SIGCMA CO-SC5780- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) IMPUGNACIÓN DE TUTELA Referencia: IMPUGNACION DE TUTELA Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: LUIS DEL CRISTO GONZÁLEZ DÍAZ Demandado: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tipo de providencia: Sentencia Decisión: Confirma decisión de primera instancia La Sala procede a decidir sobre la impugnación de la sentencia de fecha 29 de mayo del 2024, emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos El tutelante nació el día 9 de noviembre de 1963. Estuvo afiliado y efectuó cotizaciones en el régimen de prima media con prestación definida administrado por la extinta CAJANAL, luego por el ISS hoy Colpensiones, desde el 1 de septiembre de 1987 hasta el día 31 de agosto de 1996. Sostiene que, a partir del 1 de septiembre de 1996, se trasladó a Porvenir S.A., donde actualmente se encuentra afiliado y efectúa las respectivas cotizaciones.
Actualmente cuenta con 1225,5 semanas cotizadas en el fondo privado. Se duele que, al momento de la afiliación a Porvenir S.A., no se le suministró información documentada sobre las consecuencias negativas de dejar el Régimen de Prima Media –RPM-, para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-. Manifiesta que, Porvenir S.A. al momento de la afiliación del tutelante, no le informó documental, ni verbalmente sobre el monto de capital que tendría que reunir en su cuenta de ahorro individual para poder recibir una pensión de vejez, ni sobre las ventajas y desventajas que conllevaba el traslado de régimen pensional.
Indica que Porvenir y Colpensiones desconocen el debido proceso por realizar una interpretación restrictiva de las normas que regulan el traslado de régimen, lo cual permite que el ordenamiento constitucional pueda declarar ineficaz el traslado que se le hizo al tutelante entre regímenes pensionales. Hace énfasis en que en el Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 2 CO-SC5780-99 traslado de RPM al RAIS ocurrió el 1 de septiembre de 1996, esto es, entre 1993 y 2009.
Que el formulario de afiliación para el traslado de RPM y RAIS, diligenciado y suscrito por el tutelante, no constituye prueba suficiente, conducente, pertinente, útil y de ausencia de prohibición legal, para acreditar un consentimiento informado. Expone que el día 5 de marzo de 2024, Porvenir S.A. le actualizó la historia laboral, y realizó una proyección o simulación pensional, según el cual, para la edad de 62 años, lo mantendrá cotizando en pensión y años subsiguientes, para acumular un capital que le permita recibir su primera mesada pensional que, para el caso, no sería a sus 62 años sino muchos años más tarde.
Informa que, realizando la proyección pensional o el cálculo aritmético del cual sería el valor de la pensión que recibiría el tutelante, si estuviera en el RPM administrado por Colpensiones, a la edad de 62 años su expectativa pensional sería mayor a la que actualmente le proyecta Porvenir, debido a que, tendría derecho a una pensión de vejez promedio de un salario mínimo.
Señala que el día 29 de abril de 2024, el tutelante presentó solicitud de traslado de régimen pensional ante Colpensiones, a través de correo electrónico el día 9 de mayo de 2024, la AFP emite respuesta evasiva, elusiva, no de fondo, ni consecuente, tampoco congruente, a la petición presentada, por lo que entiende que se rechazó la solicitud traslado de régimen pensional presentado. 1.2.
Petición Solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad de informar y recibir información, y derechos sociales, económicos y culturales de la seguridad social en pensión, favorabilidad, garantía a la seguridad social y seguridad jurídica. Pide que, se declare la ineficacia del acto de traslado del RPM al RAIS, realizado por el tutelante el día 1 de septiembre de 1996, y se tenga como única afiliación valida y eficaz al sistema general de pensiones, la realizada al RPM, desde el 1 de septiembre de 1987 cuando se inició en la extinta CAJANAL hoy Colpensiones.
Solicita se ordene a Porvenir S.A. realizar la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del tutelante a la Colpensiones, así mismo, que se ordene a Colpensiones recibir los aportes del tutelante que se traslade de Porvenir S.A. 1.3. Contestación 1.3.1.
Contestación Porvenir S.A.1 Se pronunció en esta oportunidad y expresó que el tutelante suscribió formulario de vinculación a Porvenir S.A. Cuando se afilió a la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A. se le ofrecieron las mismas condiciones que traía de la AFP ING hoy Protección donde 1 Ver archivo 08CONTESTACION-2.pdf en expediente digital Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 3 CO-SC5780-99 estuvo afiliado inicialmente como se observa en el Sistema de Afiliados a los Fondos de Pensiones SIAFP.
Inserta la siguiente captura de pantalla: Afirma que, a la fecha de presentación de la tutela, no se ha elevado solicitud y/o reclamación alguna, junto con los documentos que acrediten el derecho reclamado, que esta situación le impide a la sociedad pronunciarse sobre la misma. Sostiene que, el señor Luis González no estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones puesto que en el material probatorio documental allegado al expediente, en el pdf denominado 01demanda2024-00177.pdf, folios 17 y 18, se encuentra el pronunciamiento de Colpensiones referido al número de cédula del tutelante, donde señala que no se registran afiliaciones.
Inserta captura de pantalla: Indica que el Sistema de Afiliados a los Fondos de Pensiones SAIFP, no refleja afiliación del tutelante al ISS hoy Colpensiones, sino que refleja una afiliación inicial en la AFP ING hoy Protección, información que coincide con el formulario de afiliación a Horizonte, donde el tutelante marca una X en el campo de traslado de AFP, es decir, cuando se afilió a la AFP Horizonte hoy Porvenir venía de otra administradora del RAIS.
Argumenta que, la ineficacia de afiliación debe ser declarada por el juez laboral en el marco de un proceso ordinario, para lo cual, recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024, fijó los parámetros que debe utilizar el juez natural para resolver el litigio suscitado. Reitera que, el tutelante no ha radicado ningún tipo de solicitud ante Porvenir, que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, que el conflicto planteado en la solicitud de amparo es litigioso y deberá ser resuelto por el juez ordinario laboral acorde con los preceptos normativos.
Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 4 CO-SC5780-99 Por lo anterior, solicita que niegue o declare la improcedencia de la acción de tutela. 1.3.2. Contestación Colpensiones La entidad no se pronunció en esta oportunidad.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 29 de mayo del año 2024, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Luis del Cristo González Díaz a través de apoderado judicial, contra Porvenir S.A. y Colpensiones, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, libertad de información, así como por el presunto desconocimiento de los principios de favorabilidad y seguridad jurídica.
El A quo consideró: “Ahora bien, no existe concordancia entre lo señalado en los hechos de la tutela y lo que se ha encontrado demostrado en el plenario; dado que el actor solo hace referencia a las 1.225,5 semanas cotizadas a PORVENIR S.A., siendo que se reportan en total por esta entidad a fondos privados un total de 1.382 semanas.
Encontrándose aún fuera de estas, las semanas que se certifican cotizadas ante CAJANAL por parte de la Rama Judicial; sumadas las cuales el actor contaría con el tiempo suficiente para pensionarse al momento de alcanzar la edad requerida. Revisadas las pretensiones de la tutela y las pruebas aportadas, es claro para el Despacho que esta se dirige a lograr el cambio de régimen pensional del señor LUIS DEL CRISTO GONZÁLEZ DÍAZ, quien actualmente se encuentra cotizando ante PORVENIR S.A., perteneciente al RAIS, al Régimen de Prima Media.
Controversia que conforme lo establecido en el numeral cuarto del artículo segundo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria. Al indicar que “[l]a Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: // 4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
Por lo que se pasará a revisar si en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela; reiterado en sentencia T-266 de 2023 de la Corte Constitucional (…). En el presente caso considera el Despacho que no se supera el análisis de subsidiariedad teniendo en cuenta lo siguiente: 1. No se ha demostrado una afectación inminente del derecho a la seguridad social en materia pensional del accionante; en tanto este reporta un total de 1.382 semanas cotizadas a fondos privados, sin contar las semanas válidas para bono cotizadas a la extinta CAJANAL, certificadas por su empleador desde el 1° de septiembre de 1987, hasta el 31 de agosto de 1996; las cuales deben ser solicitadas ante Colpensiones. 2.
No se requieren medidas urgentes para prevenir o remediar la afectación de un derecho fundamental; en cuanto el actor aun no cuenta con el requisito de edad para considerarse beneficiario de la pensión de vejez, se encuentra actualmente laborando y no advierte condición de debilidad manifiesta que le impida llegar a pensionarse dentro del régimen al que se encuentra afiliado.
Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 5 CO-SC5780-99 3. No se advierte un perjuicio grave e irremediable causado al actor con la actuación desplegada por Colpensiones, como tampoco se puede desprender del actuar de PORVENIR S.A., entidad que además ha demostrado que el actor ya venía cotizando al RAIS cuando se afilió a ese fondo de pensiones; al llegar proveniente de ING hoy PROTECCIÓN, no siendo posible que la accionada le brindara información errónea al momento del cambio de régimen, como se indica en los hechos de la demanda. 4.
No resulta necesario adoptar medidas impostergables para proteger derechos fundamentales del actor, por las razones ya expresadas. Por otra parte, si bien pudiera considerarse ineficaz el remedio judicial establecido en forma principal por el ordenamiento jurídico en el caso concreto, por la inminencia que tiene el accionante a cumplir su edad pensional y los tiempos prolongados que podría suponer un proceso judicial en la vía ordinaria; ha de advertirse que el accionante no ha sido diligente en solicitar su traslado de régimen; pese a encontrarse cotizando a las AFP privadas desde 1996, tanto así que no se registra petición al respecto presentada ante PORVENIR S.A., como tampoco se ha preocupado por obtener los reportes de las semanas cotizadas por su empleador ante la extinta CAJANAL entre el 1° de septiembre de 1987 y el 31 de agosto de 1996.
No siendo dable excusar por razones de edad o diversidad socio cultural, dado que el actor se encuentra vinculado precisamente a la Rama Judicial del Poder Público. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el actor actualmente se encuentra activo laboralmente, no refiere enfermedad o condición de salud grave que le impida continuar devengando un salario que garantice sus condiciones mínimas de subsistencia y tampoco se encuentra próximo a cumplir edad de retiro forzoso, que conforme a lo señalado en la Ley 1821 de 2016; modificatoria de la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas.37” 3.
IMPUGNACIÓN Dentro del término legal la parte tutelante impugnó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería. Advierte que el despacho no analizó en su conjunto las pruebas aportadas, pues se aportó una certificación de la autoridad competente, Oficina de Administración Judicial de Montería, donde indica que el señor Luis González Díaz es empleado de la rama judicial y cotizó en seguridad social en pensión en CAJANAL, ISS y Colpensiones en su época inicial, antes de iniciar en el RAIS.
Que, si se dudó de la certificación y con ello del historial laboral en cotizaciones en pensiones en Colpensiones, pudo haberlo solicitado como prueba al tenor del Decreto 2591 de 1991, y no aceptar el argumento Ad Hominem con la falacia lógica de Porvenir S.A., para hacer creer que no tenía historial laboral en pensiones en Colpensiones.
Que lo que hizo fue confundir al juez, engañarlo y hacerlo caer en error. Que en materia constitucional y por el referido decreto, el juez está facultado para pedir y solicitar pruebas incluso oficiosas. Que, si bien el juez pudo hacerlo, no lo hizo, mal entonces pudo darle credibilidad a la entidad tutelada, y en tal sentido, el Decreto 2591 en sus artículos 18, 19 y 22 faculta al juez para la averiguación probatoria y restablecimiento inmediato.
Manifiesta que, no se puede achacar faltas de responsabilidades al tutelante, so pretexto de denegar, o para el caso, que es lo mismo con alguna variante, declarar improcedente la acción de tutela. Cita el artículo 28 inciso 2º del Decreto 2591 de Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 6 CO-SC5780-99 1991 “La denegación de la tutela no puede invocarse para excusar las responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.” Afirma que el tutelante solicitó escrito de traslado del RAIS al RPM.
Colpensiones contesta de forma elusiva y evasiva, asegura que no fue de fondo, clara, congruente o consecuente como lo señala la sentencia T-230 de 2020 de la Corte Constitucional. Expresa que, presentó certificación de fecha 15 de abril de 2024 de la Administración Judicial de Montería, en la que “(…) Se certifica que, según los registros físicos de nómina de la época se efectuaron descuentos como aportes para pensión en la extinta CAJANAL, desde el 01 de septiembre de 1987 hasta el 31 de agosto de 1996” Concluye que, desde la fecha relacionada el tutelante hizo aportes en pensión en CAJANAL, luego ISS y hoy Colpensiones.
Sostiene que la tutela se invocó conforme a las reglas del artículo 86 superior, y su Decreto reglamentario 2591 de 1991, esto es, para que se decidiera de forma rápida, eficaz, ágil, inmediata y definitiva. Que no se invocó como mecanismo transitorio para evitar la consumación inminente de un perjuicio irremediable, porque de hacerlo, sería actuar contrario a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe.
Señala que, los demandados no aportaron medio probatorio suficiente, idóneo, relacionado con el problema, que condujera a que no es posible solicitar por medio de tutela la declaratoria de ineficacia del traslado. Aduce que, es viable esta solicitud a través de tutela, dado que no está solicitando nulidades de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.
Cita las sentencias T-287 de 2023 y T-434 de 2020 de la Corte Constitucional. Frente al silencio de Colpensiones, afirma que el a quo debió dar por ciertos los hechos susceptibles de confesión. Cita las sentencias T-287 de 2023 y SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, como precedentes sobre la procedencia de la tutela para declarar ineficacia como la pretendida en el caso concreto, las que, por acción u omisión, fueron inaplicables en el fallo de tutela.
Lo que pretende es, declarar la ineficacia para que se deje sin efectos esa actuación del traslado del RPM al del RAIS, dado en un acto simple; el documento marcado con una X, por falta de información, documentación, por publicidad engañosa, por falta de explicación de las consecuencias negativas que conllevó dicho traslado de régimen pensional; lo cual aduce, no pudo probar Porvenir S.A en la contestación de tutela.
4. VISTA FISCAL El señor agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 7 CO-SC5780-99 5. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Procede el Tribunal Administrativo de Córdoba a resolver el asunto, teniendo en cuenta que es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
Debe indicarse en primer lugar, que en el caso sub examine la parte demandante, es quien presenta impugnación en contra de la sentencia de primera instancia dentro del término establecido para ello. La impugnación fue concedida por el A quo y admitida por el Tribunal, por lo tanto, se procederá con su análisis. 5.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar sí hay lugar a revocar o modificar la decisión expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería en virtud de la cual resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela, o si, por el contrario, esta amerita ser confirmada.
En procura de resolver la Litis, se debe realizar el estudio de los siguientes aspectos: i) Requisitos de procedencia de la acción de tutela, ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección y iii) Caso concreto. 5.2.1. Procedencia de la acción de tutela Según la Corte Constitucional hay cuatro requisitos de procedencia de la acción de tutela.
Estos son: (i) legitimación por activa, referente a que puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre; (ii) legitimación por pasiva, ya que procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares cuando entre otras existe una relación de subordinación, como sucede entre el trabajador y su empleador;
(iii) inmediatez, dado que no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo y (iv) subsidiariedad, pues la tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan eficaces para el caso concreto o cuando aun siéndolo se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.
A continuación, se revisará el cumplimiento de estos. Legitimación en la causa por activa Según el artículo 86 de la Constitución Política, artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre.
Por ello, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 8 CO-SC5780-99 representantes o agentes oficiosos, como es el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción de tutela por sí mismas.
En el asunto se estima que el señor Luis del Cristo González Díaz se encuentra legitimado en la causa por activa para adelantar la acción de tutela que hoy nos ocupa, pues aduce afectación ius fundamental del debido proceso, seguridad social, igualdad y a la libertad de información, de los cuales es titular, así como el presunto desconocimiento de los principios de favorabilidad y seguridad jurídica. Legitimación en la causa por pasiva Referido a quién va dirigida la acción de tutela el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que: “(…) se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.
Colpensiones se encuentra legitimada en la causa por pasiva en la medida que el demandante radicó solicitudes relacionadas con el asunto bajo examen ante esa dependencia. En igual sentido, Porvenir S.A. se encuentra legitimada para actuar en razón al interés que le asiste en las resultas del proceso, pues la solicitud de ineficacia del traslado de régimen la involucra. Examen de inmediatez La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela que nace como herramienta para cumplir con el fin de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.
En el sub examine se cumple con este presupuesto, por cuanto la parte actora presentó ante la demandada “solicitud de traslado de régimen general de pensiones del RAIS a RPM Colpensiones” en calenda 3 de mayo de 20242, y recibió respuesta evasiva, según se duele el actor, en calenda 7 de mayo del corriente3. Así mismo, la acción fue presentada el 16 de mayo de 2024, esto es, dentro de un término prudencial. Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 superior y el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela es un procedimiento residual y subsidiario.
La Corte Constitucional ha definido las siguientes reglas sobre el principio de subsidiariedad: (i) la tutela procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial; (ii) la tutela procede cuando existen mecanismos que, en abstracto podrían proteger el derecho, pero en las circunstancias del caso concreto no son idóneos; (iii) la tutela procede cuando existen esos mecanismos en abstracto, pero, en concreto, no son eficaces; y (iv) finalmente, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando existen otros medios de defensa, pero mientras se obtiene el pronunciamiento correspondiente podría producirse la lesión a un derecho. 2 Ver folio 15 del archivo 01DEMANDA 23001333300720240017701.pdf en expediente digital 3 Ver folio 17 y 18 del archivo 01DEMANDA 23001333300720240017701.pdf en expediente digital Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 9 CO-SC5780-99 Aunado a lo anterior, se recuerda que la acción de tutela no se puede utilizar como medio de defensa judicial paralelo al sistema jurisdiccional, puesto que el interesado debe previamente agotar los recursos ordinarios, al respecto la Corte expuso: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.
Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.
Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.” -Subrayado y negrillas del texto original- Resulta pertinente precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia T-237 del 30 de abril de 2015, se pronunció acerca del principio de subsidiariedad, cuando se pretende el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en dicha providencia se indicó que, la acción de tutela es subsidiaria y no procede cuando el interesado tenga otros medios judiciales a su disposición, excepto cuando se trate de personas de especial protección, como son las de la tercera edad, caso en el cual los requisitos de procedibilidad se flexibilizan.
Recientemente en sentencia T-067 de 2024, la Corte Constitucional reitera la improcedencia de la acción de tutela para resolver solicitudes de cambio de régimen pensional en razón a la existencia de mecanismos ordinarios. En definitiva, la acción de tutela se torna procedente cuando el individuo que la invoca no cuenta con otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de existir uno, resulta ineficaz para garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales o para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio de protección. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 237 de 2015 manifiesta: (…) ”esta Corporación ha señalado que la ineficacia de los instrumentos ordinarios puede derivarse de tres supuestos de hecho en concreto: (i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada;
(ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración.” (…) La Corte ha establecido ciertos criterios, de los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que se puede considerar irremediable.
Así: “(i) se esté Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 10 CO-SC5780-99 ante un daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable;
(iii) debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”. 5.2.3.
Caso concreto En el asunto bajo estudio el tutelante solicita el amparo sus derechos fundamentales, concretamente depreca que se declare la ineficacia del traslado de régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en consecuencia, que Porvenir S.A. realice la devolución de aportes y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del actor a Colpensiones.
Atendiendo la naturaleza del traslado de régimen de pensiones, y las competencias establecidas para el conocimiento de este tipo de asuntos, resulta claro que la acción de tutela se torna improcedente por la existencia de mecanismos judiciales para el reclamo del amparo perseguido. Ahora bien, conforme al precedente ut supra se encuentra que existen situaciones que, de demostrarse habilitarían excepcionalmente al juez constitucional para pronunciarse sobre estos asuntos.
Dentro del plenario se acredita que el señor Luis del Cristo González Díaz nació el día 9 de noviembre de 19634, cuenta con 60 años a la fecha. También se demuestra que el demandante presentó petición ante Colpensiones bajo radicado No. 2024_8723222 del 3 de mayo de 20245, donde requirió el traslado de régimen general de pensiones del RAIS al RPM.
Y Colpensiones el día 9 de mayo de 2024, envió respuesta bajo radicado N° BZ2024_9022697-12263736 donde manifestó que la parte tutelante no se registra en la base de datos con su número de identidad. De igual forma, se acredita que el actor labora desde el 1 de septiembre de 1987 en el cargo de escribiente municipal en propiedad del Juzgado Tercero Civil Municipal de Montería, cargo que ocupa inclusive a la fecha de emisión del certificado de 15 de abril de 20247, suscrito por la coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería. Así mismo, se aporta historia laboral consolidada expedida por la AFP Porvenir8.
Pues bien, la Sala comparte la postura expuesta por el juzgador de primer grado, esto es, la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de mecanismos administrativos, tales como los recursos ordinarios y extraordinarios, así como los 4 Ver folios 12 – 13 del archivo digital 01DEMANDA23001333300720240017701.pdf del expediente digital 5 Ver folio 14 del archivo digital 01DEMANDA23001333300720240017701.pdf del expediente digital 6 Ver folios 16 – 18 del archivo digital 01DEMANDA23001333300720240017701.pdf del expediente digital 7 Ver folio 19 del archivo digital 01DEMANDA23001333300720240017701.pdf del expediente digital 8 Ver folios 20 a 30 del archivo digital 01DEMANDA23001333300720240017701.pdf del expediente digital Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 11 CO-SC5780-99 judiciales idóneos y eficaces con los cuales los interesados pueden hacer valer sus intereses.
Adicional, en este caso no se encuentran acreditadas situaciones o circunstancias que den cuenta de la existencia de algún perjuicio irremediable, pues no se evidencia que medie una afectación inminente, la urgencia de las medidas para prevenir algún perjuicio, la gravedad del perjuicio y el carácter impostergable de la necesidad de tomar medidas de forma transitoria con el ánimo de que no se vean vulnerados los derechos fundamentales del actor, por lo tanto, no se cumple con algunos de los aspectos planteados por la jurisprudencia para que se vea configurado el perjuicio irremediable en el presente caso.
Siendo así, le asiste razón al a quo declarar improcedente la tutela, en razón a que no se supera el requisito de subsidiariedad, porque no se recurrió con antelación a otros mecanismos administrativos (como los recursos ordinarios o extraordinarios) o los medios judiciales idóneos y eficaces estipulados en la ley (proceso ordinario laboral) para velar por sus derechos, y tampoco se acredita perjuicio irremediable que justifique acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Colofón esta colegiatura se abstendrá de estudiar el fondo de la presente acción de tutela debido a su improcedencia. De otra parte, aunque el demandante cuenta a la fecha con 60 años, no se trata de una persona de la tercera edad9 que le confiera la calidad de sujeto de especial protección constitucional, pues la esperanza de vida en Colombia fue establecida por el DANE en 76 años10, por lo que se insiste, el actor no es un sujeto de especial protección constitucional.
Así las cosas, no se acredita que el tutelante se encuentre en situación de debilidad manifiesta o bajo la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita que la acción de tutela se torne procedente para emitir pronunciamiento relacionado con el traslado de régimen pensional. Se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la parte tutelante al no cumplir con el principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que existen medios idóneos para el cumplimiento de las pretensiones presentadas. 9 La sentencia T – 013 de 2020 establece que: “Conviene precisar que el término “persona de la tercera edad” y el concepto “adulto mayor”, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos.
El concepto “adulto mayor” fue definido en la Ley 1276 de 2009. En ella se apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida. De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”.
Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor.” 10 Conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-083 de 2023 ”De acuerdo con el documento titulado “Principales indicadores - estimaciones por sexo nacional 2018-2070 y departamental 2018-2050 con base en el CNPV 2018” emitido por el DANE en el cual se hace una proyección de la esperanza de vida al nacer para los años 2018 al 2050 por sexo para la población en Colombia.” Medio de control: Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300720240017701 Demandante: Luis del Cristo González Díaz Demandado: Porvenir S.A. – Colpensiones 12 CO-SC5780-99 DECISIÓN: Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de mayo del 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró improcedente la presente acción constitucional, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Notificar la decisión a las partes conforme a los lineamientos del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
CUARTO: De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, envíese el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ausente con permiso DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ Magistrada Magistrada