TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION B BOGOTÁ D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Expediente: 110013343064201800145-01 Demandantes: Aerovías del Continente Americano - Avianca Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Reparación directa APELACIÓN SENTENCIA Temas: Error jurisdiccional – Indebida aplicación de la Ley – No acreditados Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 14 de junio de 2023, proferida por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá, en la cual se decidió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)” La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado administrativo. El Juzgado 64 Administrativo de Bogotá conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda, la cual admitió el 25 de enero de 2018.
El proceso se recibió en esta Corporación el 17 de noviembre de 2023. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 2 1.1. Posición de la parte demandante La empresa Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca (en adelante Avianca) interpuso la demanda elevando la siguiente pretensión declarativa: “Que se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en error jurisdiccional al ignorar múltiples normas jurídicas al decidir las pretensiones que formuló el señor OVER PEÑA MORALES frente a AVIANCA a través del proceso con número de radicación 14-246218, cuya sentencia de única instancia fue proferida el 11 de febrero de 2016.” Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios materiales.
El demandante expuso, en síntesis, como hechos que un usuario ejerció pretensión de protección al consumidor ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la Superintendencia) porque Avianca negó su opción de ejercer el derecho de retracto frente a una compra efectuada. Las pretensiones del usuario fueron concedidas mediante sentencia de 11 de febrero de 2016, que la actora considera desconoció la Ley 1480 de 2011.
Añade que se negó la admisión y práctica de ciertas pruebas por ella peticionadas y que la demandada impuso una multa temeraria. 1.2. Posición de la parte demandada La Superintendencia se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el medio de control de reparación directa no es procedente porque la entidad no incurrió en hecho, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, sino que tramitó acción de protección al consumidor siguiendo las reglas pertinentes.
Afirmó que no existe el daño antijurídico o el error judicial alegado pues en el proceso que adelantó se demostró que Avianca limitó y cercenó el ejercicio del derecho de retracto del usuario. Por ello, la actuación de la Superintendencia no fue arbitraria, caprichosa o contraria a la ley. 1.3. Sentencia de primera instancia En la sentencia de 14 de junio de 2023 el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, al señalar: Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 3 “i) La adquisición de millas a través de la plataforma virtual de LIFEMILES - www.lifemiles.com-, constituye un contrato que se perfecciona a través de métodos no tradicionales o a distancia, toda vez que se realizó sin que el consumidor tuviera contacto directo con el producto que adquirió a través de comercio electrónico. ii) Si bien la adquisición de millas por parte del consumidor se verificó en el mismo momento de la compra y, por tanto podían ser redimibles en múltiples bienes y servicios, tal como lo admitió la Superintendencia, no significa que la prestación del servicio contratado tuviera que ejecutarse antes de cinco (5) días, de modo que esta condición de ninguna forma afectaba este tipo de contrato y por tanto, la entidad demandada incurrió en una ilegalidad al omitir este requisito. iii) Se resalta que el hecho de que se ejerciera el derecho de retracto el mismo día de la adquisición, sin que se llegara a ejecutar ninguno de los servicios que se derivaban de la misma, permitía que el consumidor pudiera devolver el producto a la sociedad aquí demandante por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió, teniendo en cuenta que lo hizo dentro del término legal establecido. iv) En esa medida, se advierte que la decisión proferida en audiencia celebrada el 11 de febrero de 2016, por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio estuvo soportada en un razonamiento ajustado a la ley y, por tanto, no se puede considerar de ninguna manera caprichoso. v) Por otra parte, si bien AVIANCA S.A. expuso que previo a la sentencia se presentaron actuaciones contrarias a derecho, relacionadas con el decreto de pruebas en la audiencia del 11 de febrero de 2016, se observa que: i) La calificación de las preguntas contenidas en sobre cerrado no fue objeto de ningún recurso por parte del apoderado de la sociedad; ii) La decisión de no decretar la prueba testimonial, se justificó en razones de utilidad, toda vez que los elementos recaudados suplían el objeto de la solicitud -funcionamiento del programa LIFEMILES para la compra de millas-; iii) El error judicial que se pretendía reparar en este proceso se fundamentó solamente en el contenido de la sentencia.” Negrillas del texto original.
Sobre la imposición de la multa el a quo agregó: “• La imposición de la multa tuvo como fundamento el desconocimiento de las obligaciones legales, en la medida que, comoquiera que el comprador cumplía los requisitos legales para solicitar la devolución de lo pagado. • AVIANCA S.A. no tenía justificación para no acceder a la solicitud y, sin embargo, obstaculizó el acceso al derecho de retracto, lo que obligó al afectado a iniciar una acción de protección y a esperar un término superior a tres (3) años para que le reintegraran los dineros cancelados. • Desde ese punto de vista, la sanción cumplió con los presupuestos establecidos en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 y, en consecuencia, no hay lugar a afirmar, que se haya tratado de una decisión arbitraria.” Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 4 1.4.
Recurso de apelación La parte actora interpuso oportunamente1 recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Consideró que el a quo jamás realizó un estudio sobre el caso en concreto, la naturaleza del bien que había sido adquirido a través del contrato de compraventa y solamente se basó en un concepto de la Superintendencia. Reiteró sus argumentos precedentes, en especial que el derecho de retracto no era aplicable respecto del bien adquirido por el usuario.
Afirmó que la compraventa de millas no constituye la celebración de un contrato para la prestación de un servicio, sino que es la compraventa de un bien destinado a ser consumido, “tal y como lo sería, por ejemplo, la compraventa de fruta”. Finalmente, manifestó que la sentencia avaló los derechos fundamentales de Avianca al haber considerado ajustado a derecho la imposición de la multa por la demandada. 2.
CONSIDERACIONES Contenido: 1. Presupuestos procesales; 2. Exposición del litigio; 3. Decisión de la Sala y plan de exposición; 4. Análisis del caso; 5. Conclusiones; 6. Costas. 2.1. Presupuestos procesales El medio de control de reparación directa es procedente porque la demanda pretende obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la demandada por el presunto daño antijurídico causado.
En efecto, la jurisprudencia ha entendido que las decisiones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio constituyen verdaderas decisiones jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Cgp que consigna en su numeral primero que la entidad ejercerá funciones jurisdiccionales en los procesos que versen sobre los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor.
Esta atribución resulta compatible con lo consignado en el artículo 116 de 116 de la Constitución Política2, y la atribución legal contenida en los artículos 1 La sentencia fue notificada personalmente el 14 de junio de 2023. La parte actora allegó su recurso el 23 de junio del mismo año. 2 “(…) Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. (…)” Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 5 145 y siguientes de la Ley 446 de 1998. La exequibilidad del artículo 145 fue declara por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1072 de 2002 en la que anotó: “(…) Como ya lo ha anotado esta Corte, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades no judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las ramas del poder.
Ello explica que su alcance sea restrictivo ya que únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas expresamente por la ley, que también debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible[3]. Sin embargo, esta Corte ha precisado que ese carácter excepcional no significa que a las autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdiccionales permanentes, pues lo excepcional no es aquello que no reviste el carácter de permanente sino aquello que constituye una excepción de la regla general.
De otro lado, la Constitución señala campos en donde no es posible conferir atribuciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, por ejemplo la instrucción de sumarios y el juzgamiento de delitos. Por consiguiente, la Carta establece dos primeras exigencias para el ejercicio de funciones judiciales por autoridades administrativas: (i) éstas deben estar claramente delimitadas en la ley y (ii) no pueden recaer en ciertos ámbitos, como la investigación de delitos.
Con base en esos criterios, que delimitan las posibilidades que tiene la ley para asignar funciones judiciales a las autoridades administrativas, esta Corte ya ha admitido que las superintendencias desarrollen determinadas funciones judiciales.[4]” La Corte declaró la constitucionalidad de la norma, siempre y cuando se entienda que las funciones allí atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio deben ejercerse por funcionarios que gocen de independencia e imparcialidad.
Por tanto, la excepción de improcedencia del medio de control propuesta por la Superintendencia no está llamada a prosperar. La demanda fue interpuesta oportunamente. La sentencia de única instancia fue proferida el 11 de febrero de 2016. El 11 de febrero de 2018 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. El trámite fue declarado fallido el 2 de mayo de 2018 y ese mismo día se radicó la demanda.
La parte actora se encuentra legitimada en la causa por activa por haber sido objeto del proceso jurisdiccional sobre el cual versa el presente asunto. La entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva porque la parte actora dirigió las pretensiones en contra de ella y esta tuvo una participación material en los hechos que dan origen a la demanda.
Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 6 2.2. Exposición del litigio La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que no existe error judicial en la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016 por la Superintendencia de Industria y Comercio.
La parte actora considera que sí se configuró el error judicial por indebida aplicación del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 y la imposición de una multa en vulneración de sus derechos fundamentales procesales. 2.3. Decisión de la Sala y plan de exposición Se confirmará la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó el error judicial del que presuntamente fue víctima la parte actora.
A su vez, se comprobó que la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolló la acción de protección al consumidor interpuesta por el usuario Over Peña Morales en cumplimiento de las normas legales, y no hubo vulneración de los derechos fundamentales de la actora. Con ese fin, la Sala: i) analizará el trámite del proceso en primera instancia; ii) precisará el régimen jurídico aplicable; iii) relacionará los hechos que resultaron probados; iv) identificará la existencia del daño alegado; y v) desvirtuará su carácter antijurídico.
Luego de ello se estudiará la condena en costas. 2.4. Análisis del caso 2.4.1. Régimen jurídico aplicable - Marco general La Constitución Política de 1991 consagró expresamente en su artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Según la norma constitucional, los elementos que configuran dicha responsabilidad son el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 7 - Responsabilidad del Estado por error jurisdiccional La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, estableció en su artículo 65: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.
En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad”. Fue así como este Estatuto reguló la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, a cuyo efecto determinó los siguientes títulos de imputación: el error jurisdiccional (art. 67), la privación injusta de la libertad (art. 68) y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (art. 69).
En relación con el error jurisdiccional, disponen los artículos 66 y 67 de la Ley 270 de 1996, lo siguiente: “Artículo 66.- Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. Artículo 67.- Presupuestos del error jurisdiccional.
El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.
La Corte Constitucional declaró exequible los anteriores artículos, pero condicionó la constitucionalidad del artículo 66, explicando lo siguiente: “(…) se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacia la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no pude corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 8 pruebas aportadas – según criterios que establezca la ley -, y no de conformidad con su propio arbitrio.
En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho” (…) 3”. La Corte Constitucional precisó que: (i) dicho error se materializa únicamente a través de una providencia judicial;
(ii) debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia ha definido como una “vía de hecho”, y (iii) no es posible reclamar por la actuación de las altas corporaciones de la Rama Judicial, porque ello comprometería en forma grave la seguridad jurídica. No obstante, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha referido en múltiples oportunidades que es posible endilgar responsabilidad a las altas corporaciones de la Rama Judicial cuando la decisión constituya una vía de hecho4.
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado respecto al error judicial: “(…) Para que se abra paso la responsabilidad patrimonial del Estado, por el error judicial, es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que dicho error esté contenido en una providencia judicial; ii) que ésta sea proferida por un funcionario investido de autoridad judicial y iii) que el afectado hubiere interpuesto contra la citada providencia los recursos procedentes.
Es preciso anotar que se incurre en error judicial en providencias por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho. Dicha responsabilidad también se hace extensiva a los errores en que incurran los demás agentes del Estado que, sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional, cumplan la función de administrar justicia5.
El error judicial puede ser de hecho o de derecho, en este último caso por interpretación errónea, falta de aplicación o indebida aplicación de la norma procedente, pero además deben quedar incluidas en el concepto de error jurisdiccional las providencias que contraríen el orden constitucional6. No es necesario que la providencia sea constitutiva de una vía de hecho, esto es, que se trate de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que obedezca a las motivaciones internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, como lo entendió la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 66 de la Ley 270 de 19967, porque ello implicaría desconocer la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, en cuanto dicha disposición prevé que se debe indemnizar todo daño antijurídico que 3 Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. 4 Ejemplo de esta interpretación se encuentra en sentencias del 4 de septiembre de 1997, expediente 10285, 28 de enero de 1999, expediente 14399 y de 29 de abril de 2006, expediente 14837, entre otras. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2007, expediente 15528. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de agosto de 1997, expediente 13258. 7 Sentencia C-037 de 1996.
Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 9 llegare a ocasionarse, con prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa8. Dado que el artículo 90 de la Constitución de 1991 y la Ley 270 de 1996 conciben el error judicial de una manera objetiva, para su configuración basta que la providencia que lo contenga cause un daño antijurídico y que éste resulte imputable a la administración de justicia, pues la noción de culpa grave o dolo queda diferida a los eventos en los que se pretenda demostrar la responsabilidad personal del funcionario.
(…)”9 2.4.3. Hechos probados Tal como se consignó en la sentencia de primera instancia, de la verificación de las pruebas obrantes en el expediente se observa que resultaron probados los siguientes hechos: “El 7 de noviembre de 2014, el señor Over Peña Morales interpuso ante la Superintendencia de Industria y Comercio una acción judicial de protección al consumidor contra AVIANCA S.A., por la renuencia a aceptar el retracto de una compra de millas, que se había realizado a través de la plataforma de LIFEMILES20, con base en los siguientes hechos: “1.
El día 25 de septiembre de 2014 ingrese a la plataforma virtual de millas LIFEMILES y por falta de experiencia y desconocimiento de las políticas y condiciones del programa LIFEMILES, quise trasladar 16.000 millas que poseo en mi tarjeta de crédito VISA COLPATRIA No. 4117 5900 0114 0799 al programa de Millas LIFEMILES según usuario 13429277551; sin embargo al realizar dicho proceso no visualice el valor de cada milla y pensé que era un proceso normal de traslado, pero al terminar la operación me encontré con un cargo a mi tarjeta VISA COLPATRIA No. 4117 5900 0114 0799 por valor de US$480 ochenta dólares).
Inmediatamente envié un email soporte@lifemiles.com manifestando la equivocación y la cancelación de la compra. 2. El día 3 de octubre de 2014 me enviaron respuesta de soporte@lifemiles.com informándome que el monto cancelado por la compra no era reembolsable debido a que la compra de millas según términos y condiciones del programa es una transacción irreversible y no puede ser reembolsada. 8 Sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente No. 10285. 9Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 22205 Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 10 3.
El día 6 de octubre de 2014 a través del mismo medio volví a insistir en la cancelación de la compra, citando que como cliente tengo 5 días para desistir de la compra y con mayor razón si es realizada a través de internet. 4. El día 21 de octubre de 2014 me dieron respuesta al correo enviado el día 6 de octubre de 2014; donde me informan nuevamente que no es posible el requerimiento debido a que el derecho de retracto no es aplicable para el proceso de compra de millas ya que estas millas son otorgadas inmediatamente, sin embargo, quiero aclarar que en ningún momento he hecho uso de las millas las cuales se encuentran disponibles donde fueron abonadas. 5.
El día 22 de octubre de 2014 envié derecho de petición a soporte@lifemiles.com citando el ARTICULO 47 DE RETRACTO nuevamente me sea solucionado la cancelación de la compra. 6. El día 29 de octubre de 2014 me dan respuesta al derecho de petición manifestando nuevamente que no es posible ya que el derecho de retracto no es elegible para la compra de millas debido a que el socio paga por el millaje y en el mismo momento son otorgables las mismas al perfil LIFEMILES, pienso que es lo mismo como si fuera a un establecimiento, compro un artículo y me lo entregan inmediatamente, no sé cuál sea la diferencia.” - Por Auto No. 24519 del 21 de abril de 201521, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales admitió la demanda, y surtido el trámite del proceso verbal sumario y del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, por Auto No. 98851 del 29 de diciembre de 201522, se fijó fecha para la audiencia de que trata el artículo 432 del CPC.
En audiencia del 11 de febrero de 201623 se decretaron y practicaron pruebas, y se dictó sentencia a favor del accionante, tal y como consta en la parte resolutiva, así: “PRIMERO: Declarar la operabilidad del derecho de retracto.
SEGUNDO: Ordenar a la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. identificada con el Nit. No. 890.100.577-6 que, en el término de diez (10) días contados a partir Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 11 del presente fallo, proceda a la cancelación de la compra Lifemiles, en consecuencia, reintegre a favor de la demandante OVER PEÑA MORALES identificada con la C.C. No. 74.327.560 la totalidad de los dineros cancelados con ocasión de la compra de las millas dentro del programa “Millas-Lifemiles” efectuado del 25 de septiembre de 2014, mediante la tarjeta VISA COLPATRIA No. 411701140799, por el servicio, lo cual fue objeto del presente litigio.
(…)
QUINTO: Imponer a la AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. identificada con el Nit. No. 890.100.577-6, una multa a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio de treinta y cuatro millones cuatrocientos setenta y dos mil setecientos pesos ($34.472.700,oo) M/Cte., equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.
(…)” - Mediante Auto No. 88605 del 29 de agosto de 201824, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, archivó la actuación, al encontrar acreditado que AVIANCA S.A. acató la orden contenida en la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016.” 2.4.4. Identificación del daño De conformidad con lo anterior, observa la Sala que se encuentra demostrado el daño alegado por la parte actora, respecto del curso en su contra de la acción de protección al consumidor interpuesta por el usuario Over Peña Morales y adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se impuso multa en contra de Avianca. 2.4.5.
Antijuridicidad del daño En su recurso de apelación, el demandante alega que la demanda debe ser revocada por dos puntos centrales, que la demandada incurrió en error jurisdiccional por indebida aplicación del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 y subsiguientemente impuso una multa no ajustada a derecho. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 12 En cuanto al error judicial alegado en la demanda, se verifica: ❖ El error pretendido estaría contenido en una providencia judicial: la sentencia de 11 de febrero de 2016. ❖ La providencia fue proferida por funcionario investido de autoridad judicial: la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, Grupo de Trabajo de Defensa del Consumidor de la Superintendencia de Sociedades. ❖ El afectado interpuso los recursos procedentes.
El proceso se tramitó de única instancia por ser de mínima cuantía por lo que no cabía ningún recurso. Con todo, se observa que la aquí demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, que fue rechazado por improcedente. Avianca interpuso recurso de reposición y en subsidio queja contra el rechazo, el proveído fue confirmado y se ordenó la expedición de copias.
El 24 de agosto de 2016 el Juzgado 22 Civil del Circuito declaró bien denegado el recurso de apelación. ❖ Que la providencia contentiva del error se encuentre en firme. Dado que no era procedente recurso alguno contra la sentencia de 11 de febrero de 2016 y se estimó bien denegada la apelación interpuesta contra esta, la providencia se encuentra en firme.
Ahora, debe recordarse que el juez administrativo no es una tercera instancia dentro de la controversia y por tanto su análisis “debe limitarse a la verificación de la existencia del yerro invocado por la parte actora a la luz de la motivación jurídica y probatoria del fallo que cuestiona, so pena de transgredir el principio de la cosa juzgada10”.
En efecto, el Consejo de Estado ha precisado: “el especialísimo título de imputación de error jurisdiccional no constituye una vía alternativa o nueva vía para darle trámite a una tercera instancia de cualquier conflicto ordinario, pues el propósito claro de este tipo de responsabilidad es reparar el daño antijurídico que hubiera causado el Estado en ejercicio de una de las funciones que le son inherentes, como es la de administrar justicia, de conformidad con la imputación jurídica que realiza la parte actora a la demandada, mediante la indicación clara, precisa y debidamente argumentada de los errores de hecho y de derecho en que, afirme, incurrieron las providencias acusadas”11.
En este sentido, Avianca argumenta que el error se concreta en que, tanto la Superintendencia, como el juez de primera instancia estudiaron de 10 Sentencia de 10 de septiembre de 2021, Subsección A, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 53636. Consejero de Estado: José Roberto Sáchica Méndez. 11 Ibídem.
Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 13 manera incorrecta la aplicación del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor. Esta norma consagra el derecho de retracto en las ventas que utilizan métodos no tradicionales, o a distancia, como lo es la venta por páginas web, en las que se entiende pactado este derecho.
El artículo advierte que esta posibilidad aplica siempre y cuando los bienes o servicios adquiridos “por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días”. Negrilla fuera del texto original. Para la apelante, esta protección al consumidor no aplica en la compraventa de millas, tal como la que ocurrió en el caso que nos ocupa, porque “se trata de bienes que por su naturaleza pueden ser consumidos de manera inmediata una vez recibidos por el consumidor”.
Negrilla fuera del texto original. Sustenta Avianca su recurso en la consideración que: “Así las cosas, el criterio utilizado por el Despacho según el cual, cómo el producto consumible no se consumió resultaría procedente el derecho a retractarse de la compra, no tiene fundamento legal ni filosófico alguno. Aceptar esa tesis sería tanto como argumentar que cuando un consumidor adquiere una barra de pan, como no la ha consumido de manera inmediata, puede retractarse de su compra.” Sobre la clasificación de los bienes, el Consejo de Estado señala: “La doctrina ha clasificado los bienes en consumibles como aquellos que desaparecen con el primer uso y no consumibles los que por el contrario, permiten una reiterada utilización, caso en el cual se encuentra el dinero si se tiene en cuenta que se puede seguir usando sin causar su destrucción.”12 De acuerdo a lo anterior, disiente la Sala de los argumentos del apelante pues, como lo señala, la apreciación sobre la consumibilidad inmediata de las millas por el usuario se trata de una mera posibilidad y no de la obligatoriedad que impone la norma.
Resulta claro que lo que busca el Estatuto es excluir del retracto la venta de bienes tangibles no duraderos, tales como los perecederos (numeral sexto del artículo), o aquellos que pueden deteriorarse o caducar con rapidez (numeral cuarto). Por ello, la norma indica que la naturaleza del bien exige que no deba consumirse o el servicio no haya comenzado a ejecutarse antes de cinco días.
Es decir, que se habla de bienes que no deben consumirse antes de 5 días o servicios que no hayan comenzado a 12 Sentencia de 26 de enero de 2009. Sección Cuarta, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. Expediente: 15984. Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 14 ejecutarse antes de 5 días pues la conjunción o no es excluyente; una lectura acertada de la frase impone concluir que lo que consigna es la alternatividad entre bienes y servicios, pero respecto de uno y otro implica que no sea inane una retractación que afecte al oferente.
No debe olvidarse que el ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor aplica a todos los sectores de la economía, respecto de los cuales no exista regulación especial (artículo 2), por lo que en sus normas prevé de manera general protecciones tanto a bienes y servicios y debe acomodar su redacción al amparo de ambos campos. En contraste, el proyecto de Ley 93 de 2023, por medio del cual se planteó regular la prestación de los servicios aéreos en el país, incluyó en su artículo 4º el derecho de retracto, indicando llanamente que este aplicaría cuando se han hecho reservas por medios no tradicionales, como compras por internet.
Esto nos lleva, al siguiente argumento del apelante, según el cual la compraventa de millas no constituye la celebración de un contrato para la prestación de un servicio. De ello, estimó que el error más grave de interpretación del fallador de primera instancia se centró en la naturaleza jurídica de las millas objeto de la compraventa.
Para la Sala, el motivo de disenso es inocuo y ciertamente no reviste la característica de error grave porque, lo cierto es que el usuario Over Peña Morales, se retractó oportunamente del negocio jurídico, sin que hubiera consumido las millas o las hubiera utilizado en algún producto de la empresa demandante, y sin que, por la naturaleza jurídica de las millas, estuviera en la obligación de consumirlas o ejecutarlas antes de los 5 días anteriormente referidos.
Cabe anotar que ninguno de estos argumentos fue los que la empresa dio al usuario cuando negó su derecho de retracto. En una primera oportunidad se le indicó únicamente que el monto cancelado por las millas no era reembolsable, aludiendo a los términos y condiciones contenidos en la página web (a lo cual se hará referencia posteriormente).
Luego, se consignó: “Referente a su caso comentarle que no es posible completar su requerimiento, debido a que el derecho de retracto no es aplicable al proceso de compra de millas, ya que ésta es una transacción que se perfecciona de inmediato, es decir que el socio para por el millaje y en el mismo momento son otorgadas las mismas.
El retracto aplicará cuando el servicio se iniciará a ejecutar después de los 5 días del pago, esto según lo establecido por el (Artículo 47 de retracto).” Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 15 Entonces, la negativa se centró en la perfección inmediata del contrato y no en la calidad sobre los bienes o los servicios.
No obstante, la norma no excluye de la protección del derecho de retracto a los contratos perfeccionados, por el contrario, se entiende que estos ya gozan de tal calidad, pues el retracto rescinde el contrato y devuelve las cosas al estado como se encontraban antes de la perfección del mismo. Bajo cualquier óptica, no se observa el presunto error judicial argumentado por el apelante, dado que la actuación de la Superintendencia no constituyó un error de derecho, ni de hecho.
La sentencia de 11 de febrero de 2016 se basó en una interpretación armónica del artículo 47 del Estatuto Financiero con la totalidad de la norma, conforme a los hechos acreditados dentro de esa acción los cuales, además, concuerdan con los hechos que se probaron en el presente asunto. Tampoco se acreditó que la providencia comporte una arbitrariedad o actuación grosera que configure alguna vía de hecho alegada.
La conclusión que el derecho de retracto es aplicable en los programas de fidelización resulta concordante con una interpretación exegética moderada, a la luz de la visión de Hart y Kelsen, bajo la cual, en la interpretación de la norma cabe la comprensión de los principios y valores fundantes del ordenamiento jurídico. Es por la posición de desventaja del usuario frente los riesgos del contrato a distancia, que se justifica la aplicación del derecho de retracto a las operaciones dentro de estos programas de fidelización como lo es el Lifemiles de Avianca.
En relación con estos riesgos, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla consigna: “En materia de contratación a distancia, los distintos mecanismos de protección pretenden conjurar algunos riesgos. En primer lugar, la lejanía del productor, proveedor y distribuidor representa para el consumidor de conocer al distribuidor de manera suficientemente precisa para poder estar en posibilidad de reclamarle en caso de inejecución del contrato o de una mala ejecución de las obligaciones.
Otro riesgo que trae la contratación a distancia es que, mediante la contratación organizada por el profesional, se puede limitar la información en tanto que se suministra unilateralmente por el profesional En segundo lugar, el que haya una divergencia entre la prestación prometida (a través de la descripción del empresario alguna de las diversas formas de comunicación anteriormente mencionadas) y la finalmente ejecutada.
Es muy importante recalcar que aquí no nos estamos refiriendo al incumplimiento o falta de conformidad (como juicio de correspondencia entre lo prometido y lo ejecutado), sino a la decepción o insatisfacción Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 16 que sufre el consumidor, ya que la falta de presencia física impide la comprobación sobre las cualidades o utilidad esperada de la prestación (artículo 47 en cuanto a la facultad de retracto Por esta razón esta razón es que se le concede al consumidor el derecho de retracto, que es el mecanismo principal de protección, e igualmente se le imponen al empresario obligaciones de información muy intensas que aseguren que se disfrute de la información necesaria para para decidir si se contrata o no. Un tercer riesgo que trae la contratación a distancia es la utilización fraudulenta de instrumentos de pago del consumidor cuando este lo hace a través de tarjeta de crédito para que se debite la suma convenida (artículo 46 Nro. 3)” Un cuarto riesgo se refiere a la ignorancia de las condiciones financieras y materiales de la contractualización, y por esta razón el artículo 46 de la Ley 1480 de 2011 en sus Nro 2 y 3, permite al consumidor que “haga las reclamaciones y devoluciones en los mismos términos y por los mismos medios de la transacción original”; y en el siguiente numeral, le establece el deber de “Mantener los registros necesarios y poner en conocimiento del consumidor, el asiento de su transacción y la identidad del productor del bien”.
Por su parte, el inciso 2º del artículo 47 que se refiriere al retracto en las ventas a distancia, reitera la misma orientación cuando señala que “El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor”13.
Subrayado fuera de texto. Entonces, la consideración sobre la incorrecta aplicación del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 por el operador jurisdiccional, carece de sustento. Por otro lado, Avianca reprocha que la sentencia de primera instancia haya citado un concepto de la Superintendencia por considerar que vulnera el principio de independencia judicial consignado en el artículo 230 de la Constitución Política, impidiendo que una decisión judicial pueda fundarse en precedentes de autoridades administrativas como lo es la demandada.
De nuevo, no le asiste la razón a la parte actora pues, aunque el artículo 28 del Cpaca dispone que, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, nada obsta para que sirvan de fuente de consulta y sean auxiliares del derecho.
Se recuerda, además, que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad nacional de protección de los derechos de los consumidores, por lo que sus conceptos pueden constituir un recurso útil para el operador judicial. 13 Módulo de aprendizaje autodirigido derecho económico: intervención del Estado en la economía y derecho del consumidor.
Marco Antonio Velilla Moreno. 2019. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 17 Ahora, respecto del argumento de Avianca indicando que los términos y condiciones del programa Lifemiles disponen que la compraventa de millas no es reembolsable, la Ley 1480 de 2011 prevé que los consumidores y usuarios tienen el derecho de recibir protección contractual, es decir, ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. A su vez, el artículo 42 de la norma, dispone: “Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.
Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.” Por su parte, el artículo 43 indica que es ineficaz de pleno derecho la cláusula abusiva que implique la renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden. Además, el artículo 41 establece que la facultad de retractación es irrenunciable, por lo que, en todo caso, el supuesto carácter no reembolsable de la compraventa de millas no es aplicable, tanto por la irrenunciabilidad del derecho de retracto, como por constituir una cláusula abusiva, ineficaz de pleno derecho.
La Corte Constitucional ha recalcado que, comete abuso del derecho, quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico14. También concluye que para que se configure el abuso del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución jurídica15.
Esto se encuentra en consonancia con la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Sobre la Directiva, la doctrina ha anotado: “En el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE resulta central la noción de cláusula abusiva, contenida en el art. 3.1, a cuyo tenor “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.
(…) Centrándonos en la noción general, del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva se desprende que el eventual carácter abusivo de una cláusula ha de medirse en atención a un doble parámetro: la contravención de las 14 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 15 Ibídem. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 18 exigencias de la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante en detrimento del consumidor.
(…) La determinación del alcance de los conceptos de “buena fe” y “desequilibrio significativo”, como elementos que de manera abstracta confieren carácter abusivo a una cláusula, corresponde al TJUE16 como máximo intérprete del derecho de la Unión, quien en ejercicio de su competencia los definió por vez primera en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, cuyos pronunciamientos se han reiterado en sentencias posteriores. 27.
En primer término, y a efectos de determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes, el tribunal ordena la valoración de las normas aplicables en el ordenamiento de referencia en defecto de pacto, a fin de apreciar “si - y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente”.
Tal menoscabo puede consistir, ya en una restricción de los derechos que, conforme a la norma dispositiva, le confiere dicho contrato, ya en una obstaculización a su ejercicio o en la imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista en las normas nacionales. Sea como fuere, el desequilibrio definitorio de la cláusula abusiva no es económico, sino puramente normativo, y exige expulsar de la reglamentación negocial el clausulado que aleja sensiblemente al consumidor de los efectos normales del contrato queridos por el ordenamiento.17” Subrayado fuera de texto.
No queda entonces duda que la normatividad debe aplicarse a favor del usuario, frente a la imposición de contratos de colocación masiva, en los que el contratante tiene una posición dominante, ante a la inferioridad del consumidor. En observancia de los principios del Estado Social de Derecho, los vacíos que se presenten en las normas, como las de protección al consumidor, deben llenarse atendiendo la equidad.
Establecido lo anterior, no encuentra la Sala que la demandada haya vulnerado ningún derecho fundamental del apelante, ni en el trámite de la acción de protección al consumidor, ni al haber impuesto la multa que se reprocha, pues esta atendió la consecuencia jurídica de la trasgresión del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, que concluyó sí transgredió los derechos del usuario.
Tampoco se acreditó el carácter arbitrario o irregular de la imposición de la multa, ya que el numeral 10 del artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor establece su viabilidad en el caso en que la decisión sea favorable al consumidor. Aunque la norma prevé que la multa puede ser 16 Tribunal de Justicia de la Unión Europeo. 17 La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y su desarrollo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Aportaciones a la construcción de una disciplina protectora y cuestiones abiertas. Marta Carballo Fidalgo. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2022), Vol. 14, Nº 1, pp. 65-87 Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 19 de hasta 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en este caso la Superintendencia la impuso por el 33% de ese monto, por lo que se presentó una adecuación de la misma, de acuerdo con los hechos acreditados, la renuencia de Avianca de cumplir con sus obligaciones legales y la gravedad de la vulneración presentada. 2.5.
Conclusiones Conforme a las consideraciones expuestas la Sala confirmará el fallo de primera instancia porque no se acreditó la existencia de un daño antijurídico con ocasión de la sentencia proferida por la Superintendencia de Industria y Comercial el 11 de febrero de 2016 dentro del expediente 14- 246218. 2.6. Condena en costas De conformidad con lo señalado en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante.
En atención a la naturaleza del medio de control y la duración de la actuación, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo PSAA16- 10554, la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia como agencias en segunda instancia. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá el 14 de junio de 2023, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. Expediente: 110013343064201800145-01 Demandante: Avianca Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación sentencia 20 SEGUNDO.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.
Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de presente sentencia, a favor de la parte demandada. Las costas serán liquidadas de forma concentrada por la Secretaría del Juzgado 64 Administrativo de Bogotá en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO. - Notifíquese a las partes la presente providencia por la secretaría de la sección a los siguientes correos electrónicos: Parte Correo Electrónico Demandante notificaciones@avianca.com; nmallarino@garciarboleda.co; Demandado notificacionesjud@sic.gov.co; c.acvalero@sic.gov.co; CUARTO.- En firme esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en acta de la fecha) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrada Magistrado VSBG Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.
Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.