ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Síntesis del caso: Por haber sido derrotada la ponencia de la Magistrada Ponente, se exponen las razones por las cuales se apartan de lo decidido en el presente asunto. Extracto: ( ) En el caso sometido a consideración, se verifica que las actuaciones, incluidas las decisiones y manifestaciones realizadas por el señor Alcalde de Medellín Daniel Quintero Calle, afectaron el Código de Gobierno Corporativo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., lo que generó en su momento una gran desconfianza y afectación en la imagen y credibilidad de esta Empresa, con las consiguientes consecuencias económicas para la misma.
( ) Las expresiones y manifestaciones realizadas de manera pública por parte del Alcalde y a la vez como Presidente de la Junta, difundidas por distintos medios masivos de comunicación, relacionadas con los eventuales malos manejos de la empresa por juntas anteriores; las insinuaciones sobre asuntos de corrupción en la contratación y en la vigilancia de los procesos contractuales; su anuncio sobre la formulación de cuantiosas demandas sin participación o consulta de la Junta, además de ser hecho notorio y de público conocimiento, evidencian la falta de prudencia exigible de un gobernante.
( ) Siendo ello así, la decisión de primera instancia amerita ser revocada en la medida que, con las acciones, actuaciones, y manifestaciones, el señor Daniel Quintero que en su calidad de Alcalde de Medellín, y como Presidente de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., ignoró arbitrariamente las reglas de Gobierno Corporativo, y al hacerlo incumplió sus deberes como mandatario, generando las consecuencias antes mencionadas.
La afectación de la credibilidad, confianza y credibilidad de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. que se encuentra acreditada, constituye la vulneración deprecada, en la medida que las actuaciones del Alcalde en calidad de Presidente de la Junta Directiva, encuadran dentro de dos de los supuestos del elemento subjetivo que sobre el particular ha establecido el Consejo de Estado, como requisitos para acreditar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa invocada por los demandantes, esto es, incumplimiento del interés general, conducta arbitraria o alejadas de los fines de la función pública.
( ) En relación con el derecho colectivo al patrimonio público, es preciso indicar que, habiéndose acreditado la trasgresión a la moralidad administrativa, de la misma forma se predica un daño al patrimonio, lo cual se verifica con las calificaciones de riesgos negativas que ocasionaron un daño en la imagen de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., tanto a nivel local como internacional, desconfianza de inversionistas y consecuentemente en la adquisición de créditos para las inversiones futuras en los negocios de la entidad.
( ) En esta materia, las diferentes manifestaciones realizadas en su momento por quien fungía de Alcalde y Presidente de la Junta Directiva en relación con la administración y negocios de la empresa (Empresas Públicas de Medellín E.S.P.)y la referencia a situaciones indebidas e ilegales, por los medios ya conocidos constituyen una falta de diligencia y cuidado, por cuanto aún de resultar ciertas, han debido manejarse con cuidado de no generar desconfianza, pérdida de credibilidad y eventualmente pánico en los diferentes actores económicos.
( ) En cuanto a la segunda solicitud, por las mismas razones se ha de declarar próspera por lo que se declarará, que en su momento la imagen corporativa de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se deterioró, conllevando al aumento inusitado en el costo financiero de las obligaciones que la entidad tiene con el sector financiero y que con esto se puso en peligro la estabilidad financiera de la Compañía. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Medellín, catorce (14) de mayo del dos mil veinticuatro (2024) ACCIÓN Popular DEMANDANTE SINDICATO DE INDUSTRIA DE LOS TRABAJADORES PROFESIONALES DOMICILIARIOS COMPLEMENTARIOS Y CONEXOS “SINPRO” DEMANDADOS MUNICIPIO DE MEDELLÍN VINCULADO EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN RADICADO 05001 33 33 035 2021 00124 02 ASUNTO Salvamento de Voto Con el respeto acostumbrado, por haber sido derrotada la ponencia presentada por la suscrita, procedo a exponer las razones por las cuales me aparto de lo decidido en el presente asunto, las cuales sustento en los siguientes términos: “En el caso sometido a consideración, se verifica que las actuaciones, incluidas las decisiones y manifestaciones realizadas por el señor Alcalde de Medellín Daniel Quintero Calle, afectaron el Código de Gobierno Corporativo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., lo que generó en su momento una gran desconfianza y afectación en la imagen y credibilidad de esta Empresa, con las consiguientes consecuencias económicas para la misma.
Lo anterior se encuentra acreditado, con la prueba documental obrante en la que consta la baja en la calificación otorgada por las entidades calificadoras de riesgos, y las distintas comunicaciones de las entidades de vigilancia, financieras y crediticias, quienes además de solicitar informes y explicaciones, sobre los cambios intempestivos y masivos en la Junta Directiva y Gerentes; también formularon recomendaciones muy claras, concretas y directas en torno al cumplimiento de compromisos y Código de buen Gobierno. La prueba testimonial, analizada paralelamente con la documental, permite afirmar que la renuncia masiva de la Junta Directiva obedeció a manifestaciones y 2 decisiones que contrariaron los protocolos del Gobierno Corporativo, derivadas de las manifestaciones públicas y decisiones unilaterales inconsultas por parte del Alcalde de Medellín, como Presidente de la Junta.
Las declaraciones rendidas por los exgerentes designados en su momento por el propio Alcalde, son particularmente ilustrativas, en relación con el tema, y a título de ejemplo, resultan coincidentes y acordes con otros testimonios en afirmar como la injerencia inapropiada del Alcalde motivó no solo la salida de los miembros de Junta, sino de los Gerentes designados por él mismo, y en especial constituyó un detonante de variadas y complejas situaciones que tuvieron consecuencias graves en materia de incremento negativo en la desconfianza en la Empresa, baja en la calificación del riesgo, y afectación en relaciones con entidades financieras muy importantes para el financiamiento internacional como el BID, quien llegó a formular recomendaciones a corto y mediano plazo, entidad a la que finalmente le realizaron un pago anticipado del crédito en un momento en que financieramente no resultaba conveniente hacerlo, evitando cumplir tales recomendaciones.
Se reitera, que el propio Banco Interamericano de Desarrollo, mayor financiador de proyectos de última generación en países en desarrollo, atendidos los hechos y que los mismos trascendieron a nivel nacional e internacional, en razón de la importancia y tamaño de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y de los proyectos de generación de energía, por todos conocidos, recomendó ajustar el gobierno corporativo para que a futuro los gobernantes no interfieran en la autonomía e independencia de la entidad y con ello, blindarla administrativa y financieramente.
En sentido similar, en una de las comunicaciones entre Bancolombia y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. para el otorgamiento de nuevos créditos se indica claramente que la entidad financiera solicita información relacionada con las medidas que se han adoptado en relación con el gobierno corporativo tendiente a mitigar las advertencias de las calificadoras de riesgos Fitch y Moody´s. Sobre éste particular, ha de señalarse que lo aquí consignado, le da razón al apelante, Sindicato SINPRO, cuando expresa que el A quo no valoró todas las pruebas tendientes a demostrar las afectaciones al gobierno corporativo en EPM, entre estas, las formas de comunicación de las decisiones por parte del Alcalde, la baja calificación de riesgos y la incertidumbre en los mercados financieros.
Las expresiones y manifestaciones realizadas de manera pública por parte del Alcalde y a la vez como Presidente de la Junta, difundidas por distintos medios masivos de comunicación, relacionadas con los eventuales malos manejos de la empresa por juntas anteriores; las insinuaciones sobre asuntos de corrupción en la contratación y en la vigilancia de los procesos contractuales; su anuncio sobre la formulación de cuantiosas demandas sin participación o consulta de la Junta, además de ser hecho notorio y de público conocimiento, evidencian la falta de prudencia exigible de un gobernante. 3 Tales manifestaciones, en su doble calidad de Alcalde y Gerente de las Empresas, afectaron la credibilidad de quienes gobernaban la empresa y consiguientemente las propias finanzas de la misma, además que pusieron en tela de juicio la bien ganada credibilidad, confianza y gobernabilidad de E.P.M. Siendo ello así, la decisión de primera instancia amerita ser revocada en la medida que, con las acciones, actuaciones, y manifestaciones, el señor Daniel Quintero que en su calidad de Alcalde de Medellín, y como Presidente de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., ignoró arbitrariamente las reglas de Gobierno Corporativo, y al hacerlo incumplió sus deberes como mandatario, generando las consecuencias antes mencionadas.
La afectación de la credibilidad, confianza y credibilidad de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. que se encuentra acreditada, constituye la vulneración deprecada, en la medida que las actuaciones del Alcalde en calidad de Presidente de la Junta Directiva, encuadran dentro de dos de los supuestos del elemento subjetivo que sobre el particular ha establecido el Consejo de Estado, como requisitos para acreditar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa invocada por los demandantes, esto es, incumplimiento del interés general, conducta arbitraria o alejadas de los fines de la función pública.
En cuanto al elemento objetivo señalado por el Consejo de Estado, se advierte su concreción con las acciones que sobre el gobierno corporativo ha desplegado el Alcalde, en la medida que se apartó del recto ejercicio de la función pública. Otro de los motivos de inconformidad planteados en el recurso, se refiere al incumplimiento al ordenamiento jurídico, y como consecuencia, la vulneración al patrimonio público, y la prestación eficiente del servicio público.
En relación con el derecho colectivo al patrimonio público, es preciso indicar que, habiéndose acreditado la trasgresión a la moralidad administrativa, de la misma forma se predica un daño al patrimonio, lo cual se verifica con las calificaciones de riesgos negativas que ocasionaron un daño en la imagen de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., tanto a nivel local como internacional, desconfianza de inversionistas y consecuentemente en la adquisición de créditos para las inversiones futuras en los negocios de la entidad.
Se reitera, que le asiste razón a los apelantes, en cuanto a la falta de análisis del A quo en torno a la vulneración de los derechos colectivos de protección al patrimonio público, moralidad y su omisión en considerar la calidad del alcalde municipal como administrador de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en su condición de Presidente y que si bien ejerce dos roles, uno como Alcalde y otro como Presidente de la Junta Directiva, lo cierto es que su ejercicio en esta última condición desbordó las reglas del gobierno corporativo. 4 La valoración conjunta de la prueba obrante, permite concluir que existió la vulneración de derechos colectivos, en la medida que se encuentra suficientemente acreditado el grave incumplimiento de manera concreta a los mínimos de respeto al Código de Gobernabilidad y Gobierno Corporativo, como deberes ineludibles del mandatario, y las consecuencias negativas en contra de E.P.M., también lo es que, en este estado del proceso no ha sido posible cuantificar el perjuicio reclamado.
La violación a los mínimos exigibles en el mandatario local, indican culpa gravísima en tanto cualquier persona mínimamente diligente y cuidadosa en su doble calidad de Gobernante: Alcalde y Presidente de Junta Directiva de una de las Empresas más importantes del País, aún en el evento de haber conocido de situaciones o manejos irregulares ha debido utilizar los conductos regulares dentro del Código de Prudencia y Gobierno Corporativo y de ser del caso, realizar las denuncias a las autoridades respectivas, sin acudir a los medios a manifestarse en los términos en que lo hizo, provocando las afectaciones indebidas e innecesarias propias y de un protagonismo ajeno al interés general.
Para analizar la conducta del respectivo funcionario en relación con los mandatos obligacionales, resulta imprescindible examinar cada caso en particular, en la medida que la propia Ley, atendiendo las circunstancias particulares de cada ente territorial les ha otorgado una clasificación por categorías, que se corresponde entre otros con el tamaño, número de habitantes, recursos e importancia dentro del contexto nacional, razón por la cual según su categoría serán sus responsabilidades y su deber de honrar las mismas con mayor decoro y diligencia. En este sentido, para efectos de determinar el criterio subjetivo, en materia de responsabilidad del Alcalde de Medellín, en su doble condición de Alcalde y Presidente de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., debemos referirnos, entre otros al artículo 2347 del Código Civil, el cual establece que “[T]oda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
Sobre este particular, el mandatario local, cualquiera que él sea, debe ser consciente de las responsabilidades a cargo no solamente como Alcalde, sino como Presidente de la Empresa y sus actuaciones y decisiones deben estar exentas de culpa. A lo anterior se ha de agregar que el Alcalde, si bien se inscribe como candidato de un partido o coalición, al ser elegido y tomar posesión del cargo adquiere compromisos que implican responsabilidades con todos los habitantes del Municipio, de tal manera que para asegurar la concreción de la prestación de su servicio a la comunidad que va a gobernar, no solamente se compromete a respetar el programa y plan de gobierno, sino que como máxima autoridad de la 5 municipalidad le corresponde la dirección, administración y vigilancia de su funcionamiento.
En este sentido, le corresponde, dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, circunscribiéndose a la Constitución y la Ley, sin extralimitarse.
Se reitera, en este punto, lo dicho en materia de moralidad administrativa, en otras acciones populares, y es que resulta exigible a todo gobernante regirse por los principios elementales de ética pública. Ahora bien, en relación con la ética pública se reconocen jurisprudencialmente como Principios Generales que deben guiar la acción del funcionario, los de probidad, prudencia, justicia, templanza, idoneidad y responsabilidad.
De los anteriores principios generales, se desprenden los Principios Particulares, establecidos a partir de concebir a la ética de la función pública con un criterio comprensivo no sólo de lo relacionado con la honestidad, sino además con la calidad del trabajo, el clima laboral y la atención del ciudadano. Del mismo modo, el principio de publicidad de los actos de gobierno obliga a los funcionarios a manifestarse y actuar con veracidad y transparencia en la gestión de los asuntos públicos.
Siendo ello así, en defensa del interés general, ha de exigirse también a quienes ejercen la función pública que preserven su independencia de criterio y eviten verse involucrados en situaciones que pudieran comprometer su imparcialidad. Todas estas responsabilidades, contienen un mandato de actuación como un buen padre de familia que tiene el mayor cuidado en los asuntos a él encomendados consciente de su posición por haber logrado la confianza de sus electores a quienes tiene el deber de no defraudar.
De esta manera, la principal función política del Alcalde es fortalecer la democracia desde lo local, y ello implica velar por la plena garantía de los derechos de los ciudadanos; mediar y construir concesos y diálogos con los diversos actores políticos de las comunidades en aras de una convivencia pacífica y cordial. Corresponde entonces a la naturaleza de las funciones administrativas que cumple el jefe de la administración, como primer directivo del municipio, mantener una serie de comportamientos, conductas y virtudes que le permitan tomar 6 decisiones prudentes y eficientes durante su mandato bajo una actuación transparente, ética y justa.
Sobre este particular, las ciencias sociales como la psicología, la antropología y la administración han señalado que quien gobierne en una determinada comunidad política democrática también debe poseer algunos atributos y capacidades individuales que le permitan gobernar con liderazgo y enfrentar los retos administrativos que trae consigo ejercer el cargo de primera autoridad municipal, por lo que resulta exigible que un líder local posea un estilo de dirección que le facilite ordenar, persuadir, dialogar, participar y delegar funciones en sus colaboradores y alternos. De lo anterior se deduce que el perfil del Alcalde debe incluir no solamente a una formación técnica e intelectual sólida, sino también un ethos político de servicio que se traduce en valores como la prudencia, la sensatez, la justicia, la persuasión, destrezas e ingenio para el conceso, y sobre todo experiencia. Es así como todos los conocimientos, comportamientos, aptitudes, habilidades y destrezas deben estar cobijados por valores éticos que permitan la consecución de los objetivos socialmente deseables, condensados en el fin último del bien común. Por el contrario, cuando un gobernante desnaturaliza el sentido de lo político, está incurriendo en actos antiéticos en detrimento del colectivo para su favorecimiento personal (por ejemplo para obtener protagonismo político o restarle el mismo a la oposición ), «es allí donde demuestra que en nada ha practicado la virtud de la ética y la política en términos racionales … la gente misma puede enjuiciarle moralmente por sobreponer sus intereses sobre los de toda la ciudadanía» (Arboleda López & Arboleda López, 2017).
Cabe recordar, que la culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. En esta materia, las diferentes manifestaciones realizadas en su momento por quien fungía de Alcalde y Presidente de la Junta Directiva en relación con la administración y negocios de la empresa (Empresas Públicas de Medellín E.S.P.) y la referencia a situaciones indebidas e ilegales, por los medios ya conocidos constituyen una falta de diligencia y cuidado, por cuanto aún de resultar ciertas, han debido manejarse con cuidado de no generar desconfianza, pérdida de credibilidad y eventualmente pánico en los diferentes actores económicos.
Estas manifestaciones del señor Daniel Quintero Calle, generaron no sólo preocupación y desconfianza en la opinión pública, sino las afectaciones del mercado ya anunciadas y ello constituye una prueba de la falta de diligencia y cuidado que atendida la posición privilegiada del Alcalde y todas las circunstancias 7 que rodearon las mismas, se reprocha a título de culpa grave en este caso específico.
Al encontrar acreditados los elementos objetivo y subjetivo relativos a la vulneración de los derechos colectivos, corresponde pronunciarse en relación con diferentes medidas solicitadas. La primera solicitud será despachada favorablemente, en cuanto la prueba recaudada permite afirmar que el señor Alcalde de Medellín en su doble condición, de Alcalde y Presidente de Junta, incumplió el Gobierno Corporativo de EPM, deteriorando la imagen de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y su grupo empresarial.
En cuanto a la segunda solicitud, por las mismas razones se ha de declarar próspera por lo que se declarará, que en su momento la imagen corporativa de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se deterioró, conllevando al aumento inusitado en el costo financiero de las obligaciones que la entidad tiene con el sector financiero y que con esto se puso en peligro la estabilidad financiera de la Compañía. En aras de resolver la Tercera petición, se ha de señalar que valoradas en su conjunto todas las pruebas aportadas, el señor Daniel Quintero Calle actuando en su doble calidad de Alcalde y Presidente de la Junta Directiva se considera responsable, a título de culpa grave, por las manifestaciones realizadas públicamente, y las intervenciones y actuaciones que afectaron el Código de Buen Gobierno, de tal manera que ameritan en virtud de lo estipulado en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, que sea condenado a responder.
Ahora bien, en relación con los eventuales perjuicios que se hubieran podido causar con el comportamiento, actuaciones y manifestaciones realizadas por el señor Daniel Quintero Calle en relación con Empresas Públicas de Medellín E.S.P., así como los inusuales cambios en sus directivos, se consideró oportuno y necesario, decretar una prueba de oficio, mediante providencia del 09 de diciembre de 2023, dictamen pericial de carácter financiero, con el fin de establecer si en efecto, en el asunto objeto de estudio se causaron perjuicios económicos a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. con ocasión de la interferencia al Gobierno Corporativo, tal como lo alega el actor popular.
El dictamen fue realizado por el profesional Jorge Arango Velasco quien tiene la siguiente formación académica: - Profesional en finanzas. Universidad Externado. Áreas de conocimiento de "Economía, Administración, Contaduría y afines" conforme al proceso de registro calificado determinado por el Decreto 1295 del 2010. - Diplomado en finanzas avanzadas.
Universidad del Rosario. 8 - Especialista en finanzas. Universidad de los Andes. Áreas de conocimiento de "Economía, Administración, Contaduría y afines" conforme al proceso de registro calificado determinado por el Decreto 1295 del 2010 - Executive MBA. INALDE Universidad de la Sabana. Áreas de conocimiento de "Economía, Administración, Contaduría y afines" conforme al proceso de registro calificado determinado por el Decreto 1295 del 2010. - Maestría en Narrativa y Gamificación. IEBS. 2019. - Maestría en Dirección financiera.
Universidad de Murcia. 2021 De la experiencia relacionada con dictámenes, se advierte que el citado profesional ha elaborado 150 experticias, todas afines a su profesión. El dictamen fue aportado el 13 de diciembre de 2023, la audiencia de contradicción se llevó a cabo el 06 de febrero de 2024, y de la experticia corresponde destacar lo siguiente: “La función de las calificadoras de riesgo Las agencias calificadoras de riesgo desempeñan un papel fundamental en el mundo financiero, ya que se dedican a evaluar minuciosamente la capacidad de pago y la solvencia de emisores de préstamos, ya sean empresas, gobiernos o productos financieros complejos.
Para llevar a cabo esta evaluación, utilizan una variedad de variables económicas, como la estabilidad económica de un país, la salud financiera de una empresa o la calidad de un producto financiero. El trabajo de estas agencias es de una gran importancia, ya que sus calificaciones pueden tener un impacto significativo en las economías a nivel nacional e incluso internacional.
En muchos casos, las empresas y los emisores de productos financieros buscan activamente ser evaluados por estas agencias antes de ofrecer préstamos o invertir en nuevos mercados. La razón es simple: una buena calificación puede abrir puertas a financiamiento más accesible y atractivo, mientras que una calificación negativa puede ahuyentar a inversores y prestamistas potenciales.
Es relevante destacar que las calificaciones otorgadas por estas agencias no son estáticas, sino que pueden cambiar con el tiempo en respuesta a los cambios en la economía y los mercados. Por ejemplo, si una empresa muestra un deterioro en su situación financiera o un país enfrenta inestabilidad económica, una calificadora puede reducir su calificación, lo que puede afectar la percepción de riesgo y, en última instancia, las decisiones de inversión de los individuos y las instituciones financieras.
Por lo tanto, la labor de las calificadoras de riesgo es crucial para mantener la transparencia y la confianza en los mercados financieros. Su capacidad para proporcionar evaluaciones objetivas y oportunas ayuda a los inversores y prestamistas a tomar decisiones informadas, contribuyendo a la estabilidad financiera y al crecimiento económico en 9 general.
(…) Descripción de EPM desde sus inicios hasta la pérdida de grado de inversión en 2021. EPM, Empresas Públicas de Medellín, se distingue por ser una entidad cuya totalidad de las acciones está en manos del Distrito de Medellín. Esto significa que no está sujeta a cotizaciones en ninguna bolsa local o internacional, ya que su estructura de propiedad es pública y municipal.
En lugar de buscar financiamiento a través de la emisión de acciones en el mercado de valores, EPM depende principalmente de otras fuentes de financiamiento, como emisiones de bonos, préstamos bancarios y recursos propios generados por sus operaciones y proyectos. Esta característica le otorga una mayor independencia en términos de gestión y toma de decisiones, ya que no está sujeta a las presiones o regulaciones típicas de las empresas cotizadas en bolsa.
En consecuencia, EPM puede enfocarse en sus objetivos de proporcionar servicios públicos de alta calidad y cumplir con su misión de servir a la comunidad de Medellín y la región circundante, sin tener que cumplir con las demandas de accionistas externos. Sin embargo, también implica que la financiación y la transparencia financiera se gestionan de manera diferente en comparación con las empresas que cotizan en bolsa, ya que están sujetas a regulaciones gubernamentales y de propiedad pública.
(…) Durante el periodo 2020-2023 del alcalde Daniel Quintero, EPM tuvo varios directores, entre ellos Álvaro Guillermo Rendón, Alejandro Calderón Chalet y Jorge Andrés Carrillo. El 13 agosto de 2020, Fitch Ratings bajó la calificación de EPM desde BBB a BBB- debido a una mayor interferencia del municipio de Medellín en la gestión de la empresa, lo que fue visto como un debilitamiento del control de gestión y una violación del Acuerdo de Gestión de 2007.
(…) EPM continúo presentando disminuciones en su calificación pasando en julio de 2021 de BBB- a BB+, movimiento con el cual se perdió el Grado de Inversión que le permitía ser una alternativa confiable y creíble en el mercado de inversión, pasando a ostentar el calificativo de Grado de Especulación. La función de riesgo y costo La relación entre el costo financiero y el riesgo está directamente relacionada con el Grado de Inversión. Las entidades con calificaciones de Grado de Inversión más altas suelen tener acceso a préstamos e inversiones a tasas de interés más bajas, ya que se perciben como menos riesgosas.
Por otro lado, aquellas entidades con calificaciones más bajas dentro del Grado de Inversión pueden enfrentar tasas de interés más altas debido al mayor riesgo crediticio asociado con sus emisiones de deuda. (…) La relación entre el riesgo y las condiciones de la deuda de una corporación es fundamental en las finanzas empresariales y las decisiones de inversión. Las empresas deben equilibrar cuidadosamente las condiciones de la deuda 10 para minimizar el riesgo crediticio y reducir los costos de financiamiento.
Los inversores, por su parte, deben comprender cómo estas condiciones afectan el riesgo asociado con una inversión y tomar decisiones informadas. En última instancia, la gestión efectiva de esta relación es esencial para el éxito financiero de las empresas y la toma de decisiones sólidas por parte de los inversores. ¿La interferencia de la alcaldía de Medellín en el Gobierno Corporativo, ha afectado negativamente a EPM? La respuesta a esta pregunta es que, en efecto, de la alcaldía de Medellín en el Gobierno Corporativo ha afectado negativamente a EPM.
Las razones por las cuales concluyo con esta afirmación ya han sido expuestas en el capítulo anterior: - La renuncia de la Junta Directiva en pleno y le envió el siguiente mensaje al Alcalde de Medellín en el cual se expone la pérdida del Gobierno Corporativo: “Pero más allá de las explicaciones puntuales que se puedan dar a estos hechos, nos preocupa que no se estén observando las buenas prácticas de Gobierno Corporativo que han caracterizado al Grupo Empresarial EPM.
Señor Alcalde, como lo hemos recomendado reiteradamente, hacemos énfasis en que Empresas Públicas de Medellín debe enfocarse en los grandes retos que hoy enfrenta, como la terminación de Hidroituango, Caribe Mar y la atención de los efectos del Covid-19, en particular, frente a las débiles finanzas de los usuarios”. Varias entidades realizaron sendas epístolas para sentar su opinión respecto de la pérdida del gobierno corporativo y cómo esto podría deterioras las finanzas de la compañía, ya fuera por una eventual aceleración del pago de las obligaciones, el aumento de tasas de interés o simplemente por la imposibilidad de acceder a soluciones financieras más flexibles en el mercado.
(…) Como conclusión, se hace evidente que el rompimiento del Acuerdo Marco de Gobierno Corporativo suscrito en 2007, el cual propendía por la gobernabilidad corporativa, ha despertado serias dudas sobre la confianza que inspira EPM en el mercado nacional e internacional, arriesgando así sus fuentes de financiación, su planeación estratégica, su gobernabilidad y su credibilidad.
En caso de ser positiva la respuesta anterior ¿Es posible cuantificar el costo financiero de la interferencia la alcaldía de Medellín sobre EPM? ( …) Es posible cuantificar el efecto negativo bajo la aplicación de la teoría de valoración de empresas. Como precepto general se debe tener en cuenta que la deuda es un flujo de caja que debe ser pagado por la empresa, tan es así, que los libros de texto de finanzas corporativas construyen el concepto del valor del patrimonio (Equity Value) como la relación existente entre el valor de los flujos de caja libre descontados a una tasa ponderada entre el 11 costo de la deuda y el costo de capital (Enterprise Value) menos el valor de la deuda a precios de mercado (Debt Value).
En palabras más sencillas, esto quiere decir que entre más riesgosa sea la deuda, más alta será la tasa y si es más alta la tasa menor será el valor presente, si la deuda se mantiene constante, la resolución de la ecuación arroja un menor valor del patrimonio. (…) Calcular con exactitud el efecto solicitado en EPM es complejo por la dinámica de la compañía y de la economía como se explica a continuación. Existen diversos factores que se suman, impidiendo una separación exclusiva del impacto negativo de la intervención del Alcalde de Medellín en EPM., estos son: - La pérdida del grado de inversión de Colombia, sobre la que Fitch Ratings subrayó: La rebaja refleja el deterioro de las finanzas públicas con grandes déficits fiscales en 2020-2022, un nivel de deuda pública en aumento y una menor confianza en la capacidad del Gobierno para colocar de manera creíble la deuda en una trayectoria descendente en los próximos años - El efecto económico de la contingencia de Hidroituango - El cambio del portafolio de endeudamiento - El inusual comportamiento del año 2021 como recuperación de la pandemia - Las altas tasas de inflación del año 2022 Sin embargo, de manera teórica es posible realizar un análisis diferencial enfocándose únicamente en el cambio de la tasa de la deuda y sobre el saldo del endeudamiento del año 2021, para de esta manera abstraer el impacto Económico de la falta de apego al Gobierno Corporativo por parte de la alcaldía de Medellín. Para realizar este cálculo, se utilizarán supuestos basados en el ceteris paribus de las demás variables de la empresa.
En economía, ceteris paribus es una locución latina que significa "todo lo demás permanece constante" o "manteniendo todas las demás cosas iguales". Se utiliza en el análisis económico para aislar el efecto de un único cambio o variable, manteniendo constantes todas las demás variables que podrían influir en un fenómeno específico. La idea detrás de ceteris paribus es simplificar los modelos económicos y reducir la complejidad al centrarse en un solo factor a la vez.
Los pasos a seguir para realizar este cálculo serían i. Hallar el valor teórico del Equity Value de EPM utilizando una metodología de múltiplos de mercado consultando las bases de datos de la Universidad de Nueva York, se obtiene que el múltiplo corresponde a 13.75 veces. ii. Extrapolar el valor del Equity Value a un periodo de tiempo objetivo de 10 años, utilizando la metodología de Costo Anual Equivalente que permite distribuir en el tiempo un valor presente. 12 Asumiendo una tasa de deuda base de (Kd) 10% más elspread de la calificación crediticia a siete (7) años y una tasa de descuento (Ke) del 20% y un efecto impositivo del 33%.
Si bien todos estos supuestos son razonables, su utilización está enmarcada en la demostración indicativa del perjuicio, más que en la demostración taxativa del mismo. iii. Correr un escenario con una calificación BB+ para comparar el efecto en el valor presente de los flujos. (…) Reconocer la diferencia de costos financieros por la disminución de la calificación crediticia por la falta de apego al Gobierno Corporativo por parte de la alcaldía de Medellín, implica un efecto de COP 409.382 millones de pesos de acuerdo con los supuestos aquí esgrimidos” Las anteriores conclusiones del dictamen en su momento fueron presentadas y sustentadas en audiencia y no se presentó en relación con el mismo, solicitud de aclaración, ampliación o tacha alguna, y si bien es cierto en la audiencia el perito fue interrogado ampliamente sobre el contenido del dictamen y los métodos que aplicó para llegar a las conclusiones presentadas, dio respuesta reiterada y certera en relación con los interrogantes, demostrando suficiencia en cada una de sus manifestaciones.
En lo que se refiere a las cifras que aparecen en el dictamen y constituyen como el mismo lo indica, una demostración indicativa del mismo, el valor que arroja corresponde a una suma considerable, entendible por cuanto no se trata de una Empresa pequeña, sino de una de las más importantes del sector energético en el País, que por razón de su objeto social tiene proyectos de considerable envergadura, todo lo cual incide en el desarrollo económico no solo local, sino nacional e incluso internacional por cuanto tiene activos, inversiones y compromisos de éste carácter.
De otra parte, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en el traslado del dictamen señaló que el mentado dictamen a su juicio, no reúne los requisitos legales puesto que, desconoció tener en cuenta las pruebas obrantes en el proceso como fue el informe técnico financiero aportado por la empresa con la contestación de la demanda, como es la prueba No 2, que establece que las calificaciones del riesgo obedecen a diversas variables y se complementa con informe realizado por la Dirección Gestión de Capitales con ocasión de la remisión que se hizo mediante correo electrónico del día 13 de diciembre de 2023, el cual fue respondido por el mismo medio el 27 de diciembre del mismo año, el cual, manifiesta de forma detallada en las equivocaciones en que incurre el dictamen financiero realizado por el señor Jorge Arango Velásquez, mismo que es impreciso y equivoco, de acuerdo con lo afirmado de forma técnica por el Director de Capitales de la empresa demandada, señor Juan Carlos Sampedro Tobón, y los documentos remitidos por las calificadores de riesgo que respaldan su dicho, para ello, nos 13 permitimos transcribir los apartes de las conclusiones del informe técnico realizado por el Director Gestión de Capitales de EPM: “Acorde con lo anterior, el perito desconoció que se trataba de una prueba decretada de oficio y en ese entendido tenía el deber legal de acatar el artículo 235 del CGP.
Lo anterior está demostrado con el escrito de dictamen del perito que indica que los documentos para realizar el dictamen fueron suministrados por SINPRO, en ese entendido pasó por alto consultar los documentos e informes de las demandadas, como las pruebas aportadas al proceso, lo que, lleva a vulnerar el principio de imparcialidad de la prueba, por lo cual solicita no valorar el dictamen.
En los alegatos de conclusión el Municipio de Medellín en relación con al dictamen PERICIAL señaló lo siguiente: “Con relación al informe y a las conclusiones expuestas por el perito, a juicio del suscrito apoderado, la pericia no reúne los requisitos previstos en el citado artículo, por lo tanto, no puede tenerse por cierto ni valido los argumentos del dictamen, por lo motivos que a continuación se enlistan: a. Llama la atención que el dictamen a pesar de haberse decretado de oficio, únicamente se haya tenido en cuenta para su elaboración, los documentos y pruebas aportadas por la parte interesada.
Es preciso recordar que era deber del Despacho modular y determinar el alcance de la pericia, así como los elementos que debían ser valorados por el perito, esto es, la prueba arrimada legal y oportunamente al proceso judicial, en aras de brindar un estudio real, objetivo e imparcial de la labor encomendada, lo que no ocurrió. b. La baja en la calificación en julio de 2021, contrario a lo manifestado por el perito, se explica en la disminución de la calificación del Distrito Especial de Medellín como dueño de EPM, reducción que obedeció también en la rebaja de la calificación soberana de Colombia en el mismo mes.
Prueba de ello, es el comentario de la calificadora Fitch Ratings del 8 de julio de 2021 y que fue aportado por EPM con el traslado del dictamen. c. Se presentan imprecisiones, especialmente en las calificaciones que según el perito ha tenido EPM, puesto que no existe la calificación AAA en rating Co, tal como se informa en el dictamen en la página 17 y sumado a ello, la empresa no tuvo variaciones en la calificación durante el año 2023. d. El perito pasa por alto que existen otros factores adicionales a una calificación de riesgo, al momento del otorgamiento de una financiación, ya que los comités de los bancos e inversionistas analizan otros escenarios como las condiciones financieras del mercado local e internacional, así como el entorno competitivo y regulatorio donde se desempeña la compañía. En síntesis, la definición de una tasa de interés obedece a múltiples factores o variables como la percepción del riesgo que se centra en aspectos, tales 14 como: riesgo país, riesgo normatividad y regulatorios, liquidez del mercado de créditos, estados de los CDS, entre otros, ítems que incluso fueron mencionados por los testigos técnicos de EPM, Jorge Andrés Tabares Ángel, Vicepresidente de Finanzas Corporativas y Gestión de Inversiones y Juan Carlos Sampedro Tobón, Director de Gestión de Capitales. e. Frente a la relación costo financiero y riesgo, el perito afirma que “… a una inversión con mayor riesgo se exige un costo financiero más alto…”, si bien es cierto desde la perspectiva teórica de las finanzas tal afirmación es válida, esta situación no es necesariamente coherente con el comportamiento observado en todos los casos en el comportamiento práctico de los mercados financieros, como puede evidenciarse actualmente en el costo financiero de bonos de Brasil y Colombia, pues mientras la calificación de riesgo de nuestro país rating (BB+) es mejor que la calificación de Brasil (BB), se observa que el costo financiero de los bonos emitidos por cada uno a un plazo similar, presentan un menor nivel de tasa para Brasil que para Colombia.
Contrario a lo manifestado por el perito, el costo financiero es un valor que estará definido en función de una serie de variables, relativamente diversas, donde se destacan, entre otros, las siguientes: i) los niveles de índices de referencia o Benchmark de mercado, siendo la base los bonos del tesoro americano y colombiano, así como los niveles en el mercado secundario de los bonos vigentes emitidos por la propia compañía, ii) la liquidez del mercado financiero, la cual suele ser asociada a las condiciones de la economía a nivel global y del comportamiento de las economías más sólidas como Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Alemania y Japón, iii) el riesgo país y riesgo corporativo que generalmente se mide por el mercado a través de las calificaciones de riesgo que emiten las agencias calificadoras de riesgo y/o iv) por la percepción del riesgo crediticio específico que tengan los bancos e inversionistas que participan del mercado de deuda financiera de largo plazo.” En primer término, en relación con los cuestionamientos formulados es de anotar que el perito manifestó haber examinado los documentos aportados al proceso, que le fueron entregados por la parte solicitante, incluyéndose en los mismos todos los documentos y declaraciones.
En lo que corresponde a tesis económicas válidas utilizables, el perito en la sustentación del dictamen informó con claridad todos los elementos a tener en cuenta, y la razón de escogencia del método y la fórmula, aceptadas científica y académicamente para tal efecto. En relación con la afirmación referida a que la definición de costo financiero no es una herramienta lineal ni estática, sino que es multivariable y cambia constantemente de acuerdo con la evolución del mercado, puede corresponder a la realidad, mas no tiene el efecto de deslegitimar como tampoco anular las 15 conclusiones a las que llega el perito utilizando una fórmula matemática más que aceptable para evaluar objetivamente el asunto por lo que resulta aceptable atendido el asunto.
De igual manera, es preciso señalar, que si bien es cierto que puede existir coincidencia que el País haya tenido una baja en la calificación de riesgos, simultánea o paralelamente con la calificación de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., ello no implica que la baja de calificación de uno dependan necesaria e ineludiblemente de la otra, en la medida en que una es la calificación del riesgo de la Empresa y otra la del País, y la calificación del riesgo de la Empresa puede ser muy alta, en razón de su manejo y desempeño, mientras la del País es baja y viceversa.
Se han de desestimar las demás observaciones y cuestionamientos hechos en relación con el dictamen, por cuanto carecen de sustento técnico, no lograron refutarlo, y a la luz de la lógica y la sana crítica examinado conjuntamente con los testimonios de los distintos expertos que obran en el plenario, éste ofrece mayor credibilidad, en la medida que las razones y datos contenidos en el mismo coinciden con otros elementos de juicio (prueba documental, testimonial e informes) que no fueron cuestionados ni tachados de falsos.
De igual manera, el perito explicó con claridad en audiencia cada uno de los puntos objeto de su experticia y la sustentación que hizo de la misma, así como la solvencia mostrada al dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes y por el Despacho sustanciador, dan cuenta de la seriedad del mismo, al tiempo que aportó mayor claridad al asunto que se resuelve, y que si bien tiene una naturaleza compleja muestra que existen en la ciencia fórmulas que permiten cuantificar esta clase de perjuicios.
En este mismo sentido, en relación con el dictamen se ha de afirmar que el mismo, merece credibilidad y confiabilidad en su contenido; en la medida que además que los conocimientos y experiencia del profesional que lo realiza, la claridad expresada al sustentarlo, al informar que elementos y situaciones tuvo en consideración y las razones para utilizar una fórmula diseñada por los técnicos para valorar este tipo de afectaciones, y como ya se dijo, su forma de responder de manera concreta las preguntas formuladas, genera credibilidad, lo cual permite otorgarle completa validez en lo que corresponde a confirmar la existencia de un perjuicio susceptible de valoración y la cuantificación del mismo.
La cuarta de las pretensiones, se atenderá favorablemente, en la medida que resulta procedente por cuanto está referida a medidas preventivas y restaurativas, se orienta a la protección que se pretende por medio de la presente acción, y consecuencialmente permite honrar las advertencias y recomendaciones de las calificadoras de riesgos, entidades financieras y expertos que estiman imperioso que el Municipio de Medellín por intermedio de su representante legal y en coordinación con Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 16 corrijan las eventuales falencias que presenta el Código de Gobierno Corporativo de la Empresa y conjurar la trasgresión de los derechos colectivos invocados.
Ahora bien, en principio si bien tales medidas preventivas eventualmente podrían calificarse de inocuas, por cuanto los hechos lesivos ya ocurrieron y el curso del tiempo hace imposible que se cumpla tal propósito; sin embargo, con las mismas se pretende que en lo sucesivo no se realicen acciones ajenas o distintas a las permitidas por el Código de Buen Gobierno Corporativo que puedan afectar el buen nombre y generar consecuencias económicas negativas, de tal manera que constituyen un llamado de no repetición a quien en su momento lo hizo, y a cualquier otro que ocupe la misma posición, o lo suceda, e incluso a cualquier otra autoridad de la administración municipal”.
En los anteriores términos dejo plasmado mi salvamento de voto frente a la decisión mayoritaria de la sala. SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Magistrada.