TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá, 7 de junio de 2024 MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO EXPEDIENTE: 2500023360002014-01207-001 DEMANDANTE: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio DEMANDADO: Municipio de Sopó (Cundinamarca) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir la demanda interpuesta por la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Municipio de Sopó (Cundinamarca).
ANTECEDENTES El 20 de agosto de 2014, por medio de apoderado judicial, la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Municipio de Sopó (Cundinamarca) con la finalidad de que se declare el incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 092 de 2009. 1.
Lo que se demanda La parte actora formuló las siguientes pretensiones (páginas 5-33, doc. 01, expediente digitalizado): PRIMERA: Se declare la responsabilidad del Municipio de Sopo (Cundinamarca) por el incumplimiento del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 092 de 2009, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Municipio de Sopo (Cundinamarca) para “(…) apoyar financieramente al Municipio de Sopó, Departamento de Cundinamarca con recursos de la Nación para la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCIÓN, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RÍO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO a ejecutarse en el Municipio de Sopo, departamento de Cundinamarca (…)”, por haber incumplido los numerales 4 y 9 de la Cláusula Tercera del Convenio de Apoyo Financiero No. 092 de 2012, que establecen: “CLÁUSULA TERCERA.
OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO (…) 4) “Además de lo previsto en el Decreto 3200 de 2008, el Ministerio y el Municipio acuerdan que para los procesos de contratación el 1 LINK EXPEDIENTE DIGITALIZADO: 2014-1207-00 (DIGITALIZADO) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 2 Municipio observará la normatividad prevista en la ley 89 de 1993, la ley 1150 de 2007, sus respectivos decretos reglamentarios y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, así como los lineamientos establecidos en el programa agua transparente.
En caso de los servicios públicos, éste aplicará los lineamientos establecidos en el programa, agua transparente, sin perjuicio de su régimen de contratación” (…) 9) Adelantar todas las acciones necesarias para garantizar la ejecución objeto de financiación. SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha declaración y teniendo en cuenta que el Municipio de Sopo – Cundinamarca, incurrió en incumplimiento de las obligaciones a su cargo derivadas en particular de las contenidas en los numerales cuatro y noveno de la cláusula tercera del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 092 de 2009, se condene al Municipio al pago de:
2.1. EL MUNICIPIO deberá pagar al MINISTERIO por concepto de Cláusula Penal Pecuniaria, la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del apoyo económico asignado por el MINISTERIO mediante Resolución 2218 del 12 de noviembre de 2009, correspondiente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE M/CTE ($520.902.978), así como el valor correspondiente a la totalidad de los recursos ejecutados dentro del proyecto, con cargo al apoyo financiero asignado por la Nación, es decir, la suma de CUATRO MIL MILLONES VEINTIDÓS MIL CUENTO SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE M/CTE ($4.022.176.544,38).
2.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que en el evento de no condenarse al pago de la Cláusula Penal, por incumplimiento del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 092 de 2009, por parte del Municipio de Sopo (Cundinamarca), por su Despacho se ordene un Dictamen Pericial (Art. 218, Ley 1437 de 2011) a efecto de cuantificar los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del incumplimiento a las obligaciones del referido Convenio, por parte del Municipio de Sopo (Cundinamarca). 2.3.
Los recursos no ejecutados, por valor de MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE M/CTE ($1.186.853.235,62), deben ser reintegrados por la Fiducia FIDUCOLMENA (…). 2.4. Los rendimientos financieros generados durante la vigencia del convenio generado hasta la fecha del reintegro de los mismos, deberán ser reintegrados al Tesoro de la Nación por parte de la Fiducia FIDUCOLMENA (…).
TERCERA: El MUNICIPIO pagará al Tesoro de la Nación, la suma indicada en el numeral anterior, mediante consignación a la cuenta No. 61011649 a nombre de la Dirección del Tesoro nacional – Reintegro vigencias anteriores- inversión otros recursos de la Nación, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso o de la ejecutoria de la providencia judicial que decrete la terminación anticipada del mismo, según sea el caso.
CUARTA: Que se liquide el Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 092 de 2012, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Municipio de Sopo (Cundinamarca), en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden. QUINTA: Que se condene en costas a la parte demandada.
SEXTA: La liquidación efectuada, constituirá el balance definitivo de la terminación del vínculo contractual y la manifestación escrita de las partes de encontrarse a paz y salvo, una vez el Municipio de cumplimiento a las Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 3 obligaciones establecidas y se efectúen los reintegros señalados anteriormente.
SÉPTIMA: En el evento en que la entidad territorial incumpla con la sentencia proferida por su Despacho, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio iniciará las acciones judiciales tendientes a exigir el cumplimiento de dichas obligaciones. OCTAVA: Que se ordene a la entidad territorial a cumplir con las pretensiones de conformidad con lo establecido en los términos de los artículos 192 y 194 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Hechos De la demanda se extraen los siguientes hechos relevantes: El 12 de noviembre de 2009, se suscribió el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 092 de 2009 entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Municipio de Sopó (Cundinamarca). El objeto del Convenio fue: “(…) apoyar financieramente al Municipio de Sopó, Departamento de Cundinamarca con recursos de la Nación para la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCIÓN, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RÍO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO a ejecutarse en el Municipio de Sopo, departamento de Cundinamarca (…)” El plazo de ejecución inicial del convenio fue hasta el 31 de diciembre de 2010.
Luego de dos prórrogas, el plazo de ejecución se extendió hasta el 30 de marzo de 2012. El ejecutor del proyecto fue la Empresa de Servicios Públicos de Sopó (EMSERSOPO E.S.P.), y la interventoría técnica administrativa y financiera fue contratada por FONADE, con la firma interventora Esparza Ingeniería S.A.S. El 27 de enero de 2010, EMSERSOPO E.S.P. suscribe contrato de encargo fiduciario para la recepción y administración por parte de la FIDUCIARIA COLMENA S.A., de la suma de $ 5.209.029.780, para la ejecución del proyecto “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCIÓN, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RIO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO”.
Para la ejecución del proyecto, se celebró el Contrato de Obra No. 20 de 2010 entre el Consorcio Obras del Rio 2010 y la Empresa de Servicios Públicos de Sopo- EMSERSOPÓ. El 16 de junio de 2010, se suscribió el MODIFICATORIO No.1 del Contrato de Obra No. 20 de 2010, mediante el cual se estableció “el pago de un anticipo del 30%; un 90% en actas parciales de acuerdo al avance de obra con amortización del anticipo y el 10% restante previa firma del acta de Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 4 liquidación una vez verificado por parte del respectivo interventor.” y se modifica la cláusula décima sexta correspondiente a Multas.
El 13 de julio de 2010, se suscribió el MODIFICATORIO No.2, del Contrato de Obra No. 20 de 2010 mediante el cual se modificó la cláusula tercera correspondiente a la forma de pago, dándole un alcance adicional a la anterior modificación y se modifica la cláusula novena respecto a la interventoría del contrato de obra, aclarando que se contratará a través de FONADE, en virtud del convenio marco No. 160 de 2009, suscrito entre el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO) y FONADE.
El 21 de julio de 2010 se suscribió el acta de inicio del Contrato de Obra No. 20 de 2010 cuyo plazo inicial de ejecución fue de 10 meses para la construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto del Rio Teusacá, para beneficio del casco urbano y centros poblados del municipio de sopó, para lo cual se constituyeron las respectivas pólizas de cumplimiento y estabilidad; pago de salarios, calidad y anticipo; y responsabilidad civil extracontractual con Liberty Seguros S.A. El 27 de septiembre de 2010, se suscribió acta de suspensión No. 1 del Contrato de Obra No. 20 de 2010.
Se hicieron tres reformulaciones: ➢ Primera Reformulación: En la sesión 83 del Comité Técnico de Infraestructura del Viceministerio de Agua y saneamiento, realizada el 20 de diciembre de 2010, se realizó la primera reformulación al proyecto, la cual fue notificada al Municipio de Sopó, mediante Oficio No. 5100-E2-172134 del 30 de Diciembre de 2010, en el cual se indicó que la reformulación “obedeció a las diferencias halladas entre las condiciones contratadas inicialmente y las obtenidas en el proceso de localización y replanteo realizado conjuntamente con la firma contratista, la interventoría y la supervisión delegada por EMSERSOPO…”. ➢ Segunda Reformulación: En la sesión 90 del Comité Técnico de Infraestructura del Viceministerio de Agua y saneamiento, realizada el 26 de diciembre de 2011 se realizó la segunda reformulación al proyecto, de acuerdo a la solicitud de reformulación realizada mediante los Oficios No. 4120-E1-65214, 4120-E1-156247 y 4120- E1-156538 del 16 de diciembre de 2011, a través de los cuales el Alcalde Municipal de Sopó manifestó que: “…agotado el trámite para la consecución de recursos, se hace necesaria la reformulación en el alcance del proyecto, soportada en la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra” en varios componentes. ➢ Tercera Reformulación: En la sesión 42 del Comité Técnico de Infraestructura del Viceministerio de Agua y saneamiento, realizada el 22 de noviembre de 2012 se realizó la tercera reformulación al proyecto, de acuerdo a la solicitud de reformulación realizada mediante el Oficio No. 4120-E1-80007 del 20 de noviembre de 2012.
El 7 de febrero de 2011, se suscribió el MODIFICATORIO No.3, del Contrato de Obra No. 20 de 2010, mediante el cual se estableció el nuevo alcance del Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 5 contrato de obra, teniendo en cuenta la reformulación del proyecto No. 1 realizada el 20 de diciembre de 2010, se aptobó la modificación de los ítems presentados y aprobados en la reformulación del proyecto, referentes a las cantidades de obra, precios unitarios y costo del proyecto de la Fase I. El 21 de febrero de 2011, se suscribió acta de reinicio al Contrato de Obra No. 20 de 2010, teniendo en cuenta que habían sido entregadas a satisfacción las Resoluciones Nos. 0200 del 10 de febrero de 2011 y 0197 del 10 de febrero de 2001, emitidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, donde se otorga el permiso de ocupación de cauce para la ejecución de las obras del proyecto y se otorga el permiso de ocupación de cauce para la construcción del puente vehicular.
Se aclara que los demás permisos que originaron la suspensión (Captación de aguas y desvío del cauce del río) no son requisitos para el desarrollo de las actividades de la Fase I del proyecto. El 10 de octubre de 2011, se suscribió el MODIFICATORIO No.4 del Contrato de Obra No. 20 de 2010, mediante el cual se estableció la modificación de la cláusula cuarta del contrato de obra, adicionando el plazo en dos (2) meses y quince (15) días, lo que significa que la nueva fecha de terminación del contrato es el veintiséis (26) de diciembre de 2011.
El 19 de diciembre de 2011, se suscribió el MODIFICATORIO No.5 del Contrato de Obra No. 20 de 2010, mediante el cual se estableció la modificación de la cláusula cuarta del contrato de obra, adicionando el plazo en tres (3) meses. El 20 de diciembre de 2011 se suscribió acta de suspensión del Contrato de Obra No. 20 de 2010, teniendo en cuenta que la solicitud de reformulación No. 2 del proyecto radicada en el MVCT por EMSERSOPÓ el día 14 de diciembre de 2011, se encontraba en evaluación, hasta tanto sean superados los motivos que dieron origen a la suspensión. El 28 de diciembre de 2011, se suscribió el MODIFICATORIO DE ADICIÓN EN VALOR No.1 del Contrato de Obra No. 20 de 2010 mediante el cual se estableció la adición al contrato de obra de $156.000.000 a cargo de los rendimientos financieros generados en el contrato de encargo fiduciario para el manejo de los recursos del convenio, aumentando el valor del contrato a un total de $5.344.197.157.
El interventor ESPARZA INGENIERÍA S.A.S solicitó a EMSERSOPÓ, mediante Oficio INTAS-10702012 del 23 de 2012, suscribir la respectiva acta de reinicio del contrato de obra, “…en razón a que el motivo que generó la suspensión que era la reformulación, fue aprobada mediante oficio 4120-E1-156538 del 27 de Diciembre de 2011.” Mediante comunicados E.S.P.-69-12 de Enero 26 de 2012 y comunicado E.S.O.-284-12 de Marzo 30 de 2012, EMSERSOPÓ E.S.P., precisó que “…el no reinicio de los trabajos referentes al contrato No. 020 de 2012 suscrito entre EMSERSOPO y el Consorcio Obras del Rio se ha debido a que, en vista de la deficiente información encontrada en la empresa al respecto del proyecto y para hacer claridad a diversos temas e inquietudes de la administración municipal y de EMSERSOPO, atinentes al mismo ha sido necesario efectuar diversas reuniones con todas las partes y actores participantes en su Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 6 desarrollo… en ésta última reunión (celebrada el 06 de Marzo del año en curso), la ministra recomendó a sus funcionarios la realización de distintas acciones… En estas condiciones EMSERSOPÓ considera que,… es de elemental prudencia agotar la agenda establecida por la ministra para dilucidar todos sus puntos inciertos técnicos y financieros… para adoptar decisiones sobre la continuación de las acciones atinentes a este proyecto.” El Municipio de Sopó, mediante Radicado No. 7320-2-6178 solicitó al Ministerio la suspensión del Convenio 092 de 2009, teniendo en cuenta que: “-En la actualidad EMESERSOPO está contratando un estudio de evaluación geotécnica del sitio de los tanques, que debe presentar las conclusiones y recomendaciones de construcción de obras de protección y estabilización de taludes, necesarias para minimizar la posibilidad de ocurrencia de eventos de remoción en masa. -No hay el estudio hidráulico en lo referente al cálculo de socavación para el puente de acceso al lote en el cual se tiene proyectada la construcción de la planta potabilizadora.
Igualmente no existe el diseño de accesos. -El lote en el cual se tiene proyectada la construcción de la planta potabilizadora se inunda en época de invierno.” El 28 de marzo de 2012 se suscribió acta de suspensión del plazo de ejecución del Convenio 092 de 2009, a partir del 28 de marzo de 2012, por un término de treinta (30) días, teniendo en cuenta la solicitud de suspensión hecha por el Municipio mediante oficio con radicado No. 7320- 2-6178.
El Ministerio mediante oficio con el mismo Radicado No. 7320-2-6178, le informó al Municipio que “… en razón a que el proyecto presentado y viabilizado por éste ministerio se encuentra técnicamente soportado y debido al avanzado porcentaje de ejecución en que se encuentra el mismo, se considera que en aras de impedir el vencimiento del convenio, situación que podría generar un detrimento patrimonial y consecuentemente un menoscabo en los beneficios que con su ejecución generarían en la comunidad…” el Convenio se suspenderá por un término de 30 días, tiempo en el que “… se deberá presentar una solución inmediata para continuar la normal ejecución de las obras faltantes”.
El 26 de abril de abril de 2012 mediante comunicado con radicado No. 4120- E1-19012, el Municipio de Sopó solicitó la prórroga de las suspensión del convenio 092 de 2009, y mediante Acta de Prorroga de la suspensión del 27 de Abril de 2012, se acuerda prorrogar la suspensión del plazo de ejecución del convenio 092 de 2009 “por un plazo de treinta (30) días, esto es, hasta el 28 de mayo de 2012, quedando como fecha de terminación el 30 de mayo de 2012.”, considerando que “para la terminación del puente vehicular de acceso al predio en el cual se tiene proyectada la construcción de los componentes de la fase II del proyecto a saber: Bocatoma, Planta de Potabilización, Instalaciones Eléctricas y edificio y caseta de dosificación de químicos, se requiere de las condiciones de nivel del rio Teusacá”.
El Ministerio mediante oficio con radicado No. 7300-2-25809 del 18 de mayo de 2012, solicitó al Municipio presentar con carácter urgente, la propuesta para la terminación de las obras de la Fase I del proyecto, poniendo de Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 7 presente que en caso contrario deberá procederse a la liquidación del convenio, solicitando el reintegro de los recursos aportados por la Nación. Mediante Oficios radicados en el Ministerio con No. 4120-E1-25907 y 4120- E1-25916 de 22 de mayo de 2012, el Municipio de Sopó solicitó la reformulación técnica y financiera de la Fase I y II del proyecto.
El 28 de mayo de 2012, se suscribió la prórroga No. 2 de la suspensión del plazo de ejecución del convenio 092 de 2009, por un plazo de cuarenta y un (41) días, esto es, hasta el 09 de julio de 2012, quedando como fecha de terminación el 11 de julio de 2012, teniendo en cuenta que “El Municipio de Sopó, mediante comunicación DA-421-2012 radicada en el Ministerio el 22 de Mayo de 2012, presentó solicitud de reformulación técnica y financiera del convenio… y se requiere disponer de un plazo prudencial, con el objeto de evaluar técnicamente la solicitud realizada” Mediante Oficio con radicado No. 4120-E1-29046 del 29 de mayo de 2012, el contratista CONSORCIO OBRAS DEL RIO 2010, remite copia al Ministerio de la comunicación enviada a FONADE, donde entre otros aspectos señala que “…EMSERSOPO nos tiene retenida el acta de recibo parcial de obra No. 10 debidamente aprobada, sin ninguna justificación respecto a la misma…”.
El 9 de julio de 2012, se suscribió la prórroga No. 3 de la suspensión del plazo de ejecución del convenio 092 de 2009, por un plazo de quince (15) días, esto es, hasta el 24 de julio de 2012, quedando como fecha de terminación el 26 de julio de 2012, teniendo en cuenta que el supervisor del Convenio mediante memorando del 9 de Julio de 2012, dirigido al Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, señaló: “ El día 5 de Julio de 2012, se llevó a cabo en el despacho de la alcaldía municipal de Sopó, reunión presidida por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá… En el marco de lo anterior, se programó una nueva reunión para el día 13 de Julio de 2012, en la cual la CAR deberá presentar certificación escrita sobre la disponibilidad de caudal en el sitio en el cual se proyecta la construcción de las estructuras componentes del sistema de captación”.
El 24 de julio de 2012, se suscribió la prórroga No. 4 de la suspensión del plazo de ejecución del convenio 092 de 2009 por un plazo de treinta (30) días, esto es, hasta el 23 de agosto de 2012, quedando como fecha de terminación el 25 de agosto de 2012, teniendo en cuenta que el supervisor mediante memorando del 24 de Julio de 2012, dirigido al Viceministro de Agua y Saneamiento Básico señaló: “ En concordancia con las acciones acordadas como resultado de las reuniones realizadas en el despacho de la Alcaldía Municipal de Sopó, los días 5 y 13 de Julio de 2012, presididas por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá – Cundinamarca, se requiere disponer de un plazo de 30 días, con el objeto de concertar entre el Ministerio, la administración municipal de Sopó, la Empresa de Servicios Públicos de Sopó- EMSERSOPO, la interventoría y el contratista de obra, los términos que posibiliten la inmediata reiniciación y terminación de la fase I del proyecto”.
El 23 de agosto de 2012, se suscribió el Acta No. 5 de prórroga de la suspensión del plazo de ejecución del convenio 092 de 2009 por un plazo de noventa (90) días, esto es, hasta el 22 de Octubre de 2012, quedando como fecha de terminación el 23 de Noviembre de 2012, teniendo en cuenta que el supervisor mediante memorando del 21 de Agosto de 2012, dirigido al Viceministro de Agua y Saneamiento Básico señaló que: “El Municipio de Sopó radicó el 14 de Agosto de 2012, solicitud de reformulación del proyecto Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 8 ajustada a la disponibilidad de recursos, cuyo estudio técnico y legal, así como la obtención del respectivo concepto de la interventoría, requiere disponer de un plazo de noventa (90) días adicionales a la fecha de vencimiento actual”.
Mediante Oficio con radicado No. 4120-E1-27902 del 4 de abril de 2013, el Alcalde del Municipio de Sopó informó al Ministerio que “… el gobierno Municipal no está dispuesto a continuar una inversión que podría constituir un detrimento patrimonial, a través del proyecto de acueducto Rio Teusacá…”. Mediante Oficio No. 7323-2-31871 del 16 de Abril de 2013, el Ministerio reiteró al Municipio de Sopó lo señalado mediante Oficio No. 7323-2-13156 del 12 de Marzo de 2013, en el sentido de advertir que el 23 de Marzo de 2013 vencía el plazo legal de liquidación por mutuo acuerdo del convenio 092 de 2009 y solicitó nuevamente “…allegar a éste Ministerio la documentación soporte para proceder con la liquidación del convenio, ya que a la fecha no ha llegado a éste ministerio información alguna al respecto”.
En reunión del 2 de mayo de 2013, el interventor de obra expuso la situación del contrato de obra y FONADE se comprometió a allegar al Ministerio el Informe Final de Interventoría que a su vez debía entregar ESPARZA INGENIERÍA S.A.S., a mediados del mes de mayo de 2013. En reunión celebrada el 7 de mayo de 2013, en las oficinas del Ministerio, EMSERSOPÓ y el Consorcio Obras del Río 2010, manifestaron estar de acuerdo en la elaboración del “ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL DE OBRA Y ARREGLO DIRECTO ENTRE EMSERSOPÓ Y EL CONSORCIO OBRAS DEL RÍO 2010”, con la colaboración del Ministerio, quien se encargó de tomar nota de las pretensiones de las partes para integrarlas en el documento y que éste fuera el punto de partida para que contratante y contratista hicieran los ajustes necesarios y llegaran un acuerdo para su suscripción definitiva.
Mediante Oficio con radicado No. 4120-E1-84938 del 3 de Septiembre de 2013, EMSEROSOPO informa al Ministerio que mediante la Resolución No. 103 de 20 de Agosto de 2013, se declara que respecto de los contratos No. 020 de 2010, 26 de 2011 y 45 de 2011, correspondientes a la ejecución de obras para la fase I y fase II del proyecto “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCIÓN, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RIO TEUSACÁ PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPÓ”, existen causales de nulidad contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, incluidas las provenientes de causa y objeto ilícito, ordena interponer las respectivas demandas de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y tomar posesión de las obras y en consecuencia, realizarse las pruebas de estanqueidad y presión respectivas.
El 9 de septiembre de 2013, mediante oficio No. 7323-2-86693, el Ministerio le comunicó al Alcalde de Sopó que se encontraba adelantando las gestiones pertinentes para efectuar la liquidación del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 092 de 2012. Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 9 De acuerdo con el informe final de interventoría enviado por FONADE y recibido el 31 de julio de 2013 con radicado No.4120-E1-72443 en este Ministerio, el porcentaje de ejecución física del proyecto alcanzado fue del 90% y la ejecución financiera del 92%, correspondiente a la fase I. El contrato de obra No. 020 de 2010 no fue liquidado, pese a los requerimientos realizados por este Ministerio.
De acuerdo con el informe final elaborado por el supervisor del convenio se determinó que el Municipio de Sopó incumplió con las obligaciones del convenio. 3. Fundamentos de la demanda Como disposiciones sustanciales invocó el artículo 141 y el Título V de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 613 de la Ley 1564 de 2012 y demás normas concordantes con el asunto. 4.
Trámite procesal - El 20 de agosto de 2014, por medio de apoderado judicial, la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Municipio de Sopó - Cundinamarca (fls. 2-31, cuaderno principal 1 / páginas 5-33, doc. 01, expediente digitalizado). - Mediante auto del 22 de septiembre de 2014 se inadmitió la demanda (fls. 35-38, cuaderno principal 1 / páginas 36-42, doc. 01, expediente digitalizado). - El 7 de octubre de 2014, mediante apoderado judicial, la parte demandante subsanó la demanda (fls. 40-75, cuaderno principal 1 / páginas 45-79, doc. 01, expediente digitalizado). - Mediante auto del 9 de febrero de 2015, se admitió la demanda y, se ordenaron las notificaciones correspondientes (fls. 393-315, cuaderno principal 1 / páginas 457-461, doc. 01, expediente digitalizado). - El 7 de mayo de 2015, el municipio de Sopó contestó la demanda (fls. 413- 433, cuaderno principal 1 / páginas 486-506, doc. 01, expediente digitalizado) y, por escrito separado presentó llamamiento en garantía (cuaderno llamamiento en garantía / doc. 07, expediente digitalizado). - A través de auto del 9 de junio de 2015 se negó el llamamiento en garantía formulado por la demandada en contra de los señores William Octavio Venegas y Carlos Hernán Penagos (fls. 444-445, cuaderno principal 2 / páginas 1-3, doc. 08, expediente digitalizado). - A través de auto del 9 de junio de 2015 se negó la solicitud de vinculación de EMPRESOPÓ E.S.P. formulada por la entidad demandada (fls. 446-447, cuaderno principal 2 / páginas 1-3, doc. 08, expediente digitalizado). - El 16 de junio de 2015, mediante apoderado judicial, el municipio de Sopó presentó, en escrito separados, recurso de reposición y en subsidio el de Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 10 apelación en contra del auto que rechazó la vinculación de tercero y el que negó el llamamiento en garantía (fls. 452-453 y 454-456, cuaderno principal 2 / páginas 13-14 y 16-17, doc. 08, expediente digitalizado). - Mediante autos del 13 de julio de 2015 se dispuso confirmar el auto que negó el llamamiento en garantía y el que negó la vinculación de tercero, así mismo, en ambos, se rechazó por improcedente la apelación formulada (fls. 458-459 y 460-461, cuaderno principal 2 / páginas 21-24 y 25-28, doc. 08, expediente digitalizado). - El 17 de julio de 2015, mediante apoderado judicial, el municipio de Sopó presentó recurso de reposición y en subsidio el de queja en contra del auto que confirmó la decisión de negar el llamamiento en garantía (fls. 466-467, cuaderno principal 2 / páginas 33-34, doc. 08, expediente digitalizado). - A través de providencia del 10 de agosto de 2015 se resolvió confirmar el auto del 13 de julio de la misma calenda y se concedió el término de 5 días para el pago de las expensas necesarias para la reproducción de piezas procesales con el fin de surtir el trámite de la queja interpuesta (fls. 469- 470, cuaderno principal 2 / páginas 37-40, doc. 08, expediente digitalizado). - Las piezas procesales fueron enviadas el 27 de agosto de 2015 (fl. 475, cuaderno principal 2 / página 45, doc. 08, expediente digitalizado). - El 13 de octubre de 2015, esta Corporación profirió auto en el que fijó fecha para celebrar audiencia inicial (fls. 478-479, cuaderno principal 3 / páginas 4-6, doc. 09, expediente digitalizado). - Mediante auto del 19 de noviembre de 2015, el Consejo de Estado resolvió declarar mal denegado el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, lo concedió en el efecto suspensivo (fls. 110-116, cuaderno 2 / páginas 119-125, doc. 13, expediente digitalizado). - El 30 de noviembre de 2015 se llevó a cabo audiencia inicial en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, se dio a las partes posibilidad de conciliación y se decretaron las pruebas (fls. 489-504, cuaderno principal 3 / páginas 26-40, doc. 09, expediente digitalizado). - Mediante auto del 26 de enero de 2016, esta Corporación ordenó remitir el proceso de la referencia para que se resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 9 de junio de 2015 (fls. 517-528, cuaderno principal 3 / páginas 62-64, doc. 09, expediente digitalizado). - A través de providencia del 21 de julio de 2016, el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto que negó el llamamiento en garantía, confirmando la decisión tomada (fls. 531-540, cuaderno principal 2 / páginas 56-65, doc. 14, expediente digitalizado). - Los apoderados de las partes, allegaron escrito de solicitud de suspensión del proceso por 6 meses (fl. 646, cuaderno principal 2). - Mediante auto del 23 de agosto de 2017 atendiendo a que los apoderados de las partes, de manera conjunta, solicitaron la suspensión del proceso, se Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 11 dispuso decretar la suspensión del mismo hasta el 17 de febrero de 2018 (fls. 648-649, cuaderno principal 2 / páginas 190-192, doc. 14, expediente digitalizado). - El apoderado del municipio de Sopó, allegó escrito de solicitud de suspensión del proceso por 6 meses (fls. 665-666, cuaderno principal 2). - El 22 de marzo de 2018 se instaló la audiencia de pruebas y, en la etapa de saneamiento, las partes solicitaron un término para estudiar la posibilidad de suspender el proceso (fls. 672-674, cuaderno principal 2 / páginas 217-218, doc. 14, expediente digitalizado). - El 26 de marzo de 2019 se dio continuación a la audiencia de pruebas y, las partes solicitaron la suspensión del proceso, solicitud concedida por el término de 6 meses (fls. 700-702, cuaderno principal 2 / páginas 217-218, doc. 14, expediente digitalizado). - El 6 de noviembre de 2019 apoderado de la parte demandada allegó informe de avance de construcción de obras (fls. 705-716, cuaderno principal 2). - El 27 de octubre de 2020 se dio continuación a la audiencia de pruebas y, las partes solicitaron la suspensión del proceso, solicitud que fue negada, sin embargo, se suspendió la diligencia para el estudio de los informes por las partes y el Ministerio Público (docs. 30 y 31, expediente digitalizado). - El 11 de noviembre de 2020 se dio continuación a la audiencia de pruebas y, las partes solicitaron la suspensión del proceso, solicitud concedida por el término de 3 meses (docs. 36 y 37, expediente digitalizado). - El 8 de febrero y 9 de marzo de 2023 se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se cerró el debate probatorio y se corrió el término a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión (docs. 52 y 57, expediente digitalizado). 5.
Contestación de la demanda El municipio de Sopó se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones que denominó: a. Cumplimiento del Convenio por parte del Municipio: señaló que dio cabal cumplimiento a las obligaciones jurídicas, técnicas y financieras derivadas del Convenio Interadministrativo establecidas en la cláusula tercera, tanto así, que no hubo requerimiento alguno al ente territorial que demostrara incumplimiento alguno. b. El municipio de Sopó no estaba obligado a lo imposible: afirmó que el proyecto avanzó hasta donde los sanos criterios y normas técnicas de la ingeniería y de las finanzas lo hicieron aconsejable.
Además, señaló que se presentaron falencias en la etapa de planeación y falencias técnicas, financieras y jurídicas desde antes que se suscribiera el convenio interadministrativo. Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 12 c. La entidad demandante está alegando su propia culpa: la entidad demandante conoció desde antes que el convenio fuera suscrito todos los reparos técnicos y de planeación que tenía el proyecto y, en lugar de adelantar las averiguaciones de rigor, se limitó a realizar una “revisión de escritorio” incurriendo en un actuar culposo. 6.
Traslado de las excepciones Las excepciones propuestas se fijaron en lista el 20 de mayo de 2015, la parte demandante tenía hasta el 25 de mayo de la misma calenda para descorrer el traslado, sin embargo, lo hizo hasta el 26 de mayo de 2015, por lo que es lógico concluir que lo hizo fuera del término legal establecido. 7. Pruebas aportadas al proceso Ficha viabilización del proyecto mediante comité técnico de la ventanilla única No. 24 del 24 de julio de 2009.
Registros Presupuestales No. 4011 de fecha 11 de noviembre de 2009, por valor de $5.209.029.780. Resolución 2218 de 12 de noviembre de 2009. Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos Suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Municipio de Sopó – Cundinamarca No. 092 de 2009. Otrosí No. 1 Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos Suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Municipio de Sopó – Cundinamarca No. 092 de 2009.
Otrosí No. 2 Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos Suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Municipio de Sopó – Cundinamarca No. 092 de 2009. Oficio del Municipio de Sopó dirigido al MVCT con radicado No. 4120-E1- 6178 del 05 de marzo de 2012, solicitud suspensión del Convenio No. 092 de 2009.
Oficio del Ministerio dirigido al Municipio de Sopó con radicado No. 7320- E2-6178 del 28 de marzo de 2012, solicitud suspensión del Convenio No. 092 de 2009. Memorando No. 7323-3-12671 del 28 de marzo de 2012, solicitud de suspensión del Convenio No. 092 de 2009. Acta de suspensión del plazo del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos Suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Municipio de Sopó – Cundinamarca No. 092 de 2009.
Oficio del Municipio de Sopó dirigido al MVCT con radicado No. 4120-E1- 19012 del 26 de abril de 2012, solicitud prórroga de suspensión del Convenio No. 092 de 2009. Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 13 Oficio del Ministerio dirigido al Municipio de Sopó con radicado No. 7320-2- 19012 del 14 de mayo de 2012, solicitud prórroga de suspensión del Convenio No. 092 de 2009.
Prórrogas de suspensión del Convenio No. 092 de 2009. Oficio del Ministerio dirigido al Municipio de Sopó con radicado No. 7320- E2-25809 del 18 de mayo de 2012. Oficio del Ministerio dirigido al Municipio de Sopó con radicado No. 7320- E2-25809 del 18 de mayo de 2012. Convenio 015 de 2009 suscrito entre el Municipio de Sopó y “EMSERSOPÓ”.
Contrato de obra No. 020 de 2010 y sus modificaciones. Contrato de interventoría No. 2101081. Contrato de encargo fiduciario y sus modificaciones. Reformulaciones del proyecto. Documentos del alcalde (cédula de ciudadanía y acta de posesión). Informe final de interventoría suscrito por Esparza Ingeniería SAS, de fecha junio de 2013. Informe final de supervisión de ejecución de obras y provisión de suministros, emitido por FONADE, suscrito por Vanessa Jimenez Dávila, de fecha 29 de julio de 2013 y aprobado por el supervisor del convenio.
Informe financiero remitido por Colmena Fiduciaria S.A. de 22 de julio de 2013, Oficio No. 4120-E1-68619 del 22 de julio de 2013 a la Fiducia. Oficio 7323-2-86693 del 09 septiembre de 2013. Dictamen pericial. 8. Alegatos de conclusión Culminada la etapa probatoria, se ordenó a las partes presentar sus alegatos de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 del CPACA. - La parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que dijo que, en el trámite del proceso, el Municipio ha reconocido que el proyecto financiado por la Nación no se ha llevado a cabo, lo que se corrobora con las documentales que dan cuenta de la falencia consistente en la necesidad de ejecutar obras pendientes que implican la reformulación del proyecto y la inexistencia de certificaciones de idoneidad de las obras realizadas al no probarse su funcionalidad (Samai índice 157). - La parte demandada presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y concluyó Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 14 diciendo que, el Municipio sigue avanzando para poner en funcionamiento las obras enmarcadas en el alcance del Convenio EPC-CI-157-2017, obras que tuvieron un periodo de estancamiento de aproximadamente 5 años.
Por otro lado, señaló que se presentaron varias reformulaciones al proyecto que han sido avaladas por el Ministerio, demostrando con ello el esfuerzo que se está haciendo por la entidad territorial para dar culminación total a la obra y que la misma sea funcional. Finalmente, sobre la prueba pericial decretada y practicada en el proceso, señaló que éste no mostró la funcionalidad de las obras, circunstancia que interesa a las partes del proceso y lo sucedido en el año 2016 fue diferente a la actualidad por lo que afirmó que, en el proceso no hay prueba que demuestre el estado actual de las obras (Samai índice 159). - El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES En este acápite se realizará lo siguiente: (i) el análisis de los presupuestos procesales, (ii) se establecerá el problema jurídico a resolver, (iii) se señalará el régimen jurídico aplicable, (iv) se establecerán los hechos probados y; (v) se estudiará el caso concreto. 1. Presupuestos Procesales 1.1 Competencia La Sala es competente de conformidad con el numeral 2° del artículo 104, en armonía con el numeral 5° del artículo 152, numeral 4° del artículo 156 y el artículo 157 del CPACA. 1.2.
Procedibilidad del medio de control La Sala encuentra que el medio de control controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA es procedente, en razón a que se pretende que se declare el incumplimiento del Convenio Interadministrativo No.92 de 2009. 1.3. Caducidad del medio de control El medio de control que la parte demandante ejerció fue el contenido en el artículo 141 del CPACA, es decir, el de controversias contractuales, cuyo cómputo para la figura jurídica de la caducidad se encuentra consagrado en el artículo 164 del mismo código y regula dicha contabilización así: Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 15 En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…) (Negrilla y subrayado fuera de texto original).
Así las cosas, es preciso tener en cuenta que el Contrato Interadministrativo No. 92 de 2009 se suscribió con un plazo de ejecución inicial hasta el 31 de diciembre de 2010, sin embargo, el mismo fue suspendido y prorrogado por mutuo acuerdo por las partes, alcanzando el 23 de noviembre de 2012 como fecha final para su ejecución. Por otro lado, en el contrato se pactó que la liquidación del mismo se efectuaría de común acuerdo, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la suscripción del acta de terminación del contrato.
Vencidos los términos anteriores, se cuenta con dos años para solicitar la liquidación por vía judicial. Así las cosas, se tiene lo siguiente: • La vigencia del Contrato Interadministrativo No. 92 de 2009, conforme a las prórrogas, se pactó hasta el 23 de noviembre de 2012. • De manera que el término de cuatro (4) meses acordado por las partes para llevar a cabo la liquidación bilateral, vencía el 23 de marzo de 2013. • Por su parte, los dos (2) meses con que contaba la entidad demandante para llevar a cabo la liquidación unilateral del contrato, vencían el 23 de mayo de 2013. • Las partes contaban con el término de dos años para solicitar la liquidación judicial del contrato, esto es, hasta el 23 de mayo de 2015.
Como quiera que, en el presente caso no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, se tiene que la presentación de la demanda se realizó dentro del término establecido para ello pues se hizo el 19 de agosto de 2014. 1.4. Legitimación en la causa El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Municipio de Sopó (Cundinamarca) se encuentran legitimados en la presente controversia, por haber suscrito el Convenio Interadministrativo No. 92 de 2009 respecto del cual versa la demanda. 2.
Problema Jurídico En atención a la fijación de litigio, deberá determinarse por parte de cada uno de los extremos procesales, el cumplimiento de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración del Convenio Interadministrativo No. Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 16 92 de 2009, y el reciproco incumplimiento de las obligaciones por parte de la contraparte.
De acreditarse el incumplimiento de una de las obligaciones por parte de la entidad demandada, deberá determinarse si el mismo obedeció a una inadecuada planeación por parte de la entidad demandante al momento de haber viabilizado el proyecto que se pretendió desarrollar con la suscripción del Convenio Interadministrativo No.92 de 2006, o si por el contrario, dicha falta de planeación obedeció por culpa de la entidad demandada, quien fue la que presentó el proyecto para financiación y ejecución. Finalmente, se deberá realizar el estado de cuentas y saldos pendientes, con la finalidad de liquidar el Convenio Interadministrativo No.92 de 2006.
Tesis de la Sala Encontró demostrado el incumplimiento del contrato interadministrativo por parte del Municipio de Sopó quien era el encargado de realizar la planificación y ejecución de la obra. Se hará efectiva la cláusula penal y se liquidará judicialmente el concvenio. 3. Régimen jurídico aplicable Cumplimiento del contrato estatal El contrato estatal ha sido entendido por la doctrina de la siguiente manera: “(…) todo negocio jurídico, de contenido económico, consecuentemente oneroso, celebrado, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad, en aras del interés público o general, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones administrativas en los términos de la ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos, y en razón del cual se generan, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obligaciones por regla general recíprocas, de dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes, construyendo, regulando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimoniales individuales no generales, debidamente planificadas, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar”2.
De esta manera, el contrato estatal presupone un acuerdo de voluntades, es de contenido económico, de carácter solemne, a título oneroso y con dos elementos fundamentes: el carácter recíproco de sus prestaciones, al igual que el conmutativo en la relación. Este último elemento “difiere sustancialmente de la simple conmutatividad propia de las relaciones jurídicas negociales entre particulares, en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de la autonomía de la voluntad individualista; surge de manera inevitable de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y que tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio público, bajo el criterio de equilibrio entre los valores de los objetos, bienes o servicios 2 Artículo “El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico”.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Universidad Externado de Colombia, abril de 2008. Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 17 y la retribución correspondiente, para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes”3.
De acuerdo al Código Civil el contrato es ley para las partes (art. 1602) y fuente de obligaciones (art. 1494), las que, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponda (art. 1609). Es por ello, que el Consejo de Estado ha reiterado que para invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total “cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos”4.
En este sentido ha señalado: “18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.
Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago5. 20.
La Sala reitera6 que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos7 tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.
En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co- contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada”8”9. 3 Ibidem. 4 Negrilla fuera de texto.
Sentencia de 30 de julio de 2015, Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 33925, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. 5 [6] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552” 6 [7] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552”. 7 [8] “Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…” 8 [9] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 14937, C.P. Germán Rodríguez Villamizar”. 9 Cita tomada de Sentencia de 30 de julio de 2015, Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 33925, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo.
Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 18 Bajo este orden de ideas, la Sala verificará si, de acuerdo con los argumentos expuestos por las partes a lo largo de sus actuaciones procesales, hay lugar a conceder o no las pretensiones solicitadas, de conformidad con los siguientes: 4.
Hechos probados.- Del convenio interadministrativo No. 092 de 2009, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo con el Municipio de Sopo – Cundinamarca, el plazo inicial fue hasta el 31 de diciembre de 2010, los recursos fueron asignados mediante la Resolución no. 2218 del 12 de noviembre de 2009, se destaca lo siguiente: (…) Se indicó que la supervisión del contrato estaría a cargo de ministerio por medio de la dirección de Inversiones Estratégicas del Viceministerio de Aguas y saneamiento.
(…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 19 (…) Otro si no. 1 del 30 de diciembre de 2010 Prorroga hasta el 31 de diciembre de 2011 Otro si no. 2 del 23 de diciembre de 2011 Prorroga hasta el 30 de marzo de 2012 Acta de suspensión del 28 de marzo de 2012 De 30 días Prórroga de suspensión del 27 de abril de 2012 De 30 días, quedó como fecha de terminación 30 de mayo de 2012.
Segunda prorroga de suspensión suscrita el 28 de mayo de 2012 Por 41 días y quedó fecha de terminación el 11 de julio de 2012. Prórroga de suspensión No. 3 del 9 de julio de 2012 De 15 días, finalización del 26 de julio de 2012. Prórroga de suspensión No. 4 del 24 de julio de 2012. Por 30 días y quedó fecha de terminación el 25 de agosto de 2012.
Prórroga de suspensión No. 5 del 23 de agosto de 2012. En 90 días, por lo que la terminación era el 23 de noviembre de 2012..- Memorando No. 7320312671 del 28 de marzo de 2012, dirigido al ministerio en el que el supervisor del contrato solicita la suspensión del convenio por las siguientes razones (f. 122 c2 pruebas exp digital): Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 20.- CONVENIO No. 015 de 2009, que suscribió el Municipio de Sopó con EMERSOPÓ. El objeto fue aunar esfuerzos para la construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto sobre el río Teusacá para el beneficio del casco urbano y centros poblados del municipio de Sopó, por un valor de $5.209.029.780 y plazo inicial de 1 año. Se estableció el pago del 100% de los aportes una vez firmado el acta de inicio.
En las obligaciones del municipio se indicó: Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 21 Se pactó en la cláusula séptima la sanción penal pecuniaria en el 10% del valor del contrato..- EMERSOPÓ y el CONSORCIO OBRAS DEL RIO 2010 suscribieron el contrato de obra No. 20 de 2010, cuyo objeto fue la construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto sobre el río Teusacá para el beneficio del casco urbano y centros poblados del municipio de Sopó, por un valor de $5.188.197.157, se pagó el 30% de anticipo y el 60% por las actas parciales y el 10% final con el acta de liquidación. Plazo de ejecución de 10 meses desde la suscripción del acta de inicio.
También se fijó en 10% la cláusula penal. Se suscribieron modificaciones al contrato respecto de la forma de pago para la entrega del anticipo, y el 21 de julio de 2010 se suscribió el acta de inició y se presentó el siguiente plan de inversiones: El 27 de septiembre se suspendió indefinidamente el contrato hasta que la CAR emitiera los permisos de ocupación del cauce del río Teusacá. El 21 de febrero de 2011, se dio reinició al contrato.
En oficio del 11 de octubre de 2011, se suscribió acta por el contratista de obra, el interventor en los que se indicó que EMERSOPO continuaban pendientes el permiso del cruce del acueducto de la vía Sopo la Calera a cargo del INVIAS Calera y la factibilidad del servicio eléctrico entregado por codensa, el cual es indispensable para el desarrollo del proyecto, tampoco se ha entregado los estudios, diseños y planos correspondiente para la construcción del edificio zona administrativa y que para el 15 de marzo de 2011, EMERSOPO no ha cumplido (f. 223-224 c2 pruebas expediente digital).
Se prorrogó el contrato hasta el 26 de diciembre de 2011. Luego con la modificación 5 de amplió el plazo por 15 meses y 15 días, el cual se suscribió el 19 de diciembre de 2011. El 20 de diciembre de 2011, se suspendió el contrato hasta que se superara el tema del pago por EMERSOPO y temas técnicos..- REFORMULACIÓN DEL PROYECTO Se presentaron tres reformulaciones del proyecto, la segunda se hizo en diciembre de 2011 y la tercera en diciembre de 2012 (f. 350-362 c2 pruebas Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 22 digital), de esta última se menciona las siguientes justificaciones de reformulación: (…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 23.- CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 2101081.
Que se suscribió con FONADE la interventoría de la obra del nuevo sistema de acueducto del río Teusacá suscrito el 4 de junio de 2010. Por valor de $254.694.013 y plazo de 11 meses..- Contrato de encargo fiduciario entre Colmena SA y EMERSOPÓ objeto de los recursos dados en por el ministerio al Municipio de Sopó asignados en la Resolución No. 2218..- Se allegó el informe final de interventoría del 29 de julio de 2013, en el que se describió lo siguiente: (…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 24 (…) De las anotaciones del historial del proyecto se indicó:.- Informe del 22 de mayo de 2012, en el que EMERSOPÓ expone las siguientes situaciones respecto del proyecto: (…) (…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 25 Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 26.- Obra el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Omar Carreño Isaza (No. 14 exp dig) que fue controvertido en la audiencia de pruebas del 8 de febrero de 2023, que se menciona que fue presentado el 15 de febrero de 2015: (…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 27 (…) 2.
Resultados de la Inspección visual realizada en las zonas del proyecto: (…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 28 Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 29 (…) (…) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 30 En la audiencia de pruebas se precisó que la apoderado del municipio indicó que a la fecha de la audiencia se ha hecho todos los trámites para el funcionamiento del proyecto.
Los apoderados manifestaron que el dictamen se debe adicionar porque no refleja la realidad y el dictamen es desde el 2016. El ministerio indicó que desde el 2019, se aceptó suspensión y reformulación del proyecto y que los informes que realizó el municipio indicó que hay asuntos a la fecha pendientes por cumplir, lo más importante es indicar la funcionalidad del proyecto actualizado y tomar.
Al minuto 43:37 el Agente del Ministerio Público realizó interrogatorio, y el perito precisó que es posible tomar medidas correctivas de la estructura que se realicen en la debida forma. La apoderada del municipio indicó que se presentaron documentos para verificar en la actualidad el funcionamiento de la PTAR. En audiencia del 9 de marzo de 2023, en la que el perito amplió el dictamen rendido con fundamento en un documento actualizado que presentó el Municipio de Sopó, en la que se expresó sobre las diferentes reformulaciones que nacen a las diferentes fallas presentados en diseños estructurales, eléctricos.
No es posible establecer la fecha de terminación del proyecto. Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 31.- Se radicó oficio No. 2021EE0132673 en el que el ministerio de informó sobre los avances del «PROYECTO CONSTRUCCION DE LAS OBRAS DE CAPACITACIÓN, CONDUCCION, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RIO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO-CUNDINAMARCA».
Oficio Radicado No. CE- 202100843 de fecha 18 de agosto de 2021 Reformulación N. 6, en la que se expresan las rozones que justificaron los 5 reformulaciones y que para la reformulación no. 6 se expresó: (…) 5. Caso en concreto Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 32 Conforme a lo probado en el proceso, es claro que el objeto del contrato consistió en desarrollar el proyecto de construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto del río Teusacá para el beneficio del casco urbano y centros poblados del Municipio de Sopó que fue viabilizado en el comité técnico No. 40 del 13 de octubre de 2009, por parte del ministerio en las condiciones que presentó el minicipio.
Las obligaciones del ministerio fue la entrega de los recursos al municipio, ejercer la supervisión del convenio y ejercer el seguimiento del proyecto objeto del contrato. El municipio tenía la obligación de destinar los recursos, celebrar los contratos por medio de EMERSOPÓ ESP para la ejecución del proyecto y celebrar convenio interadministrativo con el municipio, acatar el procedimiento de supervisión e intervención que prevea el ministerio, gestionar recursos locales y regionales para el cumplimiento del proyecto, presentación de la reformulación del proyecto ante el ministerio, adelantar todas las acciones necesarias para la ejecución del proyecto además de los tramites presupuestales y contractuales necesarios para invertirlos en el sector de agua potable y saneamiento básico y sancionar de manera oportuna a los contratistas por el incumplimiento de los contratos que se suscriban con ocasión del proyecto.
Se suscribieron dos otros síes prorrogando la fecha de terminación del contrato, las razones fueron la demora en la expedición de los permisos de la autoridad ambiental de la CAR, la afectación de la obra debido a las temporadas de lluvias y la gestión de recursos para la reformulación del proyecto, toda vez que para el 23 de diciembre de 2011, el porcentaje de ejecución era del 10% y técnicamente el proyecto se podía desarrollar en el plazo.
Dentro de los argumentos de las causales de suspensión del contrato, lo cual ocurrió en 6 ocasiones, obedeció a razones técnicas que se presentó para la ejecución del contrato, a saber: estudios de evaluación geotécnica del sitio de los tanques para minimizar la posibilidad de ocurrencia de eventos de remoción de masa; no estaba el estudio hidráulico al cálculo de socavación para el puente de acceso al lote en la que se tenía proyectada la construcción de la planta de potabilización, ni existen los diseños de acceso y la construcción de la planta se inunda en invierno. También se precisó que los niveles del rio Teusacá generó demora del puente vehicular en los que estaba incluido la bocatoma, planta de potabilización, instalaciones eléctricas y edificio y caseta de dosificación de químicos.
Posteriormente se presentaron replanteos del proyecto y se estableció que de desarrollaría en dos partes el primero era el replanteo de la línea de impulsión, dos tanques de almacenamiento el puente vehicular y línea de distribución. La segunda fase era la bocatoma lateral y bombeo, plata de tratamiento con sus respectivas especificaciones técnicas, edificio y caseta de dosificación de químicos e instalación eléctrica.
La ejecución del proyecto y las múltiples vicisitudes técnicas obedecieron a que no se tenía una claridad de la forma en cómo se debió ejecutar el proyecto, lo que denota falta de planeación por parte del municipio de sopó ya que una cosa fue la que se contrató inicialmente y otra fue las obtenidas en el lugar que se debía ejecutar el proyecto, obligación que le correspondía Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 33 al municipio ya que estos se encargarían de la dirección del proyecto que fue presentado al ministerio para que le entregara los respectivos recursos, lo que conllevó a efectuar un replanteo de localización junto con el contratista de la obra, interventoría y la supervisión de EMERSOPÓ, adicional a los trámites que no se habían adelantado ante la CAR que exigían para la ejecución de la obra.
Todas estas fallas técnicas conllevaron a unos cambios de diseños e inclusive a contratar otros que no fueron planeado por el municipio, lo que generó las múltiples suspensiones y prorrogas del contrato, y por ello fue imposible el cumplimiento del contrario en los 11 meses que se pactó inicialmente, pues el contrato se prorrogó y suspendió casi dos años, por lo que la fecha de terminación era el 23 de noviembre de 2012, todo ello por la falta de planeación del municipio.
El ministerio no era el responsable de la planeación, estructuración y formulación del proyecto, sino fue el municipio quien presentó el proyecto y fue viabilizado en las condiciones técnicas que le presentó, por ello la responsabilidad de toda la parte técnica era del municipio, quien presentó un proyecto inicial que se debió reformular en más de 5 ocasiones y hasta el cambio de ubicación. Así las cosas, en cumplimiento de las obligaciones, correspondía a un todo de la ejecución de todas las obligaciones específicas descrita en los documentos contractuales que presentó el demandado, que según se indicó en los informes de supervisión no fue ejecutado en su totalidad.
Como quedó expresado al momento de efectuarse el dictamen pericial los avances de obra eran mínimos y luego del debate probatorio en este proceso quedó en evidencia que el municipio ha realizado actividades para poner en ejecución el proyecto, lo cierto es que no se demostró que el mismo se hubiera ejecutado en un 100%, es más en el último informe que realizó el ministerio (2021), quien es el supervisor del contrato, indicó que tenía un avance físico del 70% este porcentaje de cumplimiento de la ejecución del contrato y que la fase III debía ser contratada por le municipio.
El artículo 1494 del Código Civil señala que las fuentes de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los delitos y la ley10; y el precepto 1495 ibídem define el contrato como el acto jurídico por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa11. Los contratos se rigen por el principio pacta sunt servanda y, en consecuencia, legalmente celebrados son ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por consentimiento mutuo o causas legales; lo anterior, sin perjuicio del principio rebus sic stantibus, según el cual, las condiciones inicialmente pactadas rigen siempre que se conserven las circunstancias vigentes al tiempo en que se llegó al acuerdo12. 10 Código Civil.
Artículo 1494. Fuente de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. 11 Código Civil.
Artículo 1495. Definición de contrato o convención. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. 12 Código Civil. Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 34 Un contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan en forma recíproca y además, será conmutativo si las obligaciones se observan como equivalentes13. Ahora bien, se configurará un incumplimiento cuando la obligación no se cumple, lo fue imperfectamente o de manera tardía y ante ello, en los contratos bilaterales, el contratante cumplido o que se allanó a cumplir puede solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento con la indemnización de perjuicios14.
De otra parte, en los contratos bilaterales no incurre en mora el contratante que deja de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir en la forma y tiempo debidos15; se trata de la exceptio non adimpleti contractus16. Sobre el incumplimiento del contrato, el Consejo de Estado ha indicado que supone la inobservancia de las obligaciones, traduce un comportamiento alejado de la juridicidad, se enmarca en la responsabilidad contractual y faculta a la parte cumplida para que obtenga la resolución del vínculo contractual, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de perjuicios: Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.
Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.
Así mismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral17. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.
Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la 13 Código Civil. Artículo 1496. Contrato unilateral y bilateral. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
Artículo 1498. Contrato conmutativo y aleatorio. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. 14 Código Civil.
Artículo 1546. Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Artículo 1613. Indemnización de perjuicios.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. 15 Código Civil. Artículo 1609. Mora en los contratos bilaterales.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 16 Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de mayo de 2016. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Rad. No. 25000-23-26-000-2003-00412-01(30727) 17 Sobre el particular consultar sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez.
Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 35 resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.18 La Sala observa que las pruebas demuestran que las conductas del municipio no se ajustaron a lo previsto en el contrato, además que al momento de presentar el proyecto se comprometió al cumplimiento del objeto del contrato, sin que se realizará ninguna observación por parte del contratista.
Los seguimientos de los diferentes informes de supervisión en los que se deja en evidencia que las actividades no se estaban cumpliendo conforme a lo pactado en el contrato, frente a lo que argumentó que las condiciones habían variado, pues claramente fue reformulado el proyecto lo cual era responsabilidad exclusiva del demandado. Respecto las múltiples fallas técnicas para el cumplimiento del contrato, le correspondía al contratista en su deber de diligencia y de experto en el tema haber verificado la información que requería para la ejecución del contrato y no efectuar validación durante la ejecución del contrato, máxime cuando se trataba de un gran proyecto que beneficiaría a la ciudadanía y de tal magnitud ambiental que le exigía una adecuada planeación en los estudios previos.
Entonces, para la Sala ninguna de las justificaciones a las que hizo mención el contratista para no ejecutar el contrato en las condiciones a las que se obligó y trasladar el incumplimiento al ministerio, resultan demostradas, pues contrario a ello en el proceso se acreditó diferentes incumplimientos por parte del contratista lo cual se corroboró con la supervisión del contrato, de todos los soportes y anexos allegados que se determina que el contrato se ejecutó en un 70%.
Bajo estas circunstancias, el demandado no cumplió con las obligaciones a su cargo y los argumentos que se utilizaron para justificar la inejecución por la no entrega de la totalidad de la obra, no pueden ser admitidos, lo que llevó a que no cumplió en su totalidad el contrato, máxime cuando el estudio de viabilidad que presentó el municipio fue en julio de 2009, es decir que la falta de planeación es responsabilidad del municipio.
En conclusión, al haberse acreditado el incumplimiento por parte del demandado en la ejecución del contrato No. 0092 de 2009, hay lugar a establecer los perjuicios causados y probados. Queda resuelto el problema jurídico. 7. Liquidación de perjuicios La responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora, pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, conforme lo dispone los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es decir, que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 18 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 23 de noviembre de 2016. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. No. 25000-23-26-000-2012-00233-01(52161). Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Rad. No. 47001-23-26-000-1995-03980-01(33225) Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 36 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena, así: Artículo 1594.
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal. Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. Artículo 1609.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. El demandante en las pretensiones solicitó el pago del 10% por concepto de cláusula penal del valor del apoyo económico que dio el ministerio y que corresponde a la suma de $520.902.978, la totalidad de los recursos ejecutados por valor de $4.022.176.544, los recursos no ejecutados por valor de $1.186.853232 depositados en la fiducia y los rendimientos financieros de estos.
La Sala observa que las partes por autonomía de la voluntad pactaron en la cláusula décima primera el pago de cláusula penal en caso de incumplimiento que corresponde al 10% del valor total del contrato, y como se indicó está probado el incumplimiento del demandado, razón por lo que esta tasación de perjuicios a favor del demandante corresponde a $520.902.978.
Igualmente, se tiene que la cláusula penal no se sujetó al cumplimiento proporcional de entrega, de obligaciones o productos objeto del contrato conforme a las actividades cumplidas, entonces las partes por mutuo acuerdo decidieron que la consecuencia del incumplimiento y como resarcimiento de esos perjuicios anticipados corresponde al 10% del valor total del contrato.
Ahora bien, con relación a la solicitud de los dineros que se dejaron de ejecutar, lo cierto es que al momento en que la interventoría indicó que correspondía la suma de $1.186.853232, como se indicó el dictamen pericial a la fecha no hay claridad de lo realmente ejecutado y que no. Del informe rendido en el 2021, radicado No. 2021EE0132673 el ministerio de vivienda indicó que para el 18 de agosto de 2021, se había realizado la reformulación No. 6, y que el proyecto estaba para ejecutar el dos fases y que la tercera estaría a cargo del municipio en su totalidad y que el avance físico de la obra era del 70%, presupuesto que a lo largo de más de 10 años debió ser ajustado por lo que no hay certeza de las sumas aportadas por el ministerio que no se ejecutaron, por lo que solo hay lugar a hacer efectiva la cláusula penal. 8.
Liquidación judicial Corresponde a efectuar la liquidación del contrato Interadministrativo No. 0092 de 2009, suscrito entre el Ministerio de Vivienda, ciudad y territorio y el Municipio de Sopó: Balance financiero: Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 37 Contrato Interadministrativo No. 0092 de 2009 Objeto PROYECTO CONSTRUCCION DE LAS OBRAS DE CAPACITACIÓN, CONDUCCION, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RIO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO-CUNDINAMARCA Entidad Contratante Ministerio de Vivienda, ciudad y territorio Contratista Municipio se Sopó Supervisión Viceministro de Agua y Saneamiento Básico – Dirección de Infraestructura y Desarrollo Empresarial Plazo de Ejecución Por 11 meses Valor del Contrato $5.209.029.780 Fecha de Inicio 21 de junio de 2010 Fecha de Terminación 23 de noviembre de 2012 Suscripción de dos otros síes Prorrogó el contrato hasta el 30 de marzo de 2012 Suspensión y prorrogas 5 en total Hasta el 23 de noviembre de 2012 Valor cláusula penal 10% del valor del contrato Valor liquidación judicial $520.902.978.
Valor que debe pagar el municipio al ministerio $520.902.978. En consecuencia, el valor de la liquidación judicial es la suma de $520.902.978., correspondiente al pago del 10% de la cláusula penal del contrato interadministrativo No. 092 de 2009, por el incumplimiento del contrato que debe pagar el Municipio de Sopó al Ministerio de Vivienda ciudad y territorio.
COSTAS De conformidad con lo señalado en el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas de primera instancia a la parte demandada por tal motivo, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandante, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, la suma equivalente al 3% de la suma reconocida, es decir la suma de $15.627.08919.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 19 Total de perjuicios reconocidos: $520.902.978X 3% = $15.627.089 Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 38 FALLA PRIMERO: Declarar el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 092 de 2009, por el Municipio de Sopó, por lo expresado.
SEGUNDO: ORDENAR la liquidación judicial del Contrato interadministrativo No. 092 de 2009, suscrito por el Ministerio de Vivienda ciudad y territorio y el Municipio de Sopó Cundinamarca cuyo objeto fue CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCIÓN, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RÍO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO, en el que se estableció un saldo a favor del Ministerio de Vivienda ciudad y territorio de $520.902.978.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $$15.627.089 a favor de la parte demandante.
CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a los siguientes canales digitales: Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.
QUINTO: Liquídense por Secretaría del juzgado los gastos del proceso. En caso de que, pasados dos años, no hayan sido reclamados por la parte actora, la Secretaría del juzgado declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o de la entidad que haga sus veces. Demandante(s) notificacionesjudici@minvivienda.gov.co jgarcia@minvivienda.gov.co ab.josegarcia@hotmail.com Demandado(s) contactenos@sopo-cundinamarca.gov.co notificacionesjudiciales@sopo-cundinamarca.gov.co mateopo46@gmail.com infobiolegal@gmail.com, juridico1grupobl@gmail.com.
Ministerio Público monicaivon@hotmail.es miescalante@procuraduria.gov.co Expediente: 25000233600020140120700 Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Sopó Sentencia de primera instancia 39 SEXTO. Aceptar la renuncia de poder presentada por el abogado José Edison Garcia García, como apoderado del ministerio (índice No. 162 samai).
SEPTIMO. Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Laura Angelica Romero Malaver, como apoderada del Municipio de Sopó índice No. 164 samai).
OCTAVO. Reconocer personería al abogado Mateo Patiño Gonzales en los términos y para los efectos de poder que obra en el índice no. 165 SAMAI del Municipio de Sopó. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.
Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. df