendo el sexto lugar dentro de la lista de elegibles, para proveer cinco (5) vacantes. • El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar nombró en periodo de prueba a los participantes que ocuparon los cinco primeros puestos dentro de la lista de elegibles. • El 10 de octubre de 2023, la señora Dora Inés Blanco Espejo, elevó petición ante el ICBF, con copia a la CNSC, para su nombramiento en periodo de prueba en las vacantes existentes dentro de la entidad dentro de la OPEC con el Código 166236, sin que el mismo fuera atendido de manera favorable por parte de las accionadas. • El ICBF emitió formato PL33.GTH correspondiente al Proceso de Gestión de Talento Humano - Plan Anual de Vacantes 2024, en el que precisa del cargo de Técnico Administrativo, sede Bogotá - Dirección General, diecisiete (17) vacantes y Regional Bogotá cuarenta y cuatro (44) vacantes.
II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Con providencia de 10 de abril de veinticuatro (2024), el A Quo negó al amparo tutelar, y argumenta como razón que las listas de elegibles conformadas para proveer empleos ofertados en calidad de ascenso, solamente pueden ser utilizadas para proveer el empleo para el cual se conformó inicialmente, y secuencia de ello, no es procedente que sea utilizada para la provisión de las vacantes que surjan con posterioridad, por preceptiva del numeral 3, del artículo 29, Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 3 de la Ley 909 de 2004, máxime si se tiene en cuenta que las vacantes ofertadas se encuentran previamente establecidas desde su apertura y corresponden hasta máximo el 30% de las que a dicha época, se encuentren pendientes de proveer definitivamente, por lo que sostuvo no se acreditada vulneración. III.
ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN En oportunidad, la accionante impugnó la decisión de primera instancia señalando que el juez A- Quo desconoció el perjuicio irremediable que se le inflinge, frente a sus derechos fundamentales, particularmente, el de merito, mismo que debe primar y en secuencia de ello, proveer las vacantes de la entidad, con las listas de elegibles y no mediante encargo o nombramiento en provisionalidad.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ. 4.1.1. Se reitera la competencia de esta Sala de Decisión para conocer y decidir la presente impugnación, contrastada la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, y como quiera que es el superior de quien profirió el fallo en primera instancia. 4.1.2. Encuentran cumplidos los presupuestos de legitimación procesal en la causa e inmediatez, advertido que es materia del debate la procedibilidad del amparo tutelar; supuestos aquellos de los que se advierte, emergen del hecho que la tutelante, Dora Inés Blanco Espejo, es quien formuló las solicitudes, con ocasión de cuyo trámite aduce afectación a sus derechos fundamentales, en lo que concierne a la pasiva, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” y la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” -, son las entidades a la que dirigieron los enunciados petitorios de nombramiento en periodo de prueba.
Asimismo, y en tamiz del tiempo que medio entre las solicitudes, respecto de las que alega la tutelante su afectación, y la radicación de la pretensión de amparo tutelar, evidencia que corresponde al de seis (6) meses, que se ha fijado por la doctrina constitucional como razonable, conjugada la naturaleza y finalidades de la acción de tutela. 4.1.3 No se advierte irregularidad, con entidad para edificar nulidad procesal, según emerge de constatar la actuación surtida en primera instancia y en sede de impugnación, en contraste con las formalidades previstas en el Decreto 2591 de 1991.
4.2. FIJACIÓN DEL DEBATE 4.2.1. En esta instancia la controversia se suscita porque en criterio de la tutelante, la lista de elegibles conformada en la modalidad de ascenso, debe 1 DECRETO 2591 DE 1991.Artículo 32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. (Subrayado y negrillas fuera del texto). Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 4 utilizarse para proveer las nuevas vacancias definitivas con prelación a su provisión mediante nombramiento en encargo o en provisionalidad, y el Juez A Quo desconoció al negar su deprecado amparo tutelar, el perjuicio irremediable que se le inflinge a sus derechos fundamentales, al omitir su nombramiento en periodo de prueba dentro de la OPEC 166236, dentro de la que ocupó el sexto puesto en la lista de legibles. 4.2.2.
En contraste, el Juzgador de Primera Instancia, negó el amparo constitucional, en razón a que las listas de elegibles conformadas para proveer empleos ofertados en modalidad de ascenso, no son iguales a las conformadas en la modalidad abierta, y no pueden ser utilizadas para proveer las vacancias que se susciten con posterioridad. 4.2.3.
En el descrito panorama y contrastada la pretensión de la tutelante de ordenar su nombramiento en periodo de prueba en un cargo que actualmente se encuentre en vacancia definitiva en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, en el nivel de TECNICO ADMINISTRATIVO CODIGO 3124 GRADO 15 en la ciudad de Bogotá, asumen los siguientes como problemas jurídicos: ¿Es idónea la acción de tutela para deprecar el nombramiento en periodo de prueba, por encontrar en lista de elegibles, o torna improcedente por o satisfacer el requisito de subsidiariedad? Condicionado a que la respuesta al anterior interrogante sea de idoneidad de la acción de tutela: ¿La lista de elegibles de la que hace parte la señora Blanco Espejo, es utilizable para proveer las nuevas vacancias en la OPEC 166236 o, siendo lista de elegibles conformada en la modalidad de ascenso, solo es utilizable para proveer respecto de los empleos vacantes al momento de su conformación, por su diferencia con la conformada en la modalidad abierta? 4.3.
ASPECTOS SUSTANCIALES. En solución a los interrogantes planteados es tesis de la Sala que, torna procedente la acción de tutela, contrastada la no idoneidad del medio ordinario de defensa judicial para resolver la controversia planteada, en atención al carácter transitorio de la lista de elegibles, y la lista de elegibles de la que hace parte la señora Blanco Espejo, no es utilizable para proveer las nuevas vacancias en la OPEC 166236, por tratarse de lista de elegibles conformada en la modalidad de ascenso, solo utilizable para proveer respecto de los empleos vacantes al momento de su conformación, por su diferencia con la conformada en la modalidad abierta.
Secuencia en la que precisa señalar que los participantes en las diversas convocatorias que realice la Comisión Nacional del Servicio Civil, deben ceñirse a las reglas del concurso y en este caso particular, se dejó establecido que no se puede hacer uso de la lista para nuevas vacantes en la modalidad de ascenso que justamente, es el caso de la actora.
En fundamentación de los juicios que anteceden y previo análisis del caso en concreto, se tienen las siguientes como premisas normativas: Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 5 4.3.1. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos deriva del artículo 86 constitucional.
Dado que la citada preceptiva, dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, condicionado a que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Premisa esta última, en virtud de la cual, la acción de tutela asume como medio de defensa de carácter subsidiario, y la procedencia de la acción de tutela encuentra limitada al cumplimiento de circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza constitucional de esta acción, sea ventilado o resuelto por esta vía excepcional.
Bajo el señalado hilo conductor, precisa señalar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del enunciado artículo 86 constitucional, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela de la siguiente manera: “ ( )1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ( )”.(Suspensivos fuera del texto original) En consecuencia, la acción de tutela no asume como medio idóneo para controvertir judicialmente actos administrativos, debido a que en el ordenamiento están previstos otros medios de control para controvertir su legalidad, y que permiten el examen de las decisiones que son su objeto, entre ellos los que se encuentran previstos en los artículos 135 y 137 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, que corresponde al vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPA, y que corresponden a procedimientos instituidos como un conjunto de herramientas procesales idóneas para anular los actos administrativos de carácter general y/o particular, por vulneración de normas de superior jerarquía, y dentro de las cuales, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso. 4.3.2.
La procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, condiciona a la existencia de perjuicio irremediable que torne para el caso en concreto, no idóneo el medio ordinario de defensa judicial. Al respecto indica la doctrina Constitucional: “[ ]la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente como mecanismo subsidiario, siempre que se demuestre la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, en cuanto, a pesar del contenido impersonal de la actuación administrativa, resulte posible determinar quién es el titular del derecho conculcado.
Recordó la Sala que la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 6 legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables […]”2 (Subraya la Sala) En tal contexto, la condición esencial para la invocación de la acción de tutela tiene que ver con que la persona que la ejerce, sea la titular de los derechos eventualmente conculcados pues, de no ser así, la acción resulta improcedente por falta de legitimación activa.
A su vez, y bajo el escenario de admitir que quien acude en amparo sea el titular de los derechos que se busca proteger, la jurisprudencia menciona los requisitos para la conformación del perjuicio irremediable, tales como la inminencia del daño, la gravedad de este, la urgencia de tomar medidas para su protección y la impostergabilidad de tomar medidas para la protección de derechos fundamentales, describiendo cada uno de los requisitos de la siguiente forma: i. El ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo.
Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos esté consumado. ii. Las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona.
La Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. iii. La acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos. De lo anterior se deriva que, si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental del cual sea titular, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y garantista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contencioso administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño. 4.3.2.1- En este orden es de interés para el sub-lite, que la Corte Constitucional ha precisado que “la competencia del juez de tutela no se torna preferente simplemente porque los concursos de méritos tengan plazos cortos para su ejecución. De admitirse que el tiempo en que se surten las etapas de una convocatoria es una condición que limita per se la eficacia del medio ordinario, el juez constitucional se convertiría en el juez universal 2 Corte Constitucional, Sentencia C-132 de 2018.
M.P Alberto Rojas Ríos Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 7 de los concursos.”3, puesto que esa Corporación ha destacado la idoneidad de las herramientas con que cuenta la jurisdicción Contencioso Administrativa.4 Asimismo, la Corte Constitucional ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa; cuando esta procede, puesto que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos.
En este sentido, la Alta Corporación Judicial, en sentencia T-315 de 1998, señaló: “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada.
En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” La anterior posición ha sido reiterada en sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002 e incluso en sentencia SU-913 de 2009, en esta última la Corte concluyó que si bien, pueden existir otros mecanismos judiciales, estos deben ser eficaces y conducentes para tener la entidad de excluir al mecanismo de tutela en la protección de derechos en materia de concurso de méritos.
De lo contrario, esto es, acudir a un proceso ordinario o contencioso administrativo, se estaría obligando a soportar la vulneración de derechos que requieren atención inmediata. 4.3.2.2 Ahora, respecto de la procedencia de la acción de tutela tratándose del nombramiento en carrera5 de personas que integran la lista de elegibles, el Alto Tribunal Constitucional ha sostenido la procedencia de la acción de tutela cuando no existe incertidumbre respecto del derecho subjetivo que le asiste al accionante, en razón al lugar ocupado dentro de la lista de elegibles, habida cuenta que, someter al ciudadano a los mecanismos ordinarios daría lugar no solo a una afectación a las garantías constitucionales4, sino a la causación de un perjuicio irremediable en atención al carácter transitoria del acto administrativo denominado lista de elegibles.
En términos similares, el Alto Tribunal ha establecido que, tratándose de la negativa de realizar nombramientos de elegibles que han ocupado posiciones meritorias, está en juego directamente la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución Política y la garantía de los derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos, al debido proceso y a la igualdad; luego, sin perjuicio de la existencia de medios de control contencioso administrativos, es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo y más eficiente, por su posibilidad de incoarse directamente y brindar 3 Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017.
M.P. Alejandro Linares Cantillo 5 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 133 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 8 una decisión oportuna acorde con los derechos de quienes han participado en un concurso5.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha precisado: “(…) esta Corporación ha señalado en forma reiterada que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para exigir que quienes ocupan los primeros lugares en los concursos de méritos accedan a los cargos que aspiraron, todo ello en defensa del derecho a la igualdad (…) la Corte considera que existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución (…).”6 4.3.3.
Los actos administrativos que convocan a un concurso de méritos, asumen especial relevancia por cuanto vinculan a la administración y a los concursantes, y es bajo este paradigma que la jurisprudencia de la Corte Constitucional7, indica la importancia de los actos administrativos que convocan a un concurso de méritos y precisa que, vinculan tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso, así como a los participantes en ella; y que en razón a esto, es la que establece las reglas que son obligatorias para todos.
En consecuencia, advierte la Corte Constitucional, que las normas de la convocatoria fungen como un parámetro de conducta para las autoridades involucradas en el desarrollo del concurso de méritos, en el sentido de que: “[…] sirven de auto vinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada […]” En ese mismo sentido de lo afirmado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha precisado su propia postura, de la siguiente manera: “[…]Según la preceptiva legal, el Acuerdo por medio del cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos, es el instrumento que fija las reglas del concurso y como tal concluye definitivamente esa etapa, pues la convocatoria es norma reguladora de todas las demás fases del concurso.
Es indiscutible entonces que el acto de convocatoria, en atención a su dimensión eminentemente normativa y de acatamiento forzoso para la administración y los interesados, ostenta plena autonomía, por lo tanto, no es un acto instrumental o accesorio de otros posteriores, sino que puede ser demandado directamente sin esperar, como sugiere la parte accionada, a que se confeccione la lista de elegibles como acto final […8]” (Subrayado de la Sala) De contera, los actos que convocan un concurso de méritos ostentan una naturaleza de actos generales, impersonales y abstractos en razón a que fijan las reglas generales a seguir en el desarrollo de dicho concurso por las autoridades y por los participantes.
Y conforme a lo expuesto, la acción de tutela resultaría improcedente para controvertir tales actos, cuando quiera que una persona pretenda una protección 6 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 613 de 2002. M.P. Eduardo Montelagre Lynett. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU- 446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 8 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B, Sentencia del 5 de julio de 2012.
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Rad.11001-03-25-000-2009-00083-00 (1105-09) Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 9 por la presunta afectación de sus derechos, derivada de su vigencia y aplicación y/o ejecución. 4.3.3.1- Ahora, en punto al objeto de la tutela, parte la Sala por recordar aspectos relacionados con las convocatorias a concurso público, es así como nos remitimos al contenido del numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que dispone: “( ) El proceso de selección comprende: “1.Convocatoria.
La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. ( )” Premisa que es reiterada en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la enunciada Ley 909 de 2004, como quiera que prescribe en su artículo 13: “( )Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.
“La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes y deberá contener mínimo la siguiente información. (Subrayado fuera de texto).” Quiere significar lo anterior, que toda convocatoria debe fijar las reglas del concurso de méritos, y a ellas quedan obligados la Comisión Nacional del Servicio Civil, las instituciones educativas que los desarrollan, las entidades que convocan y los participantes, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes participan en el respectivo proceso de selección. 4.3.3.2- Bajo la anterior perspectiva, se tiene que el Proceso de Selección ICBF 2021, se encuentra contemplado por el Acuerdo No. 2081 de 21 de septiembre de 2021, mediante el cual se convoca y establece las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso a cargos del ICBF, normatividad de la que se destaca el artículo 5, que establece entre otros, que este concurso se rige por las reglas de este acuerdo, así: Igualmente, ese Acuerdo en su artículo 7, establece los requisitos generales de participación y causales de exclusión, tanto en su modalidad de ascenso y abierto, enlistando, la aceptación por parte del aspirante de las reglas establecidas para el concurso, en los siguientes términos: “( ) Los siguientes son los requisitos generales que los aspirantes deben cumplir para participar en este proceso de selección y las causales de exclusión del mismo.
Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 10 • Requisitos generales para participar en el Proceso de Selección en la modalidad de Ascenso: 1. Ser ciudadano colombiano 2.Registrarse en el SIMO. 3. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección.” Asimismo, y para los fines de la actuación que nos ocupa se destaca el contenido del parágrafo 1° del artículo 24, disposición que refiere no solo al uso de lista de elegibles, sino que concretamente a su uso tratándose del uso en la modalidad de ascenso, así:
4.4. DEL CASO CONCRETO 4.4.1. Aspectos probatorios Advertido que la integridad del acervo probatorio, fue recaudado en primera instancia, destaca que en su totalidad es de carácter documental y reviste eficacia, contrastado que en esquema del artículo 246 del Código General del Proceso -CGP, aplicable en virtud de la integración normativa que realiza el Decreto 1069 de 2015, en su artículo 2.2.3.1.1.3., rotulado, de los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991, con los principios generales del precitado CGP, en todo aquello en que no sean contrarios al precitado Decreto 2591 de 1991.
Estimación que fortalece en relación de la documental arrimada por la accionante, dado que no fue tachada por la autoridad accionada, y en marco de los artículos 243 y 257 del CGP, la emanada de autoridad pública, califica como documento público y encuentra amparada con presunción de veracidad. 4.4.2. Análisis y decisión 4.4.2.1.
Procede confirmar el fallo de primera instancia, desde la propia procedencia de la acción de tutela, contrastada la no idoneidad del medio ordinario de defensa judicial para resolver la controversia planteada, pero particularmente, en atención al carácter transitorio de la lista de elegibles, puesto que desde el momento en que finiquite la vigencia de la lista de la que hace parte la señora DORA INES BLANCO ESPEJO, se extingue su oportunidad para ser nombrada en la modalidad de ascenso en el que participó. Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 11 4.4.2.2.
Asimismo, habrá de declararse la improcedencia de la acción de tutela, puesto que no se demostró la afectación de los derechos fundamentales de la tutelante, lo anterior, porque desde el momento en que se inscribió al concursó acogió sus reglas, entre ellas, el no uso de la lista de elegibles, para proveer futuras vacancias, en la que gravita la inconformidad que motiva la pretensión de amparo tutelar sub-lite.
Por cuanto y como se ha venido decantando y encuentra demostrado, la señora BLANCO ESPEJO, participó dentro de convocatoria en la modalidad de ascenso, situación que per se, permite concluir que cuenta con la garantía de acceso a cargos públicos y su derecho al trabajo. Concurso en el que ocupó el sexto (6) lugar para la OPEC Código 166236, cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 15, para el que existían cinco (5) vacantes por proveer y cuyos titulares en efecto fueron nombrados y posesionados dentro de su periodo de prueba.
Encuentra demostrado también, que en el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR a la fecha existen nuevas vacantes en la OPEC Código 166236 para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 15, y que la tutelante solicitó se hiciera su nombramiento dentro de las referidas vacantes, sin tener en cuenta que el artículo 24 del Acuerdo No. 2081 de 21 de septiembre de 2021, si bien prevé el nombramiento de nuevas vacantes teniendo en cuenta el registro de lista de elegibles, limitó esta facultad a la modalidad de concurso abierto, es decir, para su primer ingreso, puesto que de manera expresa señaló así: “Parágrafo 1.
En el proceso de selección en la modalidad de ascenso los correspondientes elegibles para los empleos ofertados em esta modalidad tienen derecho a ser nombrados solamente en las vacantes ofertadas en el mismo proceso.” Desde la anterior perspectiva, debe resaltar la Sala que para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 15, en la OPEC 166236, la entidad solo convocó para proveer cinco (5) cargos, mismos que ya fueron provistos por el ICBF de la lista de elegibles enviada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que concurra prueba de la existencia de otra vacante al momento de la convocatoria que debiera ser provista con las listas generadas.
Secuencia de lo anterior, es que las accionadas ICBF y CNSC no han desconocidos los derechos fundamentales de la actora, puesto que se han ceñido a las reglas del concurso, mismas a las que deben ajustarse cada uno de los participantes, en este caso la señora DORA INES BLANCO ESPEJO, quien conocía las condiciones a las que estaba supeditada desde el momento propio de la inscripción y no puede pretender en este momento que se modifiquen las reglas del concurso a fin de favorecerla, porque acoger esa tesis afectaría las garantías constitucionales de los demás participante, principalmente los de la modalidad abierta, puesto que, allí si se permite el uso de listas aun cuando no fueran ofertadas originalmente. 4.4.2.3.
Aunado a lo anterior, se precisa que no se configura un perjuicio irremediable, si se recuerda que la accionante participó en este concurso en la modalidad de ascenso, por lo que, se tiene certeza que a la fecha la señora Blanco Espejo hace parte de la plata de personal de la entidad y con ello tiene garantizado el acceso a su mínimo vital, que son factores que se pretenden proteger respecto de personas con especial protección constitucional, bien por sus especiales condiciones sociales, de edad o de salud.
Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 12 4.4.2.4. Con todo, se precisa que la actora puede acceder a los cargos vacantes a través de las modalidades dispuestas por la entidad para tal fin, particularmente, por medio del encargo participando en las convocatorias que internamente se están realizando y en todo caso, puede acudir a los mecanismos de defensa judicial, los cuales, no resultan desproporcionados si se tiene en cuenta como se anotó, que la actora goza de su derecho al trabajo y acceso a cargo público, puesto que ya hace parte de la planta de personal de la entidad.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Impugnación de Tutela Expediente: 11001333-010202400080-01 Demandante: Dora Inés Blanco Espejo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Otros 13
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia de diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Comunicar a través de la Secretaría de esta Subsección, al Juez de primera instancia lo aquí decidido, conforme lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo (2º) del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente en plataforma Samai MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada Ponente FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado CCRC