JORNADA DE TRABAJO - Empleados territoriales / JORNADA EXTRAORDINARIA / HORAS EXTRAS – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala definir si acertó o no el juez de primera instancia, al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, y condenar a la ESE METROSALUD, al pago de los horas ordinarias sobre 190 horas mensuales y no sobre 220; a las laboradas en horario nocturno, festivo diurno y nocturno, teniendo en cuenta una jornada de 190 horas mensuales, y aplicando los recargos establecidos en el Decreto 1042 de 1978; así como el recargo del 100% adicional por cada dominical o festivo laborado; y la reliquidación y pago de las cesantías causadas desde el 06 de febrero de 2011.
Así mismo, se deberá precisar si hay lugar a reliquidar las demás prestaciones sociales y aportes a la Seguridad Social, además de condenar en costas. Extracto: ( ) Ahora, en los términos de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la jornada laboral debe ejecutarse bajo el sistema de turnos, esta corresponde a 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales; cifra que se obtiene de multiplicar el factor 4,33 que indica el número de semanas en el mes, por las 44 horas semanales.
Además, a las 190 horas mensuales, deberán adicionarse 30 horas que son las destinadas, para el descanso del trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales. Así, que todo tiempo laborado que exceda las 190 horas mensuales, se tendrá como Jornada Extraordinaria, pero en todo caso, en los términos del literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, no podrá cancelarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pues a partir de esta cifra deberán ser compensadas con tiempo de descanso.
( ) Estipula la norma, que los empleados que, por la naturaleza de su trabajo, deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de salario por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario, por haber laborado el mes completo.
( ) En conclusión, se logra acreditar que al demandante le fue pagada de manera simple la labor ejecutada en días dominicales y festivos, y en tal virtud, le asiste el derecho al recargo del 100%, tal como lo precisó el juez de primera instancia en la sentencia apelada, por lo que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada ESE METROSALUD, y desde luego, se confirmará el fallo apelado en este punto.
( ) Finalmente, valga la pena aclara que si bien esta Sala de Decisión, en sentencia del 08 de marzo de 2023, proferida dentro del radicado 05001 33 33 022 2014 01549 01, había tomado otra decisión en este punto, señalando que la ESE METROSALUD, sí daba aplicación al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y en tal virtud se negaba el reconocimiento de un 100% de recargo adicional, por medio de este proveído, procede a modificar su posición, de acuerdo con la argumentación vertida en este acápite.
( ) En mérito de lo anterior, lo pertinente es ordenar el reajuste del auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, así como aportes a la Seguridad Social, con base en las sumas producto del reconocimiento del recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos, precisadas acápites anteriores. En cuanto a los aportes pensionales, a estos no se aplicará el fenómeno jurídico de la prescripción, dado el carácter imprescriptible de los mismos.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 017 2015 00266 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ DEMANDADO ESE METROSALUD PROCEDENCIA Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín TEMA JORNADA DE TRABAJO / EMPLEADOS TERRITORIALES / Aplicación del Decreto 1042 de 1978. / JORNADA EXTRAORDINARIA Definición. HORAS EXTRAS, TRABAJO EN FESTIVOS, COMPENSATORIOS.
DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA NÚM 085 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia núm. 343 del 17 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Pretensiones: Solicita la parte demandante se declare la nulidad del oficio del 21 de febrero de 2014, respecto del cual se da respuesta negativa al reconocimiento y pago de horas extras y días compensatorios. Igualmente, la nulidad del acto ficto o presunto negativo en cuanto la entidad guardó silencio en relación con el reconocimiento y pago del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado, el reajuste de salarios y prestaciones sociales y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el pago del reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados; el pago del valor correspondiente a los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados; el pago de horas extras por haber laborado jornadas superiores a las 44 horas semanales; el reajuste del trabajo ordinario Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 3 nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas; el reajuste de los salarios, prestaciones sociales y extralegales y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.
Finalmente, solicita el ajuste de la condena con base en el IPC; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos: Las anteriores pretensiones, tuvieron como sustento los hechos que a continuación se sintetizan: El señor FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ, ha estado vinculado a la ESE METROSALUD, en calidad de servidor público, desde el 06 de agosto de 1986, en el cargo de médico general tiempo completo.
La asignación básica mensual devengada para el 2010 fue $3.650.944; para el 2011 fue $4.124.698; para el 2012, $4.322.684; para el 2013 fue $4.322.686; y para el 2014 $4.608.198. En cuanto al sistema de turnos, la entidad demandada aplica la rotación de los mismos de 12 horas, por ser un servicio que se presta las 24 horas del día, lo que implica que se labore dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras.
Frente a los dominicales y festivos, la accionada incumple la ley en relación a su reconocimiento, y que con los comprobantes de pago se encuentra demostrado el trabajo en dominicales y festivos, el valor cancelado por dicho concepto, sin ningún recargo adicional. Además, que, para calcular el pago por trabajo en días de descanso obligatorio, la entidad obtiene el valor hora, sobre una jornada de 48 horas semanales, realizando la retribución en dominicales y festivos incluso menos que sencillo.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 4 En relación al reconocimiento de los compensatorios, la entidad accionada rechaza el marco legal, pues asume que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador.
Asevera, que ni de las colillas de pago ni de los cuadros de turno, es posible colegir que se otorgó el descanso compensatorio por el trabajo en días dominicales y festivos efectivamente laborados. En lo atinente a las horas extras, la ESE METROSALUD, ha impuesto una jornada laboral superior a 44 horas semanales, cuando la Ley 10 de 1990 y el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, prescriben que en el sector salud la jornada es de 44 horas semanales.
En cuanto al reajuste de trabajo nocturno, dominical y festivo con el valor hora legal, afirma que con los comprobantes de pago se encuentra acreditado que la entidad obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 al mes, desconociendo la normativa vigente. El no pago de los anteriores conceptos, deviene en un deterioro en la liquidación de prestaciones sociales, así como en los aportes al Sistema de Seguridad Social. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Indica como normas vulneradas los artículos 25 y 53 de la Constitución; los artículos 195 de la Ley 100 de 1993; artículo 30 de la Ley 10 de 1990; artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Aduce como concepto de violación, que el artículo 25 de la Constitución Política se trasgrede, cuando la entidad demandada exige una jornada de trabajo superior a la ordenada en la ley y no reconocer su pago frente a los dominicales, festivos, compensatorios y horas extras.
Frente al artículo 53 ibídem, indica que se debe dar aplicación al Principio de Favorabilidad, ante la eventualidad de existir una vaguedad en las normas que rigen a los empleados territoriales, se debe aplicar la más favorable al asalariado. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 5 En cuanto al artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la entidad no lo aplica, sino que acude a normas equivocadas, consideradas como anacrónicas e inaplicables por el Consejo de Estado.
A su vez, menciona que los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978, devienen en vulnerados, toda vez que la entidad demandada se niega a cumplir con los mandatos impuestos en este decreto, al imponer a la demandante jornadas de trabajo superiores a 44 horas semanales, sin reconocer la remuneración legal correspondiente. Finalmente, se afirma que de acuerdo al numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen aplicable a la demandante es el propio de los empleados públicos del orden nacional, normativa que la ESE METROSALUD, se rehúsa a acatar. 1.4.
Contestación de la demanda La ESE METROSALUD, al momento de contestar la demanda se opone a las pretensiones de la misma y señala que según los comprobantes de salario aportados, el servidor completó su jornada laboral en un día dominical o festivo, por lo tanto, dentro de ítem ordinario diurno, cada periodo se canceló de la siguiente manera: 1.
La jornada laboral quincenal, en la cual quedo incluido el pago del descanso (dominical y/o festivo), 2. Los recargos por haber laborado el día dominical y/o festivo. 3. Dentro de los respectivos cuadros de turno quincenales, quedaron incluidos los descansos compensatorios correspondientes, que disfrutó el servidor. Señala que la demandante pretende probar aisladamente, con algunos comprobantes de pago, la manera en que se reconocieron dominicales y festivos, horas festivas diurnas y nocturnas, sin que las mismas las soporte con los cuadros de turnos correspondientes, para poder verificar este hecho.
Indica que METROSALUD para ajustar la jornada laboral de todos sus empleados, dio pleno cumplimiento a lo ordenado en la Ley 909 de 2004, que hizo extensiva la jornada laboral de 44 horas semanales aplicable a los Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 6 empleados públicos del orden nacional, a los empleados del orden territorial, contenida en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.
Argumenta que al demandante no se le adeuda en ningún caso horas extras, dado que, por su nivel salarial, el tiempo que excede la jornada laboral se debe compensar en tiempo, no en dinero. Manifiesta que los cuadros de turnos, en cada año, se asignan a cada funcionario partiendo del número de horas hábiles a laborar por la vigencia, incluidos los días de vacaciones anuales, distribuyendo las horas según el servicio y la disponibilidad del recurso humano. Por ello, en una quincena se pueden superar las horas máximas, pero en las siguientes se efectúa la compensación, tratando de que al final del período anual se cumplan las horas programadas.
Sin embargo, casi siempre entre un año y otro pueden quedar horas por programar. Señala que en este caso no hay lugar al reconocimiento de compensatorios, de horas extras, ni al reconocimiento de los recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social sobre jornada de 44 horas, dado que dicha jornada es la que aplica la entidad desde el año 1995.
Finalmente, indicó que en la demanda simplemente se realizó un ejercicio aritmético simple, al suponer que la demandante laboró 3 días festivos y/o dominicales por mes (12 meses), sin analizar los turnos reales ejecutados y sin tener en cuenta el reconocimiento de los compensatorios por dominicales o festivos laborados. Lo anterior sirvió de fundamento para sostener erróneamente que la misma cumplió jornadas superiores a 44 horas semanales, para un total de 1072 horas por festivos, dominicales, horas extras y compensatorios por cada año. 1.5.
Sentencia impugnada. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. De su argumentación se destaca lo siguiente: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 7 Plantea que la entidad reajustó y calculó el valor de la hora sobre un promedio de 220 horas en el mes, cuando conforme la regla emanada del procedente jurisprudencial, ha debido hacerse sobre 190 horas, que es lo que corresponde a lo que se labora en un mes, dado que la jornada ordinaria semanal es de 44 horas.
Insiste en que la entidad sí reajustó el valor de la hora, pero lo hizo pasar de 240 a 220, y pagó el respectivo retroactivo, pero aun, persiste la diferencia, en tanto, lo correcto era calcularlo sobre 190 horas. En tal virtud, el valor hora resulta deficitario y sobre esa cifra se debe reajustar y pagar los recargos nocturnos y dominicales o festivos.
Además, que el trabajo superior a las 44 horas semanales y 190 mensuales, se reconocerá como compensatorio y no como horas extras, puesto que el demandante hace parte del nivel profesional, no del técnico ni asistencial. Que, en vista que la entidad pagó el trabajo dominical o festivo en forma sencilla, es decir, sobre el 100% en diurno y 135% en nocturno, cuando era el 200% y 235% respectivamente, deberá reconocer el 100% sobre cada uno de los dominicales o festivos.
Así mismo, que no hay lugar al pago de compensatorios por jornada suplementaria, es decir, en defecto de las horas extras laboradas, ni por trabajo dominical o festivo laborado, en tanto no se acreditó el no disfrute o la falta de su reconocimiento por la entidad. Al contrario, el esquema mostraría que los mismos fueron compensados en distribución de semanas posteriores con cargas notoriamente inferiores en algunas semanas a las 44 máximas.
Ordenó el reajuste de las cesantías como prestaciones sociales alteradas por el reconocimiento de recargos nocturnos ordinarios y dominicales, el cual se hará conforme al sistema de cesantías que tenga el demandante, siempre que el régimen retroactivo lo permita. Se ordenó que de las sumas reconocidas se harán los descuentos y aportes al sistema general de seguridad social, y que los dineros serán debidamente indexados.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 8 Finalmente, se declaró la prescripción de los emolumentos causados con anterioridad al 06 de febrero de 2011. Con fundamento en lo anterior, se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. 1.6.
Recurso de apelación. La parte demandada formula recurso de apelación, afirmando que el problema jurídico debe abordarse teniendo en cuenta, no solamente los cuadros de turnos, sino además cada uno de los conceptos cancelados por la entidad demandada, pues si se examina con cuidado las pruebas, se encontrará que no hay lugar a una condena frente a la ESE METROSALUD.
Asevera que no se evidencian razones para ordenar el reajuste de los valores por los recargos nocturnos ordinarios y recargos nocturnos en dominicales y festivos, conforme al factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada máxime legal de 190 horas mensuales, ni el reajuste del trabajo en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, teniendo en cuenta que el valor del recargo por dicho labora es el pago doble de un día ordinario, ni mucho menos el reajuste del valor de las cesantías y los intereses a las cesantías, a favor del señor FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ.
En cuanto al reajuste los valores por los recargos nocturnos ordinarios y recargos nocturnos en dominicales y festivos, conforme al factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada máxima legal de 190 horas mensuales, argumenta que respecto del cálculo de la hora, se debe acoger el criterio de dividir las 44 horas semanales por 6 días laborales (teniendo en cuenta que un día de la semana corresponde a descanso remunerado), lo que arroja como factor 7.33 que multiplicado por 30 días (mes) totaliza 220 horas.
Aclara que el reajuste efectuado por METROSALUD, incluyó prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, el cual fue reconocido en el pago núm. 12 del 30 de junio de 2014 por valor de $1.039.712, y en el pago núm. 24 del 30 de diciembre de 2014, por valor de $1.039.712. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 9 Precisa que para el momento en que fueron elaborados los respectivos cuadros de turnos de 2011, 2012 y 2013, aunque en METROSALUD, se laboraban 44 horas, el factor salarial se liquidaba sobre 240 horas al mes, pero esto fue corregido en 2014, como ha sido suficientemente probado en este proceso.
Así, para el año 2014 y siguientes, la nómina efectivamente fue ajustada a la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas al mes, por lo que el valor de los diferentes conceptos pagados no debe generar ningún tipo de diferencia. Continúa afirmando que normalmente el mes cuenta con 4 domingos, por lo que, si un día de la semana debe ser descansado por el demandante, multiplicado por el factor 7.33 por 4, se concluye que 30 horas deben ser descansadas.
Por tanto, al restar 30 horas de las 220 que contiene el mes para efectos laborales, las que deben ser efectivamente laboradas llegan a 190, contrario a la que conclusión que llega el juez de primera instancia. Frente al pago del 100% adicional por cada dominical o festivo laborado, señala de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, donde se señala que el reajuste por el domingo o festivo laborado equivale al doble del valor de un día de trabajo, no significa que además del pago ordinario (100% salario diario), se le sume un 200% y de no concederse dicho día compensatorio, se retribuirá adicionalmente con una suma equivalente a un día de trabajo, pues ello no es así. En cuanto al reajuste de las prestaciones sociales, considera que la inclusión del trabajo suplementario solo es factor para liquidar el auxilio de cesantías y la pensión, y al no haberse negado dicha pretensión de pago de horas extras, no proceda la mentada reliquidación. En suma, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, declarando que la entidad no adeuda suma alguna al demandante.
En caso de no aceptarse tal petición, solicita se revoque la condena en costas, dado que la entidad ha actuado con lealtad y buena fue, con el convencimiento que el acto fue expedido con un respaldo legal. 1.7. Trámite procesal en segunda instancia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 10 En audiencia de conciliación de sentencia condenatoria, celebrada el 20 de octubre de 2017, otrora prevista en el inciso 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 20111, el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada.
En auto del 1º de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Unitaria de Oralidad, MP Adriana Bernal Vélez, admitió el mencionado recurso. Posteriormente, el 23 de agosto de 2018, se dio traslado por 10 días a las partes para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, oportunidad que aprovechó la entidad accionada para exponer sus argumentos finales.
Una vez vencido el plazo, el 23 de noviembre de 2018, el proceso ingresó a despacho para emitir sentencia de segunda instancia. 1.8. Alegatos de conclusión en segunda Instancia 1.8.1. Parte demandante: no presentó alegatos de segunda instancia. 1.8.2. Parte demandada: presentó alegatos de conclusión de segunda instancia, reiterando los argumentos enunciados en el recurso de apelación. 1.9.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no presentó concepto en el presente asunto. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 1 Inciso derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 11 2.2. Problema jurídico. La Sala debe definir si acertó o no el juez de primera instancia, al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, y condenar a la ESE METROSALUD, al pago de los horas ordinarias sobre 190 horas mensuales y no sobre 220; a las laboradas en horario nocturno, festivo diurno y nocturno, teniendo en cuenta una jornada de 190 horas mensuales, y aplicando los recargos establecidos en el Decreto 1042 de 1978; así como el recargo del 100% adicional por cada dominical o festivo laborado; y la reliquidación y pago de las cesantías causadas desde el 06 de febrero de 2011.
Así mismo, se deberá precisar si hay lugar a reliquidar las demás prestaciones sociales y aportes a la Seguridad Social, además de condenar en costas.
2.3. DE LA NORMATIVA APLICABLE: Para resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario analizar varios aspectos que resultan claves en el caso concreto, a saber:
2.3.1. DE LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS TERRITORIALES. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 19782, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1042 del 07 de junio de 19783. En el artículo 1º del mencionado decreto, se indicó que el campo de aplicación sería para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. 2 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal. 3 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 12 No obstante, en diversas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, se hacen extensivas a los empleados del orden territorial.
Así ha indicado el Alto Tribunal: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” 2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.” A su vez, la Sección Segunda–Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), con ponencia del Consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, y proferida dentro del proceso con radicado 05001233300020120050601 (4528-13), manifestó: “El Decreto 1042 de 1978 en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tal normatividad fue ratificada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998.” En conclusión, puede aseverarse sin asomo de duda, que no existe controversia sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978, para los empleados de las entidades territoriales, como el que se debate en la presente Litis.
Hecha la anterior precisión, en cuanto a la jornada laboral, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, prescribe lo siguiente: “ARTÍCULO
33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 13 cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Negrillas de la Sala). Ahora, en los términos de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la jornada laboral debe ejecutarse bajo el sistema de turnos, esta corresponde a 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales; cifra que se obtiene de multiplicar el factor 4,33 que indica el número de semanas en el mes, por las 44 horas semanales.
Además, a las 190 horas mensuales, deberán adicionarse 30 horas que son las destinadas, para el descanso del trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales4. Así, que todo tiempo laborado que exceda las 190 horas mensuales, se tendrá como Jornada Extraordinaria, pero en todo caso, en los términos del literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, no podrá cancelarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pues a partir de esta cifra deberán ser compensadas con tiempo de descanso.
2.3.2. DEL DERECHO AL PAGO DE RECARGO NOCTURNO. Consagra el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, que cuando las labores se ejecuten bajo el sistema de turnos, esto es, en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas (jornadas mixtas), el tiempo trabajado durante estas últimas se pagarán con el recargo del treinta y cinco por ciento (35%), pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Señala esta disposición: “ARTICULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el 4 Al respecto, ver las sentencias proferidas dentro de los radicados 25000-23-25-000-2010-00725-01, 05001233300020120050601 (4528-13) y 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162-2012) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 14 sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.”
2.3.3. DE LOS DOMINCALES Y FESTIVOS. En relación con este tópico, el artículo 39 ibídem, regula lo relativo al trabajo ordinario ejecutado los domingos y/o festivos, y su forma de pago, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales respecto de quienes presten el servicio por el sistema de turnos. Estipula la norma, que los empleados que, por la naturaleza de su trabajo, deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de salario por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario, por haber laborado el mes completo.
Ante la eventualidad que dicho compensatorio no se concediera o el empleado optara porque se le retribuya en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), el pago debe incluir el valor de un día ordinario adicional. Dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978: “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 15 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de febrero de 2015, proferida dentro del proceso con radicado 05001 23 31 000 2003 00035 01 (0162-2012), con ponencia del Consejero GERARDO ARENAS MONSALVE, interpretó esta disposición, indicando lo siguiente: “… el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.”5 2.4.
Caso Concreto. De cara al recurso de apelación formulado por la entidad demandada, y con base en los medios probatorios allegados al plenario, se puede afirmar que el demandante FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ, se encuentra vinculado a la entidad demandada ESE METROSALUD, en calidad de MÉDICO GENERAL TC, (carrera administrativa) desde el seis (06) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), tal como se extrae de documentos obrantes a folios 79 - 82, y certificación que reposa en 153, llevando a cabo sus actividades en la UH Santa Cruz, razón por la cual no se discute su condición de empleado público. 2.4.1.
Ahora bien, en relación con el reconocimiento y pago del reajuste del 100% por los domingos y festivos efectivamente laborados, la Sala procederá a verificar si la entidad demandada le pagó al demandante este concepto, máxime, cuando la ESE METROSALUD, en el escrito de contestación afirma que siempre ha dado cumplimiento al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y a la Jurisprudencia del Consejo de Estado. 5 En idéntico sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida dentro del proceso de radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 16 Para tal cometido, analizará una de las quincenas trabajadas por la demandante, de acuerdo a las colillas de pago allegadas al plenario y que reposan en medio magnético a folio 163.
A título de ejemplo, repárese en la colilla de pago de la primera quincena de abril de 20166, donde el básico hora es por valor de $23.193,4977. Así, de multiplicar esta cifra, por el número de horas de una quincena, esto es, 110 o 109.95 horas (como lo toma la entidad), se obtiene la suma de $2.550.125, valor efectivamente cancelado, por concepto de ordinario diurno. Por lo tanto, siendo el básico hora por valor de $23.193,497, el recargo nocturno (35%), será por la suma de $8.117,72.
En la mencionada quincena al demandante se la cancelaron las primeras 110 o 109.95 horas ordinarias, que refleja el salario básico. Además, laboró 33 horas ordinarias nocturnas ($267.885), 11 festivas diurnas ($255.128), y 1 festiva nocturna ($31.311). De lo anterior, se puede concluir que al demandante le fue reconocido la asignación básica pagada de manera quincenal y el valor de las horas efectivamente laboradas en los turnos de domingos y festivos con un recargo del 35%, cuando fue ejecutado en la noche, pero no se le reconoció el recargo del 100% del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, 6 Folio 163 (medio magnético – CD “Colillas 70117060”), archivo “2016 70117060”). 7 Valor que resulta de dividir el salario básico, que para el 2016 ascendía a $5.100.250, por el número de horas mensuales, esto es, 220 horas mensuales.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 17 luego, solo se pagó un 100% equivalente al tiempo laborado en el turno, sin tener en cuenta el otro 100% que debía pagarse en virtud del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Adicionalmente, no puede considerarse dentro de este pago, el valor cancelado en virtud de la asignación básica u ordinario diurno (como lo indica la entidad en las colillas), comoquiera que el mismo artículo 39 ibídem, precisa cómo se paga el trabajo en dominicales y festivos, señalando que es sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
En conclusión, se logra acreditar que al demandante le fue pagada de manera simple la labor ejecutada en días dominicales y festivos, y en tal virtud, le asiste el derecho al recargo del 100%, tal como lo precisó el juez de primera instancia en la sentencia apelada, por lo que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada ESE METROSALUD, y desde luego, se confirmará el fallo apelado en este punto.
Finalmente, valga la pena aclara que si bien esta Sala de Decisión, en sentencia del 08 de marzo de 2023, proferida dentro del radicado 05001 33 33 022 2014 01549 01, había tomado otra decisión en este punto, señalando que la ESE METROSALUD, sí daba aplicación al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y en tal virtud se negaba el reconocimiento de un 100% de recargo adicional, por medio de este proveído, procede a modificar su posición, de acuerdo con la argumentación vertida en este acápite. 2.4.2.
En lo atinente al reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 al mes, que fuera motivo de apelación por parte de la entidad demandada, en tanto el A quo ordenó el pago de las horas ordinarias sobre 190 horas mensuales y no sobre 220, se tiene que mediante Resolución Nº 818 de junio 26 de 2014, expedida por la Gerente de la accionada, se ordenó el reajuste del valor básico hora de los empleados públicos de la ESE METROSALUD, en la que indicó: “…Que la Junta Directiva de la entidad, en sesión del pasado 12 de febrero, avaló el anterior reajuste salarial, sin embargo, le dio instrucciones a la gerencia para que el cambio realizado en la liquidación del factor hora básico de los Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 18 empleados públicos activos, se hiciera de manera retroactiva, tres (3) años atrás, dado el fenómeno de la prescripción trienal.
El mencionado reajuste se reconocerá en dos cuotas, pagaderas el 30 de junio y el 30 diciembre de 2014.” Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el pago del reajuste salarial que se venía reconociendo por concepto básico hora, a los Empleados Públicos activos, que trabajan por el sistema de cuadro de turnos, teniendo en cuenta el factor 7,33 horas, por los años 2011, 2012 y 2013.
ARTÍCULO SEGUNDO: El anterior reajuste salarial, se reconocerá en dos cuotas, pagaderas el 30 de junio y el 30 de diciembre del 2014. La Dirección de Talento Humano, deberá realizar las liquidaciones correspondientes.
ARTÍCULO TERCERO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga expresamente las disposiciones que le sean contrarias…”8 A su vez, a folio 106 del plenario reposa certificación del 11 de agosto de 2015, expedida por la Dirección de Talento Humano de la ESE METROSALUD, en la que se afirmó: “Que el (la) señor(a) FABIO DE JESUS GIL DIAZ, con cédula N° 70.117.060, quien desempeña el cargo de MEDICO GENERAL T.C., le fue reajustado el salario, de conformidad con lo ordenado en la Resolución N° 818 del 26 de junio de 2014 teniendo en cuenta el factor 7.33, para liquidar el valor básico hora.
Dicho reajuste incluye Prestaciones Sociales y Aportes a Seguridad Social, el cual fue reconocido en el pago N° 12 del 30 de junio de 2014 por un valor de $1.039.712.00 y en el pago N° 24 del 30 de Diciembre de 2014 por un valor de $1.039.712.00, fechas ordenadas por la Gerencia”. De acuerdo con lo discernido, la Sala encuentra probado que la entidad demandada ESE METROSALUD, en el 2014 pagó los reajustes con fundamento en la modificación del factor 7,33 horas, que se obtiene de la jornada de 44 horas a la semana y/o 220 horas al mes, adecuando su liquidación a lo preceptuado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Además, dando aplicación al fenómeno de la prescripción trienal, a la parte demandante, se le canceló este reajuste por los años 2011, 2012 y 2013. 8 Folio 105. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 19 En estos términos, la orden emitida por el juez de primera instancia, en el sentido de pagar las horas ordinarias sobre 190 horas mensuales, y no sobre 220, no es pertinente, pues ello desconoce que, a las 190 horas mensuales, deberán adicionarse 30 horas que son las destinadas para el descanso del trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales, tal como se expuso líneas atrás. Aceptar dicha afirmación, equivale a que, si se realiza el cálculo de las horas ordinarias sobre 190 al mes, y descontar el descanso que todo empleador tiene derecho que es un (1) día a la semana (7.33 horas), que multiplicado por 4 semanas del mes, equivale a 30 horas aproximadamente, la jornada que debería laborar el demandante sería 160 horas, situación que carece de fundamento; cosa distinta es que para calcular el trabajo suplementario, se tenga en cuenta la jornada que exceda de 190 horas al mes.
Aunado a lo anterior, es de vital importancia resaltar que la parte demandante al formular sus pretensiones, expresó: “(…) SEGUNDA: Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho solicito que se condene al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos laborales: (…) d. Reajustar el trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 al mes (…)” Nótese, que la parte demandante en ningún momento solicitó que se efectuara reconocimiento alguno sobre una jornada de 190 horas al mes, sino por 220, motivo por el cual, en el eventual caso de confirmar la decisión emitida por el A Quo, se incurriría en una falta de congruencia, en tanto se concederían prestaciones que no fueron solicitadas, y de contera, sorprendería a la entidad demandada, en desmedro de sus derechos, pues no planteó su defensa y contradicción en el marco de estas peticiones.
Por lo anterior, la primera viñeta del numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo apelado, que ordenó el pago de las horas ordinarias sobre 190 horas mensuales, será revocado. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 20 2.4.5.
En relación con la pretensión de reajuste de las prestaciones sociales, estima la Sala, que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19789, a fin de reconocer y pagar el auxilio de cesantías y de las pensiones, deben ser tenido en cuenta el recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos.
Dispone la norma: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: (…) c) Los dominicales y feriados;(…)” A contrario sensu, no sucede lo mismo con otros factores salariales, como lo son la prima de navidad, vacaciones y prima de servicios, toda vez que en los términos de los artículos 1710 y 3311 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 59 del Decreto 1042 de 197812, los dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de estos conceptos, por lo que esta Sala no ordenará su inclusión. Sobre el particular, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, en sentencia proferida 9 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 10 “Artículo 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.” 11 “Artículo 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad.
Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.” 12 “ARTICULO
59. DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y de transporte. e) La bonificación por servicios prestados.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 21 el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017), dentro del radicado 25000 23 25 000 2012 00375 00 (2975-16), señaló lo siguiente: “… esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones.
Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 197813.
(…)” En mérito de lo anterior, lo pertinente es ordenar el reajuste del auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, así como aportes a la Seguridad Social, con base en las sumas producto del reconocimiento del recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos, precisadas acápites anteriores. En cuanto a los aportes pensionales, a estos no se aplicará el fenómeno jurídico de la prescripción, dado el carácter imprescriptible de los mismos.
En consecuencia, la Sala ordenará modificar la tercera viñeta del numeral CUARTO de la parte resolutiva, en el sentido de ordenar el reajuste del auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, así como aportes a la Seguridad Social, con base en las sumas producto del reconocimiento del recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos. 2.5.
De las costas de primera instancia: Observa la Sala que la condena en costas dispuesta por el Juez de Primera Instancia fue objeto de recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual se procede a emitir un pronunciamiento al respecto. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (e).
Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 22 Encontramos que el Juez de Primera Instancia condenó en costas a la parte demandada y fijó agencias en derecho a su cargo, argumentando la entidad ha actuado con buena fe procesal, además, con el convencimiento que el acto impugnado fue expedido con un respaldo legal claro, que le permite a la entidad el reconocimiento y pago de los derechos laborales, prestacionales y de seguridad social.
El Consejo de Estado, en materia de condena en costas señaló: “Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 23 partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público”14. (Negrillas de la Sala) En este sentido, encuentra la Sala que la condena en costas obedece a un criterio objetivo valorativo que tiene en cuenta, entre otros asuntos, la acreditación de haberse causado las mismas en el proceso, se puede disponer de la fijación de agencias en derecho y dependerá de la posición en la que se encuentren los sujetos procesales.
De esta forma, en el presente asunto en el que se destaca la parte demandante, como la entidad demandada sí debieron de incurrir en costas procesales y gastos no sólo de representación judicial, sino de otro tipo de gastos, como lo es que la participación activa de las apoderadas de la parte demandante y la entidad demandada de la audiencia inicial en el proceso de la referencia. Finalmente, como se expuso en las normas sobre costas, éstas consagran un supuesto objetivo a efectos de imponer su condena, por lo que se encuentran a cargo de la parte vencida.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que en primera instancia se puso en funcionamiento el aparato judicial y se desempeñaron labores de representación judicial por los apoderados de las partes del proceso, resultaba procedente imponerlas por disposición del A Quo quien consideró viables fijarlas, ajustándose dicha decisión a los criterios legales y jurisprudenciales en la materia, por lo que tal condena será confirmada. 2.6.
De las costas de segunda instancia: En virtud de lo anterior, siendo consecuentes con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación presentado. 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del veintiuno (21) de enero de 2021. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-42- 000-2013-04941-01 (3806-2016). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 24 2.7.
De la decisión. Conforme con la motivación precedente, la Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida el 17 de agosto de 2017, por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, en el numeral CUARTO de la parte resolutiva, en el cual se revocará la orden dirigida al reconocimiento y pago del reajuste de los emolumentos percibidos, con base en una jornada laboral de 190 horas mensuales.
Además, se confirmará el reconocimiento y pago del reajuste del 100% adicional por los domingos y festivos efectivamente laborados. A su vez, se ordena el reajuste del auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, así como aportes a la Seguridad Social, con base en las sumas producto del reconocimiento del recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos.
En cuanto a los aportes pensionales, a estos no se aplicará el fenómeno jurídico de la prescripción, dado el carácter imprescriptible de los mismos. Con fundamento en analizado, se confirmará los demás apartes de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de agosto de 2017, por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, el cual quedará así: “CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la ESE METROSALUD, reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante FABIO DE JESÚS GIL DÍAS, los siguientes conceptos: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 25 Recargo adicional del 100% por cada dominical y/o festivo efectivamente laborado por la demandante. El reajuste del auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, así como aportes a la Seguridad Social, con base en las sumas producto del reconocimiento del recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos.
En cuanto a los aportes pensionales, a estos no se aplicará el fenómeno jurídico de la prescripción, dado el carácter imprescriptible de los mismos. La entidad deberá cotizar y descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social”
TERCERO. Se CONFIRMAN los demás apartes de la sentencia.
CUARTO. Sin condena en costas.
QUINTO. DEVOLVER por intermedio de Secretaría el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia, con las previas anotaciones en el aplicativo SAMAI. N O T I F Í Q U E S E Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ (Ausente con permiso) DANIEL MONTERO BETANCUR