REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Radicación: 11001-33-42-053-2024-00124-01 Actor: Héctor Rodríguez Cárdenas. Accionado: Administradora de Pensiones Protección S.A. y Ministerio de Defensa Nacional.
ACCIÓN DE TUTELA: Sentencia de Segunda Instancia Corresponde a la Sala resolver de fondo la impugnación presentada por la parte accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en contra el fallo del 14 de mayo de 2024 proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Bogotá mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales de petición y debido proceso del señor Héctor Rodríguez Cárdenas y se emitieron las siguientes órdenes: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de petición y debido proceso del señor HÉCTOR RODRÍGUEZ CÁRDENAS identificado con C.C. 52.023.478, conforme a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia se ORDENA al Ministro de Defensa Nacional, al Secretario General y a la Coordinadora del Grupo de Nómina y Seguridad Social de la Dirección de Gestión y Talento Humano de la misma cartera, o a través de ellos a quien corresponda, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, se emita acto administrativo que resuelva de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional realizada por la AFP Protección en favor del accionante HÉCTOR RODRÍGUEZ CÁRDENAS, indistinto del sentido de la resolución, y se la notifiquen a los interesados, esto es, el accionante y el Fondo Protección. A su turno, recibida la aludida notificación el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, a través de su Presidente y del Vicepresidente Jurídico y de ellos a quien corresponda, deberán proceder a emitir y notificar decisión de fondo dentro de los quince (15) días siguientes, respecto de la petición de devolución de los fondos solicitados por el accionante.
TERCERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA para resolver sobre los demás derechos. (…) 1.
ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES. Mediante escrito del 24 de abril de 2024, el señor Héctor Rodríguez Cárdenas actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se concedieran las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Decretar el amparo inmediato de TUTELA por el derecho fundamental a la seguridad social, Mínimo vital e igualdad y Debido Proceso, por la no devolución de saldos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por parte de la Administradora de Pensiones PROTECCION S.A para que realice la devolución de los saldos cotizados por el señor HECTOR RODRIGUEZ CARDENAS, correspondientes a las 541.28 semanas cotizadas por el accionante antes mencionado, ya que ha esperado mucho tiempo y salen con muchas excusas.
SEGUNDO: Declarar el amparo inmediato de TUTELA por el derecho fundamental a la seguridad Social, Mínimo Vital e Igualdad y Debido Proceso al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a fin de que remita la información solicitada y efectúe el trámite respectivo sobre el bono pensional correspondiente, a fin de que sea otorgado el trámite de la devolución de saldos a su favor, certificando los valores correspondientes al accionante. 1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA TUTELA Manifestó que el señor Héctor Rodríguez Cárdenas, nació el día 4 de marzo del 1961, es decir que cuenta con 64 años actualmente. El señor Héctor Rodríguez Cárdenas cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con un total de semanas cotizadas 541.28, discriminadas así: 179.57 representadas en el bono pensional a 01/10/2011 y 361.71 semanas en la Administradora de Pensiones PROTECCION S.A., en cuenta individual.
Que prestó sus servicios públicos como soldado en la Fuerza Área Colombiana-Comando FAC, desde el día 22-11- 1982 al 30-05-1984, tal y como consta el formulario CETIL de tiempos públicos. El día 12 de marzo de 2023, con el radicado V23D36028 el accionante radicó ante la Protección S.A., solicitud de devolución de saldos a su favor, sin obtener trámite alguno, teniendo en cuenta que el accionante no cuenta con el ingreso económico fijo, afectando así su mínimo vital.
Al señor Héctor Rodríguez Cárdenas, en las instalaciones de Protección S.A., le fue informado que dicho fondo de pensiones, instauró tutela por el amparo del derecho de petición al Ministerio de Defensa Nacional, en el mes de Enero de 2024, por el bono pensional de mi representado, sin tener trámite este año, ni resuelto trámite alguno. A pesar de haber cotizado durante el tiempo mencionado, el señor Héctor Rodríguez Cárdenas no cumple con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, debido a que no tiene el mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, ni el capital exigido, contemplada en la ley 100 de 1993, No obstante, ya cuenta con la edad de 62 años, como requisito mínimo para que le sean devueltos sus saldos o tiempos cotizados en dinero, con sus correspondientes rendimientos. 1.3.
CONTESTACIONES. MINISTERIO DE DEFENSA. La entidad accionada se opuso a la protección de los derechos fundamentales argumentando: “Sea lo primero informar a su Despacho, que de acuerdo con las funciones otorgadas a través del numeral 7 del artículo 26 del Decreto 1874 de 2021“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, se crean nuevas dependencias, funciones y se dictan otras disposiciones”, la competencia para la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de los bonos y las cuotas partes pensionales, recae Dirección de Gestión del Talento Humano de la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, siendo la Directora Encargada Luisa Fernanda Parra Norato, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.966.785 y dirección de correo electrónico para notificaciones judiciales tutelasbonospensionalesmdn@mindefensa.gov.co.
Acorde con lo anterior, el literal L de la Resolución No. 0379 del 02 de febrero de 2022 “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución No. 0028 del 07 de enero de 2022”, “Por la cual se crean y organizan Grupos lnternos de Trabajo en el Ministerio de Defensa Nacional - Unidad de Gestión General'' el Grupo de Nómina y Seguridad Social, perteneciente a la citada Dirección, tiene como función la refrendación de los actos administrativos de reconocimiento y pago de los bonos y las cuotas partes pensionales, siendo la aquí suscrita Coordinadora de dicho Grupo, cuyo Nombre Completo es Gloria Elcira Hernández Castro, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.111.726 y con dirección de correo electrónico para notificaciones judiciales tutelasbonospensionalesmdn@mindefensa.gov.co.
(…) De lo anterior se puede concluir, que para poder dar inicio al trámite a la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago del bono pensional es deber del Fondo de Pensiones, en el que se encuentre el afiliado, hacer el estudio legal y la pertinencia de la solicitud el bono pensional, conformar la historia laboral del afiliado y radicar la petición del pago del bono ante el Ministerio de Defensa Nacional a nombre del solicitante, remitiendo la documentación legalmente establecida para ese fin.
(…) De acuerdo con lo anterior, la A.F.P. PROTECCIÓN, a través de correo electrónico de fecha 08 de septiembre de 2023, solicitó el reconocimiento y pago del bono pensional del tutelante la cual fue positivamente respondida a través de la Resolución No. 2282 del 21 de julio de 2023. La suma que se ordenó pagar en el citado Acto Administrativo se desembolsó a la A.F.P. PROTECCIÓN, el día 31 de julio de 2023 y se notificó a la A.F.P. PROTECCIÓN, mediante la RS20230727080719 del 27 de julio de 2024.
(…) Posteriormente se presentaron cambios en la historia laboral del demandante que causaron cambios en el valor reconocido y pagado por este Ministerio lo que generó que se tuviera que anular el reconocimiento hecho y que la A.F.P. PROTECCIÓN, realizara el reintegro de las sumas canceladas y procediera a solicitar nuevamente el reconocimiento y pago el bono pensional adjuntando la nueva historia laboral firmada en aprobación por el accionante, para realizar nuevamente el procedimiento descrito anteriormente.
De acuerdo con lo anterior, informo a su Despacho que mediante correo electrónico del día 04 de marzo de 2024 la A.F.P. PROTECCIÓN, radicó en este Ministerio la nueva solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional a nombre del demandante, como seguidamente se demuestra (…) Así las cosas, está Coordinación aún se encuentra dentro del término legal de tres meses señalado en la norma para sustanciar y expedir el acto administrativo que resuelve sobre el bono pensional del actor el cual culminará hasta el 04 junio de 2024, esto en estricto cumplimiento del orden de llegada de las solicitudes de reconocimiento y pago y del cronograma de la asignación presupuestal para realizar el pago.
(…) En virtud de lo expuesto, respetuosamente me permito solicitar a su Señoría SE NIEGUE, por improcedente el presente amparo o en su defecto se DESVINCULE AL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ya que esta Autoridad no ha vulnerado de forma alguna los derechos fundamentales de la accionante, pues las normas vigentes, habilitan a esta autoridad a reconocer los bonos pensionales dentro de los procedimientos y tiempos que por mandato legal están señalados.” FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Manifestó que la acción de tutela resultaba improcedente para reclamar el pago de pretensiones económicas de esta naturaleza así: Sea lo primero indicar que el señor Héctor Rodríguez Cárdenas quien se identifica con Cédula de Ciudadanía No. 14235439 presenta afiliación al fondo de Pensiones Obligatorias Administrado por ING hoy Protección S.A. desde 30 de septiembre de 2011 y con Fecha de Efectividad de la afiliación del 1 de noviembre de 2011 como Traslado de régimen.
(…) Del escrito de tutela se desprende que el interés de fondo en el caso corresponde a un conflicto netamente económico y la tutela no es el mecanismo idóneo para buscar la Protección jurídica pretendida, así las cosas, para resolver la controversia suscitada, por la señora CAROLINA MUÑOZ LONDOÑO en representación del señor HECTOR RODRIGUEZ CARDENAS necesariamente debe acudir a justicia ordinaria.
(…) Aplicado lo anterior al caso concreto, se establece con claridad que la parte tutelante, no acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. (…) Sobre el particular, es importante resaltar entonces que no ha sido posible para este Fondo de Pensiones proceder con la radicación de la solicitud de prestación económica por vejez por parte del señor Héctor Rodríguez Cárdenas toda vez que, al momento de la asesoría inicial brindada en el caso y la entrega de documentación, se evidenció que era necesario iniciar el proceso de reconstrucción de su historia laboral, toda vez que se encontró que en su caso existió vínculo de afiliación al sistema general de pensiones con COLPENSIONES y allí cotizó una cantidad considerable de tiempo, por lo que es fundamental contar con dichos períodos para determinar la procedencia o no del derecho reclamado y de ser el caso el valor de la prestación a definirse incluyendo un posible bono pensional a cargo de NACION en calidad de emisor y MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en calidad de contribuyente, en consecuencia, se hacía necesario revisar con detalle aquellos periodos y todos los laborados y/o cotizados y por tanto era necesario contar con la historia laboral completa y normalizada y/o reconstruida, esto teniendo en cuenta además el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social en Colombia.
(…) Por lo expuesto, claramente, en todos los casos donde existan tiempos de trabajo pendientes por reconstruir para una actualización de historia laboral y que sean informados por el señor Héctor Rodríguez Cárdenas, estén en trámite de certificar por entidades empleadoras, estén en proceso de cobro o demás, estos deben ser saneados, eso es, debe finalizar dicho proceso de reconstrucción o normalización, pues ello no solo es indispensable en el proceso de cobro de bonos pensionales, sino que es determinante para establecer si existen posibilidades de que en el caso se genere derecho a pensión o garantía de pensión mínima como prestación vitalicia, una vez depurados los tiempos objeto de revisión. (…) En el proceso de cobro de bono pensional, este fue pagado por la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional en junio de 2023, sin embargo, la entidad pública “MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL” solicitó el reintegro a esta administradora por cambio en la historia laboral, y en ese sentido, se realizó nueva solicitud de cobro remitida el 8 de septiembre de 2023 (…) Debido a la no respuesta por parte de la entidad, se radica acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la cual se encuentra en soportes adjuntos.
No obstante, el despacho consideró que con la resolución emitida de septiembre de 2023 habían dado respuesta de fondo sobre la solicitud de reconocimiento y pago del bono, sin embargo, posteriormente, la misma entidad solicitó a esta administradora el reintegro. De lo anterior, se deprende que el reintegro de la entidad solamente lo marcó hasta febrero de 2024 posterior al fallo, por ese motivo, el JUZGADO DIECISÉIS (16) PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ D.C. no visualizaba el reintegro en la página interactiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP sino que por el contrario aparecía con el pago realizado el año pasado.
Por lo tanto, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela. Para dar más claridad al despacho, de lo antes mencionado, nótese que la liquidación de los $7.103.246 se visualizan a partir del 20 de febrero de 2024, es decir, que a pesar de esta administradora haber realizado el reintegro en septiembre de 2023, el Ministerio de Defensa solo marcó el reconocimiento y reintegro hasta el 20 de febrero del presente año. (…) A hoy, el Ministerio de Defensa no ha reconocido el cupón, por lo tanto, se refleja una detención “22” en la página interactiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP.
Una vez se realice las respectivas marcaciones se procederá con la solicitud de cobro nuevamente al Ministerio de Defensa (…) En conclusión, se condicionó el tiempo para resolver la solicitud pensional a que la parte solicitante allegue la documentación requerida para acreditar el derecho, y cuando la pensión o prestación se financie con el bono pensional, se requiere que este emitido para poder dar una respuesta de fondo a la misma, lo que no ha ocurrido en este caso de la referencia, lo que por tanto ha generado extensión de tiempos para definición. En consideración a lo dicho y atendiendo al hecho de que la prestación requerida para el caso de la referencia se financia con el bono pensional, el término de 4 meses para resolver la solicitud debe contabilizarse única y exclusivamente a partir de que la historia laboral del afiliado este normalizada y el bono Pensional sea emitido y pagado, eso es, cuando estén cumplidas las 5 etapas para radicación de solicitud formal antes descritas, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.
(…) Como puede observarse Protección S.A. no ha trasgredido derecho fundamental alguno a la parte accionante, toda vez que se encuentra demostrado que está adelantando las gestiones tendientes a reconstruir la historia laboral del caso para una vez finalizado este proceso proceder a cobrar a la entidad responsable (Emisor y contribuyentes) el bono pensional al cual se causó derecho, con el fin de validar los demás requisitos necesarios para definir la situación pensional.
(…) (…) como se puede observar en las pruebas adjuntas a la presente respuesta, el Ministerio de Defensa no ha sido oportuno en registrar las actuaciones en la página interactiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP, lo que genera que la pagina marque detenciones o investigaciones que lo que hacen es retrasar el reconocimiento y pago del bono pensional en su totalidad.
Por lo tanto, solicitamos respetuosamente al despacho requerir al Ministerio para que realice el reconocimiento y de esta manera, se pueda efectuar exitosamente la solicitud de cobro y pago del cupón a cargo de esa entidad.”.
1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Como fundamento de la decisión el A quo argumentó lo siguiente: “(…) Queda claro como ya se mencionó en los problemas jurídicos, que lo primero es estudiar si resulta procedente el estudio de fondo para ordenar la devolución de los aportes tal y como solicita la parte accionante en el escrito de tutela.
Frente a esto es cierto lo planteado por el fondo Protección, en cuanto a que lo que persigue el actor es un derecho netamente económico según como lo plantea, por lo que no hay cabida para que como juez constitucional se emita un pronunciamiento de fondo en respeto de la competencia en sede administrativa y del Juez natural. Ahora, en cuanto al debido proceso, se observa dentro de la misma contestación del Ministerio, que la entidad cuenta con un plazo de tres meses siguientes a la fecha en que la información laboral esté confirmada o haya sido certificada u no objetada, siempre y cuando el beneficiario haya manifestado previamente y por escrito, por intermedio de la Administradora de Pensiones del Sistema General de Pensiones, su aceptación del valor de la liquidación. Si bien es cierto la solicitud realizada nuevamente por el fondo Protección se registra 4 de marzo, por lo que el término para emitir pronunciamiento iría hasta el 4 de Junio, lo cierto es que existió una petición inicial del fondo del 8 de setiembre de 2023, tan así que la entidad había realizado el desembolso de los dineros.
Por consiguiente, dentro de los tres meses siguientes tenía dicha que haberse asegurado la accionada Ministerio de Defensa Nacional de no tener ninguna situación pendiente por resolver, máxime cuando se trataba de corregir un trámite en el que en un primer momento se tuvo que corregir por cambio de historia laboral y devolver recursos, por lo que no resulta admisible que se tome como una radicación nueva, para contabilizar tres meses, pues se trata del mismo trámite, por ende no es al accionante, adulto mayor, el que tenga que asumir la carga del yerro primigenio, pues lo cierto es que en últimas, al peticionario lo que le preocupa es que se defina su situación y en su caso particular corresponde a un trámite que ha superado ampliamente los tres (3) veces que previó el procedimiento.
Dicho esto, se está vulnerando el debido proceso del actor, al no haberse resuelto su solicitud de devolución de aportes dentro del término establecido, esto sin que conlleve necesariamente a acceder a lo pretendido sino a que se resuelva de fondo su solicitud. Así entonces, se ordenará al Ministro de Defensa, al Secretario General de la misma Cartera y a la Coordinadora del Grupo de Nómina y Seguridad Social de la Dirección de Gestión y Talento Humano, o a través de ellos a quien corresponda, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, se emita acto administrativo que resuelva de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional realizada por la AFP Protección en favor del accionante HÉCTOR RODRÍGUEZ CÁRDENAS, indistinto del sentido de la resolución, y se le notifique a los interesados, esto es el accionante y el fondo Protección.” 1.5.
IMPUGNACIÓN. El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a la decisión de primera instancia argumentando que se reiteró solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional el 16 de mayo de 2024, agregó: “Por lo expuesto, se encuentra necesario solicitar al juzgado que: Ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL que una vez sea reconocido y cobrado el bono pensional nuevamente a cargo de esta administradora, el pago correspondiente sea priorizado teniendo en cuenta también lo establecido en la circular 008 del 17 de junio de 2019 de la Procuraduría General de la Nación mediante, la cual se reitera la obligación de tramitar con prioridad todas las gestiones relacionadas con la reconstrucción de historias laborales y cobro de bonos so pena de sanciones disciplinarias.
(…) Se le solicita respetuosamente REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y en su lugar, se ABSUELVA a mi representada, toda vez que para poder que esta administradora emita repuesta de fondo sobre la solicitud de prestación económica es necesario que el Ministerio de Defensa no solo brinde respuesta de fondo sobre el cobro realizado, sino que emita y pague el bono pensional a su cargo, con el fin de poder definir la prestación a la que haya lugar.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Ministerio de Defensa no ha sido oportuno en registrar las actuaciones en la página interactiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP, lo que genera que la pagina marque detenciones o investigaciones que lo que hacen es retrasar el reconocimiento y pago del bono pensional en su totalidad.
Por lo tanto, solicitamos respetuosamente al despacho que, en el eventual caso de considerar responsable a esta administradora, la orden quede SUPEDITADA a que el Ministerio de defensa reconozca y pague el cupón a cargo de esa entidad.” 2. PRUEBAS. • Copia de la Certificación Electrónica de tiempos laborados No. 20220589999900300510371. • Copia de la asesoría No. V23D36028 del 7 de marzo de 2023 mediante la cual Protección S.A. le informa al señor Héctor Rodríguez Cárdenas los documentos necesarios para iniciar una solicitud de prestación económica por vejez.
Así mismo, se aportó constancia de radicación de documentos del 17 de marzo de 2023 en Protección S.A. por parte del accionante. • El día 4 de marzo de 2024 el equipo de Gestión del Cobro de Protección S.A. remitió solicitud de reconocimiento de bono a nombre del señor Héctor Rodríguez Cárdenas al Ministerio de Defensa Nacional. • Se aportó copia de la trazabilidad de correos electrónicos remitidos dentro del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. del cual se advierte que, el 02 de febrero de la presente anualidad el Ministerio de Defensa respondió al Fondo Protección S.A. que el Bono solicitado ya había sido reconocido mediante Resolución No. 2282 del 21 de julio de 2023.
Ante dicha respuesta Protección S.A. inició la consulta dentro de su dependencia, indicando que si bien se había realizado el reconocimiento y pago del bono por parte del Ministerio de Defensa, dicho valor fue reintegrado al Ministerio ya que existieron correcciones en la historia laboral del señor Héctor Rodríguez Cárdenas, por lo que el valor fue devuelto el 5 de septiembre de 2023.
Que el 8 de septiembre de la misma anualidad se remitió nueva solicitud al Ministerio de Defensa de reconocimiento de Bono a nombre del señor Rodríguez Cárdenas, el cual hasta la fecha no ha sido contestado. 3. CONSIDERACIONES Para decidir en Segunda Instancia considera pertinente el Tribunal hacer las siguientes precisiones:
3.1. OBJETO DE LA TUTELA La acción de tutela, según el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992, está dispuesta para reclamar de la jurisdicción, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando se vean amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
En cuanto a la procedencia de la acción constitucional, los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen lo siguiente: “Artículo 5. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. también procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto.
La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. Artículo 6. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: 1.- cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. 2.- cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus 3.- cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la c.p. 4.- cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho 5.- cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Negrilla de la Sala) Así mismo, la acción de tutela procederá de manera excepcional aun con la existencia de medios ordinarios de defensa en los siguientes eventos: i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados, ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.1 iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.2 Así las cosas, y especialmente frente al requisito de la subsidiariedad, quien pretenda el amparo de sus derechos fundamentales en sede de tutela, deberá acreditar que acude al recurso de amparo habiendo agotado 1 Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 2 Ibidem. previamente todas las instancias judiciales con que contaba para solicitar la protección de sus derechos.
Lo anterior, en aras de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-318 de 2017, ha reiterado: “Respecto de dicho mandato esta Corporación ha expresado, en forma reiterada, que aun cuando la acción constitucional ha sido prevista como un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Carta Política le reconoce un carácter subsidiario y residual, lo cual significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se presente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Bajo esta línea interpretativa, la Corte ha enfatizado que, en la medida en que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo, por supuesto, los raigambre fundamental, la procedencia excepcional del mecanismo de amparo se justifica en razón a la necesidad de preservar las competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el propósito de impedir no solo su paulatina desarticulación sino, también, garantizar el principio de seguridad jurídica.” También la Corte Constitucional3 ha establecido que cuando se trata de acudir a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el accionante deberá acreditar: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-;
(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo.4 1.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar la devolución de saldos.
La Corte Constitucional indicó que en principio, existe un mecanismo ordinario para reclamar el pago de prestaciones sociales ante la jurisdicción ordinaria, así: “(…) La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que la tutela no procede para procurar el reconocimiento de prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en pensiones, toda vez que existe el proceso ordinario laboral como mecanismo judicial diseñado por el Legislador para conocer de las “[…] controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras […]” (numeral 4 del art. 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social). 3 Ibidem. 4 T-225 de 1998. 76.
(…) el juez ordinario laboral es competente para conocer de las controversias suscitadas alrededor de la prestación económica de devolución de saldos, lo cual lo hace ser un medio judicial idóneo, (…)”5 Adicionalmente, es de advertir que para acudir a la jurisdicción ordinaria reclamando el pago de prestaciones sociales, no resulta necesario tener pronunciamiento de las entidades que interceden en el reconocimiento; además en casos donde no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, resulta proporcionado el trámite ante la justicia ordinaria.
Al respecto reafirmó la Corte Constitucional: (…) la libertad de escogencia, como un principio asociado al derecho fundamental a la seguridad social, supone la posibilidad para el afiliado en materia pensional de elegir el régimen pensional; elegir entre la devolución de saldos o seguir cotizando, en los términos del art. 66 de la Ley 100 de 1993 y, también, elegir la modalidad de pensión en los términos del art. 79 del mismo estatuto.
(…), igualmente, que el ejercicio adecuado de tal derecho depende del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna.”6 De modo que al establecerse la discrecionalidad de los afiliados en escoger entre bono pensional o seguir cotizando hasta alcanzar el requisito para la pensión de vejez, refuerza la idoneidad del proceso ordinario laboral frente a la decisión de fondo en materia pensional y a que tiene derecho cada afiliado en caso concreto. 1.2.
Protección al derecho fundamental al debido proceso administrativo en materia de Seguridad Social – devolución de saldos. Frente al tema la H. Corte Constitucional recalcó que la devolución de saldos constituye una prestación económica subsidiaria que busca la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, así como su libre elección; y el cual se garantiza del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna; al respecto indicó: “(…) Ante la imposibilidad del afiliado para seguir cotizando al sistema, le corresponde a la administradora privada de pensiones realizar la devolución de saldos comoquiera que, en caso de no realizarlo, i) transgrediría los derechos fundamentales del aportante, principalmente, el mínimo vital y la seguridad social e ii) incurriría en un enriquecimiento sin causa, habida cuenta de que esos dineros, como se mencionó previamente, son un ahorro del trabajador y son el fruto de su esfuerzo.
Esto porque la devolución de saldos es una prestación económica que es subsidiaria a la pensión y tiene lugar en los casos en que el afiliado, pese a cumplir con el requisito de edad, no acumuló el capital necesario para acceder a una pensión dentro de las modalidades definidas en el RAIS. 5 Corte Constitucional Sentencia T-427 de 2022.
Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Ibidem. En la Sentencia T-320 de 2017, esta Corporación insistió en que las entidades encargadas del trámite de la devolución de saldos no pueden denegar o afectar su reconocimiento y pago una vez cumplidos los requisitos. Esto persigue evitar la posible afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del afiliado.
En la Sentencia T-427 de 2022 la Corte Constitucional resaltó el principio de la libertad de escogencia asociado al derecho fundamental a la seguridad social. Esto supone la posibilidad para el afiliado de elegir entre la devolución de saldos o seguir cotizando, en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, se enfatizó que el ejercicio adecuado de tal derecho depende del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna.
En ese sentido, la devolución de saldos es una prestación económica subsidiaria que busca la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, así como su libre elección. (…) Como se analizó anteriormente, en el proceso de emisión del bono pensional es de gran importancia la historia laboral del afiliado. En ese documento se relacionan los aportes realizados por el trabajador, los salarios, el empleador, entre otros datos.
Por lo que es el instrumento por el cual se reconocen o se deniegan las prestaciones pensionales. (…) 50. La historia laboral crea obligaciones para todos los involucrados en el proceso, pero con una garantía de protección al trabajador. Este Tribunal afirmó que “tanto el empleador, como las administradoras de pensiones, son responsables de almacenar correctamente la información que reposa en su poder sobre la historia laboral de una persona.
Ello, de manera que los ciudadanos interesados puedan acceder oportunamente a esta, presentar correcciones o solicitar certificaciones para realizar trámites legales”. Así las cosas, el empleador y los fondos de pensiones deben colaborar en la construcción de la historia laboral y disponer de la información para que el afiliado tenga acceso a ella.”7 En ese sentido, recalcó la Corte Constitucional que no hay posibilidad de trasladar a los afiliados las consecuencias negativas cuando se falte al deber de custodiar y manejar de forma adecuada la información que reposa en las historias laborales y que involucran el reconocimiento de las prestaciones económicas.
Frente a las demoras en el reconocimiento del bono pensional por inconsistencias en la historial laboral se manifestó: “La Sala destaca que, en sede de revisión, Porvenir señaló que, a partir de los constantes cambios que ha tenido la liquidación y que actualmente presenta un error, “no es posible determinar el valor a reintegrar”. Para esta Corporación, esta declaración demuestra que la administradora de pensiones utiliza las presuntas inconsistencias en la historia laboral, que no son imputables al actor, como excusa para omitir su deber de reconocimiento del derecho a la devolución de saldos.
Tal posición es inadmisible, de conformidad con el desarrollo argumentativo expuesto previamente en este fallo. (…) Advertido lo anterior, la Sala concluye que las entidades involucradas han trasladado al accionante las consecuencias negativas de sus acciones y omisiones. 7 Corte Constitucional Sentencia T-083 de 2023. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.
En efecto, la desorganización, la no sistematización de los datos y el descuido en la gestión efectuada ha repercutido negativamente al trabajador. De manera que el procedimiento lleva más de 10 años. Así, han vulnerado el derecho al debido proceso administrativo del demandante. A las entidades les correspondía una especial diligencia en el procedimiento realizado respecto de la emisión y cobro del bono pensional del señor Ubaldo Nerys de Arcos Vergara.
No obstante, incumplieron sus deberes en relación con la garantía del derecho a la seguridad social porque, pese a que la Sala advierte que se han presentado modificaciones en la historia laboral, es evidente la excesiva demora en la determinación y liquidación del valor adeudado, así como para realizar modificaciones al bono pensional y efectuar la devolución de saldos correspondiente.
Por tal motivo, trasladaron la carga de sus actuaciones al accionante, con lo cual afectaron su derecho al mínimo vital y a la dignidad humana.”8 De lo anterior se concluye que, en el caso de reclamaciones por vía de tutela del reconocimiento y pago de bonos pensionales, en principio existe otro mecanismo dentro de la jurisdicción ordinaria que resulta idóneo para ello; solo en casos excepcionales cuando se trate de sujetos de especial protección o se acuda a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, podrá el juez estudiar de fondo si ordena o no la devolución de saldos.
Así mismo, dentro del trámite para el pago de la devolución de saldos, la Corte Constitucional ha establecido la obligación de las entidades de proteger el debido proceso de sus afiliados, y en todo caso, no trasladar a ellos las consecuencias adversas de errores administrativos frente al deber de custodia y vigilancia de la Historia Laboral, dada su importancia para poder gozar del reconocimiento de las prestaciones sociales a las que tenga derecho.
En ese sentido, el medio de control ordinario puede instaurarse sin la necesidad de esperar un proceso administrativo que defina la situación pensional del afiliado, pues el juez ordinario laboral es idóneo para establecer las entidades a cargo y la prestación económica a la que tiene derecho el afiliado. 1. CASO CONCRETO. Como se pudo confirmar de las pruebas documentales aportadas en el presente asunto, desde el 17 de marzo de 2023 el accionante solicitó por primera vez la devolución de saldos por bono pensional a su Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Hasta la fecha dicho bono no ha sido reconocido ni pagado, ya que las entidades advierten que, han existido cambios en la Historia Laboral del accionante y dadas dichas correcciones, el Ministerio de Defensa solicitó el reintegro que en principio había reconocido por bono pensional a favor del señor Héctor Rodríguez Cárdenas en el mes de junio de 2023. 8 Ibidem.
Con todo está demostrado que ha pasado más de 1 año y 3 meses desde que el accionante presentó la solicitud de reconocimiento de bono y a la fecha no ha sido posible definir el monto a reconocer por errores en la historia laboral, los cuales han retrasado el trámite y ha trasladado las consecuencias adversas de ello al accionante. Pese a ello considera la Sala que resulta improcedente la acción de tutela para estudiar de fondo la procedencia o no del reconocimiento de bono pensional y su valor, ya que no se demostró por la parte actora, la existencia de perjuicio irremediable que hiciera necesaria la urgencia de una decisión al respecto, tampoco se acreditó la calidad de sujeto de especial protección constitucional del accionante9; en tal sentido, el proceso ordinario laboral se torna proporcional para que el señor Héctor Rodríguez Cárdenas defina su situación pensional, y se corrija con las entidades que intervengan en su historia laboral y con los diferentes regímenes de pensiones, los datos inexactos que han ameritado correcciones dentro del trámite administrativo.
Al respecto la Corte Constitucional10 refirió frente al trámite del reconocimiento de bono pensional lo siguiente: “Ahora bien, entre afiliados, beneficiarios y las administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pueden presentarse controversias o trámites que si bien no pretenden el reconocimiento de una prestación económica, resultan vitales para el afiliado y las entidades que comparten la información sobre cotizaciones, capital acumulado, el trámite de bonos pensionales, reservas actuariales, y cuotas partes, que tienen como finalidad la construcción de la historia laboral, documento esencial que sirve de base para el reconocimiento de la pensión, la indemnización sustitutiva, o la devolución de saldos.
Estos conflictos entre afiliados o beneficiarios del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, son competencia de la jurisdicción del trabajo, razón por la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente en estos casos.
(…) Resulta procedente la acción de tutela frente a las controversias o trámites que resultan fundamentales para el reconocimiento de prestaciones definitivas como la pensión de vejez, la devolución de saldos, o la indemnización sustitutiva, que en consecuencia, vulneran derechos fundamentales en conexidad con el mínimo vital, petición, debido proceso y seguridad social, siempre que del análisis del caso en concreto se demuestren circunstancias especiales respecto de la persona que reclama el amparo, ya sea por su condición económica, física, mental, o porque se trata de un sujeto de especial protección.” Negrillas de la Sala.
(…) 9 No hace parte de la tercera edad 76 años. Corte Constitucional T-013 del 2020 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años.
Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico. 10 Sentencia T-056 de 2017. Por otra parte, el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado;
(ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; (iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. A continuación se describirán brevemente cada una ellas: (i) Una vez el beneficiario del bono realiza la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, el primer paso para la tramitación del bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS.
La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP[21]. La información sobre cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva información en el Sistema Interactivo de la OBP.
(…) De igual forma no advierte la Sala vulneración alguna a los derechos fundamentales al debido proceso y petición, ya que como se indicó, la situación del accionante ante la cotización a diferente régimen pensional, así como las correcciones en su historia laboral, han alargado el trámite administrativo de devolución de saldos, el cual, pudo abarcar dentro del proceso ordinario laboral, siendo este el juez competente para decidir su situación. Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que ordena a las entidades accionadas que dentro del término ahí descrito den respuesta de fondo a la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional reclamado por el señor Héctor Rodríguez Cárdenas.
Por lo anterior la Sala de Decisión,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Bogotá por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales reclamados, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes, a los correos electrónicos: carohector1@hotmail.com, hector.rodriguez1@hotmail.com, notificacion.tutelas@mindefensa.gov.co, nmospina@proteccion.com.co, accioneslegales@proteccion.com.co, lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI. Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
JCB FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada