REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C” 1 MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA S.A. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA PROVIDENCIA Cumplidas las etapas legales, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado ni irregularidad que impida emitir una dedición de fondo, se dicta sentencia de primera instancia en la demanda formulada por la sociedad Pernod Ricard Colombia S.A. – en adelante la sociedad Pernod Ricard, para obtener la nulidad de la Ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016 emanada de la Asamblea Departamental de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 16 de marzo de 2017 la sociedad Pernod Ricard pidió declarar la nulidad de la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca «por la cual se modifica parcialmente la ordenanza 216 de 2014 “por la cual se expide el estatuto de rentas del departamento de Cundinamarca, y se dictan otras disposiciones”».
El texto de la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016, es el siguiente: “ORDENANZA NÚMERO 0013 DE 2016 (agosto 16) por la cual se modifica parcialmente la Ordenanza número 216 de 2014, "porte cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Cundinamarca, y se dictan otras disposiciones". LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA En uso de las atribuciones Constitucionales y legales, especialmente las establecidas por el numeral 3 del artículo 287, los numerales 1 y 4 del artículo 300, y el artículo 338, de la Constitución Política, artículo 61 Ley 14 de 1983, artículos 121 y 123 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, artículos 49 y 50 de la Ley 788 de 2002 y demás normas que las adicionen o complementen, PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 2 ORDENA: Artículo primero. Créase el artículo 371 de la Ordenanza número 216 de 214 el cual quedará así: Aplicación del Monopolio Rentístico sobre Licores Destilados Extranjeros: El departamento de Cundinamarca aplicará el monopolio rentístico sobre los licores destilados de origen extranjero.
Tal monopolio se aplicará a los licores destilados de origen extranjero nuevos, que se Introduzcan al Departamento, por lo cual no se aplicará a las marcas de licores destilados que se han venido introduciendo lícitamente al departamento por los importadores antes de la vigencia de la presente ordenanza. Como consecuencia de lo anterior, los importadores de las nuevas marcas de licores destilados que pretenden introducir tales productos al departamento deberán celebrar el correspondiente contrato de participación, previo el lleno de los requisitos establecidos en los artículos 32 y siguientes de la Ordenanza número 216 de 2014.
Parágrafo. Para los efectos de la presente Ordenanza entiéndase por licores destilados de origen extranjero nuevos, las marcas de licores destilados que se importen y se introduzcan al departamento de Cundinamarca a partir de la vigencia de la presente ordenanza, distintas de las que han venido siendo objeto de importación e introducción al departamento.
Artículo segundo. Modifíquese el artículo 42 de la Ordenanza número 216 de 2014, el cual quedará así: “artículo 42. compensación económica. en los convenios interadministrativos de intercambio de licores y en los contratos de participación que se celebren con productores nacionales e introductores de productos extranjeros, se deberá incluir el pago de una compensación económica correspondiente al 2% de una UVT por botella convertida a 750 c.c. ingresada”.
Tal compensación será percibida únicamente por el departamento de Cundinamarca de manera simultánea, con la declaración y pago de la participación económica.”. Artículo tercero. Adiciónese un inciso al artículo 336 de la Ordenanza número 216 de 2014, así: “Destínese al Fondo de Rentas el uno por ciento (1 %) de los recursos de libre destinación de origen tributario, relacionados con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, incluidos los recursos del monopolio rentístico.
Así mismo, el 30% del valor de las compensaciones que se pacten, tanto en los convenios interadministrativos de intercambio de licores destilados, como en los contratos de participación que celebre el departamento de Cundinamarca”. Artículo cuarto. Vigencia y derogatorias. La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el parágrafo transitorio del artículo 38 de la Ordenanza número 216 de 2014, adoptado por el artículo vigésimo segundo de la Ordenanza número 251 de 2014.
Comuníquese, publíquese y cúmplase”. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 3 A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar al Departamento de Cundinamarca que: i) en sus relaciones con la sociedad Pernod Ricard se ciña a lo previsto en la Ley 1816 de 2016, ii) que permita a la sociedad Pernod Ricard la importación y comercialización de licores extranjeros en el territorio del departamento de Cundinamarca; iii) que repare todos los perjuicios causados; y iv) se condene a la demandada la pago de todos los gastos y costas que ocasione la tramitación del proceso.
El fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1. Con la Constitución Política de 1991 se adjudicó al legislador la atribución de crear monopolios rentísticos. 2. En el Departamento de Cundinamarca la producción, introducción y venta de licores destilados extranjeros eran actividades libres, únicamente estaban sujetas al impuesto al consumo, hasta el año 2014, ya que, con ocasión de la expedición de la ordenanza 216 de 2014, se adoptó un nuevo estatuto de rentas, por lo que otorgó al departamento, como renta fiscal, el derecho exclusivo de desarrollar, organizar, administrar, autorizar, operar y monitorear la introducción y venta de licores destilados nacionales y extranjeros; asimismo se exigió a las empresas que para comercializar licores extranjeros debían solicitar permiso al departamento, y suscribir un contrato de participación donde este obtendría lucro de la actividad del particular. 3.
Posteriormente se expidió la ordenanza 13 de 2016, por la que se modificó la Ordenanza 216, sin cumplir los requisitos de publicidad, señalados en el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011; y sin que existiera una “Ley de régimen propio”, tal como lo ordena el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución Política. 4. Con la expedición de la ordenanza 13 de 2016 se privó a la parte demandante de la libertad para efectuar su objeto social, pues perdió el derecho a operar libremente, lo que le ocasionó un gran perjuicio. 5.
Posteriormente, el Congreso de la república expidió la Ley 1816 de 2016, por la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores, y ello significó una gran modificación al régimen del monopolio rentístico de la comercialización de licores de origen extranjero, dado que: los permisos ya no se obtenían mediante la suscripción de contratos de participación, sino mediante acto administrativo; no era necesario contar con la aprobación de la respectiva empresa de licores para operar; y, además de la participación económica, se debían pagar derechos de explotación. Asimismo, en virtud de la precitada Ley 1816, el departamento de Cundinamarca no podía establecer cuotas mínimas y máximas de volumen de introducción; establecer precios mínimos; imponer compensaciones adicionales; e imponer barreras de acceso o restricciones. 6.
El departamento de Cundinamarca aplicó la Ordenanza 13 de 2016 sin tener en cuenta lo previsto en la Ley 1816. Inconforme con dicha decisión, se interpuso el recurso de reposición, que a la fecha de la demanda no había sido resuelto. En el concepto de la violación se señaló que la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016 es nula por: PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 4 - Infracción del ordenamiento jurídico superior porque al momento de su expedición no existía una ley de régimen propio, pues todas las normas legales anteriores a la Constitución Política de 1991 quedaron derogadas de forma tácita, por lo tanto, no era posible cumplir el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución Política. - Expedición irregular, por violación al debido proceso dado que en la convocatoria de la asamblea departamental para discutir la la ordenanza 13 de 2016 no se respetó el artículo 305 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del gobernador; asimismo, no se respetaron los principios de publicidad y participación, señalados en el artículo 8.8 de la ley 1437 de 2011; además no se respetó el reglamento interno de la asamblea departamental. - Omisión de las reglas sobre la indemnización previa, pues, pese al agravio del que fue víctima la parte demandante, no fue reparada por el departamento en ninguna forma. - Pérdida de “fuerza ejecutoria” dado que, con la expedición de la Ley 1816 de 2016, la Ordenanza 13 de 2016 perdió fuerza ejecutoria y en efecto, quedó derogada tácitamente. 2.
La contestación de la demanda El Departamento de Cundinamarca, mediante memorial presentado el 8 de agosto de 20171, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, argumentó que el monopolio rentístico en la introducción y venta de licores destilados extranjeros existe desde 1920 y la ordenanza 13 de 2016 es una de las normas legales que lo regulan.
Respecto a los cargos de nulidad, manifestó: - Si existía un régimen propio, previsto en la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986. - Para su expedición se observó el debido proceso administrativo, pues se respetaron los principios de publicidad y participación, cumpliendo a cabalidad el reglamento interno de la asamblea. - No se omitieron las reglas sobre la indemnización previa, comoquiera que la Ordenanza 13 únicamente es aplicable a los licores nuevos, esto es, a los que no habían sido registrados previamente, pues los que ya habían sido registrados por la parte demandante podían continuar siendo explotados sin restricción. - La ordenanza 13 no perdió su fuerza ejecutoria con la expedición de la Ley 1816 de 2016 porque tiene fundamento en la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986.
Como excepciones de fondo postuló la ausencia de ilegalidad de los actos administrativos, ausencia de la indemnización pretendida, ausencia de los requisitos sustanciales frente a la configuración de los perjuicios pretendidos y las que de oficio encuentre el Tribunal. 1 Crf. Folios 823 a 846, cdno ppal. Núm. 3 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 5 3.
El trámite del proceso La demanda se presentó el 16 de marzo de 20172 y con auto de 6 de abril3 de ese mismo año se admitió. El 10 de junio de 20194 se adelantó la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, y se ordenó correr traslado para alegar. 4. Los alegatos de conclusión Las partes5 y 6 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación. El Ministerio Público emitió concepto desfavorable a las pretensiones7 con las siguientes premias: - La ordenanza 13 no privó a la sociedad demandante de ejecutar su objeto social, por el contrario, permitió a las empresas participar en el mercado mediante la celebración de contratos de participación, por lo tanto, no es aplicable el artículo 336 de la Constitución Política relativo a la indemnización previa. - Existía un régimen propio, tal como lo regula el artículo 61 de la Ley 14 de 1983. - La ordenanza fue expedida conforme al reglamento de la Asamblea, porque fue convocada para sesiones extraordinarias, trataba la materia para la cual fue citada, en su aprobación y sanción se respetaron los artículos 300 y 305 de la Constitución Política, así como también los artículos 72 y siguientes del Código de Régimen Departamental. - No se vulneró el derecho a participar en la formación del acto, dado que para el caso específico de las ordenanzas departamentales no le es aplicable el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, pues su conformación está reglada por el Código de Régimen Departamental; y, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, en materia tributaria está proscrita la participación de la ciudadana en su formación. - Es improcedente el reconocimiento de una indemnización porque no se causó un daño antijurídico; y la inconformidad del actor versa únicamente frente a los nuevos requisitos que debe cumplir para la introducción de licor extranjero al departamento, situación que no puede entenderse como limitante a sus derechos. - La pérdida de ejecutoria del acto administrativo no es una causal de nulidad.
El proceso pasó a Despacho para fallo el 8 de julio de 20198. 2 Crf. folio 1, cdno. ppal. 1 3 Crf. folios 733 a 736, cdno. ppal. núm. 2 4 Crf. folios 1084 a 1098, cdno. ppal. núm. 3 5 Crf. folios 1100 a 1112, cdno. ppal. núm. 3 6 Crf. folios 1113 a 1151, cdno. ppal. núm. 3 7 Crf. folios 1219 a 1226, cdno. ppal. núm. 3 8 Crf. folio 1227, cdno. ppal. núm. 3 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 6 Mediante Acuerdo PCSJA22-12026 del 15 de diciembre de 2022 el Consejo Superior de la Judicatura creó tres (3) despachos de magistrado en la Sección Primera de este Tribunal, entre ellos, el 009.
Por Acuerdo No. CSJBTA23-44 de 2023 del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se ordenó la redistribución de procesos de los despachos 001 y 003, al Despacho 009. En cumplimiento de lo anterior el Despacho 001 remitió el proceso mediante providencia de 15 de mayo del 2023 (índice 32, SAMAI). II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales a) Competencia. El Tribunal es competente para conocer el proceso, por la cuantía y el territorio, de acuerdo con los artículos 152.3 y 156.2 de la Ley 1437 de 2011 vigentes al tiempo de la demanda, porque el acto se expidió en la jurisdicción del departamento de Cundinamarca y las pretensiones superan los 300 SMLMV.
Además, es una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativos alusivo a la introducción y venta de licores destilados extranjeros por el sistema de participación, por lo tanto, no se trata de un asunto laboral; de reparación directa o cumplimiento; contractual; de naturaleza agraria; de impuestos, tasas, contribuciones o de jurisdicción coactiva.
De tal manera que, al no estar atribuido a otra sección, le corresponde a la Primera, conforme impone el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989 “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. b) Caducidad de la acción Conforme al numeral 2, literal (d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso; salvo que se trate de prestaciones periódicas.
En el presente asunto, la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016 fue publicada en la Gaceta de Cundinamarca el 25 de agosto de 20169, por lo tanto, el término para demandar, en principio, corrió desde el 26 de agosto al 26 de diciembre de 2016, sin embargo, se suspendió a raíz de la solicitud de conciliación prejudicial, conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 vigente para la época de los hechos, desde el 21 de diciembre de 2016, cuando restaban 6 días, hasta el 15 de marzo de 2016, cuando se declaró fallida la conciliación y se expidió la respectiva constancia. Así las cosas, la demanda radicada el 16 de marzo de 2016 es oportuna. 2.
Problema jurídico por resolver Corresponde a la Subsección determinar si se probó que la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016 expedida por la Asamblea de Cundinamarca es nula porque: 9 Crf. folios 67 a 105, cdno. ppal. 1 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 7 (i) Al momento de su expedición no se había emitido el régimen propio para la explotación del monopolio de licores destilados extranjeros;
(ii) Se expidió de forma irregular por violación al debido proceso; (iii) Se omitió la indemnización previa; Además, se resolverá sobre el argumento pérdida de fuerza ejecutoria. 3. Tesis de la Subsección No se probó que la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016 expedida por la Asamblea de Cundinamarca violó el ordenamiento jurídico superior por inexistencia de un régimen propio, porque él se estableció en la Ley 14 de 1983; tampoco se probó la expedición irregular, ya que se verificó que se expidió con estricto apego al procedimiento para el estudio y aprobación de este tipo de actos administrativos y sin violación al debido proceso; no se probó que se omitió la indemnización previa porque ya existía el monopolio.
Finalmente, la pérdida de ejecutoria no es una causal de nulidad. Por lo anterior, se negarán las pretensiones. 4. El régimen propio del monopolio de licores antes de la constitución de 1991. En vigencia de la Constitución de 1886, a partir del acto legislativo 3 de 191010, los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 imponían:
ARTICULO 61. La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esa industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
Las Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. (…)
ARTICULO 63. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos.
Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo los otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación 10 Artículo 4°.
Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley. Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 8 porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley […]” Por su parte, la Constitución Política de 1991 impuso:
ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso, se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores […]” Como se advierte, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, ya se había declarado que la producción, introducción y venta de licores destilados, era un monopolio organizado como arbitrio rentístico; y que, para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, era necesario obtener previamente su permiso.
Por lo tanto, no es cierto que la Constitución de 1991 adjudicó al legislador la atribución de crear monopolios rentísticos como afirma la demanda. Además, antes de la Constitución de 1991, el legislador ya había expedido el régimen propio de dicho monopolio, en la ley 14 de 1986. Por lo tanto, no es cierto que la producción, introducción y venta de licores destilados extranjeros eran actividades libres hasta julio de 2014 ni que el régimen propio se origina en la Ley 1816 de 2016.
Al efecto, se resalta que la Corte Constitucional, desde la sentencia C-1191 de 2001, había aclarado al respecto: En el caso concreto, la Ley 788 de 200211 no creo el monopolio sobre los licores destilados nacionales y extranjeros, ya que el mismo se encontraba previsto 11 [por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones] PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 9 desde el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, a cuyo tenor “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico ”, disposición que aparece repetida en el artículo 121 del decreto 1222 de 1986.
Ahora bien, en su artículo 51, la ley 788 de 2002 faculta a los Departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, apliquen una participación establecida por grado alcoholímetro, que en ningún caso tendrá una tarifa inferior a la del impuesto. Esta última será fijada por la Asamblea Departamental, debiendo ser única para todos los productos nacionales como extranjeros, y además, dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.
(…) De tal suerte que el legislador se limitó, en este caso, a introducir algunas reformas a la participación que tienen los Departamentos, dentro de la administración del monopolio de licores destilados, es decir, a los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 (…) (…) En este orden de ideas, la Ley 788 de 2002, en lo que concierne a la participación sobre licores destilados, no creó un nuevo monopolio rentístico a favor de los Departamentos, ni tampoco estableció una regulación integral en la materia, carente de vacíos como los alegados por el ciudadano demandante; tan sólo se limitó a operar ciertas modificaciones a la misma en lo referente a la base gravable, la determinación de las tarifas y la incorporación del IVA cedido.
(…) Igualmente, el Consejo de Estado ha declarado12: “La normativa que regula lo referente al monopolio de licores está contenida en el Decreto Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental que tomó como base lo estipulado en la Ley 14 de 1983. El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886 y dispuso que las Asambleas Departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía. En virtud del monopolio, los Departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que quienes quieran realizar alguna de dichas actividades deben obtener previamente su permiso, el cual sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial sobre el precio de venta del producto.
Se mantuvo, así, la opción dada a los departamentos para fijar el monopolio por las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados o para 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2017; rad. 17001-23-31-000-2012-00191-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 10 gravar tales actividades, de manera que si el departamento escogía fijar el monopolio, no podía gravar esas actividades dentro de su territorio.” Finalmente, la Ley 1816 de 19 de diciembre de 2016, que entró en vigor el 1° de enero de 2017, es el compendio por el cual el legislador, a partir de esa fecha, “[f]ija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”. 5.
Análisis del caso concreto Se estudian en este acápite los cargos de nulidad a la luz del marco normativo y jurisprudencial precitado. 5.1. Nulidad por inexistencia de un régimen propio. La parte actora pide la nulidad de la ordenanza 13 de 16 de agosto de 2016, que modificó la ordenanza 216 de 2014, Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca, porque, a su juicio, la Asamblea Departamental de Cundinamarca carecía de competencia para establecer la participación en la introducción de licores extranjeros, ya que, según su criterio, a la fecha de su expedición el legislador aún no había proferido el régimen propio de ese monopolio.
Es decir, argumenta que mediante la inserción del artículo “37A”, impuso el monopolio rentístico sobre la introducción y comercialización de licores nuevos destilados de origen extranjero. Lo primero que debe aclararse es que el cargo no encaja en los supuestos de la nulidad por falta de competencia, sino de vulneración del ordenamiento jurídico en que debía fundarse, pues, lo que se esgrime en la demanda es que las normas superiores no consagraban dicho monopolio ni su régimen propio y por lo tanto no podía adoptarse la participación por la introducción y venta de licores destilados extranjeros en el departamento de Cundinamarca.
Con base en el marco normativo y jurisprudencial precitado, la Subsección desestimará el cargo, porque a la fecha de la expedición de la ordenanza 13 estaba vigente la Ley 14 de 1983, ya citada, que contenía el régimen propio del monopolio de licores. Al efecto, en los considerandos del acto acusado, párrafo inicial, se advierte: “[…] En uso de las atribuciones Constitucionales y legales, especialmente las establecidas por el numeral 3 del artículo 287, los numerales 1 y 4 del artículo 300, y el artículo 338, de la Constitución política, artículo 61 de la Ley 14 de 1983, artículos 121 y 123 del Decreto Extraordinario 1222 de 1989, artículo 49 y 50 de la Ley 788 de 2008 y demás normas que las adiciones o complementen […]” El demandante también argumenta que dicha normativa no era aplicable, porque ser anterior a la Constitución Política de 1991.
Al efecto se resalta que la nueva Constitución no derogó expresa o tácitamente todas las leyes dictadas con antelación a su expedición. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 11 Al respecto, la Corte Constitucional13 ha señalado: “[…] No comparte la Corte el anterior aserto, por cuanto el argumento esgrimido por la actora conduciría a aceptar que la Carta Política de 1991 derogó el artículo 11 de la ley 83 de 1925 y, en contra de ese entendimiento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido nítida al considerar que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente, legislación que, conforme a lo anotado, a lo sumo podría ser acusada de contrariar los nuevos preceptos superiores y, de acuerdo con esa jurisprudencia, en caso de comprobarse tal contradicción lo procedente es retirar la norma anterior a la Carta vigente, dada su inconstitucionalidad sobreviniente […]”.
(resalta la Sala) En vista de lo anterior, está probado que la ordenanza 13 se expidió al amparo de la normativa superior vigente, la cual facultaba a las asambleas departamentales para fijar el monopolio de licores. En tal virtud, el primer cargo de nulidad, no prospera. 5.2. Nulidad por expedición irregular. La parte demandante consideró que con la expedición de la ordenanza 13 se vulneró el artículo 305 de la Constitución Política de Colombia, porque el gobernador de Cundinamarca convocó a la asamblea a sesiones extraordinarias para estudiar el proyecto: «2.
Por el cual se aplica el monopolio rentístico a los licores destilados de origen extranjero y se aplican otras disposiciones»; el cual no concuerda con el que efectivamente se promulgó, el cual, consiste en modificar «parcialmente la Ordenanza número 216 de 2014, “por la cual se expide el Estatuto de rentas del departamento de Cundinamarca, y se dictan otras disposiciones”».
La Subsección encuentra que dicha situación no vulnera el artículo 305 de la Constitución Política, pues, el numeral 12 de la Resolución 662 de 2008 faculta al gobernador para: «Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada». Además, a pesar de que la ordenanza no se titule exactamente como la materia para la que fue convocada, basta su lectura para determinar que versa sobre el monopolio rentístico de los licores destilados de origen extranjero, por lo que, en efecto, la asamblea discutió en sesión extraordinaria el tema para el cual fue convocada.
De otra parte, también considera la parte actora que la ordenanza 13 se expidió de forma irregular por violación al debido proceso, porque no se respetaron los principios de publicidad y participación. Al efecto, citó como violado artículo 8.8 de la Ley 1437 de 2011, que ordena mantener a disposición de toda persona, de forma electrónica y en la sede física de la entidad, la información completa y actualizada.
En su sentir, la norma es especialmente exigible cuando se trata de proyectos de regulación, donde se debe señalar el plazo para proponer observaciones. En tal sentido, reclama que no se le envió copia del proyecto de ordenanza para redactar sus observaciones. También citó el parágrafo 2 del artículo 109 de la Resolución 662 de 2008 expedida por la Asamblea 13 Corte constitucional, sentencia de constitucionalidad de 27 de mayo de 1998, número C-256 de 1998, MP Fabio Morón Diaz.
PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 12 Departamental de Cundinamarca, que contiene el reglamento interno de la corporación, en cuanto ordena garantizar la publicidad y participación en cualquier proyecto de ordenanza.
Dijo que tales mandatos no se tuvieron en cuenta a la hora de expedir el acto administrativo acusado. Agregó que el artículo 102 de la Resolución 662 de 2008 señala que el estudio para cada ponencia será de cinco días hábiles y para el presente asunto se dedicó una hora y diez minutos. El Departamento refutó su argumento. Dijo que la Asamblea puso el proyecto a disposición de la comunidad en el canal digital denominado “fanpage”, en el que las personas pueden expresar su opinión. Además, el acto administrativo definitivo fue publicado en la gaceta departamental.
Para comenzar, la Subsección resalta que artículo 8.8 de la Ley 1437 de 2011 no resulta aplicable porque no se aplica al trámite especial de expedición de las ordenanzas departamentales. En segundo lugar, es cierto, que el parágrafo 2 del artículo 109 de la Resolución 662 de 2008 dispone que cualquier persona podrá expresar su opinión respecto a la discusión de los proyectos de ordenanza, para tal fin, podrá presentar sus escritos ante la Secretaría General de la Asamblea.
Sin embargo, en el expediente se observa certificación de que en la cartelera de la entidad se publicaron los datos de las intervenciones con la finalidad de que los interesados pudieran radicar sus observaciones (Cfr. Folio 372, cdno. núm. 1). Asimismo, se efectuó publicación en las redes sociales, específicamente en el canal digital denominado “fanpage” (Cfr. Folio 372, cdno. núm. 1).
Finalmente, el acto administrativo fue publicado en la gaceta departamental. Finalmente, no le asiste la razón a la parte actora en cuanto al término de los debates, pues la norma señala el tiempo máximo que se puede demorar el estudio de un proyecto, no el tiempo mínimo, por tal razón, no se encuentra irregularidad alguna en el actuar de la asamblea.
Por lo anterior, la Sala considera que el cargo propuesto no está llamado a prosperar. 5.3. Nulidad por omitir la indemnización previa Para la parte actora, el acto acusado violó el artículo 336 de la Constitución Política que prevé que la «Ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita».
Señaló que la ordenanza demandada no incluyó un aparte para la indemnización de las personas que resultaron afectadas con la inclusión del aparte “nuevos”, por el cual se limita su actividad económica porque no podrá efectuar la renovación de las marcas que manejan dentro del mercado. La Sala concluye que no le asiste la razón a la parte actora, comoquiera que, conforme la marco normativo y jurisprudencial precitado, ya existía el monopolio de licores y lo que hizo el departamento fue fijar el régimen de participación para la introducción de licores destilados extranjeros diferentes a los regulados previamente.
PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 13 Lo anterior significa que ningún individuo fue privado del ejercicio de la actividad que desempeñaba, pues, la introducción de nuevas marcas de licor destilado extranjero no quedó prohibida sino permitida previo cumplimiento de los requisitos señalados en la ordenanza acusada (Cfr. folio 105 vlto. cdno. ppal).
Asi las cosas, no procede la indemnización previa ni la indemnización del daño antijurídico, porque no tiene esa naturaleza ya que el actor está en el deber jurídico de soportar la fijación del monopolio de licores que es acorde a la normativa que regula la materia. 5.4. Pérdida de fuerza ejecutoria La parte demandante señala que con la expedición de la Ley 1816 de 2016 la Ordenanza 13 perdió fuerza ejecutoria o quedó derogada tácitamente.
Al respecto debe precisarse que la pérdida de fuerza ejecutoria no es un cargo de nulidad. Al respecto, el Consejo de Estado14 ha señalado: “[…] Lo primero que conviene decir es que, conforme con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos son de obligatorio cumplimiento y pueden ser ejecutados forzosamente por la propia administración. Sin embargo, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria cuando: (I) son suspendidos provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (II) desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, (III) transcurren 5 años desde la fecha en que quedaron en firme y la administración no los ejecuta, (IV) se cumple la condición resolutoria a la que estén sometidos o (V) pierden vigencia. En principio, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo opera ipso jure, es decir, que no requiere de declaración por parte del juez.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una acción judicial que permita solicitar la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo. Además, como se sabe, la pérdida de ejecutoria no es una causal de nulidad del acto administrativo, de modo que no podría alegarse por esa vía […]”. (resalta la Sala) Así las cosas, el argumento no puede ser considerado.
En conclusión, ya que ninguno de los cargos propuestos prospera, se negarán las pretensiones. 6. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de enero de 2015, núm. de exp. 25000-23-42-000-2014-03980- 01(AC);
MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01001-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PERNOD RICARD COLOMBIA SA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ASUNTO: SENTENCIA 14 La Ley 2080 de 2021 adicionó el siguiente inciso: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Igualmente, el artículo 365.8 de Ley 1564 de 2012, señala que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» Teniendo en cuenta lo anterior, una vez revisado el expediente, no se encuentra soporte de la causación de costas procesales en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente sentencia en la forma dispuesta en la ley.
CUARTO: En firme la presente decisión, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado Electrónicamente FABIO IVAN AFANADOR GARCIA Magistrado Firmado Electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
ANVP