TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUB-SECCIÓN “A” Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Expediente No.: 25000-2341-000-2023-01516-00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL SISTEMA ORAL ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia en la demanda promovida por la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez, cuya pretensión es obtener la nulidad del Decreto No. 1600 del veintinueve (29) de septiembre de 2023, mediante el cual se nombró en provisionalidad a la señora Kandya Gisella Obezo Casseres en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1.1 Pretensiones La parte demandante en su escrito de demanda formuló la siguiente pretensión: Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 2 “Que se declare la nulidad del acto de nombramiento contenido en el decreto 1600 de 26 de septiembre de 2023, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio del cual se designó, con carácter provisional, a la señora KANDYA GISSELA (sic) OBEZO CASSERES identificada con cédula de ciudadanía No. 1.047.403.489 en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores en el Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América, con funciones de Cónsul General.” 1.2.
HECHOS: La anterior pretensión se fundamenta en los hechos relevantes, resumidos de la siguiente manera: El Ministerio de Relaciones Exteriores nombró como provisional a la señora Kandya Gisella Obezo Casseres en un cargo de carrera diplomática y consular sin que ella pertenezca a la misma. La certificación I-GCDA-23-010216 del veintinueve (29) de agosto de 2023, no acredita la necesidad y urgencia en la prestación del servicio de Kandya Gisella Obezo Casseres de forma que la administración tuviera que acudir a una excepción a la regla general y mandato constitucional en el que se establece que todo cargo público es de carrera.
La certificación es insuficiente y no da cuenta de las circunstancias jurídicas y fácticas que permiten nombrar a un funcionario de carrera diplomática y consular en el alto cargo público de Cónsul General en Washington, Estados Unidos de América. Señala que la señora Kandya Gisella Obezo Casseres no tiene experiencia en empleos públicos relacionados con el servicio exterior, esto es, ninguna de las labores que se realizan en un consulado tan importante como el Consulado de Colombia en Washington.
Los funcionarios de Carrera diplomática y Consular, hasta los del escalafón más bajo – terceros secretarios- tienen más mérito para ocupar el alto cargo Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 3 público de Cónsul General porque superaron el concurso más riguroso del país y cumplieron todos los requisitos para ser funcionarios públicos en la diplomacia colombiana.
Manifestó que a los funcionarios de Carrera especial no les ofrecieron el alto cargo de Cónsul General de Colombia en Washington y frecuentemente son omitidos y desechados por la Dirección de Talento Humano a pesar de trabajar y formarse en la Cancillería por años. Indicó que la administración omitió haber nombrado a las funcionarias Angela María Estrada Jiménez y Ángela María de la Torre Benítez quienes tenían mejor derecho a haber sido nombradas en el cargo cuestionado.
La administración en la Cancillería específicamente la Directora de Talento Humano Silvia Margarita Carrizosa Camacho no quiso expedir las solicitudes de comisiones de estudio de estudio y la respectiva respuesta de los funcionarios de Carrera especial por lo que, la Jueza de familia tuteló el derecho de petición del veintitrés (23) de octubre de 2023 y a la fecha no se ha cumplido con la orden judicial de entregar los documentos completos.
Llevan tiempo ocultando las pruebas y haciendo caer en error al juez en este tipo de procesos. La designada en un cargo de carrera de forma provisional Kandya Gisella Obezo Casseres, no cumplía, ni cumple los requisitos para ocupar el cargo público porque no cuenta con formación ni experiencia en temas internacionales diplomáticos ni consulares, tampoco tiene experiencia en el sector público, ni vocación de permanencia en los cargos que ha ocupado.
Ella se ha dedicado mayormente el sector privado y en el ADRES aparece que solo cotiza desde 2021. Mencionó que la Cancillería certificó experiencia ilegible de Kandya Gisella Obezo Casseres y las pruebas expedidas por la Dirección de Talento Humano no corresponden a las pruebas que permitan determinar con claridad a los funcionarios de carrera que podían y pueden ocupar el cargo Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 4 demandado, porque presuntamente ocultan las pruebas especialmente cuando existen condiciones especiales de los funcionarios de carrera especial.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Las normas violadas y el concepto de la violación se encuentran sustentados en los cargos de nulidad que se describen en las consideraciones de esta decisión.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Ministerio de Relaciones Exteriores El apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó que, la actividad del Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo la naturaleza del servicio, los principios del Estado que se encuentran involucrados y los medios que son utilizados en la facultad nominadora, justifican que el acto administrativo fue expedido con el cumplimiento de los requisitos exigidos, cuya motivación fue expresa, esto es, que por aplicación de la ley sobre la materia no era posible designar a las funcionarias Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Angela María de la Torre Benítez, como quiera que, en cumplimiento de sus lapsos de alternación están prestando sus servicios en exterior, respectivamente, y, la funcionaria Angela María Estrada Jiménez, se encuentra inscrita en una categoría superior en el escalafón, en la categoría de Ministro Consejero, en donde se encuentra designada prestando sus servicios en el exterior desde el mes de mayo de 2023.
Sostiene que, está probado que la doctora Kandya Gisella Obezo Casseres, nombrada de forma temporal y excepcional en provisionalidad, cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 61 del decreto ley 274 de 2000, para desempeñar el cargo en provisionalidad. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 5 Indica que, las disposiciones que rigen de manera particular y concreta la Carrera Diplomática y Consular -decreto ley 274 de 2000- así como las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-292 de 2001, es pertinente indicar que el hecho de que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, las funcionarias Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Angela María de la Torre Benítez, inscritas en el escalafón en la categoría de Consejero, están cumpliendo con sus lapsos de alternación en la planta externa, de modo que, por aplicación de la ley sobre la materia no era posible designarlas en este cargo.
Por lo tanto, esta circunstancia por sí misma, no hace ilegal el nombramiento en provisionalidad demandado, ni conlleva la anulación de éste, pues, la actuación está sometida íntegramente al bloque de legalidad -artículo 60 del decreto ley 274 de 2000-, en la medida que quedó probado que las funcionarias Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Angela María de la Torre Benítez están cumpliendo con sus lapsos de alternación en el servicio en el exterior, designadas con anterioridad a este nombramiento en provisionalidad demandado.
Citando el precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, M.P. Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, dentro del expediente con radicado No. 25000-2341- 0000-2022-00303-00, coligió que, la existencia, validez y eficacia del acto administrativo, está condicionada al cumplimiento de una serie de exigencias legales y si cumple con esas exigencias, debe ser tenido como legal, como sucede con el acto administrativo en provisionalidad demandado, debido a que se nombró en provisionalidad a una persona que no estaba inscrita en el escalafón de la carrera diplomática y consular, en los términos que lo exige el artículo 60 del decreto ley 274 de 2000 y en virtud a que no era posible designar a las funcionarias Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Angela María de la Torre Benítez, inscritas en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular en la categoría de Consejero de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 6 En cuanto al principio de legalidad del nombramiento en provisionalidad señaló que, cumpliendo con este principio que orienta y gobierna a la administración pública, cuando se optó por efectuar el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Consejero, como en muchas ocasiones debido a las necesidades del servicio e insuficiencia de funcionarios inscritos en el escalafón en esta categoría, fundamentada en la verificación previa por parte de la Dirección de Talento Humano que por aplicación de la ley sobre la materia no era posible designar a las funcionarias de carrera Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Angela María de la Torre Benítez, la motivación de este acto de nombramiento en provisionalidad estuvo expresa, con el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para la provisión en salvaguarda del interés público y la designación está dirigida a atender los requerimientos del servicio de la dependencia en donde fue designada la persona nombrada en provisionalidad, de acuerdo con sus características propias, previa consulta de los planes y programas establecidos y las políticas públicas definidas, las cuales permiten la creación de un perfil como elemento de selección frente al cargo bajo estudio y que condujo a nombrar en provisionalidad a la doctora Kandya Gisella Obezo Casseres, en el cargo de Consejero, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América.
Manifiesta que, cada nombramiento que efectúa el Ministerio de Relaciones Exteriores, además de cumplir de manera rigurosa con los requisitos exigidos por la ley para la provisión del respectivo cargo dentro de los principios e instituciones contenidas en el estatuto de carrera diplomática y consular, debe responder a una razón de interés público, según la cual la designación debe estar dirigida a atender de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia, de acuerdo con sus características propias, previa consulta de los planes y programas trazados para la entidad pública y las líneas estratégicas previamente definidas.
La posición jurisprudencial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo estableció que si bien la regla general para acceder a los cargos de Carrera Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 7 Diplomática y Consular se funda en el mérito, la norma reconoce que esos empleos puedan ser ocupados por personas que no pertenezcan a la carrera «cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos» de acuerdo con el artículo 60 del decreto ley 274 de 2000.
Indicó que dicho régimen especial jerarquizado de ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los funcionarios pertenecientes a la misma, prevé la sujeción de los nombramientos de dichos funcionarios a la exigencia de la alternación, como obligación de prestar el servicio tanto en el servicio exterior como en el interior por un lapso determinado, las épocas de desplazamiento, las consecuencias derivadas del incumplimiento a los nombramientos y concluyó a partir de estas normas que además de existir personal inscrito en el escalafón en el cargo cuya vacancia ha de llenarse, el personal debe tener la posibilidad administrativa de ser designado: «en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta el Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir, que se haya terminado su periodo de alternación para poder ser nombrado».
En cuanto a la facultad nominadora mencionó que, cada decisión administrativa fundada en lo que conviene o perjudica al interés general es una decisión jurídica, es decir, una decisión cuya validez depende de su concordancia con el ordenamiento jurídico. Por eso una decisión administrativa, incluso cuando la ley la configura como «discrecional» no puede conllevar arbitrariedades, por cuanto debe ser jurídica y dotada de racionalidad, esto es, de conexidad entre el acto y su objeto.
En lo que respecta al acto demandado, su objeto y contenido particular fue expedido con esa facultad discrecional, adecuándose a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que la motivaron, de modo que, el artículo 60 del decreto 274 de 2000 autoriza a la Administración para ejecutar la atribución, concediéndole la facultad para adoptar la decisión que estime conveniente, es decir, hacer un nombramiento en provisionalidad, en Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 8 donde se apreciaron las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, para tomar la decisión dentro de esos mismos criterios, sin menoscabar ningún derecho laboral adquirido por parte de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular, nombramiento en provisionalidad que fue de manera excepcional respetando los lineamientos legales y en virtud del principio de especialidad y de la necesidad del servicio en favor del interés general debido a la insuficiencia de funcionarios de Carrera.
Finalmente, respecto a la inexistencia de la falta de motivación del acto de nombramiento sostuvo que, debido a la naturaleza del acto administrativo demandando, la motivación está expresa en la finalidad de la manifestación de la voluntad, esto es, con el fin de cumplir con sus funciones y salvaguardar el interés general, es decir, hacer un nombramiento en provisionalidad debido a que no era posible designar a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular de la categoría de Consejero.
Por lo anterior, de la confrontación del decreto de nombramiento en provisionalidad demandado con el sistema jurídico, y de una lectura del contenido y los efectos jurídicos del acto de nombramiento en provisionalidad en un cargo de Carrera Diplomática y Consular, está probado que, el nombramiento cumplió con las exigencias legales para su expedición, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, en la medida que los motivos por los cuales se expidió: son ciertos, pertinentes y justifican la decisión que el Gobierno Nacional tomó de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho necesarios para ese fin con los efectos jurídicos concreto, con lo que cumple con el requisito material para su validez y legalidad.
2.2. KANDYA GISELLA OBEZO CASSERES. La señora Kandya Gisella Obezo Casseres actuando a través de apoderado judicial, presentó contestación a la demanda indicando que, en las normas violadas y concepto de violación hace un juicio normativo del acto Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 9 administrativo incorrecto, esto en la medida que relaciona el Decreto 1415 del 30 de agosto de 2023 y no precisamente el Decreto 1600 del 29 de septiembre de 2023 que le compete a la demandada.
Citando el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 señaló que, la norma dispone una connotación excepcional en la que es potestativo de la administración designar a personas que no pertenezcan al régimen de carrera, siempre y cuando no sea posible la designación de funcionarios que cumplan con las condiciones legales en razón a su indisponibilidad.
Sostuvo que, los requisitos para proveer en provisionalidad cargos de Carrera Diplomática y Consular son: (i) El cabal cumplimiento de los requisitos personales del artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000, (ii) La falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular, la cual se acredita a partir de: (ii.i) Funcionarios del respectivo escalafón a proveer y que ocupan un menor cargo se encuentran en periodo de alternación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 y, (ii.ii) Funcionarios que estando en periodo de alternación en el exterior, se encuentren en el escalafón a proveer y ocupen un menor cargo, pero no han cumplido con el periodo de 12 meses en la sede respectiva, según el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 y, (iii) La acreditación del requisito de disponibilidad en sede judicial, como el presupuesto que impide la provisión de cargos a partir del régimen excepcional del artículo 60, corresponde exclusivamente al demandante.
Manifiesta que, el presupuesto a emplear relaciona el cumplimiento del periodo de alternación en el exterior, en cuanto al término mínimo de 12 meses, respecto a los funcionarios de carrera que estuviesen ocupando cargos de menor jerarquía a los de su escalafón. Consideró pertinente controvertir también el argumento propuesto en la demanda, concerniente a la posibilidad de comisionar para situaciones especiales a funcionarios que se encontraban ocupando cargos en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Tal y como se expuso Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 10 previamente, las comisiones refieren a una potestad discrecional de la administración. De este modo, al aterrizar cada uno de los criterios analizados para el caso en concreto, y limitando el asunto al marco fáctico propuesto en la demanda siguiendo las reglas de la congruencia, se asevera por la demandante que las señoras XIMENA ASTRID VALDIVIESO RIVERA, ANGELA MARÍA ESTRADA JIMÉNEZ y ANGELA MARÍA DE LA TORRE BENÍTEZ se encontraban disponibles para el momento de la expedición del Decreto 1600 del 29 de septiembre de 2023, lo cual se logra desvirtuar de manera sencilla y sin dubitación alguna, desde los elementos allegados con la demanda.
En consecuencia, para el momento en que se expidió el Decreto 1600 del 29 de septiembre de 2023, y bajo las reglas procesales que rigen la presente actuación, no se acredita que las señoras XIMENA ASTRID VALDIVIESO RIVERA, ANGELA MARÍA ESTRADA JIMÉNEZ y ANGELA MARÍA DE LA TORRE BENÍTEZ estuviesen disponibles para ocupar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Washington.
Argumento que en últimas refuerza la legalidad del acto demandado y su debida motivación. Luego de abordar el criterio de disponibilidad como factor determinante en el estudio de legalidad del acto demandado, se debate en este punto el supuesto incumplimiento de los requisitos personales para asumir en provisionalidad el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores por parte de la doctora OBEZO CASSERES.
Consideró que, la demandante, de manera infundada y a pesar de trasladar los elementos probatorios que demuestran lo contrario, aseveró que la demandada no reunía la experiencia necesaria ni contaba con las certificaciones que dieran cuenta del dominio de un segundo idioma. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 11 Procedió a citar el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 y señaló que, la demandada es comunicadora social de la Universidad de Cartagena, Magíster en Desarrollo y Cultura de la Universidad Tecnológica de Bolívar, Magíster en Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Georgetown (Estados Unidos) y candidata a doctorado en Política Social de la London School of Economics-LSE- (Reino Unido).
De igual manera, cuenta con una vasta experiencia en escenarios de orden nacional e internacional, entre los que se destacan su vinculación con el Banco Interamericano de Desarrollo-BID-, el Banco de Desarrollo de América Latina- CAF, entre otros. Por otra parte, se acredita un nivel superior del idioma inglés a través de exámenes como el TOEFL y AVANTI, como también a partir de certificaciones expedidas por el Centro Cultural Colombo Americano de la ciudad de Cartagena.
Finalmente considera que expuestas las calidades personales de la nombrada y el debido acatamiento a los presupuestos individuales requeridos para su designación en provisionalidad, tal y como lo estipula el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000, se reafirma la legalidad y acierto del Decreto 1600 de 2023, acto administrativo objeto de la presente demanda.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Previo reparto, mediante providencia del veinte (20) de noviembre de 2023, se admitió la demanda y se dispuso su notificación personal a la nombrada Kandya Gisella Obezo Casseres, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado. El apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó contestación de la demanda mediante radicación en el aplicativo SAMAI el día dieciséis (16) de enero de 2024 (Ver anexo 17 del expediente digital).
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 12 El apoderado judicial de la señora Kandya Gisella Obezo Casseres presentó contestación de la demanda mediante radicación en el aplicativo SAMAI el día cinco (5) de febrero de 2024 (Ver anexo 20 del expediente digital). 3.1. Del auto de sentencia anticipada - Artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011 CPACA (Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021).
De conformidad con lo señalado en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011 CPACA (Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), el Despacho de la Magistrada Ponente mediante auto del diez (10) de abril de 2024 (Ver anexo 24 del expediente digital), resolvió sobre una solicitud de coadyuvancia, las solicitudes probatorias, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión en aplicación a los artículos 181, 182 A y 283 de la Ley 1437 de 2011 CPACA (Adicionada por la Ley 2080 de 2021). 3.2.
Alegatos de Conclusión Las partes presentaron en tiempo sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos: 3.2.1. DEMANDANTE (MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ): La señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez reiteró los argumentos expuestos en el curso de la demanda y solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda (Ver anexo 28 del expediente digital).
3.2.2. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES: El apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores reiteró los argumentos expuestos en el curso de la demanda y solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda (Ver anexo 26 Ibidem.).
3.2.3. KANDYA GISELLA OBEZO CASSERES: El apoderado judicial de la señora Kandya Gisella Obezo Casseres reiteró los argumentos expuestos en el curso de la demanda y solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda (Ver anexo 25 Ibid.). Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 13
3.2.4. COADYUVANTE DE LA PARTE DEMANDANTE (ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ): La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá presentó alegatos de conclusión solicitando se accedan a las pretensiones de la demanda (Ver anexo 29 Ibid.). 3.3. Concepto del Ministerio Público: La Agente Especial del Ministerio Público delegada ante el Despacho de la Magistrada Ponente rindió concepto en el presente asunto, solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Que el documento S- DITH-23-0023526 del 10 de octubre de 2023, en el cual se relacionaron los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que se encontraban escalafonados en la categoría de Consejero, da cuenta de que la señora María Carolina Mesa Salinas en el cargo de Primer Secretario, tenía como fecha de última posesión el día 14 de octubre de 2020, por lo que, para el día 26 de septiembre de 2023 y fecha de alternación en el segundo semestre del año 2023, podía ser nombrada en el cargo de Consejera; a su vez, el señor Juan Sebastián Romero Escobar quien se encontraba en planta interna con fecha de posesión el día 13 de junio de 2022 ya había estado trabajando por más de 12 meses en el exterior y también podía ser nombrado en planta exterior como Consejero.
Adicionalmente, los siguientes funcionarios también habían trabajado por más 12 meses para el 26 de septiembre de 2023 cuando se nombró provisionalmente a la señora Kandya Gisella Obezo Casseres en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América, de acuerdo con lo siguiente: Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 14 - La señora Yudy Paola González Moreno, quien se encontraba en planta externa como Consejero de Relaciones Exteriores, adscrito a E. Uruguay (Montevideo), con fecha de posesión 01 de agosto de 2022. - El señor Alejandro Torres Peña, quien se encontraba en planta externa como Consejero de Relaciones Exteriores, adscrito a E. Costa Rica (San José), con fecha de posesión 07 de febrero de 2022.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que fueron descritas en renglones anteriores, se puede concluir que para el momento de expedición del acto demandado si existían funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de Consejero o Primer Secretario que pudieran ser designados en el cargo objeto de demanda, por lo que, el Decreto 1600 de fecha 26 de septiembre de 2023, expedido por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el cual se nombró en provisionalidad a Kandya Gisella Obezo Casseres en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América, fue expedido desconociendo los derechos de Carrera Diplomática y Consular y desconociendo las condiciones establecidas en el Decreto 274 de 2000 previamente mencionadas para hacer un nombramiento en provisionalidad.
Por los anteriores argumentos, solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA En los términos del literal c) del numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 CPACA, lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 3356 de 20091 y, de 1 DECRETO 3356 DE 2009. ARTÍCULO 2o. Adiciónese la nomenclatura de empleos de que trata el Decreto 2489 de 2006, así: Nivel Asesor (…) Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 15 conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 18 del Decreto 2288 de 1989, la Sala es competente para conocer en primera instancia el presente medio de control de nulidad electoral. 2. Problema Jurídico. Le corresponde a la Sala determinar si conforme a las causales de nulidad expuestas en la demanda, debe declararse nulo el Decreto No. 1600 del veintinueve (29) de septiembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la señora Kandya Gisella Obezo Casseres en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América.
Por lo anterior, procede la Sala a proferir la sentencia que en derecho corresponde, basado en el principio de la justicia rogada, estudiando los cargos formulados por la parte demandante, la contestación de la parte demandada y otorgándole el valor probatorio que corresponde a los medios de prueba presentados.
3. CARGOS DE LA DEMANDA 3.1. Mildred Tatiana Ramos Sánchez. La parte demandante propuso como cargo de nulidad el siguiente: A. INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR. Sostiene que el acto administrativo demandado está incurso en una las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, y en el numeral 5 del artículo 275del C.P.C.A., por haber sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, con violación al régimen especial Decreto Ley 274 de 2000, artículo 60 y violación a la Resolución No. Consejero de Relaciones Exteriores 1012 11.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 16 1580 de 2015 “Por la cual se actualiza el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”. Sostiene que el acto administrativo de nombramiento igualmente vulneró los artículos 1 y 2 Constitucionales ya que, el ingreso laboral a la función pública se verifica cuando es democrático, participativo y abierto a toda la sociedad como sucede cuando hay convocatorias generales y continuas, lo que se observa en el caso de la Carrera Diplomática y Consular desde hace 30 años, constituyéndose en patrimonio democrático de los colombianos. Y, segundo, porque el interés general no podría ser otro que el ejercicio técnico y profesional en el desarrollo misional de la Cancillería colombiana y no el improvisado que deja en riesgo los intereses del País y de los colombianos en el exterior.
Igualmente sostiene que, el primer fin esencial del Estado que es servir a la comunidad, se cumple a cabalidad cuando el servicio público cuenta con personal técnico, preparado, con experiencia y diestro en el manejo de los asuntos que le competen. Caso contrario, el servicio a la comunidad pierde rigor, profesionalismo y conocimiento, por lo tanto, se debilita y arriesga la concreción de este mandato superior.
Además, al primar y mantenerse la provisionalidad en el Ministerio de Relaciones Exteriores, se está menoscabando otro fin esencial del Estado que es garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución. Principios y derechos como: La igualdad, la prevalencia del interés general, el servicio a la comunidad, la pluralidad, la participación, la carrera administrativa, el trabajo en condiciones dignas y justas; principios que quedan en entredicho en la Cancillería colombiana por el uso abusivo e ilegal de la provisionalidad.
También resulta violatorio de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política ya que la Carrera Diplomática y Consular se materializa cuando los funcionarios inscritos en esta tienen la oportunidad de representar y defender los intereses del país y de los nacionales en el exterior, especialmente en cargos Consejero. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 17 Ante vacancias o provisionalidad en los cargos diplomáticos o consulares de Colombia en el exterior, dada la importancia de su misión y considerando que es la única representación del Estado para la defensa y protección de los colombianos en el exterior, lo imperativo es designar en esos cargos a funcionarios de Carrera especial.
Las condiciones dignas y justas y las situaciones más favorables para el trabajador, se soslayaron al ser nombrada una persona ajena a la entidad que no tiene la vocación porque nunca se ha presentado al concurso de méritos de ingreso a la carrera diplomática y consular, ni la experiencia mínima relacionada, y fue designada en un cargo que oportunamente podría ser ocupado por cualquiera de los funcionarios de carrera con más de 13 años de estudios y experiencia en cargos diplomáticos y consulares, y sometido a evaluaciones y capacitaciones periódicas.
Igualmente contravía el artículo 125 Constitucional, porque al ser nombrada la demandada Kandya Gisella Obezo Casseres ignorando el sistema de Carrera, el cual la jurisprudencia1ha definido como “un sistema técnico de administración de personal de las entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública”.
Sostiene que, la provisionalidad no es una condición para ingresar a los cargos de carrera, considerando que simplemente se prevé como una figura creada para cubrir en casos muy excepcionales, vacantes que no puedan ser provistas por funcionarios de carrera, cuando no hay regulación sobre la materia o cuando no hay concursos de méritos para ingresar al sistema de carrera.
No es el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores donde está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos, públicos e ininterrumpidos desde hace años, por lo cual hay suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado. Por lo tanto, Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 18 no es justificada la aplicación de la provisionalidad en la entidad, en contravía del principio constitucional de carrera.
Señaló que, el 22 de febrero del 2000 se expidió el Decreto Ley 274 que reformó el Decreto Ley 10 de 1992, con el propósito de fortalecer la Carrera Diplomática y Consular de Colombia. Sin embargo, la Carrera continúa débil y relegada, con la provisionalidad como la regla general. Paradójicamente, los Ministerios de Relaciones Exteriores de los países desarrollados son conscientes de la importancia de contar en sus plantas de personal con funcionarios profesionales de carrera en un 100%, dada su vital misión de defender los intereses de sus países y de sus nacionales en el exterior, dentro de políticas de Estado coherentes y a largo plazo.
Por lo mismo, las Cancillerías se tornan altamente especializadas. Esto, sumado a la necesidad de tener memoria institucional y experiencia, lleva a las naciones modernas a contar con personal exclusivamente de carrera en su servicio exterior. En Colombia, el servicio exterior mantiene expuesto a toda clase de amenazas clientelistas originadas en una clase política que ha usado y abusado de los cargos en las embajadas y consulados, con propósitos politiqueros y amiguistas.
Por ello, la diplomacia ha sufrido un fuerte rezago institucional ante prácticas nocivas imperantes, como el clientelismo, al cual ha servido el uso abusivo de figuras, como la provisionalidad, que desvirtúan la naturaleza de la Carrera, desconociéndola y languideciéndola, transfiriendo además enormes poderes a quienes manejan la nómina del Estado.
Igualmente contravía el artículo 209 superior ya que, en línea con este mandato constitucional, la jurisprudencia nacional ha interpretado que todos los regímenes de ingreso al empleo público constituyen un desarrollo de la función pública y por ello les son aplicables los principios de la misma consagrados en dicho artículo. Estos principios de la función administrativa, que también han sido previstos en el Decreto 274 de 2000, se vulneran flagrantemente con el nombramiento en provisionalidad en cuestión, aún más Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 19 con el tratamiento generalizado que se le está dando a esa figura excepcional en el Ministerio de Relaciones Exteriores. El acto cuestionado transgrede así mismo el principio de Igualdad en la función pública, que se define como la semejanza en el trato y oportunidades que debe ofrecer el Estado a sus administrados para acceder a cargos en las entidades públicas y la obligación que el mismo tiene de abstenerse en realizar exclusiones o discriminaciones injustificadas que vulneren el acceso a estos cargos para ciudadanos en condiciones desiguales.
Es evidente la obligación del Gobierno de realizar designaciones en su servicio exterior sin tratamientos diferenciados que configuren condiciones desiguales e injustificadas, siendo la única manera de hacer prevalecer este derecho sustancial y primario aplicar el ingreso a los cargos de carrera diplomática y consular bajo convocatoria pública, espacio democrático que se vulnera por el continuo y abusivo uso de la designación en provisionalidad, figura que se ha convertido en la regla general.
El nombramiento provisional demandado atenta de forma palmaria contra los derechos de los funcionarios de carrera, cuya posibilidad de ejercer ese cargo se concreta luego de 13 años de un exigente proceso que incluye superar: concurso de méritos, estudios de formación diplomática y consular por un año, periodo de prueba por otros años más, experiencia, capacitaciones y evaluaciones periódicas, además de alternar funciones en Bogotá y las misiones de Colombia en el exterior.
En contraste, el funcionario provisional sólo requiere presentar un título profesional o 5 años de experiencia más una declaración de dominio de un idioma diferente al castellano. Sostiene que le principio de moralidad igualmente se vio afectado comoquiera que, cuando se hacen nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular sin el cumplimiento de los requisitos legales, se menosprecia no sólo a los funcionarios de carrera sino al país en general, porque éste espera que habiendo concurso público se proceda de Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 20 conformidad y no atendiendo a otros motivos, cualquiera que ellos sean. El interés público prevalece sobre cualquier otra cuestión de índole particular. Sostuvo que el uso y abuso de esta figura, desestimula a los empleados de carrera que para llegar a sus rangos han atravesado un camino arduo y muy exigente.
Esta lamentable práctica de la provisionalidad mina el espíritu y potencial del personal de carrera al encontrarse con una situación de nombramientos que desconocen la razón de ser del sistema por el que ingresaron. El acto demandado ese contrario a los principios de Eficacia y Eficiencia: la eficacia y eficiencia en el servicio público sólo se logra cuando el funcionario, como lo ha determinado la jurisprudencia, es calificado, por lo cual está garantizado y probado su conocimiento y dominio de la labor o gestión que desarrolla o el servicio que presta.
Indica que, este conocimiento, dominio o destreza, no se encuentra cuando el funcionario es vinculado en provisionalidad, porque no ha superado un concurso de méritos para acceder a un curso de un año sobre estructura e historia de la Cancillería, asuntos diplomáticos, consulares, fronteras, soberanía, relaciones internacionales, derecho internacional, política exterior, protocolo, negociación internacional y demás áreas relacionadas con el servicio.
De hecho, ahí no termina la preparación, porque el funcionario de carrera luego del proceso de selección y el curso de un año sobre esas áreas especializadas, como se dijo, debe permanecer otro año más en periodo de prueba, antes de ser vinculado al rango de tercer secretario que es el rango más bajo de la carrera diplomática y consular, carrera que en promedio puede durar más de 25 años para llegar al rango de Embajador.
Antes de ocupar un cargo en el exterior, los funcionarios de carrera han estado 4 años en la sede de Bogotá del Ministerio de Relaciones Exteriores. Un año estudiando sus áreas misionales que son además muy especializadas Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 21 y específicas; otro año más en periodo de prueba; luego dos años más en diferentes asuntos de la Cancillería en Bogotá. Así que un funcionario de carrera, aún en el primer nivel, se prepara por muchos años para desarrollar su labor con la mayor diligencia e idoneidad que la responsabilidad implica, antes de ejercer su actividad en el exterior donde se realiza la labor diplomática y consular en su total expresión. Finalmente argumenta que se vulnera el principio de economía ya que es evidente el detrimento del tesoro público cuando el nombramiento en provisionalidad desconoce a los funcionarios de Carrera para ocupar el cargo, más aún cuando hay funcionarios que están inscritos en la categoría del designado en provisionalidad a la nombrada.
B. FALTA DE MOTIVACIÓN. Manifestó que, el nombramiento de personas no inscritas en la carrera diplomática y consular en cargos que pertenecen a la mencionada carrera está condicionado a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes (C-292 de 2001), es decir, que el nombramiento se hace en provisionalidad porque no hay ningún funcionario inscrito y escalafonado en la carrera diplomática y consular que se encuentre en disponibilidad para ocupar el cargo cuya vacancia habrá de llenarse con el nombramiento provisional.
Teniendo en cuenta que el acto demandado se motivó en la facultad que confiere el precitado artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática (una facultad que para operar exige como conditio sine qua non que no sea posible designar en dichos cargos a funcionaros de carrera), la demostración de que sí era posible designar en dicho cargo a funcionarios de carrera, deja al acto acusado incurso en la causal de nulidad por haber sido expedido sin la motivación exigida.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 22 Lo anterior, en tanto el Presidente no podía acudir la facultad del artículo 60 ibidem por cuanto al momento de expedición del acto acusado, sí era posible la designación de empleados de carrera en Bélgica, tal como se probó en los hechos de la demanda, ya que: (i) Existen dos (2) funcionarias de carrera que cumplían con el lapso de alternancia en la categoría de Consejero que se encontraban en planta interna y podían haber ocupadas el cargo.
(ii) Existen cerca de dieciocho (18) Consejeros de carrera que se encontraban cumpliendo su periodo de alternación en diferentes destinos de la planta externa y tenían derecho preferente a ser designados en el cargo demandado. (iii) El Estatuto del Servicio Exterior y la Carrera Diplomática y Consular prevé comisiones para situaciones especiales para los funcionarios de carrera que se encuentran en Bogotá (planta interna), que, sin estar dentro del lapso de alternación, pueden ocupar cargos en el exterior según las necesidades urgentes del servicio, como sería una vacante o situación de provisionalidad.
Por lo anterior, si la administración hubiera fundamentado su decisión en estos hechos ciñéndose en su actuación al ordenamiento jurídico, se habría modificado sustancialmente la decisión vertida en el acto acusado. Así las cosas, los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 fueron violados con la expedición del Decreto 1415 mediante el cual se nombra provisionalmente a Kandya Gisella Obezo Casseres en el Cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, 1012, grado 11, porque para la fecha del nombramiento (señora que no forma parte del personal inscrito en la carrera diplomática y consular) sí existían funcionarios para haber ocupado el cargo.
En concordancia con lo anterior, no se encontraría de recibo el argumento de la administración según el cual el cargo se debió proveer en provisionalidad Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 23 por la urgencia de que un funcionario desempeñara las funciones en el Consulado General antes de la próxima fecha de alternación de los funcionarios de carrera, que ocurre en noviembre según la administración pero que se trata de una mera situación de la administración ya que si un funcionario cumple el lapso de alternación en planta interna automáticamente tiene el derecho a ser nombrado en el exterior.
Aunque se presume que el artículo 60 del Decreto 274 de febrero 22 del 2000 fue expedido de buena fe y como una herramienta de utilidad aplicable a situaciones excepcionales cuando no fuera posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos, su propia consagración parte de que esta forma de provisión de cargos opera en casos excepcionalísimos.
Por lo tanto, no se cuestiona ni se pretende desconocer esta herramienta útil de la administración pública, sino su uso cuando, como en este caso, no se cumple el fundamento de hecho y de derecho. Además, la discrecionalidad tiene límites no es absoluta. Por lo anterior considera que, resulta injustificable que luego de casi veintitrés años de vigencia del Decreto 274 de 2000, la figura de la provisionalidad que se estableció como mecanismo excepcional para proveer cargos de Carrera Diplomática y Consular, constituya la norma y no la excepción en el Ministerio de Relaciones Exteriores, desconociendo la manifiesta obligación de efectuar las correspondientes vinculaciones a través del sistema de carrera, reconocida por la Constitución Política, la Ley, los Organismos de Control, la jurisprudencia y la doctrina.
Esto hecho constituye una transgresión flagrante al ordenamiento jurídico colombiano por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y denota total displicencia y falta de gestión por parte de la entidad en cuanto al manejo de su recurso humano. Y es que no es aceptable desde ninguna perspectiva que en veintitrés (23) años no se hayan planificado y ejecutado medidas eficaces dirigidas a eliminar o al menos minimizar el uso de la provisionalidad, figura que, a pesar de ser útil, cuando se convierte en una situación habitual como sucede en el lamentable caso de la Cancillería de Colombia, atenta Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 24 ostensiblemente contra los valores esenciales de la República, la Democracia y la función pública. Indica que, esta realidad se torna más gravosa considerando que la función que ejerce la entidad, requiere de conocimientos específicos, técnicos, especiales y una gran experiencia, para poder desarrollar con idoneidad la misión y los objetivos encomendados por la Constitución y la legislación concordante.
El nombramiento que se hace mediante el acto acusado desconoce derechos de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular que están llamados a ocupar el cargo, la motivación debe incluir las razones por las cuales no podía recaer ese nombramiento en un funcionario inscrito en la carrera Diplomática y Consular y por qué sí en una persona que no hace parte de la misma, verificando además que la misma cumple con todos los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo.
Manifiesta que, la discrecionalidad no es absoluta, sino relativa, encontrando su límite en la Ley y en el control judicial a la discrecionalidad del ejecutivo. En este caso, se plantea en el contexto del proceso de nulidad electoral. Se reitera ante este Honorable Tribunal, sobre el posible abuso de la discrecionalidad por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores al nombrar personas externas a la Carrera Diplomática y Consular en altos cargos públicos en el exterior con recurso público.
Antes de concluir, se reitera que el acto demandado se motivó basado en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esta norma condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en ellos a funcionaros inscritos en esa carrera.
Por lo anterior, al haber probado que sí era posible designar en dichos cargos a funcionarios de carrera se prueba de contera que el acto acusado es nulo por falsa, falta motivación y falta de requisitos para el cargo. Y es que, si la administración hubiera sido Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 25 consecuente con estos hechos, de los cuales tenía pleno conocimiento, no se habría producido tal decisión incursa en ostensible nulidad.
C. FALTA DE REQUISITOS DE LA NOMBRADA PARA OCUPAR EL CARGO. Sostiene que la nombrada al momento de ser designada como Consejero, no reunía los requisitos previstos en los artículos 20 y 61 del Decreto Ley 274 de 2000, ya que no contaba con la certificación del dominio de un segundo idioma, estudios ni experiencia para el cargo. El Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, expidió el Decreto 1785 del 18 de septiembre del 2014 mediante el cual reglamentó el artículo 61 del Decreto Ley 274 del 2000.
Y el Ministerio de Relaciones Exteriores, a su vez, había expedido bajo la vigencia del Decreto 3717 del 6 de octubre de 2010, la resolución 4480 del 2010 que resolvió que el requisito del idioma debía acreditarse así: 1. Pruebas estandarizadas, con un puntaje de nivel medio-alto, con énfasis en capacidad de leer, escuchar y entender, escribir y hablar, tales como IELTS (International English Language Testing System), TOEFL (Test of English as a Foreing Language), DELF (Diplome d'Estudes en Langue Francaise), DALF (Diplome Approfondi de Langue Francaise), Zertifikat Deutsch, Goethe-Zertifikat, entre otras similares, con una vigencia no inferior a dos (2) años, contados a partir de la fecha de presentación de la prueba, o 2.
Prueba escrita y oral aplicada por una institución especializada, seleccionada por la Dirección de la Academia Diplomática, con resultados iguales o superiores a un nivel medio-alto, con énfasis en capacidad de leer, escuchar y entender, escribir y hablar, o 3. Estudios de pregrado o posgrado, respaldados mediante el título respectivo, cursados en el idioma oficial del país sede de la universidad, o Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 26 4. Certificación expedida por establecimiento, institución o entidad educativa, oficialmente aprobada para la capacitación en el idioma que hubiere indicado el aspirante como de su conocimiento. De acuerdo con la anterior normatividad y en aplicación del principio de igualdad en la función pública (artículo 209 Superior), la designada estaba obligada a aportar la certificación; la prueba o el título exigido para demostrar el hecho del dominio del segundo idioma.
El no aportar la prueba exigida impide que se demuestre el hecho del dominio del segundo idioma exigido por la normatividad vigente y consecuentemente impide que se cumpla con el requisito exigido por el Decreto 274 de 2000 por lo que el nombramiento debe anularse por ilegal. 4. Caso concreto. ANÁLISIS DE LA SALA RESPECTO DE LOS CARGOS DE NULIDAD DE LA DEMANDA.
La Sala de la Sección Primera – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentará la decisión que en derecho corresponda, conforme a las siguientes consideraciones: i) Del Régimen de Carrera Administrativa y los Sistemas Específicos de Carrera. La Constitución Política en su capítulo II regula lo concerniente a la función pública, es así como en el artículo 125 prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y expresamente exceptúa de la misma a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, a los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por lo que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la ley, serán nombrados por concurso público, cuyo ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se deben hacer previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 27 calidades de los aspirantes, y su retiro ocurrirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o las demás causales previstas en la Constitución o la ley, sin que en ningún caso la filiación de los ciudadanos pueda determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. En su artículo 130, la Norma Superior creó la Comisión Nacional del Servicio Civil como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.
Con relación a la carrera administrativa, son también concordantes: i) el numeral 13 del artículo 189 Superior, que estableció que al señor Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, es a quien le corresponde nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley, determinando que en todo caso, al Gobierno le asiste la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes; y ii) en el artículo 209 que dispuso que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de las funciones, con lo que adquirieron rango constitucional los principios que hasta el momento solo encontraban consagración legal2.
Sobre el acceso al servicio público, la H. Corte Constitucional en sentencia C- 431 del 02 de junio de 2010, consideró: “(…)” El sentido de esta previsión consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas -tal y como ello se establece 2 Consejo de Estado, Sentencia del 01 de marzo de 2012, Radicado N° 15001-23-31-000-2001- 01612-01(0768-11), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 28 en los artículos 40 y 53 de la Carta Política-. De otra parte, en asegurar: (i) la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condición de escalafonado;
(iii) el sistema de retiro del cargo. También busca lograr que (iv) la función pública se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es “precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución”.
Con todo, ha subrayado de igual forma la Corte que el derecho a la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es, en manera alguna, absoluto. La misma Constitución en el artículo 125 fija las causales en que procede el retiro en armonía con lo dispuesto en el artículo 58 superior que ordena conferir prevalencia al interés público sobre el interés particular.
Ha insistido de otro lado en que “los principios generales que orientan la carrera administrativa son aplicables a todos los servidores públicos que desempeñan cargos de carrera administrativa en las distintas entidades y órganos del Estado, así como a los servidores públicos de las carreras especiales”. 3.3. La jurisprudencia constitucional ha destacado de manera reiterada la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa.
En la sentencia C- 1262 de 2005 se pronunció la Corte Constitucional acerca del concurso de méritos. Reiteró su jurisprudencia sobre el punto y recordó que “la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen (…) un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, [descartándose] de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo demás, se identifican en el área de la sociología política, el derecho público y la ciencia administrativa, como criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento de los deberes públicos”.
En esa misma sentencia se pronunció la Corte con respecto al mérito y recordó que éste es un “un criterio fundamental ‘…para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública’. 3.4. Los objetivos que se busca lograr con la implementación del Régimen de Carrera Administrativa –ha insistido la Corte Constitucional–, resultan vulnerados cuando quiera que el ordenamiento jurídico que la regula “pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere”.
(Énfasis en el texto original) En esa misma línea de pensamiento, ha destacado la Corte que: “la justificación de esa regla de acceso a la administración pública, encuentra su fundamento constitucional en los objetivos que persigue la función pública, que no son otros que los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 superior, así como en los principios de Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 29 igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa, en virtud de los dispuesto por el artículo 209 de la Ley Fundamental. (…) “La carrera administrativa es entonces un instrumento eficaz para lograr la consecución de los fines del Estado, el cual requiere de una organización adecuada que le permita alcanzarlos, con un recurso humano que no sólo sea calificado sino que pueda desarrollar su función en el largo plazo, es decir, con vocación de perdurabilidad.
Por esta razón, se erige como un sistema que armoniza los principios que rigen la función pública, consagrados principalmente en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 122 a 131 y 209 de la Carta, con la protección del derecho al trabajo” (…)”3 En criterio de la H. Corte Constitucional4 el Régimen de Carrera Administrativa funge como un postulado estructural de la función pública y un elemento definitorio de la Carta Política, cuyo criterio fundamental es el mérito, para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública.
Se reitera entonces, que el artículo 125 de la Constitución Política dispuso como regla general que los empleos estatales son de carrera, salvo aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por consiguiente, en principio, los cargos de los órganos y entidades del Estado deberán proveerse conforme a lo estipulado por la Ley 909 de 2004, mediante “( ) la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que define la Carrera Administrativa, como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, cuyo ingreso y permanencia se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
El artículo 4º ibídem, define lo que es un “Sistema Específico de Carrera”, como aquel que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contiene regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en 3 GONZÁLEZ CUERVO, Mauricio (M.P.) (Dr.).
H. Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 2010. Referencia: expediente D-7916. 4 Ibíd. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 30 materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal, el cual se encuentra consagrado en leyes diferentes a las que regulan la carrera administrativa general, y enlistando las entidades públicas que las tienen entre ellas, las Superintendencias, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el DAS, y la U.E.A de la Aeronáutica Civil, haciendo parte de los sistemas específicos de carrera el concerniente a la Carrera Diplomática y Consular.
La H. Corte Constitucional ha puntualizado, que la creación de las Carreras específicas, obedece a la especificidad de labores que se pretende regular, pues si la selección del personal se hace con base en la carrera administrativa, no podría la entidad cumplir con las funciones especiales que le han sido asignadas, existiendo razones suficientes para que el legislador opte por la creación de un régimen especial, apartándose de la aplicación de la carrera administrativa, sin que ello las exima de la sujeción a los principios y reglas de la carrera administrativa general, teniendo en cuenta que: “Los sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general”5. ii) Del Servicio Exterior y la Carrera Diplomática y Consular El Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”, determina la naturaleza de este servicio público y establece que el servicio exterior es la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de representar los intereses del Estado dentro o fuera de su territorio, cuyo ámbito de aplicación se extiende 5 CÓRDOBA TRIVIÑO, Jaime (M.P.) (Dr.).
H. Corte Constitucional. Sentencia C- 175 de 2006. Referencia: expediente D-5925. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 31 a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejercen funciones para el servicio exterior, dentro o fuera del país, y pertenezcan o no a la Carrera Diplomática y Consular.
Así, no interesa en qué territorio sean prestadas las funciones del servicio público, puesto que la actividad de servicio exterior se encuentra regida por los mismos principios y normas que regulan la función pública, y de allí que entre los diferentes empleos se hayan establecido equivalencias, que intentan proteger a empleados públicos y evitar que su situación sea desmejorada cuando el lugar donde desempeñan sus funciones cambia, mediante el amparo del trabajador y la prevención del deterioro de su situación laboral, tanto en términos del cargo que ocupa como en términos salariales6.
El referido Decreto regula entonces la carrera diplomática y consular, con una serie de particularidades que se derivan de su propia naturaleza, pues el servicio público de las personas que a ella pertenecen, es requerido dentro y fuera del territorio nacional, y por tanto se han rodeado de los varios beneficios que se corresponden con las cargas que deben soportar por traslados a que pueden verse expuestos, entre los que se encuentra un salario mayor cuando prestan sus servicios en el exterior7.
El artículo 4º del mencionado Decreto, señala los principios rectores de la Función Pública en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, y en su artículo 5º, establece la clasificación de los empleos en el Ministerio de Relaciones Exteriores, consistentes en: i) De libre nombramiento y remoción, ii) De Carrera Diplomática y Consular, y iii) De Carrera Administrativa.
Así, la Carrera Diplomática y Consular constituye un sistema específico, y una Carrera especial jerarquizada, que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, 6 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Corte Constitucional, Sentencia C- 173 de 2004, Referencia: expedientes D-4725 y D-4735 (acumulados). 7 Ibíd. Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 32 fundada en el mérito. Así, las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como el régimen de alternación, de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales, cuya administración y vigilancia, por virtud del principio de Especialidad, están a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los órganos que el mismo Estatuto indica8.
Las categorías del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, en orden ascendente, conforme al artículo 13 del Decreto 274 de 2000 son: a) Tercer Secretario, b) Segundo Secretario, c) Primer Secretario, d) Consejero, e) Ministro Consejero, f) Ministro Plenipotenciario, y g) Embajador. La norma en su artículo 12 establece las equivalencias entre las categorías en el escalafón de carrera diplomática y cargos en planta interna, para efectos relacionados con la alternación, precisando que: a) los cargos equivalentes en planta interna que sean de libre nombramiento y remoción no pierden tal naturaleza, cuando por virtud de dicha alternación, estén ocupados por funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, y b) en cuanto a la remuneración de los funcionarios de la Carrera, se mantiene el nivel de asignación que le corresponde en la categoría del escalafón, con excepción de la categoría de Embajador, en cuyo caso se toma la asignación básica correspondiente al cargo de Secretario General.
Las equivalencias están determinadas de la siguiente manera: “CATEGORÍAS EN EL ESCALAFÓN CARGOS EQUIVALENTES EN LA PLANTA INTERNA DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA CONSULAR Embajador Viceministro Secretario General Directores Jefe de Oficina Asesora Asesor Grado 13 o superiores Subsecretarios Ministro Plenipotenciario Ministro Plenipotenciario 8 Decreto 274 de 2000, art. 13.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 33 Jefe de Oficina Asesora Asesor Grados 10,11 y 12 Subsecretarios Ministro Consejero y Cónsul General Ministro Consejero Asesor Grados 7, 8 y 9 Consejero Consejero Asesor Grado 6 Primer Secretario y Cónsul de Primera Primer Secretario en Planta Interna Asesor Grados 4 y 5 Segundo Secretario y Cónsul de Segunda Segundo Secretario en Planta Interna Asesor Grados 2 y 3 Tercer Secretario y Vicecónsul Tercer Secretario en Planta Interna Asesor Grado 1”9.
Por otra parte, como todo sistema de méritos, el ingreso a la Carrera Diplomática y Consular se hace por concurso, los cuales deben ser abiertos, y tienen por objeto establecer la aptitud e idoneidad de los aspirantes a la misma. El ingreso a la carrera sólo se puede realizar en la categoría de Tercer Secretario, y los ascensos están dirigidos a permitir que los funcionarios de la Carrera asciendan en el escalafón de la misma en función del mérito, la experiencia y la capacidad, en las condiciones señaladas en el Decreto 274 de 2000, procedente únicamente de categoría en categoría10.
El proceso de selección de aspirantes a la Carrera Diplomática y Consular, se realiza mediante procedimientos que permiten la participación, en igualdad de condiciones, de quienes demuestren poseer los requisitos para ingresar, a fin de garantizar el ingreso de personal idóneo a la misma, con base en el mérito, el cual comprende 6 etapas: 1) la convocatoria, 2) La inscripción para el concurso, 3) la aplicación de pruebas de ingreso a la Academia Diplomática, incluida la entrevista personal, 4) Conformación de la lista de elegibles de acuerdo con los resultados del concurso, 5) la evaluación y 9 Ibíd. art. 12. 10 Ibíd. art. 14.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 34 calificación del rendimiento en la Academia, y 6) el nombramiento en período de prueba11. El ascenso dentro de la Carrera Diplomática y Consular es la promoción a la categoría superior inmediatamente siguiente dentro de la estructura jerárquica o escalafón de ella, frente a lo cual el funcionario de la Carrera Diplomática y Consular podrá optar por este, o por permanecer en la categoría del escalafón en la cual se encontrare, en los términos previstos del referido Decreto12.
Así mismo, para ascender de categoría, el funcionario de Carrera deberá reunir en cada categoría el siguiente tiempo: ✓ Tercer Secretario: Tres años, después de aprobado el período de prueba. ✓ Segundo Secretario: Cuatro años. ✓ Primer Secretario: Cuatro años. ✓ Consejero: Cuatro años. ✓ Ministro Consejero: Cuatro años. ✓ Ministro Plenipotenciario: Cinco años.
El tiempo de servicio en permanencia no es computable como tiempo de servicio para el ascenso a la categoría inmediatamente superior en el escalafón, excepto en los casos en que el ascenso se retrase por causas imputables a la administración, pues el tiempo excedente se computará como parte del tiempo de servicio en la categoría inmediatamente superior13, y para ascender en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, el funcionario escalafonado debe cumplir los siguientes requisitos14: 1.
Solicitud del interesado dirigida a la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular y presentada en la Dirección del Talento 11 Ibíd. arts. 15 y 16. 12 Ibíd. art. 25. 13 Ibíd. art. 27. 14 Ibíd. art. 26. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 35 Humano, en su calidad de Secretaría de dicha Comisión, solicitando el ascenso. 2.
Tiempo de servicio cumplido en cada categoría. 3. Aprobación del examen de idoneidad profesional dentro del año inmediatamente anterior a aquel en el cual se cumpla el tiempo de servicio a que hubiere lugar, previa realización del correspondiente curso de capacitación. 4. Calificación definitiva satisfactoria de la evaluación del desempeño vigente para el año calendario común inmediatamente anterior a aquel en el cual se produzca el ascenso, pues si la misma es insatisfactoria, no habrá lugar al ascenso hasta la siguiente calificación definitiva, siempre y cuando ésta fuere satisfactoria.
Las normas en cita, a su vez precisan casos que pueden darse en la prestación del servicio exterior por parte de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, como verdaderas situaciones administrativas especiales, disponiendo los siguientes: iii) La provisionalidad (arts. 60 y 61): Corresponde al caso cuando se designan en cargos de Carrera Diplomática y Consular, por virtud del principio de especialidad, a personas que no pertenezcan a ella, como quiera que, por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no es posible la designación de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos, quienes podrán ser removidos en cualquier tiempo, vinculación que en ningún caso confiere derechos de carrera.
Para la vinculación se requiere la acreditación de los siguientes requisitos: - Ser nacional Colombiano. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 36 - Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento. - Hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas.
No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. • El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años. • En lo pertinente aplicarán a los funcionarios en provisionalidad los beneficios laborales por traslado y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales. • Cuando el funcionario en provisionalidad sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país. Igualmente, el estatuto de la Carrera Diplomática y Consular, prescribe las condiciones laborales especiales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática15, las causales de retiro de los mismos16, los órganos de administración, coordinación, orientación y funcionamiento del sistema de carrera diplomática y Consular17, como también el régimen disciplinario18 y demás aspectos concernientes a su regulación19, constituyendo así una normativa especial que la distingue de la carrera general o de cualquier otra especial.
Caso concreto. 15 Ibíd. arts. 62 a 69. 16 Ibíd. art. 70. 17 Ibíd. arts. 71 a 78. 18 Ibíd. arts. 79 a 82. 19 Ibíd. arts. 83 a 95. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 37 Descendiendo al caso concreto la Sala, de conformidad con la jurisprudencia y normatividad antes señalada procederá a estudiar los cargos de nulidad presentados por la parte demandante contra el acto administrativo de nombramiento contenido en el Decreto No. 1600 del veintinueve (29) de septiembre de 2023, mediante el cual se nombró en provisionalidad a la señora Kandya Gisella Obezo Casseres en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América.
Respecto a los cargos de nulidad planteados por la parte demandante esta Corporación considera importante traer a colación lo establecido en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que dispone: “PROVISIONALIDAD ARTÍCULO 60. Naturaleza. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos.
Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original) De conformidad con la norma antes citada se observa que, podrán designarse en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando no fuera posible designar funcionarios de carrera para proveer dichos cargos.
Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia C-292 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, sostuvo: “La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.
En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 38 cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.
Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes.
De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones.
“(…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto original) Tal como lo indicó el apartado jurisprudencial antes citado la Sala observa que, el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 no advierte contrariedad con norma alguna de la Constitución Política de Colombia (Artículo 125), ya que la determinación de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes.
Descendiendo al caso concreto y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, así como la naturaleza de la alternancia (Artículo 35), lapsos (Artículo 36), frecuencia (Artículo 37) y, la obligatoriedad (Artículo 38), procede esta Corporación a analizar si al momento de proferirse el Decreto No. 1600 del veintinueve (29) de septiembre de 2023 por medio del cual se designó a la señora Kandya Gisella Obezo Casseres en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, Código 1012, Grado 11, de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia Washington, Estados Unidos de América, existía o no, personal en la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores en situación de ocupar el empleo actualmente desempeñado por la demandada.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 39 Como el desempeño del cargo se realiza en el exterior, la vacante debe suplirse con funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para prestar sus servicios en el exterior, es decir, aquellos que: (i) hayan cumplido con el tiempo de la alternancia en la planta interna (tres (3) años) y, (ii) que no hayan sido promovidos para prestar su servicio en el exterior.
En el expediente obran los siguientes medios probatorios que permiten inferir que, al momento de la expedición del acto administrativo demandado, no se contaba con personal de carrera disponible para desempeñar el empleo demandado: (i) Certificación I-GCDA-23-010216 expedida por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde señala: “Que revisado el escalafón de Carrera Diplomática y Consular, y teniendo en cuenta los artículos 10, 13, 26 y 53 del Decreto-Ley 274 de 2000, se constató que para la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores no existen funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, que a la fecha estén designados en cargos por debajo de esa categoría. Que revisado el registro de los lapsos de alternación para el primer semestre del año 2023, para la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores, se constató que a todos los funcionarios en dicha categoría les fue comunicado el acto administrativo de alternación para el primer semestre del año 2023, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36, 37 y 39 del Decreto-Ley 274 de 2000.” (Subrayado fuera del texto original) (ii) Oficio No. S-DITH-23-0023526 del diez (10) de octubre de 2023, mediante el cual, la Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, le suministró a la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez respuesta a la petición presentada, donde para el presente asunto es importante tener en cuenta la relación de los servidores públicos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular escalafonado en el rango de Consejero de Relaciones Exteriores al veintinueve (29) de septiembre de 2023.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 40 iii) Anexos de los actos de posesión de los funcionarios escalafonados en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores dónde no se observa funcionario alguno que para el veintinueve (29) de septiembre de 2023, haya superado el término de los cuatro (4) años en planta externa o de los tres (3) años en planta interna, que impidiera el nombramiento hoy demandado.
(Ver anexo 3 del expediente digital) Frente al argumento esbozado por la demandante y su coadyuvante en los alegatos de conclusión en cuanto a que, al momento de la expedición del acto administrativo demandado existían funcionarios de carrera que pudieron haber sido nombrados en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, esta Corporación como en casos similares20 al aquí estudiado sostiene que, la demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre la parte demandante mediante el aporte del acto de posesión o de otro cualquier otro medio de prueba que permita establecer si el funcionario que debería ser llamado a ocupar el cargo ya había cumplido su periodo de alternancia en planta interna para ser designado en el exterior.
Respecto a las situaciones especiales de las funcionarias Ximena Astrid Valdivieso Rivera, Angela María Estrada Jiménez, Angela María de la Torres Benítez y Guillermo José Ramírez Pérez la Sala observa que, tal como lo afirmó el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores en los alegatos de conclusión, la primera mediante el Decreto No. 2116 del dos (2) de noviembre de 2022, fue designada en comisión para situaciones especiales a la planta externa en el cargo de Consejero, adscrito al Consulado General de Colombia en Auckland, Nueva Zelanda, la cual se posesionó el diez (10) de abril de 2023, es decir, que con anterioridad a la fecha del nombramiento hoy demandado ya se le tenían garantizados sus derechos de carrera.
(Ver Anexo 17 folios 75 a 84 del expediente digital). 20 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, M.P. Dr. Luis Manuel Lasso Lozano, Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez, Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores, Radicado No. 25000-23-41-000-2022-00178-00, sentencia de fecha: trece (13) de agosto de 2022.
Ibíd, M.P. Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá, Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores, Radicado No. 25000-23-41-000-2022-00303-00, sentencia de fecha: ocho (8) de septiembre de 2022. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 41 En cuanto a la segunda funcionaria se tiene que, se estaba inscrita en la categoría de Ministro Consejero y desde el mes de mayo de 2023 fue designada para alternar en el servicio en el exterior en un cargo de la categoría de Ministro Consejero, superior en el escalafón de la carrera diplomática y consular, por lo anterior, mediante el Decreto No. 0785 del diecinueve (19) de mayo de 2023, fue trasladada a la planta externa, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Francesa, por lo que igualmente era inviable nombrarla en el cargo demandado, aunado a que se trata es una categoría inferior (Consejero) al que en su momento se encontraba ostentando la referida funcionaria (Ministro Consejero).
(Ver Anexo 17 folios 85 a 90 Ibidem.) Respecto a la tercera funcionaria se tiene que, desde el dieciocho (18) de octubre de 2022, se le había designado en un cargo de Consejero para seguir desempeñando sus funciones en la planta externa, por lo que, con anterioridad al nombramiento demandado, igualmente se le había garantizado su derecho preferencial de carrera.
(Ver Anexo 17 folios 91 a 93 Ibid.) Finalmente, en cuanto al señor Guillermo José Ramírez Pérez se tiene que este fue ascendido a la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores, mediante el Decreto No. 1369 del veintiocho (28) de octubre de 2021, y quien se encontraba designado en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón, razón por la cual, igualmente se le tenía garantizado su derecho de carrera de prestar los servicios en el exterior.
Por lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores le ha garantizado el derecho preferente a ostentar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, a los funcionarios de carrera diplomática y consular, por lo que la parte demandante, no logró probar la disponibilidad de algún otro funcionario que pudiese ser nombrado en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estado Unidos de América.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 42 Por lo anterior, esta Corporación no encuentra plenamente demostrado que para la fecha en que se profirió el Decreto No. 1600 del veintinueve (29) de septiembre de 2023, existían funcionarios de carrera disponibles para ser designados en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, Código 1012, Grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estado Unidos de América. - De la disponibilidad de funcionarios de carrera diplomática y consular que cumplían el lapso de doce (12) meses en el exterior (parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000).
Tal como lo señaló la coadyuvante de la parte demandante en el escrito de alegatos, al respecto el H. Consejo de Estado – Sección Quinta, C.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra21, recientemente señaló: “(…)” Por lo tanto, la Sala se ocupará de analizar i) si para el 22 de noviembre de 2022 la funcionaria Ángela María de la Torre Benítez estaba disponible para ser nombrada en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, y ii) si se acreditó que, para la misma fecha, existían funcionarios que por haber cumplido el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Estatuto de Carrera Diplomática, estaban disponibles para ser nombrados en el referido cargo.
“(…)” Disponibilidad de otros funcionarios de carrera diplomática y consular que cumplían el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 Sea lo primero señalar que, además de los funcionarios expresamente aducidos por las partes, corresponde a la Sala Electoral determinar si «cualquier otro servidor», se encontraba en disponibilidad de ser nombrado en la plaza cuya designación es materia de controversia. 21 H. Consejo de Estado – Sección Quinta, C.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez, Demandado: Paola Andrea Vásquez Restrepo, Radicado No. 25000-2341- 000-2023-00048-01 ACU 25000-2341-000-2023-00054-00, Sentencia de fecha: catorce (14) de diciembre de 2023.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 43 Ello en la medida que el juez electoral es competente «(…) para decidir sobre la nulidad del acto demandado, para lo cual es necesario conocer si existe un funcionario de carrera que tenga la disponibilidad para suplir la vacante que se proveyó a través de la figura excepcional de la provisionalidad, siendo una carga del demandante, aportar las pruebas que así lo acrediten, como sucedió en el asunto en cuestión» (Destacado por la Sala).
En ese orden, se tiene que, mediante oficio I-GCDA-22-013161 de 8 de noviembre de 2022, la coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que «para la categoría de Consejero no existen funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular (…) que a la fecha estén designados por debajo de esa categoría. (…)».
No obstante, se advierte que en dicha certificación no se hizo alusión a las personas designadas en esa categoría. Con todo, del oficio S-DITH-23-002903 del 1° de febrero de 2023, incorporado al proceso, se constata que al menos un funcionario de los allí enlistados cumplía el requisito para ser nombrado en el cargo que se discute. La demandante Mildred Tatiana Ramos Sánchez presentó petición el 11 de enero de 2023 ante el Ministerio de Relaciones Exteriores para que le suministraran la relación de funcionarios de carrera diplomática y consular que, para el 22 de noviembre de 2022, estaban escalafonados como consejeros de Relaciones Exteriores, junto con sus actas de posesión. Para el momento en que se presentó la demanda, el Ministerio de Relaciones Exteriores no se había pronunciado frente a la petición. Sin embargo, y con ocasión de la reforma del libelo, se aportó el oficio S-DITH-23-002903 del 1° de febrero de 2023, suscrito por la directora de Talento Humano de la referida cartera ministerial, el cual se tuvo como prueba por parte del a quo.
Este oficio se acompañó con el archivo comprimido que contiene las actas de posesión de los 38 funcionarios de carrera escalafonados en la categoría de consejero, para el 22 de noviembre de 2022. De esta prueba, y en particular de las actas de posesión aportadas, se observa que el funcionario Guillermo José Ramírez Pérez se posesionó el 17 de noviembre de 2021 en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón, para el cual fue ascendido mediante Decreto 1369 de 28 de octubre 2021.
Por consiguiente, se tiene que, para el 22 de noviembre de 2022, fecha de la designación demandada, el funcionario bajo cita contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrado en el cargo materia de esta controversia. Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 44 En esas condiciones, en el proceso se demostró que al menos un funcionario de los enlistados en el oficio S-DITH-23-002903 del 1° de febrero de 2023, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa.
“(…)” (Subrayado fuera del texto) Al respecto, esta Sala considera importante mencionar que el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, señala: “ARTICULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: “(…)”
PARÁGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.” (Subrayado fuera del texto original) De conformidad con la norma antes transcrita se tiene que, tal y como ha sido el precedente judicial establecido por esta Corporación en casos análogos se colige que, la norma antes referida otorga una facultad a la administración que podrá ejercer de forma discrecional al decidir si designa o no, a un funcionario perteneciente a la carrera diplomática y consular que haya cumplido doce (12) meses en el exterior prestando sus servicios para desempeñar otro cargo en el exterior, toda vez que, el verbo “podrá” otorga una interpretación significativamente diferente (facultad discrecional) de si se hubiese redactado la norma con el verbo “deberán” cuya interpretación no le daría la oportunidad a la administración de escoger entre uno u otro, sino que por el contrario, le impondría la obligación de acudir directamente a la figura del traslado, escenario que no se presenta en este asunto.
En cuanto al traslado y situaciones administrativas de los funcionarios de carrera diplomática y consular el numeral 11 del artículo 15 y los artículos 22 y 23 de la Resolución No. 3736 del tres (3) de agosto de 2011 “Por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 45 para la administración de personal en el Ministerio de Relaciones Exteriores.”, indican: “ARTÍCULO 16.
VACANCIA DEFINITIVA. Se considera que un empleo se encuentra vacante definitivamente en el Ministerio de Relaciones Exteriores por: “(…)” 11. Traslado “(…)”
ARTÍCULO 22. Las situaciones administrativas son las diferentes circunstancias que surgen de la relación laboral entre los servidores y el Ministerio de Relaciones Exteriores, sea que se encuentren en servicio activo o que estén separados temporalmente de él.
ARTÍCULO 23. Los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores pueden hallarse en una de las siguientes situaciones administrativas, de conformidad con la ley 1. En servicio activo “(…)” (Subrayado fuera del texto original) De conformidad con las normas antes citadas se tiene que, el traslado genera una vacancia definitiva del empleo y se presenta cuando se encuentra en la situación administrativa del servicio activo para atender las necesidades del servicio, razón por la cual, no está relacionado con la promoción en la carrera diplomática y consular cuyo propósito mismo se busca con la alternancia (Artículo 35 del Decreto 274 de 2000).
Lo anterior guarda mayor sustento si se tiene en cuenta que, tal determinación de trasladar funcionarios que se encuentran cumpliendo sus servicios en el exterior rompería con la continuidad del mismo, comoquiera que cada año el funcionario se encontraría disponible para ser trasladado cuando se presente una vacancia de un empleo, lo que implicaría que, las relaciones políticas, comerciales y diplomáticas que el funcionario de carrera inició a forjar con el Estado de destino se perdería al ser trasladado pasado los doce (12) meses como le pretende dar aplicación la parte demandante.
Exp. N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 46 Adicional a lo anterior, tal decisión impondría a la planta de personal de la Cancillería una carga desproporcionada en cuanto a que nunca tendrían la posibilidad de tener una estabilidad en los sitios donde se encuentran, ya que cada vez que haya una vacancia del empleo debería proveerse por traslado, sin que el funcionario de carrera pueda desarrollar un proyecto de vida en el país de destino, máxime cuando a ellos, ya se les ha garantizado previamente sus derechos de carrera.
En el mismo sentido es importante indicar que, dar aplicación al parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000 con los alcances que pretende la parte demandante y coadyuvante, convertiría lo que es una situación administrativa excepcional como lo es el traslado en la regla general, lo cual implicaría una rotación total de toda la planta de personal de carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores que presta sus servicios en el exterior, ya que el cargo que dejaría el funcionario de carrera para suplir la vacancia del empleo, deberá igualmente ser provisto por otro funcionario de carrera que haya cumplido los doce (12) meses en el exterior y así sucesivamente, lo cual desdibujaría la figura del nombramiento en provisionalidad previsto en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000.
Por los anteriores argumentos la Sala considera que, no era obligación del Ministerio de Relaciones Exteriores acudir a la figura del traslado, para ocupar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, Código 1012, Grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Washington, Estados Unidos de América, que viene desempeñando la señora Kandya Gisella Obezo Casseres, en virtud de la designación realizada mediante el Decreto No. 1600 del veintinueve (29) de septiembre de 2023. - Del cumplimiento de la experiencia para ocupar el cargo Finalmente la Sala considera importante mencionar que, en el escrito de demanda se indicó que la señora Kandya Gisella Obezo Casseres no cumplía con la certificación del segundo idioma que se le exigen a un Consejero de Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 47 Relaciones Exteriores según el Manual Específicos de Funciones y Competencias Laborales, también lo es que, de la revisión de la hoja de vida y sus soportes obrantes en los antecedentes administrativos remitidos por la entidad demandada, se observa que, la nombrada cumple con los requisitos establecidos en el artículo 61 del Decreto 274 de 2000, por lo siguiente: (i) La nombrada tiene nacionalidad Colombiana.
(ii) Posee títulos universitarios de: (i) Comunicación Social, (ii) Magister en Estudios Latinoamericanos y, (iii) Magister en Desarrollo y Cultura. (iii) Escribir y hablar además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas, no obstante el requisito del idioma podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. Respecto al anterior requisito se encuentra probado en el expediente que la nombrada, manifestó bajo la gravedad del juramento en la hoja de vida presentada que, habla, lee y escribe bien el idioma inglés, sin que obre prueba en el expediente que demuestre lo contrario, adicional a lo anterior, obra en el expediente el certificado del idioma inglés del TOEFL – iBT.
Por los anteriores argumentos la Sala encuentra plenamente demostrado que, la señora Kandya Gisella Obezo Casseres cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 61 del Decreto 274 de 2000, para ser nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera diplomática y consular en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
CONCLUSIÓN DEL ANÁLISIS DE LOS CARGOS DE NULIDAD. La Sala logró establecer que la señora Kandya Gisella Obezo Casseres cumplió con los requisitos para ocupar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, Código 1012, Grado 11 y, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar el requisito de disponibilidad que permitiera Exp.
N° 2023-01516-00 Dte: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Nulidad Electoral- Pág. 48 establecer que al menos uno de los funcionarios enlistados en el Oficio No. S-DITH-23-0023526 del diez (10) de octubre de 2023, se encontraba disponible para ocupar el cargo demandado. Por lo anterior, y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, la Sala como en casos similares, negará las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: NIÉGASE las súplicas de la demanda presentada en el medio de control de nulidad electoral por la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez, de conformidad con las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: ARCHÍVESE, previa ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha.22 (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado 22 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 CPACA.