SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C” ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Expediente: 110013343059201600196-01 Sentencia: SC3-06-24-3418 Sala 66 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: WILSON GALINDO ESPÁRRAGO y OTROS Demandados: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE MOVILIDAD, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB Llamado en garantía: ALLIANZ SEGUROS S.A. Asunto: APELACIÓN SENTENCIA Tema: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN MANTENIMIENTO Y SEÑALIZACIÓN DE ZONA DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL (AUSENCIA DE TAPA EN POZO DE INSPECCIÓN DE LA EAAB), CIRCUNSTANCIA QUE PERMITIÓ QUE MENOR DE EDAD EN DESPLAZAMIENTO CAYERA EN LA RED SANITARIA DE TUBERÍA DE LA EAAB CAUSANDOLE SU DECESO Tratándose de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se rige por el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que corresponde al compendio normativo de la Ley 1437 de 2011 y las modificaciones introducidas por la enunciada Ley 2080 de 2021 y cumplido el procedimiento previsto en su artículo 247, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar recurso de apelación interpuesto por la activa, para que se revoque la sentencia calendada veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

II.

ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. ARGUMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACTIVA Enfatizado que en sede de apelación contra sentencia, la competencia del juez de segunda instancia, encuentra delimitada por los argumentos del recurrente, que no excepciona en el caso concreto, esta Sala decanta de la causa petendi, como supuestos relevantes, que los señores WILSON GALINDO Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia ESPARRAGO, MARÍA JANETH MARTÍNEZ NARANJO, actuando en nombre propio y en representación de ZULEY HAZBLENDY GALINDO MARTÍNEZ, CRISTIÁN GERARDO CANTOR MARTÍNEZ y MIGUEL LEONARDO CANTOR MARTÍNEZ, por vía del medio de control de reparación directa, promovieron demanda contra el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB, con las siguientes pretensiones: Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a las accionadas, por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, con ocasión del deceso de la menor Daphne Ayelen Galindo Martínez, ocurrido el 30 de diciembre de 2013, cuando mientras se desplazaba por una zona pública, cayó en un pozo de inspección de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que se encontraba sin tapa y sin señalización. En secuencia de la anterior declaración se condene a la accionada a reconocer y pagar los siguientes rubros: - Por concepto de daño moral se reconozca la suma equivalente a cien (100) SMMLV para los padres de la víctima directa y sus hermanos, a favor de cada uno. - Por concepto de daño a la salud y a la vida de relación se reconozca la suma equivalente a cuatrocientos (400) SMMLV para los padres de la víctima directa y a favor de cada uno de sus hermanos, la suma de cien (100) SMMLV. - Por concepto de perjuicios materiales se reconozca: i) en la modalidad de lucro cesante el valor que hubiera devengado la menor a favor de sus padres, una vez se encontrara en edad productiva, hasta la fecha probable de vida y ii) por concepto de daño emergente se reconozca el valor de $5.000.000, por concepto de gastos de exequias, en favor de los progenitores de la víctima directa.

En fundamento de sus reclamaciones, reseñan secuencia fáctica, de la que destaca, en criterio de esta Sala, conjugado el debate que se suscita en esta instancia los siguientes hechos: El 30 de diciembre de 2013, el señor WILSON GALINDO ESPARRAGO, aproximadamente a las 4: 30 p.m., se desplazaba en compañía de sus dos hijas DAPHNE AYELEN GALINDO MARTÍNEZ y ZULEY HAZBLENDY GALINDO MARTÍNEZ, con destino a su residencia ubicada en la localidad de Usme.

En el trayecto, cruzaron por una zona de manejo y preservación ambiental de la quebrada Yomasa, mientras el padre de las menores ayudaba a la mayor de ellas a cruzar una zanja, dejó a un lado a la niña menor, para posteriormente asistirla en el paso; sin embargo, cuando volteó a buscarla ya no se encontraba, razón por la cual inspeccionó el lugar y evidenció la existencia de una alcantarilla sin tapa que se encontraba cubierta por pasto y que resultó imperceptible en el momento en el que se dirigía a su hogar.

El señor WILSON GALINDO ESPARRAGO adelantó la búsqueda de su hija menor por la red de alcantarillado del Distrito en conjunto con autoridades de Policía y el Cuerpo Oficial de Bomberos, sin lograr hallarla dicho día. El 31 de diciembre de 2013, la Policía Nacional encontró a la menor sin signos de vida y flotando en el río Tunjuelito de la localidad de Kennedy.

En tesis de la activa, en el presente asunto se compromete la responsabilidad de las accionadas, teniendo en cuenta que: i) omitieron colocar una tapa en un pozo de propiedad de la EAAB, el cual debía estar en adecuado mantenimiento y señalización, circunstancia que generó que la víctima directa, cayera en la red de alcantarillado y lamentablemente falleciera; y ii) se abstuvieron de mantener en buen estado vías públicas y zonas de tránsito alternas, con el fin de que los Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia transeúntes se pudieran desplazar en condiciones de seguridad, por sitios aledaños, sin tener que poner en riesgo sus vidas.

2.2. ARGUMENTOS DE OPOSICIÓN 2.2.1- En su contestación el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Movilidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, debido a que, en su criterio, esa entidad no ha desarrollado ninguna conducta irregular que conlleve a la responsabilidad por los daños que la parte actora afirma se le irrogaron.

Al respecto, indicó que, según el Manual de Señalización del Ministerio de Transporte, emitido mediante Resolución N° 1885 de 2015, no se encuentra ninguna señal que identifique o alerte a los usuarios de las vías sobre los huecos existentes, ni tampoco para identificar alcantarillas sin tapa, por lo que no le puede ser endilgada responsabilidad alguna.

Finiquitó, sosteniendo que el padre de la víctima debía conocer la zona por vivir cerca y saber de la existencia de la alcantarilla sin tapa. 2.2.2- En su contestación el Instituto de Desarrollo Urbano alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que el mantenimiento de la alcantarilla en donde ocurrió el incidente corresponde a la EAAB – E. S.P. y el lugar de ocurrencia de los hechos se encontraba dentro de la zona de manejo y protección ambiental de la Quebrada Yomasa, a cargo también de la referida entidad, por lo que no está dentro de su esfera de influencia. Indicó que cerca al lugar de ocurrencia de los hechos se encontraba la vía al Llano que contaba con andenes en ambos costados y dos pasos peatonales sobre cuerpos de agua aproximadamente a 206 metros y 459 metros de distancia de la Vía al Llano con Calle 85 Sur, por lo que es falso que la víctima tuviese que circular obligatoriamente por el lugar de ubicación de la alcantarilla para llegar a su casa, situación que es responsabilidad de su padre quien en ese momento asumía la posición de garante y pretende una indemnización de perjuicios desconociendo su responsabilidad parental, aspectos por los que invocó la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 2.2.3- En su contestación la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. ESP se opone a las pretensiones de la activa y argumenta sustancialmente que, no le corresponde el mantenimiento y la señalización de vías públicas y zonas de tránsito, así como tampoco la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico; la pérdida de la tapa de la alcantarilla corresponde al hecho delictivo de terceros, cuya prevención corresponde a la Policía Nacional; agregó que el lugar de ocurrencia de los hechos no es un paso peatonal obligatorio, por cuanto a 20 metros se encontraba la Calle 84 B sur (antigua) o Calle 87 B Sur (nueva nomenclatura) y conforme al sistema informático SAP-R3 no obra denuncia por faltante de tapa de alcantarilla para el 30 de diciembre de 2013.

Conforme a lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo de un tercero y culpa determinante de la víctima, pues la causa que originó el daño fue el comportamiento descuidado del padre de esta última; asimismo estima que en el presente asunto se configuró la caducidad del medio de control.

Finalmente, llamó en garantía a Allianz Seguros S.A., en virtud de la póliza de seguro suscrita con dicha sociedad, para que, en caso de ser declarada Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia responsable, dicha aseguradora ampare los perjuicios que le sean ordenados cancelar a favor de la activa. 2.2.4.

Allianz Seguros coadyuvó la defensa esgrimida por la EAAB – E.S.P., alegando la configuración de la culpa exclusiva de la víctima. Señaló que suscribió con la accionada la póliza de seguro de responsabilidad civil N° 021206078/0 con una vigencia entre el 1º de diciembre de 2013 y el 1º de diciembre de 2014. En el marco de su vinculación, propuso la excepción de incumplimiento de las obligaciones a cargo del asegurado, debido a que tenía el deber de informar de la ocurrencia del siniestro dentro de los tres días siguientes a la fecha de su conocimiento, circunstancia que no ocurrió; asimismo, manifestó que se configuró la prescripción de la acción del contrato de seguro.

Finiquitó, sosteniendo que de resultar condenada la EAAB se presenta limitación de la responsabilidad, de acuerdo con los términos del contrato de seguro. III- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, declaró probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de la víctima, sin condena en costas a la activa y argumentó que en el presente asunto se acreditó el daño alegado por las partes, consistente en el deceso de la niña Daphne Ayelen Galindo Martínez, acaecido el 30 de diciembre de 2013, debido al ahogamiento que sufrió, luego de que cayera en una alcantarilla ubicada en el barrio Bellavista de la localidad de Usme (Bogotá).

En relación con la imputación del daño, indicó que el sendero que tomó el señor Wilson Galindo Espárrago junto con sus hijas el día de los hechos, no era la única vía de acceso que tenían para llegar a su hogar, pues se demostró que existían 2 rutas adicionales, concluyendo así que el lugar donde ocurrió el evento dañoso no se constituía en obligatorio para los demandantes; máxime si se tiene en cuenta que la documental aportada establece que las vías alternas contaban con pasos peatonales.

Indicó que la activa no demostró que los sitios establecidos para el desplazamiento peatonal no eran seguros y se encontraban en mal estado como se señaló en la demanda; por el contrario, para el Juez de Instancia, el tránsito por un potrero carente de toda señalización que no se encontraba habilitado para la circulación de peatones, era una conducta riesgosa que fue asumida por el padre de la víctima directa.

Enfatizó que, teniendo en cuenta que el sendero en el que se presentó el accidente no era apto para el tránsito de peatones, no surgía la exigencia de mantener en condiciones adecuadas esa zona por parte del IDU, pues no se trataba de sector alguno que perteneciera a la malla vial de la ciudad. El A Quo manifestó que si bien se acreditó la existencia de una alcantarilla sin tapa, lo cierto es que en el presente asunto no se acreditó el nexo causal con el daño causado, teniendo en cuenta que el padre de las menores de forma voluntaria las expuso a un riesgo que no evaluó adecuadamente, al desplazarse por una vía que no estaba habilitada para el tránsito peatonal; en ese orden, precisó que al margen de que se pueda hablar de la creación de una fuente de riesgo por parte de la EAAB, fue la decisión de circular por un sector no permitido, la causa idónea y adecuada en la producción del hecho dañino; razón por la cual, declaró acreditado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima frente a la EAAB.

Frente al IDU y el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Movilidad declaró la falta de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que el hecho dañoso no acaeció como consecuencia de indebida señalización y el sitio de ocurrencia del accidente no estaba bajo el ámbito de custodia ni de responsabilidad de las demandadas, pues de conformidad con el art. 2º del Acuerdo N° 19 de 1972, a la primera le Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia correspondía la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del plan general de desarrollo y los planes y programas sectoriales, así como las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de valorización y de pavimentación, mientras que a la mencionada Secretaría, de conformidad con el artículo 108 del Acuerdo 257 de 2006, le correspondía orientar y liderar la formulación de las políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de desplazamiento de pasajeros y de carga en la zona urbana, tanto vehicular como peatonal y de su expansión en el área rural del Distrito Capital; de allí que no sean las llamadas a conformar el extremo pasivo de la controversia.

IV- RECURSO DE APELACIÓN La activa pretende se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se estimen las pretensiones de la demanda y aduce sustentando su inconformidad que en el presente asunto no operó el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima ni se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva del IDU y del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad.

Al respecto, en relación con la culpa exclusiva de la víctima, indicó que en el presente asunto no opera, teniendo en cuenta que la zona verde por la cual transitaba la víctima directa y sus familiares no era un paso prohibido; por el contrario, constituía un sendero peatonal seguro para el señor Wilson Galindo Esparrago y sus hijas, conforme se acreditó con el dictamen pericial, las pruebas testimoniales recaudadas así como los distintos informes elaborados por las autoridades que conocieron del accidente, quienes siempre se refirieron al sector como una zona pública; de ahí que, no sea válido sustentar que, el hecho dañoso acaeció por el comportamiento del progenitor de la víctima directa, pues reitera, el sector por el que se movilizaban era público y no contaba con restricciones para su tránsito.

Agregó que el señor Wilson Galindo Esparrago el día de los hechos optó por desplazarse por la zona verde, teniendo en cuenta que las demás vías para llegar a su hogar presentaban un mal estado estructural y eran inseguras para desplazarse con menores de edad; en ese sentido, afirma el daño antijurídico obedeció a la existencia de una alcantarilla sin tapa, en una zona verde, que no contaba con ningún tipo de señalización frente a este elemento.

Por otro lado, frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de las demás entidades accionadas se aparta de la determinación adoptada por el A Quo, comoquiera que, en su criterio, el IDU no ejerció debidamente sus funciones relacionadas con la ejecución de las obras públicas de desarrollo urbano, constituyéndose así en coparticipe del daño reclamado y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad, por su parte, en el marco de sus funciones estaba en la obligación de mantener en buen estado los bienes de uso público, como lo es la zona en la que se presentó el accidente, de manera que ante la omisión de su deber funcional resulta comprometida su responsabilidad.

V- TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 5.1. Con proveído del nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023), se admitió el recurso de apelación promovido por la activa. 5.2. Subsiguientemente a la ejecutoria de la precitada decisión, los apoderados de Allianz Seguros S.A., el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad y el IDU, presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia de los que advierte la Sala, no tendrá en cuenta, por cuanto en el esquema establecido en el numeral Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 67 de la Ley 2080 de 2021, no procede traslado para alegar de conclusión, si no media solicitud de pruebas. 5.3.

Por su parte, el apoderado de la EAAB presentó pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto, indicando que las conclusiones a las que llegó el A Quo se ajustan al material probatorio obrante y la normatividad aplicable y que dan cuenta de la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, razón por la que solicitó se confirme la decisión adoptada en primera instancia. VI- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1- ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ 6.1.1.

Se reitera la competencia de esta Corporación para conocer del recurso que nos ocupa, contrastado que se trata de apelación de sentencia proferida en primera instancia por Juez Contencioso Administrativo, dentro de proceso promovido en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, que dispone en su artículo 153: “(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.

(Suspensivos y subrayado fuera de texto). 6.1.2- Encuentran satisfechos los requisitos de sustentación clara, suficiente y pertinente del recurso de apelación, en contraste con la sentencia que es objeto de este. Reiterado que el recurso de alzada promovido por la activa tiene fundamento normativo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso - CGP, en cuanto disponen que, tratándose de la apelación de una sentencia, el recurrente debe precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión y para su sustentación será suficiente que el apelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe: “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)” Habiendo precisado el Consejo de Estado en el reseñado contexto normativo, que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuales fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis presentada1. 6.1.3- Destacan cumplidos los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa, verificación que se asume en ejercicio del control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA y numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso C.G.P., en particular los concernientes a oportunidad de la demanda y legitimación procesal en la causa. 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2019, Rad 66001-23-31-000-2012-0027 (52663) C.P. María Adriana Marín. Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia 6.1.3.1- Comoquiera que, respecto del primero, la caducidad del medio de control en el presente asunto se rige por el literal i) del numeral 2) del artículo 164 del C.P.A.C.A, y la contabilización de los dos (2) años que establece la enunciada preceptiva inicia desde el día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, secuencia en la que destaca, en contraste con el presente caso, que la víctima directa DAPHNE AYELEN GALINDO MARTÍNEZ falleció el 30 de diciembre de 2013, al haber caído en un pozo de inspección de la EAAB que se encontraba sin tapa (Fol. 48, C. Ppal.

Parte1, expediente digital). Por consiguiente, en principio el término de caducidad se extendía hasta el 31 de diciembre de 2015; sin embargo, su conteo suspendió en lapso comprendido del 16 de diciembre de 2015, fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial al 16 de marzo de 2016, fecha de expedición de la constancia correspondiente, por lo tanto, al haber sido radicada la demanda el 30 de marzo de 2016 (Fol. 183, C. Ppal.

Parte1, expediente digital), se encuentra oportuna. 6.1.3.2- Asimismo y en tamiz de la legitimación en la causa, se tiene que en medio de control de reparación directa la procesal por activa, se da con la invocación que hace el accionante de ser la víctima directa o indirecta del daño antijurídico que pretende le sea indemnizado y, por pasiva, con la imputación que hace el accionante contra la accionada, de ser la entidad pública causante del daño. En tanto que la legitimación material se acredita en curso del proceso y según resulte probada la condición que se alega.

Paradigma en marco del cual destaca en acercamiento a la legitimación material, que los señores WILSON GALINDO ESPARRAGO y MARÍA JANETH MARTÍNEZ NARANJO, acreditaron ser los padres de la víctima directa (Fol. 47, C. Ppal. Parte1, expediente digital); ZULEY HAZBLENDY GALINDO MARTÍNEZ, CRISTIÁN GERARDO CANTOR MARTÍNEZ y MIGUEL LEONARDO CANTOR MARTÍNEZ demostraron su parentesco con la menor DAPHNE AYELEN GALINDO MARTÍNEZ en calidad de hermanos (Fls. 46, 49 y 51, C. Ppal.

Parte1, expediente digital). 6.1.3.3. La legitimación sustancial o material en la causa por pasiva, alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. Sobre el particular, conviene precisar las diferencias existentes entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, pues la primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que, quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sido demandadas2. En esta secuencia, la Sala abordará el análisis de la legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad y el Instituto de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007;

Expediente: 11001032600019971350300 (13.503), Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Desarrollo Urbano como parte del fondo de la controversia, por ser uno de los aspectos de la apelación promovida por la activa. Ahora bien, en torno a la legitimación en la causa respecto de la EAAB como entidad a la que se atribuye el daño antijurídico objeto de pretensión indemnizatoria en el presente asunto, debe indicarse que la zona en la que cayó la menor el 30 de diciembre de 2013 en un pozo de inspección de la EAAB hace parte de la zona de manejo y preservación ambiental de la quebrada Yomasa.

Sobre la naturaleza de esta clase de bienes, el artículo 77 del Decreto Distrital 469 de 20033, establece que la zona de manejo y preservación ambiental es la franja de terreno de propiedad pública o privada contigua a la ronda hidráulica, destinada principalmente a propiciar la adecuada transición de la ciudad construida a la estructura ecológica, la restauración ecológica y la construcción de la infraestructura para el uso público ligado a la defensa y control del sistema hídrico.

Por su parte los artículos 89, 92, 93 y 94 del Decreto Distrital 469 de 2003, establecen que los corredores ecológicos son zonas verdes lineales que siguen los bordes urbanos y los principales componentes de la red hídrica y la malla vial arterial como parte del manejo ambiental de las mismas, para incrementar la conexión ecológica entre los demás elementos de la estructura ecológica principal.

Dentro de los objetivos de estos corredores, señala la referida codificación que se orientan, entre otros, a la mitigación de los impactos ambientales propios de la red vial y la provisión de espacio público para la recreación pasiva de las comunidades vecinas. En el marco de la regulación de los corredores ecológicos, la autoridad distrital dispuso que estos se clasificarían, entre otros, en corredores ecológicos de ronda que abarcan la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental de todos aquellos cursos hídricos que no están incluidos dentro de otras categorías en la Estructura Ecológica Principal, en los que se permitirá la arborización urbana, la protección de avifauna, las ciclorrutas, alamedas y recreación pasiva4.

Asimismo, se designó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para que realizara la planificación, administración y mantenimiento de los corredores ecológicos de ronda, bajo la coordinación de la autoridad ambiental competente. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la EAAB se encuentra legitimada materialmente en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que: i) el pozo de inspección en el que cayó la víctima directa hace parte de la red de alcantarillado de la EAAB y ii) el accidente en el que falleció la víctima directa se encuentra ubicado en la zona de manejo y preservación ambiental de la quebrada Yomasa, que hace parte de un Corredor Ecológico de Ronda, de manera que, al ostentar la referida entidad la planificación, administración y mantenimiento de los corredores ecológicos de ronda, está llamada a responder sobre los presuntos perjuicios causados a los accionantes. 3 “Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C.”.

Normativa aplicable para la fecha de ocurrencia de los hechos en materia de Plan de Ordenamiento Territorial, por cuanto el Decreto Distrital 364 de 2013, fue inicialmente suspendido por el Consejo de Estado, mediante auto del 27 de marzo de 2014 (exp. 2013-00624) y, posteriormente, fue declarado nulo por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, mediante providencia de 17 de mayo de 2019, radicación 11001333400220130021700. 4 “Artículo 94.

Corredores Ecológicos. Régimen de usos. El régimen de usos de los corredores ecológicos, conforme a su categoría, es el siguiente: 1. Corredores Ecológicos de Ronda: a. En la zona de manejo y preservación ambiental: Arborización urbana, protección de avifauna, ciclorrutas, alamedas y recreación pasiva. b. En la ronda hidráulica: forestal protector y obras de manejo hidráulico y sanitario. 2.

Corredor Ecológico de Borde: usos forestales. Parágrafo 1: El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente definirá el porcentaje máximo de área dura que se permitirá construir en los corredores ecológicos de que trata el presente artículo. Parágrafo 2: La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá realizará la planificación, administración y mantenimiento de los corredores ecológicos de ronda, bajo la coordinación de la autoridad ambiental competente.” Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia 6.1.4.

El proceso encuentra en estado de proferir sentencia de mérito, comoquiera que, revisada la actuación surtida en primera y segunda instancia, encuentran cumplidas las ritualidades establecidas para el proceso ordinario en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

6.2. LÍMITES AL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA 6.2.1. Tratando de apelante único, la alzada debe ser resuelta, con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por el recurrente y corrobora ello, conjugado que no asume necesario decisión oficiosa por vía de control de legalidad, ni interpretación comprensiva del recurso; comoquiera que el presente asunto se rige, por el vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, y de manera supletoria o subsidiaria, por el Código General del Proceso - CGP, y conforme al artículo 328 de este último, el tópico se reglamenta así: “(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos, subrayado y negrillas fuera de texto). Por consiguiente, la habilitación del Juez de Segunda Instancia para resolver en sede de apelación sin limitaciones se encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia y contrastado el caso en concreto, el enunciado condicionamiento para abordar sin límites el estudio de la sentencia objeto de apelación, no encuentra cumplido, pues aquí solo la parte actora acudió en alzada. 6.2.2.

Advertido que, sin perjuicio de la anterior valoración, los señalados límites a la competencia del juez de segunda instancia se exceptúan en virtud del deber de control de legalidad5, y en el sub-lite, fue asumido y superado sin novedad en acápites que anteceden (6.1.1 a 6.1.4). 6.2.3. Asimismo, asume como excepción a la competencia limitada del juez de segunda instancia, la subregla de hermenéutica comprensiva del recurso de apelación, teniendo como precedente de autoridad, Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, que determina de la competencia del juez de segunda instancia, que en el caso de haberse controvertido un aspecto global de la sentencia, adquiere 5 Advertido que, los límites a la competencia del juez de segunda instancia, se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad, advertido que la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado; premisa edificada por la Corte Constitucional, que armoniza con el aparte final del inciso primero de la transcrita disposición que consigna “(…) sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”, y en punto del que precisa señalar, circunscribiendo el concepto de decisiones que debe adoptarse de oficio por mandato de la ley, que enlistan primeramente las nulidades procesales, en marco de los artículos 207 del CPACA y 137 del C.G.P., y seguidamente, las excepciones mixtas, por cuanto comportan nulidad o imposibilidad para decidir de fondo el asunto, y que se definen como excepciones previas que por su carácter asumen como perentorias, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación y falta de legitimación en la causa.

Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia competencia para revisar todos los asuntos comprendidos en ese rubro general, aunque de manera expresa no se hayan referido en el recurso de alzada6. Concluyendo en contraste con el caso en concreto, no resulta necesario asumir de oficio ejercicio de control de legalidad; tampoco, encuentra necesario acudir al enunciado juicio comprensivo, contrastado entre otros, que la sentencia objeto de alzada no condenó a la activa en costas, circunstancia que armoniza con el precedente de esta Sala de Decisión, conforme al cual, en jurisdicción contencioso administrativa no es suficiente ser el extremo procesal vencido, para soportar la condena en costas, advertido que la jurisdicción contencioso administrativa, tiene como finalidad central, garantizar en la relación Estado – Particulares, la efectividad de los derechos.

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE. 6.3.1 La controversia se suscita en esta instancia, en razón a que, la activa pretende se revoque la sentencia objeto de alzada y, en su lugar, se estimen las pretensiones de la demanda y argumenta en sustento de su disconformidad con la decisión del A Quo, que en el caso concreto no operó el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero ni se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva del IDU y del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad.

En esos términos, indica que la zona verde por la cual transitaba la víctima directa y sus familiares no era un paso prohibido; por el contrario, constituía un sendero peatonal seguro para el señor Wilson Galindo Esparrago y sus hijas, conforme se acreditó con el dictamen pericial, las pruebas testimoniales recaudadas, así como los distintos informes elaborados por las autoridades que conocieron del accidente, a partir de los cuales es posible inferir que el sector por el que se movilizaban era público y no contaba con restricciones para su tránsito; de ahí que no se presente el eximente de responsabilidad, pues el daño acaeció por la existencia de una alcantarilla sin tapa, en una zona verde, que no contaba con ningún tipo de señalización frente a este elemento.

En relación, con la legitimación en la causa por pasiva de las demás entidades accionadas, sustenta que el IDU no ejerció debidamente sus funciones relacionadas con la ejecución de las obras públicas de desarrollo urbano y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad en el marco de sus funciones estaba en la obligación de mantener en buen estado los bienes de uso público, como lo es la zona en la que se presentó el accidente, de manera que ante la omisión de sus deberes funcionales resulta comprometida su responsabilidad. 6.3.2 En contraste el Juez de Primera Instancia, declaró probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de la víctima respecto de la EAAB, al considerar que el lugar donde ocurrió el evento dañoso no se constituía en obligatorio para los demandantes; máxime si se tiene en cuenta que la documental aportada establece que las vías alternas contaban con pasos peatonales, de manera que, el tránsito por un potrero carente de toda señalización que no se encontraba habilitado para la circulación de peatones, era una conducta riesgosa que fue asumida por el padre de la víctima directa.

En relación con la vinculación de las demás entidades 6 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 06 de abril de 2018, Rad. 05001-23-31-000- 2001-03068-01(46005), “(…) si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

En el caso concreto, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia con el objeto de que se revisara la decisión de declararla administrativamente responsable (…), y de condenarla a pagar indemnizaciones en cuantías que, en su criterio, no se compadecen con la intensidad de los perjuicios morales padecidos por algunos de los demandantes.

En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye -en el evento de ser procedente- no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”.

Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia accionadas, enfatizó que el sendero en el que se presentó el accidente no era apto para el tránsito de peatones y, por lo tanto, no surgía la exigencia de mantener en condiciones adecuadas esa zona por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, pues no se trataba de sector alguno que perteneciera a la malla vial de la ciudad y por lo tanto no estaba legitimada materialmente en la causa por pasiva.

Del mismo modo, concluyó que el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Movilidad no tenía legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que a esta entidad le corresponde orientar y liderar la formulación de las políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de desplazamiento de pasajeros y de carga en la zona urbana, tanto vehicular como peatonal y de su expansión en el área rural del Distrito Capital, aspecto fáctico sustancialmente diferente al que dio origen a la controversia. 6.3.3 En el descrito panorama fáctico procesal se tienen como problemas jurídicos: ¿ Encuentra acreditada la legitimación material en la causa por pasiva del Instituto de Desarrollo Urbano y del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad, bajo el título de imputación de falla del servicio, contrastado que el IDU no ejerció debidamente sus funciones relacionadas con la ejecución de las obras públicas de desarrollo urbano y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad no mantuvo en buen estado la zona en la que se presentó el accidente, de manera que ante la omisión de sus deberes funcionales son coparticipes del daño cuya indemnización depreca la activa o se configura la falta de legitimación material en la causa por pasiva de las mencionadas entidades, comoquiera que el hecho dañoso no acaeció como consecuencia de una indebida señalización y el sitio de ocurrencia del accidente no estaba bajo el ámbito de custodia ni de responsabilidad de las demandadas, conforme a lo establecido en el Acuerdo N° 19 de 1972 y en el Acuerdo 257 de 2006? Una vez determinado lo anterior, surge el siguiente interrogante: ¿ Se acreditó la existencia de un daño antijurídico por la muerte de la menor Daphne Ayelen Galindo Martínez, quien cayó en un pozo de inspección de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que se encontraba sin tapa y que se hallaba en una zona de manejo y preservación ambiental, cuya administración y mantenimiento se encuentra a cargo de la EAAB, zona en la cual no se presentaba ningún tipo de restricción en su acceso o tránsito o de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentó el accidente, se acredita la configuración del excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que el progenitor de la menor de edad decidió desplazarse por una zona que no estaba habilitada para él tránsito de peatones y, en consecuencia, no es posible imputar el mismo a las accionadas? 6.4.

ASPECTOS SUSTANCIALES. En labor de desatar los interrogantes planteados es tesis de la Sala, en primer lugar, que en el caso concreto el Instituto de Desarrollo Urbano y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad, tal y como lo concluyó el Juez de Instancia no están legitimadas en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que dentro de su órbita funcional no son las encargadas en el Distrito Capital de asumir el mantenimiento y la administración de la zona de manejo y preservación ambiental ni de efectuar el mantenimiento de pozos de inspección de las redes de alcantarillado de la ciudad, lugares en los que se presentó el accidente en el que falleció la víctima directa.

En contraste, se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Decreto 469 de 2003, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es la entidad que se encuentra legitimada materialmente en la causa por pasiva en el Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia presente asunto teniendo en cuenta que: i) es la encargada de realizar la planificación, administración y mantenimiento de las zonas de manejo y preservación ambiental, las que a su vez hacen parte del corredor ecológico de ronda y que constituyen el sector por el que transitaba la víctima directa el día de los hechos y ii) el pozo de inspección que no tenía tapa y en el que cayó la menor de edad, hace parte de la red de la mencionada entidad, de modo que es la llamada a conformar el extremo pasivo de la controversia.

En segundo lugar, con el fin de absolver el siguiente interrogante planteado, debe indicarse que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, advertido que en asuntos donde se debate la responsabilidad del Estado por falla en el cumplimiento de sus funciones de mantenimiento, señalización y administración de zonas públicas, la activa tiene la carga de probar la falla, el daño y el nexo causal, y en contraste con la realidad procesal del presente asunto, encuentra satisfecha dicha circunstancia, comoquiera que de conformidad con el dictamen pericial, los informes emitidos por la autoridad de Policía, los testimonios recaudados en primera instancia y el interrogatorio de parte del señor Wilson Galindo Esparrago, se probó razonablemente el nexo causal entre el evento dañoso y la omisión que se imputa a la accionada, pues emerge acreditado que la caída de la víctima directa se presentó en un pozo de inspección de la EAAB, el cual devino y tuvo causa eficiente en que dicha alcantarilla no contaba con tapa, consistiendo en un riesgo para las personas que transitaban por dicho sendero, máxime cuando se encontró acreditado que dicho sector de la ciudad corresponde a una Zona de Manejo y Preservación Ambiental de la Quebrada Yomasa, en la cual no está restringido el tránsito de personas, pues en esta clase de sitios, conforme lo prevé el artículo 94 del Decreto 469 de 2003, está permitida la arborización urbana, la protección de avifauna, ciclorutas, alamedas y recreación pasiva; de manera que, contrario a lo sostenido por el A Quo, en el presente asunto no se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la normativa distrital el sendero utilizado por el señor Wilson Galindo Esparrago y sus hijas el día de los hechos no estaba prohibido.

En consecuencia, al no haberse garantizado que el pozo de inspección de la EAAB ubicado en la Zona de Manejo y Preservación Ambiental de la Quebrada Yomasa se encontrara en óptimas condiciones ni se hubiere señalizado, a efectos de prevenir a los transeúntes sobre el riesgo que implicaba, constituye un incumplimiento de los deberes funcionales que tenía asignados la entidad accionada y, por lo tanto, resulta comprometida la obligación indemnizatoria de la pasiva.

En fundamento, esta Sala previo análisis del caso concreto, abordará los siguientes tópicos a modo de premisas normativas: 6.4.1- El daño antijurídico y su imputabilidad a la entidad pública accionada son los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, advertido que la cláusula general del deber indemnizatorio del Estado, encuentra en el artículo 90 Superior, conforme al cual, el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y comprende los ámbitos precontractual, contractual y extracontractual, e integra con el artículo 2º Ibidem, en virtud del cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

En el descrito panorama normativo, indica la doctrina del H. Consejo de Estado, que el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado debe constatar la antijuridicidad del daño y elaborar un juicio de imputabilidad que le permita Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia encontrar un título jurídico de imputación, es decir, no la mera causalidad material, sino establecer la imputación jurídica7 y la imputación de hecho, y no distinto concluye la Corte Constitucional8.

Destaca en óptica de la imputación jurídica, que el soporte de la obligación de reparar tiene su fundamento de justicia, en alguno de los esquemas de atribución, dolo o culpa, en el régimen subjetivo de responsabilidad, y la igualdad ante las cargas públicas, la solidaridad y la equidad en el régimen objetivo de responsabilidad, como quiera que “La teoría de la responsabilidad del derecho público en la actualidad se deriva de todo tipo de actos, incluso de meros hechos originados en el actuar administrativo, y no solo en aquellos actos que han sido declarados ilegales, sino que también cabe un compromiso por los daños que provienen de la actuación lícita”9 6.4.2.

El daño antijurídico, comporta una aminoración en una situación favorable, que el afectado no encuentra en la obligación de soportar. De forma que no todo daño asume como daño antijurídico y el carácter de antijurídico estriba en que el afectado no tiene la obligación de soportarlo. Noción en orden de la que precisa señalar, retomando el ya enunciado artículo 90 Constitucional que, el daño antijurídico asume un carácter fundamental y prioritario, como elemento estructurador del deber resarcitorio, y bajo tal paradigma, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

Como quiera que la objetivación del daño indemnizable que surge de la precitada disposición, sugiere en lógica estricta que, “el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable”. puesto que, si no se establece la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento, que pueda hacerse en los procesos de reparación directa.

De forma que es la afectación a un interés subjetivo del demandante, que éste no encontraba en la obligación de soportar, el presupuesto que posibilita asumir la valoración de su causación, y en marco de ello, el régimen de responsabilidad aplicable y título de imputación. 6.4.2.1- Resulta además de interés, en labor de conceptualización del daño antijurídico, retomar jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se precisa que, el ordenamiento no contiene una disposición que consagre su definición, y refiere “(…) a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”.10.

Noción que según señala la doctrina, permite tener una visión omnicomprensiva del daño y supera el concepto tradicional que le circunscribía a la lesión de un derecho subjetivo, posibilitando en marco del nuevo concepto, el reconocimiento de todas aquellas realidades que en tamiz de equidad reclaman ser indemnizadas. 6.4.2.2- Asimismo precisa colocar de relieve, que el daño antijurídico requiere como condiciones de existencia que, sea personal, directo y cierto o actual.

Bajo la consideración que por su carácter personal, el daño exige la violación de un interés legítimo de la persona damnificada, independientemente a que provenga de un hecho que afecte en forma inmediata, o mediata en virtud del daño sufrido por otro, con quien el damnificado tiene relación, evento en el que se predica la existencia de un daño reflejo, que es el menoscabo soportado por persona distinta del damnificado inmediato, caso del daño patrimonial y moral que se ocasiona a los 7 Imputatio juris e imputatio facti.

Ver entre otras: Sentencia del 12 de agosto de 2014; radicación: 25000232600020020127301; Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 8 Corte Constitucional. Sentencia C 286 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Enrique Gil Botero, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, European Research Center Of Comparative Law, Bogotá-Colombia, 2015, pg. 62 10 Sentencia del 10 de mayo de 2017; radicación: 25000232600020030212801;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia parientes de la víctima directa. De forma que el carácter personal del daño hace referencia a la legitimación, ello es, a quien tiene el derecho a reclamar la reparación, por consiguiente, este presupuesto “(…) se encuentra asociado a la acreditación de la titularidad del interés que se debate al interior de la obligación resarcitoria.”11 El carácter cierto del daño refiere a su real acaecimiento, es decir, que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, ello es, que el daño debe existir y hallarse probado para que origine el derecho a obtener un resarcimiento.

Certeza exigible sin distingo porque se trate de daño consolidado o de daño futuro. Por su carácter directo, el daño supone un nexo de causalidad respecto del perjuicio, de forma que este sea consecuencia de la alteración negativa que comporta el primero, y solo indemnizable en cuanto provenga del mismo. 6.4.2.3- El perjuicio puede definirse en contraste con el daño, como la expresión económica de este; también resulta acertado en marco de la doctrina, definir el perjuicio como, un concepto jurídico que supone la consecuencia de un daño que sufre una persona. 6.4.3.

Responsabilidad del Estado por falta de mantenimiento en infraestructura vial y deficiente o ausencia de señalización, el Consejo de Estado ha sostenido que el régimen de responsabilidad por accidente derivado de falta de mantenimiento, conservación, así como ausencia de señalización por parte de las autoridades públicas, es falla en el servicio, aclarando que la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, por ello, la jurisprudencia no puede establecer un único título de imputación, advierte para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en la señalización de vías y zonas públicas, así como la falta de mantenimiento o conservación de estas, es indispensable demostrar, además del daño, la falla en el servicio, esta debe consistir en el desconocimiento de los deberes de la Administración en la obligación de implementar las señales preventivas, vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con ellos se generan12.

Al efecto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la eventual responsabilidad estatal, sino que es procedente examinar si en primera medida la falla en el servicio sustentada en la violación de deberes normativos se configura23. En esa secuencia, para derivar responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por falta de mantenimiento y deficiencia en señalización y mantenimiento de las vías, es indispensable demostrar el daño y la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración consistentes en la obligación de implementar las señales preventivas, vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con ellos se generan. 6.4.4.

El hecho exclusivo de la víctima es eximente de responsabilidad extracontractual del Estado y se configura porque el incumplimiento de su deber de autocuidado asume como causa eficiente del daño. En este orden precisa señalar, que el Consejo de Estado, advirtió primigeniamente de este excluyente de responsabilidad, que exigía para su configuración la concurrencia de 11 Enrique Gil Botero, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, European Research Center Of Comparative Law, Bogotá-Colombia, 2015, pg. 156. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia de veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41940.

Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia los siguientes elementos: i) una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño, donde ésta contribuía eficazmente a la producción del evento perjudicial; ii) el hecho de la víctima debía ser ajeno al hacer del demandado y no imputable al mismo, y iii) el hecho de la víctima debía serle imputable a título de culpa13.

Posteriormente, indicó la Alta Corporación, que el hecho de la víctima que tiene plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, exige que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima14.

Esto quiere decir, que para que proceda el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima, es esencial determinar, si el actuar activo u omisivo de aquella, tuvo o no injerencia, y en qué medida frente a la producción del daño. Entonces, es necesario que la conducta sea desplegada por la víctima con causa exclusiva de esta (única del daño) y constituya la raíz determinante del daño (causa adecuada).15 En otras palabras, para que este excluyente de responsabilidad tenga operancia, debe determinarse en cada caso concreto, si el proceder –activo u omisivo– de la víctima, tuvo o no, injerencia - y en qué medida, en la producción del daño16.

En este orden debe establecerse también la imputabilidad del dañó a la víctima, que comporta determinar su culpabilidad. 6.4.5. En virtud del principio de la carga de la prueba, es exigible de la activa que pruebe los supuestos fácticos en los cuales funda sus pretensiones y al demandado los hechos en que sustenta la excepción, según emerge de los artículos 167 del Código General del Proceso - CGP y 1557 del Código Civil; como quiera que en marco de los mismos, la carga de la prueba asume como una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados.

De forma que quien presenta el libelo demandatorio conoce de antemano cuáles son los hechos que le interesa que aparezcan demostrados en el proceso, más aún, tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos. Sobre la carga de la prueba ha indicado el Consejo de Estado, que, en procesos contenciosos o controversiales, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, porque se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado.17 6.4.5.1- Premisa que, aunque modula en esquema de la carga dinámica de la prueba, presupone el ejercicio de una competencia asignada al juez, no la negligencia en el cumplimiento de los deberes probatorios.

Por cuanto se funda en los pilares de solidaridad, equidad o igualdad real entre las partes, lealtad y buena fe procesal, donde el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”, teniendo como referentes el juez, para dar 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, Providencia de octubre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y uno (1991), Radicación número: 6644. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, providencia de (9) de mayo de dos mil once (2011), Radicación número: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico, Providencia de (14) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00412-01(37704). 16 Ibidem. 17 Ver Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Enrique Gil Botero, providencia de mayo 9 de 2011, Rad. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048) Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia cabida a la carga dinámica de la prueba: (i) la posesión de la prueba en una de las partes;

(ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales; (iii) la previa y directa intervención en los hechos, y (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, entre otras circunstancias similares. Sobre el tópico indico la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2016: “(…) es claro que en algunos casos el decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan de ser una potestad del juez y se erige en un verdadero deber funcional.

No obstante, ello debe ser examinado de acuerdo con las particularidades de cada caso, sin invertir la lógica probatoria prevista por el Legislador ni alterar las reglas generales en lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba. De hecho, para tal fin también se han diseñado diversos recursos y mecanismos de control al interior de cada proceso, e incluso excepcionalmente podrá hacerse uso de mecanismos extraordinarios como la acción de tutela, lo cual ha sido avalado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional.” 6.4.5.2- Apreciación de las pruebas los medios de convicción deben apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y el juez debe explicar el mérito que le asigne a cada prueba18.

La valoración racional de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica19 trasciende las reglas estrictamente procesales, porque la obligación legal de motivar razonadamente las decisiones no se satisface con el simple cumplimiento de las formalidades, los instrumentos legales son un medio para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al proceso y esta función solo se materializa mediante procesos lógicos, epistemológicos, semánticos y hermenéuticos que no están ni pueden estar reglados por ser extrajurídicos y pertenecer a un plano bien distinto al del tecnicismo dogmático.

Estos criterios objetivos garantizan el cumplimiento de la obligación que tiene el juez de motivar las sentencias como garantía del derecho constitucional a la prueba que asiste a las partes. Evaluación individual y conjunta, la apreciación individual y conjunta de las pruebas según la sana crítica, es un método de valoración que impone a los falladores reglas claras y concretas para elaborar sus hipótesis sobre los hechos a partir del uso de razonamientos lógicos, analógicos, tópicos, probabilísticos y de cánones interpretativos adecuados, que constituyen el presupuesto efectivo de la decisión. La valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico, que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica, para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, asignado el mérito individual a cada prueba, se procede a analizar de manera conjunta mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas, con el fin de que sirvan de base para la construcción de hipótesis con gran probabilidad, esto es, sin contradicciones, con alto poder explicativo y concordantes con experiencia. El análisis de los medios de prueba está relacionado con la necesidad que toda decisión judicial se sustente en las aportadas por las partes de manera oportuna, en virtud de ello, toda providencia debe soportarse en prueba idónea que acredite sin duda las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos 18 Código General del Proceso.

“Artículo 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” 19 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Radicado N° SC-91932017 (11001310303920110010801) Sentencia, 29 de marzo de 2017. M. P. Ariel Salazar Ramírez. Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia en litigio20.

6.5. CASO CONCRETO 6.5.1 Aspectos Probatorios 6.5.1.1.En sede de apelación, la limitación de la competencia del A Quem, a los argumentos de alzada del impugnante, comporta que los medios de prueba, que asumen relevantes para la controversia en segunda instancia, sean aquellos que del acervo probatorio recaudado, conciernen a las razones de alzada, y contrastado que en el sub-lite, la controversia en esta instancia, gravita en torno a las circunstancias de modo del evento dañoso y su nexo causal con la accionada, conjugado, que el juzgador de primera instancia, encontró probada la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, por tanto, asumen las siguientes, pruebas relevantes: CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS Medio probatorio.

Contenido del medio probatorio. Ubicación Informe Pericial de Necropsia No. 2013010111001004539 de 1 de enero de 2014 elaborado por el INMLCF INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPSIA Datos del acta de inspección: - Resumen de hechos: Menor femenina de 3 años de edad (…). Diligencia realizada el 31 12 13 10:05 Se trata de una zona verde, vía pública, entre la ribera del río- Tunjuelito y la KR 73 B Bis CL 56 A. Sur, cuerpo vestido, con signos de violencia. Según lo informado por el primer respondiente, la Unidad de Bomberos, y los vecinos del sector, el cuerpo se encontraba flotando en la ribera del río -Tunjuelito, caudal que corre de nororiente a noroccidente, es observado por 2 personas, que proceden a sacarla sin vida del río, y colocarla en la zona verde.

Posteriormente se da informe a la Policía Nacional y Unidad de Bomberos: 12:05 horas, Inspección al lugar de los hechos, el cual trata de un sendero de la ribera del río Monte Blanco, a la altura de la Vía al Llano con 85 Sur, localidad de Usme, Se aprecia una alcantarilla con borde metálica, destapada, profundidad de 3.40 M, por la cual fluye una corriente, el tubo tiene una saliente de 25 cm, aproximadamente, 4 peldaños metálicos, que forman una escalera al costado norte.

Wilson papá, informa que el 30 12 2013 aproximadamente a las 16:00 horas, momento en que se desplazaban con hermana menor de edad, mayor de la fallecida, al llegar a un paso de agua residual de las viviendas el papá procede a pasar primero a su hija mayor y cuando voltea la mirada, observa que su hija cae por el medio del pasto, de inmediato intenta rescatarla, se trata de una alcantarilla sin tapa, cubierta con pasto, de inmediato da informe a la Policía Nacional, los cuales inician la búsqueda con la Unidad de Bomberos y es hallada el 31 12 2013 flotado en el Río Tunjuelito, localidad de Kennedy.

(…) ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL CONCLUSIÓN PERICIAL: Causa básica de muerte: Menor femenina de 3 años de edad, fallece en la vía pública, por causa en estudio, se requiere el resultado de los exámenes solicitados en la necropsia, principalmente el histológico, para en lo posible concluirla. Fls. 53 - 59, cuad. ppalparte1, expediente digital 20 Artículo 164.

Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho, del CGP. Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Hechos en un sendero de la ribera del río Monte Blanco, a la altura de la Vía al Llano. Wilson, papa de la menor, ve que cae en una alcantarilla.

La alcantarilla con borde metálico, destapada, profundidad de 3.40 M por la cual fluye una corriente de aguas turbias en su interior, compuesta por dos tubos, los cuales recogen dicha corriente, el tubo tiene una saliente de 25 cm aproximadamente, 4 peldaños metálicos que forman una escalera al costado norte. El cuerpo se encontraba flotando en la ribera del río Tunjuelito, caudal que corre de nororiente a noroccidente, es observado por 2 personas, que proceden a sacarla sin vida del río, y colocarla en la zona verde.

Presenta traumatismo de mecanismo por objeto contundente, pero no explica por el momento la causa de la muerte, debido a que sólo compromete tejidos blandos. (…) No muestra una enfermedad de origen natural que explique por sí sola la muerte. El traumatismo corresponde probablemente a lesiones ocurridas durante el momento de la sumersión y a artefactos como en cuero cabelludo, cuyo concepto histopatológico es de lesión no vital.

La sumersión debe ser considerada como causa de muerte cuando se recupera un cadáver del agua. En las sumersiones la causa de la muerte es la anoxia cerebral irreversible. Copia del proceso penal adelantado con ocasión del deceso de la menor Daphne Ayelen Galindo Martínez. Dentro del proceso penal adelantado con ocasión de la muerte de la niña Daphne Ayelen Galindo Martínez, se evidencian las siguientes piezas procesales relevantes: - Actuación del Primer Respondiente 30 – 12 - 2013 Lugar de los hechos: Dirección: Avenida al llano por calle 88 sur Barrio: Bellavista Zona Quinta Localidad: Usme Características: vía peatonal (potrero) Narración de los hechos Siendo aproximadamente las 16:00 horas del día 30-12- 2013, la central de radio de la Policía Nacional nos informa que a la altura de la vía al llano por Calle 88 sur había caído una menor a una alcantarilla, de inmediato nos dirigimos hacia el lugar donde al llegar nos entrevistamos con el señor Wilson Galindo Esparrago de 39 años de edad (…) quien nos manifiesta que su hija Ayelen Galindo Martínez de 4 años de edad se había caído a una alcantarilla la cual se encontraba tapada con pasto pero si la tapa pertinente del acueducto, de inmediato ingresamos dentro de la alcantarilla para empezar la búsqueda de la menor donde se observa una corriente de agua bastante fuerte y de aguas negras, por lo que se le solicito de inmediato a la central de radio de la Policía el apoyo de bomberos, para realizar la búsqueda por todo el alcantarillado del sector sin obtener resultado alguno de la menor. -Informe Investigador de Campo Durante la diligencia se realizaron 58 tomas fotográficas digitales, correspondientes a la documentación, inspección técnica a cadáver, del lugar donde apareció la niña, así como de la zona en la cual cayó, de la cual se puede destacar, la siguiente toma Fls. 68 - cuad. ppalparte1, expediente digital Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Auto de archivo de las diligencias del 28 de agosto de 2015 emitido por la Fiscal 112 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Fundamento de la orden: Se conoció del suceso con el informe ejecutivo calendado 31 de diciembre de 2013, mediante el cual el servidor de policía judicial de la SIJIN MEBOG, hace saber de las diligencias de primer Respondiente, inspección técnica a cadáver de quien en vida respondió al nombre de DAPHNE AYELEN GALINDO MARTINEZ. álbum fotográfico (…) DE LOS HECHOS Y MATERIAL ADJUNTO: —Se extrae da la investigación que los hechos tuvieron ocurrencia el 31 de diciembre de 2013, en la carrera 73B BIS # 5a SUR rio Tunjuelito, Donde se halló el cuerpo sin vida de un menor de edad que fue sacado del rio por otro joven y al observarlo sin signos vitales procedieron a llamar a la policía. (…) En el caso referenciado encontramos que la diligencia de inspección a cadáver y otros relativos a investigación tuvieron ocurrencia el 30 de diciembre de 2013, cuando fue hallado el cuerpo de la menor sin vida flotando en las aguas del rio Tunjuelito por caída a parecer en una alcantarilla, esto, en razón a la lesión padecida. perdiendo así la vida en este insuceso;

De lo anterior valga entonces el momento para resaltar, que con las labores realizadas, no se logró determinar móvil preciso del hecho y su o sus responsables, solo se advierte la situación con el resultado lamentable conocido: circunstancia que se traduce en la imposibilidad de continuar con la investigación penal y mucho menos la posibilidad de concluir los actos procesales previstos en el sistema acusatorio, como los de lograr una posible imputación, por Io tanto, siendo coherente con nuestra función y para evitar un mayor desgaste en la función de administrar justicia. esta Delegada procede a dar aplicación a Io normado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. disponiendo el ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS, sin efectos de cosa juzgada.

(…) Fotografías aportadas por la activa En las imágenes se evidencia el sector en el que se presentó el accidente, en el que se puede advertir que la EAAB puso la tapa en la alcantarilla Fol. 178, cuad. ppalparte1, expediente digital Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Memorando 20172150013103 del 2 de marzo de 2017, emitido por el Director Técnico Estratégico del IDU Referencia: Solicitud de antecedentes En atención al memorando de la referencia, es necesario aclarar que dentro de las competencias asignadas a esta Dirección no se encuentran las relacionadas con ejecución de obras del Instituto, así como tampoco tiene la facultad para pronunciarse ni brindar información respecto de los posibles daños ocasionados al señor WILSON GALINDO ESPARRAGO.

Una vez precisado Io anterior y en virtud a Io solicitado, se procedió a consultar el Sistema de Información Geográfica, encontrando que el tramo vial ubicado en la vía al llano con 85 Sur se identifica con CIV 5003531 y hace parte de la malla vial arterial de la ciudad, de igual forma se precisa que según Io reportado por las áreas ejecutoras no se identificó reporte de intervención para el día 30 de diciembre de 2013 sobre el segmento en mención. Ahora bien, teniendo en cuenta lo indicado en el numeral cuarto en cuanto a que el señor WILSON GALINDO, siendo aproximadamente las cuatro y treinta (4:30 pm) se dirigía con sus dos hijas, DAPHNE AYELEN GALINDO MARTÍNEZ y SULEY GALINDO MARTINEZ, hacia su casa ubicada en la transversal 4 A N. 84 A 53 sur, encontrándose a la altura de la rivera del rio Monteblanco cerca a la vía al llano con 85 sur, por un paso obligatorio, para los residentes de la zona se comunica que en la Avenida al Llano en el punto de interés, se encuentran adosados andenes en ambos costados, así como también a través de la herramienta de Google Earth - Street View se evidenció la existencia de dos pasos peatonales sobre cuerpo de agua.

No obstante, a lo anterior, es necesario consultar a la Secretaria Distrital de Movilidad para que de acuerdo con sus competencias precise la información relacionada con las características y demás aspectos asociados a los pasos y cruces peatonales que puedan tener incidencia sobre los hechos ocurridos. Finalmente, en relación con la limpieza, manejo y conservación de la rivera del cuerpo de agua en el cual ocurrieron los hechos, se comunica que es competencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, y de la Secretaría Distrital de Ambiente SDA brindar la información correspondiente a los temas de rondas hidráulicas.

Fls. 250, cuad. ppalparte1, expediente digital Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Informe pericial elaborado por el Psicólogo Daniel Andrés Bossio el 16 de diciembre de 2015 Valoración psicológica realizado al grupo familiar que compone la parte demandante en el que se presentaron las siguientes conclusiones: OPINIÓN Como conclusión en la evaluación del caso, la familia Galindo Martínez, incluyendo a la señora Consuelo Suarez, presentan un proceso de duelo Latente.

Cabe notar, que de los evaluados, Wilson Galindo es quien se encuentra mayormente afectado en su estado emocional, presentando un duelo no resuelto y la presencia de un cuadro de de acuerdo con los siguientes síntomas: a) La tristeza patológica caracteriza por su cualidad negativa, desagradable, displacentera, difícil de expresar y a veces difícil de percibir, y que envuelve al sujeto y a todo su mundo relacional intra e interpersonal.

Presenta aplanamiento afectivo y una inadecuación del mismo para sintonizar con el ambiente, con ausencia de respuesta emocional adecuada ante noticias b) La ansiedad, estado de alerta que se experimenta como un miedo intenso sin causa conocida, que se manifiesta por la impresión subjetiva como si estuviese esperando algún acontecimiento terrible, acompañándose de fenómenos de inquietud, intranquilidad, desasosiego, desesperación y necesidad urgente de alivio. c) La irritabilidad caracterizada por la reacción desproporcionada e injustificada ante cualquier estimulo, de forma violenta, denotando una hipersensibilidad, y con una actitud huraña por parte tratando de evitar el contacto con los demás. d) La anestesia del sentimiento o la incapacidad de expresar otros sentimientos u otras preocupaciones por su entorno. Sensación de vacío interior que les impide experimentar interés por las personas que les rodean. e) La apatía como un estado generalizado de indiferencia que envuelve todo el impulso vital y que se manifiesta por el desinterés en todas las actividades.

Adicional al cuadro de depresión reactiva, se encuentra una neurosis de ansiedad caracterizada por una sensación constante de frustración y miedo, e incluso de desesperación. por lo aparente incapacidad de adaptarse a las pruebas de la vida. Es un intenso sentimiento de ansiedad desproporcionado y de hecho interfiere con su habilidad para funcionar normalmente.

Esta Neurosis de Ansiedad, ha desencadenado en Wilson bloqueos cognoscitivos y motores que ponen en riesgo su funcionalidad ocupacional, e incluso su seguridad física. Por lo que se sugiere intervención psicológica inmediata para el manejo y tratamiento de las condiciones psicoemocionales presentadas. Este proceso de tratamiento o intervención psicológica refiere un proceso de 15 sesiones de psicología aproximadamente, dependiendo de la evolución y mitigación de los síntomas presentados.

La afectación en la relación de pareja relacionada con el conflicto, conductas de aislamiento, déficit en la comunicación y la dificultad para la expresión emocional, también requiere intervención psicoterapéutica que puede realizarse en un proceso de 10 sesiones de psicoterapia. por último, es importante realizar una intervención familiar para el acompañamiento y manejo adecuado del proceso de duelo por muerte, mediante 5 sesiones familiares de psicoterapia.

Fls. 158 -174 cuad. ppalparte1, expediente digital Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Dictamen Pericial emitido por el Topógrafo Alexander Montealegre Guzmán y el Ingeniero Luis Fernando Cediel Rozo OBJETIVO GENERAL El informe pretende identificar la localización exacta de un pozo de alcantarillado enmarcado en el sistema general de alcantarillado de la EAAB (Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá), esto a fin de poder establecer que dicho pozo pertenece al sistema de alcantarillado de Bogotá, adicionalmente se pretende establecer los sentidos de flujo de las quebradas Yomasa y rio Tunjuelo.

Este informe también pretende describir el recorrido en cada una de las planchas del sistema de alcantarillado pluvial de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá. 7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES La revisión de los levantamientos topográficos realizados, en general arrojo los siguientes resultados. Los puntos tomados mediante navegador GPS, fueron congruentes con las direcciones suministradas.

El recorrido o trazado se identificó positivamente desde el denominado punto inicio hasta el punto final encontrando que existe un recorrido que comunica estos puntos. Que efectivamente el punto identificado mediante el posicionamiento del navegador es el mismo que aparece en la plancha P8 Sanitaria de la EAAB y es el mismo que aparece identificado en el sistema SIG. como pozo de alcantarillado combinado.

PRECISIONES Que el presente informe, sirve entre otros, para identificar las circunstancias y ubicación de ingreso a las redes de alcantarillado y del desplazamiento del cadáver de la menor, y poder entender en que sitio fue encontrado su cuerpo. El punto de inicio fijado como el lugar en donde se indica cayo la menor Daphne Ayelen Galindo Martínez en alcantarilla sin tapa y el punto final a donde fue hallado el cuerpo de la menor, permiten establecer que el recorrido o trazado se identificó positivamente desde el denominado punto inicio hasta el punto final encontrando que existe un recorrido que comunica estos puntos.

Que efectivamente el punto identificado mediante el posicionamiento del navegador es el mismo que aparece en la plancha P8 Sanitaria de la EAAB y es el mismo que aparece identificado en el sistema SIG como pozo de alcantarillado combinado. La red de acueducto y alcantarillado del lugar de los hechos descritos en el dictamen pericial pertenecen a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA.

Fls. 188 - cuad. ppalparte2, expediente digital Testimonios e interrogatorio de parte recaudados en audiencia de pruebas del 25 de agosto de 2020 y 19 de julio de 2021 Testimonio José Virgilio Rivera El testigo manifestó que es residente en el barrio Santa Librada de esta ciudad, en esa misma diligencia expuso que conocía al señor Wilson Galindo y su familia hacía 18 años, cuando aquel llegó a ser celador al barrio donde tiene su casa y su negocio de venta y taller de bicicletas.

En cuanto a los hechos narró que el 30 de diciembre de 2013, el señor Galindo llegó como a las once o doce del mediodía a su taller y le compró unos repuestos, se quedó más o menos como hasta las dos o tres de la tarde y estaba con ambas niñas, luego salieron del local para la CarpetaAudien ciadePruebas2 5082020, expediente digital Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia casa que queda a unas ocho o diez cuadras y al momento que se fue, lo llamó y llorando le dijo que se le había caído la niña. Entonces cerró el local, fue a donde estaba Wilson y ahí ya se encontraba la policía, la guardia civil y los bomberos.

Respecto del lugar de los hechos refirió que estaba lleno de pasto, hacía días no le hacían mantenimiento, más o menos un año y que correspondía a un sendero peatonal por el que pasa mucha gente, que al lado queda una cancha de fútbol, van muchos equipos de futbol de niños y hacen sus prácticas ahí y que no tenía ninguna señalización, ni ninguna restricción y que sabe que la alcantarilla estaba sin tapa y oculta por el pasto porque llegó al lugar donde lo llamó Wilson y la vio.

Así mismo, dijo que desconocía cuáles eran las vías de ingreso al barrio, pero que sí había otra ruta alterna para llegar a la casa del señor Galindo, solo que pasaban muchos carros y motos para llevar a las niñas por ahí, de modo que por el camino por donde tomaron era más seguro para pasar; que la vía de acceso con alto flujo vehicular es un puente peatonal, que está cerca, pero que incluso estaba dañado y nadie lo utilizaba y que en el sector hay dos cuadras sin pavimentar y la otra es la vía a Villavicencio que es la principal.

También que desde su taller hasta la casa de Wilson se podría llegar transitando por una acera, que tomando ese camino alternativo se reduce el trayecto entre 5 y 10 minutos porque ahí es donde pasa la vía a Villavicencio y que ahí está construido el andén, pero hay otra parte en que no y es muy peligroso. Testimonio Adriana Rivera Munevar Refirió que conocía al señor Wilson Galindo hace unos 12 años y que además vivía en la casa de su papá José Virgilio.

Que el día de los hechos se encontraba trabajando, llegó a las 5 pm a su casa cuando en la puerta vio a su papá llorando y le dijo que se le había caído la niña de Wilson por una alcantarilla, entonces fueron al sitio a ver qué podían hacer; que el sitio donde ocurrió el suceso es un predio donde está el pasto, no pertenece ni fue hecho por ninguna empresa, es de uso público, como tal no es una vía construida por las entidades públicas, no tenía ninguna restricción ni prohibición de paso, estaba el camino, la gente lo usaba y no recuerda que en él existiera alguna infraestructura de una empresa de servicios públicos.

Que esta vía alterna se usaba más porque quedaba más cerca a salir a la avenida a Villavicencio, pues la otra vía era el puente peatonal, pero se había vuelto muy inseguro y que adicionalmente al puente peatonal y al sendero peatonal, había otra vía adicional, que es la Calle 84 antigua o Calle 87 B Sur nueva, pero era de muchos carros y motos y no tenía sendero peatonal, por lo que el camino del potrero era más seguro.

CarpetaAudien ciadePruebas2 5082020, expediente digital Interrogatorio de parte Wilson Galindo Espárrago En interrogatorio de parte absuelto en audiencia de pruebas, el señor Wilson Galindo Espárrago expuso sobre los pormenores de los hechos en los que se presentó el accidente objeto de la presente controversia, relató que ocurrió en un paso por donde muchas personas transitaban al punto que es el que usan los niños que se dirigen a practicar fútbol al parque y que dado que había una zanja con barro, cogió a sus dos niñas para que no se embarraran los zapatos y que al momento que giró el cuerpo para ayudar a pasar a la niña pequeña, lamentablemente la niña grande gritó que aquella se había ido a un hueco, el cual no tenía conocimiento que era una alcantarilla que no portaba su tapa, porque en esa área habían dejado pasto cortado ya que habían hecho mantenimiento en el parque y que él la empleaba con frecuencia pero que nunca supo de restricciones de paso por esa vía, no había ninguna señalización y nunca antes escuchó que algún vecino hubiese mencionado el peligro del pasto que se encontraba ahí, por lo que estaba confiado si se tiene en cuenta además que el borde de la Doc. 17, expediente digital Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia quebrada estaba a unos 70 u 80 metros, donde sí hay pasto alto, también manifestó que sí existían otras dos vías para llegar a su casa, pero que eran vehiculares por donde transitaban carros, motos y bicicletas, por lo que llevar a las niñas de la mano por ahí, para él era un riesgo, además porque no tenían zona peatonal; que una de ellas, es la que usan los buses alimentadores de Transmilenio muy cerca del paradero del barrio Chuniza, mientras que la otra era una vía alterna para salir a la principal, que era muy transitada y que ambas estaban en mal estado y se encontraban deterioradas, por lo que concluyó que la vía más segura era la que él tomó.. 6.5.1.2.

La comunidad probatoria en el sub-lite, encuentra conformada por documental, dictámenes periciales, testimonios e interrogatorio de parte. Acervo probatorio que acredita eficacia, comoquiera que en su decreto, aducción y contradicción se observaron las formalidades a las que encuentran sujetos estos medios de convicción y de los que se precisa, conforme sigue: 6.5.1.2.1.

Documental, aunque obra mayormente en fotocopia simple, satisface los presupuestos normativos del artículo 246 del Código General del Proceso –C.G.P., en marco del cual, su estimación no condiciona a que obre en original o copia auténtica, y reviste interés además que, en contraste con los artículos 24321 y 24422 del mismo estatuto procesal, trata con algunas excepciones, de documental de carácter público y por consiguiente revestida con presunción de autenticidad y veracidad. • Testimonios.

Fueron recaudados con las formalidades establecidas en los artículos 220 y 221 del C.G.P. • El interrogatorio rendido por el accionante – Wilson Galindo Esparrago se ajustó a lo establecido en el artículo 198 del CGP. • Del dictamen pericial rendido por el profesional Daniel Andrés Bossio, la Sala evidencia que fue allegado al expediente por la activa y se surtió la correspondiente contradicción en desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada el 19 de julio de 2021, oportunidad en la cual se verificó la idoneidad, imparcialidad del experto y se sustentó el contenido del dictamen, especificando los elementos que fueron tenidos en cuenta para realizarlo, las conclusiones a las que llegó y la fundamentación de éstas, por lo que acredita eficacia, por cuanto, una vez aportado y agregado al expediente, las partes no presentaron inconformidad a las conclusiones emitidas por el experto en relación con los perjuicios sufridos por los accionantes con ocasión del deceso de la menor Daphne Ayelen Galindo Martínez. 21 “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.” (Subrayado y negrillas fuera del texto). 22 “(…) Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia Frente a la experticia rendida por el profesional Luis Fernando Cediel Rozo decretado de oficio, la Sala evidencia que fue allegado al expediente y se surtió la correspondiente contradicción en desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada el 19 de julio de 2021, oportunidad en la cual se verificó la idoneidad, imparcialidad del experto y se sustentó el contenido del dictamen, especificando los elementos que fueron tenidos en cuenta para realizarlo, las conclusiones a las que llegó y la fundamentación de éstas, por lo que acredita eficacia, por cuanto, una vez aportado y agregado al expediente, las partes no presentaron inconformidad a las conclusiones emitidas por el experto en relación con que la menor de edad cayó en un pozo de alcantarillado de propiedad de la EAAB y recorrió la red de acueducto y alcantarillado de la referida empresa, siendo hallada en el río Tunjuelito, sin vida.

Adicionalmente, la Sala considera oportuno destacar que conforme a lo previsto en el artículo 232 del CGP, la autoridad judicial debe apreciar los dictámenes de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso, y en contexto de ello, esta Judicatura, sustenta la eficacia de las experticias. 6.5.1.2.

Acervo probatorio del que destaca, conjugados los hechos de la demanda que no fueron controvertidos, y contrastado el debate que se suscita en esta instancia, los siguientes hechos probados: El 30 de diciembre de 2013, el señor WILSON GALINDO ESPARRAGO, aproximadamente a las 4: 30 p.m., se desplazaba en compañía de sus dos hijas DAPHNE AYELEN GALINDO MARTÍNEZ y ZULEY HAZBLENDY GALINDO MARTÍNEZ, con destino a su residencia ubicada en la localidad de Usme.

En el trayecto, cruzaron por una zona de manejo y preservación ambiental de la quebrada Yomasa, mientras el padre de las menores ayudaba a la mayor de ellas a cruzar una zanja, dejó a un lado a la niña menor, para posteriormente asistirla en el paso; sin embargo, cuando volteó a buscarla ya no se encontraba, razón por la cual inspeccionó el lugar y evidenció la existencia de una alcantarilla sin tapa que se encontraba cubierta por pasto y que resultó imperceptible en el momento en el que se dirigía a su hogar.

El señor WILSON GALINDO ESPARRAGO adelantó la búsqueda de su hija menor por la red de alcantarillado del Distrito en conjunto con autoridades de Policía y el Cuerpo Oficial de Bomberos, sin lograr hallarla dicho día. El 31 de diciembre de 2013, la Policía Nacional encontró a la menor sin signos de vida y flotando en el río Tunjuelito de la localidad de Kennedy.

El sector por el que se desplazaban el señor WILSON GALINDO ESPARRAGO y sus menores hijas, se encontraba ubicado en una zona de manejo y preservación ambiental de la quebrada Yomasa, lugares en los cuales, de conformidad con la normatividad distrital, está permitida la arborización urbana, la protección de avifauna, ciclorutas, alamedas y recreación pasiva, al hacer parte del corredor ecológico de ronda del distrito, cuya planificación, administración y mantenimiento está asignada a la EAAB.

6.5.2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Y DECISIÓN 6.5.2.1- Se acreditó que en el caso concreto el Instituto de Desarrollo Urbano y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad no están legitimados en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que dentro de su órbita funcional no son las entidades encargadas, en la ciudad de Bogotá, de asumir el mantenimiento y la administración de la zona de manejo y preservación Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia ambiental ni de efectuar el mantenimiento de pozos de inspección de las redes de alcantarillado de la ciudad, lugares en los que se presentó el accidente en el que falleció la víctima directa.

En efecto, al contrastar lo establecido en el artículo 93 del Decreto 469 de 2003, la Sala puede concluir que es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá la entidad que se encuentra legitimada materialmente en la causa por pasiva en el presente asunto teniendo en cuenta que: i) es la encargada de realizar la planificación, administración y mantenimiento de las zonas de manejo y preservación ambiental, las que a su vez hacen parte del corredor ecológico de ronda y que constituyen el sector por el que transitaba la víctima directa el día de los hechos y ii) el pozo de inspección que no tenía tapa y en el que cayó la menor de edad, hace parte de la red de la mencionada entidad, de modo que es la llamada a conformar el extremo pasivo de la controversia, sin que sea plausible tener legitimadas en la causa por pasiva a las demás entidades accionadas como lo pretende el recurrente.

Ahora bien, con el fin de resolver el fondo del presente asunto, la Sala debe indicar que prospera el recurso de apelación promovido por la activa, por encontrar probado que el daño es imputable a la EAAB, pues la caída de la víctima directa en un pozo de inspección de la referida entidad se generó debido a la falta de mantenimiento de este elemento que forma parte de la red de acueducto y alcantarillado de la demandada, el cual se encontraba sin tapa y presentaba un riesgo para las personas que se movilizaban por este sector.

Asimismo, es necesario precisar que, el sector en el cual se hallaba ubicado el mencionado pozo de inspección o alcantarilla se encuentra dentro de la zona de manejo y preservación ambiental de la quebrada Yomasa, el cual no está restringido el tránsito de personas, pues en esta clase de sitios, conforme lo prevé el artículo 94 del Decreto 469 de 2003, está permitida la arborización urbana, la protección de avifauna, ciclorutas, alamedas y recreación pasiva; de manera que, contrario a lo sostenido por el A Quo, en el presente asunto no se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la normativa distrital el sendero utilizado por el señor Wilson Galindo Esparrago y sus hijas el día de los hechos no estaba prohibido.

En efecto, al analizar en su conjunto los testimonios rendidos, el interrogatorio de parte y las documentales que hacen parte del proceso penal adelantado con ocasión del deceso de la menor Daphne Ayleen Galindo Martínez, así como la normatividad adoptada por el Distrito Capital, es posible concluir que el sendero en el que circulaba la víctima directa el día de los hechos junto con su padre y hermana era una zona en la cual estaba permitida, entre otras actividades, la recreación pasiva.

Sobre este aspecto, el artículo 77 del Decreto Distrital 469 de 2003 indicó que se entiende por recreación pasiva el conjunto de actividades contemplativas dirigidas al disfrute escénico y la salud física y mental, para las cuales sólo se requieren equipamientos en proporciones mínimas al escenario natural, de mínimo impacto ambiental y paisajístico, tales como senderos para bicicletas, senderos peatonales, miradores, observatorios de aves y mobiliario propio de actividades contemplativas; de manera que, el sitio donde se presentó el accidente estaba apto para el tránsito de peatones, sin que la EAAB en su calidad de administradora de esta clase de lugares hubiese prohibido su ingreso, hubiere señalizado que no era apto para la circulación de personas o hubiese establecido cercamientos que dieran a entender a la comunidad que en estas zonas no era permitido su acceso.

Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia De conformidad con lo anterior y a diferencia de lo sostenido por el Juez de Instancia, la Sala considera que en el caso concreto no se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que el sector por el cual se desplazaba la víctima directa, su padre y hermana estaba habilitado para su tránsito; de allí que la EAAB, estuviera en la obligación de mantener esta zona en óptimas condiciones, conforme lo dispone el artículo 93 del Decreto 469 de 2003.

En consecuencia, al no haberse garantizado que el pozo de inspección de la EAAB ubicado en la Zona de Manejo y Preservación Ambiental de la Quebrada Yomasa se encontrara en óptimas condiciones ni se hubiere señalizado, a efectos de prevenir a los transeúntes sobre el riesgo que implicaba, constituye un incumplimiento de los deberes funcionales que tenía asignados la entidad accionada y, por lo tanto, resulta comprometida la obligación indemnizatoria de la pasiva. 6.5.2.1.1.

Prospera la pretensión de reconocimiento de daño moral respecto de los demandantes que se encuentran en los niveles 1 y 2 (padres y hermanos). En este orden, es preciso indicar respecto de las víctimas indirectas que se encuentran en los niveles 1 y 2, que resulta plausible reconocer indemnización por perjuicio moral conforme a los montos establecidos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, por cuanto evidencia probado que el deceso de la víctima directa constituye un daño que genera en sus padres y hermanos sentimientos de sufrimiento, angustia o congoja.

Asimismo, es pertinente indicar que, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, en su Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, determina del perjuicio moral que, la simple acreditación de la relación de parentesco existente, entre la víctima directa y sus parientes dentro del primer y segundo grado de consanguinidad, niveles 1 y 2 de cercanía afectiva, prueba el dolor sufrido por el enunciado núcleo familiar, siendo carga de la entidad accionada, demostrar el debilitamiento de las relaciones familiares, y establece bajo el descrito paradigma, cinco (5) niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes acuden a la justicia en calidad de víctimas indirectas, fijando respecto de los mismos, unos específicos topes indemnizatorios.

Paradigma en contexto del que indica además el Consejo de Estado que respecto de los niveles 1 y 2 de cercanía afectiva es suficiente la prueba del parentesco para acceder al reconocimiento de los conceptos indemnizatorios por perjuicio moral, mientras que para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Así las cosas, se realizará el reconocimiento de perjuicios para los familiares que se encuentran en los niveles 1 y 2, en los siguientes términos. 6.5.2.1.2. No prospera la a pretensión indemnizatoria por daño a la vida de relación, que, en la actual tipología, en cuanto perjuicio inmaterial, comprende las categorías de daño a la salud y afectación relevante a derechos convencional y constitucionalmente protegidos.

Modificación que tuvo génesis en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, vigente para la fecha en que se promovió la DEMANDANTE CALIDAD/PARENTESCO CUANTIA WILSON GALINDO ESPARRAGO PAPÁ 100 SMMLV MARÍA JANETH MARTÍNEZ NARANJO MAMÁ 100 SMMLV ZULEY HAZBLENDY GALINDO MARTÍNEZ HERMANA 50 SMMLV CRISTIÁN GERARDO CANTOR MARTÍNEZ HERMANO 50 SMMLV MIGUEL LEONARDO CANTOR MARTÍNEZ HERMANO 50 SMMLV Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia demanda sub-lite, en la que el Alto Tribunal, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación, para en su lugar reconocer las categorías de: (i) daño a la salud, cuando provenga de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, y (ii) afectación relevante a derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.

En el caso bajo estudio, la activa con los medios de prueba aducidos no demostró el perjuicio en las enunciadas aristas y en esta secuencia no procede reconocimiento por los citados conceptos. Si bien se aportó un dictamen pericial emitido por un profesional en Psicología en el que se indica que el grupo familiar de la víctima directa ha presentado afectación en su estado emocional por el fallecimiento de la menor Daphne Ayelen, ello hace parte de la afectación moral que se reconoció en el acápite 6.5.2.1.1., tornando improcedente en consecuencia la suma pretendida por daño a la salud o daño a la vida de relación 6.5.2.2.3.

Del reconocimiento de perjuicios materiales. Se solicitó en la demanda indemnización por perjuicios materiales, en los siguientes términos: i) en la modalidad de lucro cesante el valor que hubiera devengado la menor a favor de sus padres, una vez se encontrara en edad productiva, hasta la fecha probable de vida y ii) por concepto de daño emergente se reconozca el valor de $5.000.000, por concepto de gastos de exequias, en favor de los progenitores de la víctima directa.

La Sala debe indicar que frente al monto solicitado por lucro cesante referente a las sumas que hubiera devengado la menor a favor de sus padres, una vez se encontrara en edad productiva, hasta la fecha probable de vida, no es posible acceder a su reconocimiento teniendo en cuenta que la procedencia de esta clase de rubros se encuentra supeditada a que se demuestre una dependencia socioeconómica de los padres o medios probatorios que permitan evidenciar que el menor hubiera colaborado económicamente con el sustento del hogar en el futuro de no haber ocurrido el hecho generador de responsabilidad; sin embargo, teniendo en cuenta que la víctima directa apenas contaba con 3 años de edad para la fecha de su deceso y que su progenitor se encontraba laborando, se torna improcedente reconocer esta pretensión. Ahora bien, en cuanto al monto pretendido por daño emergente como consecuencia de los gastos exequiales en los que ocurrieron, debe indicarse que no obra prueba en el expediente que acredite dicha erogación, de modo que ante su falta de acreditación no es posible ordenar su reconocimiento. 6.5.2.1.3- No procede obligación restitutoria de la llamada en garantía a favor de la EAAB debido a la prescripción del contrato de seguro.

Enfatizado que, ALLIANZ SEGUROS S.A. argumenta, que entre el siniestro y su vinculación al proceso transcurrieron más de los dos (2) años, establecidos en el artículo 1081 del Código de Comercio – C. Co., contados desde que la EAAB tuvo conocimiento de la reclamación indemnizatoria de los accionantes derivada del evento dañoso, y contrastada la póliza que sirvió de sustento al llamamiento en garantía, asume relevancia, que el amparo de responsabilidad en el seguro, fue expedido para indemnizar los perjuicios que causará la EAAB, asegurada, con motivo de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra con relación a terceros, de acuerdo con la ley, que sean consecuencia de un siniestro imputable al asegurado, causados durante el giro normal de sus actividades.

En este sentido, como en la póliza se amparó a terceros a causa del riesgo de las actividades desplegadas por la EAAB, se tiene que, por mandato del artículo 1131 del Código de Comercio, se entenderá ocurrido el siniestro cuando la víctima eleva Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia al asegurado “petición judicial o extrajudicial” de reparación del daño. Por tanto y dado que se conoce que la reclamación extrajudicial, se efectuó el 16 de diciembre de 2015, el plazo prescriptivo en consecuencia, venció el 16 de diciembre de 2017 y como quiera que el llamamiento en garantía, admitido el 23 de octubre de 2017, fue notificado el 3 de abril de 2018, emerge se efectuó fuera del bienio extintivo.

En ese orden, se declara la prescripción del contrato de seguros, en favor de la llamada en garantía ALLIANZ SEGUROS S.A., como quiera que para la fecha en que se notificó a ALLIANZ SEGUROS S.A. el llamamiento en garantía, 3 de abril de 2018, había operado la prescripción del contrato de seguro instrumentado en la póliza 21206078. 6.5.3- Sin condena en costas, advertido que en esta jurisdicción asume insuficiente el criterio objetivo, y en el caso en concreto no se configura manifiesta carencia de fundamento legal, en los argumentos del extremo procesal vencido.

En este orden destaca esta Sala que, en tamiz de las finalidades de la jurisdicción contencioso-administrativa, definidas en el 103 del actual CPACA, armonizados los artículos 2º y 230 Constitucionales, emerge como finalidad de los procedimientos surtidos en esta jurisdicción, el acceso a la administración de justicia y garantía de los derechos constitucionales y legales, respecto de los órganos y entidades del Estado.

Consecuencialmente, contrastada la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, conforme a la cual, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público, evidencia que concurren criterios que suman al objetivo, de ser el extremo procesal vencido.

Premisa de ponderación que fortalece por cuanto el reenvió a la norma supletoria, artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de las costas, y destacado que el inciso segundo (2) del enunciado artículo 188 del vigente CPACA consigna: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar parcialmente23 el numeral primero de la sentencia de primera instancia, por medio del cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital – Secretaría Distrital de Movilidad y el Instituto de Desarrollo Urbano. 23 Se confirma parcialmente el numeral primero del fallo de primera instancia teniendo en cuenta que en este se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA, respecto de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB – E.S.P. y de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones que se han expuesto.”.

Por tanto, se aclara que solo se confirma la determinación referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva del IDU y de la Secretaría Distrital de Movilidad. Radicación: 110013343059201600196-01 Demandante: Wilson Galindo Esparrago Sentencia Segunda Instancia SEGUNDO: Revóquese en los demás aspectos la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Declárese administrativa y extracontractualmente responsable a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB, por los perjuicios causados a los demandantes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condénese a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB a pagar a los accionantes, por concepto de perjuicios morales, el equivalente de las siguientes sumas:

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Declarar la prescripción del contrato de seguro No. 21206078, suscrito entre la EAAB y Allianz Seguros S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Se ordena dar cumplimiento a esta sentencia con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

NOVENO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría de esta Sección, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente a través de plataforma Samai MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado JKPG DEMANDANTE CALIDAD/PARENTESCO CUANTIA WILSON GALINDO ESPARRAGO PAPÁ 100 SMMLV MARÍA JANETH MARTÍNEZ NARANJO MAMÁ 100 SMMLV ZULEY HAZBLENDY GALINDO MARTÍNEZ HERMANA 50 SMMLV CRISTIÁN GERARDO CANTOR MARTÍNEZ HERMANO 50 SMMLV MIGUEL LEONARDO CANTOR MARTÍNEZ HERMANO 50 SMMLV