CONTRATO REALIDAD – Marco normativo y jurisprudencial / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL – Tercerización laboral – Síntesis del caso: La Sala debe determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si es procedente revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. Para tal propósito: i) deberá precisar si entre la demandante y el Hospital General de Medellín –en su calidad de empresa social del Estado– existió una relación de carácter laboral encubierta o subyacente, mediante contratos estatales de prestación de servicios, suscritos entre el 11 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2014 y ii) en consecuencia, definir si, con ocasión de la eventual relación laboral, se debe condenar a la entidad demandada al pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social, pago de dominicales y festivos y pago de horas extras.
Extracto: ( ) Así pues, el contrato de prestación de servicios es excepcional y otorga al contratista un amplio margen de ejecución dentro de un plazo específico. Se usa cuando la tarea no puede ser realizada por el personal de planta o requiere conocimientos especializados. No obstante, y por expresa decisión del legislador, no genera relación laboral ni prestaciones sociales y su duración es estrictamente necesaria (…) En ningún caso será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran las prerrogativas previstas en el artículo 122 de la Constitución Política.
En la jurisprudencia se han identificado los criterios necesarios que sirven de parámetros al juez administrativo para determinar si existe una relación laboral encubierta o subyacente; a saber: i) los estudios previos; ii) la subordinación continuada; iii) la prestación personal del servicio y iv) la remuneración. (…) En el caso del contrato estatal de prestación de servicios, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por “la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada”.
(…) previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por “la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada”.
(…) Como se expuso anteriormente, resulta inadmisible constitucionalmente que mediante la tercerización se dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores, debiéndose reprochar este tipo de vinculaciones por parte de las entidades públicas, quienes deben responder solidariamente por las obligaciones económicas del trabajador, si hay dependencia, pese a que no se encuentre vinculado directamente con la entidad pública.
El Consejo de Estado ya había indicado que es inconstitucional que, a través de la tercerización, se vulneren los derechos de los trabajadores. Además, consideró inaceptable que las entidades públicas celebren o ejecuten contratos con intermediarios con el fin de eludir una relación laboral, perjudicando los derechos y prestaciones laborales.
Por lo tanto, si se llevan a cabo actos de intermediación laboral entre cooperativas en favor de una entidad del Estado, la entidad beneficiaria final del servicio es solidariamente responsable por las obligaciones económicas del trabajador, siempre que exista dependencia, aunque no esté vinculado directamente con la entidad pública. Esta debe reconocer, como reparación del daño, el pago de prestaciones basadas en los honorarios pactados en el contrato.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 148 Radicado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho - Laboral Instancia Segunda Demandante Gladis Montoya Monsalve Demandado Hospital General de Medellín Decisión Revoca Temas Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 18 de diciembre de 2018, proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 15 de septiembre de 2016, Gladis Montoya Monsalve presentó demanda –en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, laboral– contra el Hospital General de Medellín, con el propósito de que se concedieran las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio con radicado número: HGM 012 00000000002016001468 del 07 de abril de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de las reclamaciones de carácter laboral.
En consecuencia, restablecer el derecho y efectuar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el señor (a) Gladis Montoya Monsalve y el Hospital General de Medellín, a partir del 11 de julio del año 2010 y hasta el 30 de junio de 2014, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, efectuando la nivelación salarial y prestacional de mi poderdante al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal del Hospital General Medellín. Así mismo, la nivelación salarial y prestacional desde el 01 julio de julio de 2014, Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín fecha en que fue vinculado (a) directamente con la institución. SEGUNDA: De manera derivada, se disponga el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales causados: A. Reajuste de salarios.
B. Pago de dominicales y festivos. C. Pago de horas extras. D. Pago de prestaciones sociales legales y extralegales (prima de servicios, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e interés a las cesantías, entre otras). E. Reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.
F. Devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones. Todo lo anterior, desde el momento en que ingrese a laborar a la institución y hacía el futuro, o por los periodos en que se demuestre el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones, en las mismas condiciones que corresponde al cargo de planta del Hospital General de Medellín. TERCERA: Condene a todo lo que resulte demostrado dentro del trámite del proceso.
Aplicar los principios de: FAVORABLIDAD, IRRENUNCIABILIDAD Y REALIDAD SOBRE LAS FORMAS. CUARTA: Condene al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho, conforme lo indica el Art. 188 del CPACA., Art. 361,365 y 366 del Código General del Proceso. QUINTA: La condena respectiva se ajustará tomando como base el índice precios al consumidor, acorde lo indica el artículo 187 del CPACA.
SEXTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.”. Para tal propósito, se indicó que la demandante ha trabajado de manera continua para el Hospital General de Medellín, desde el 11 de julio de 2010; que inicialmente estuvo vinculada a través de varias entidades intermediarias: la Cooperativa de Trabajo Asociado "COOPFENIX" hasta el 31 de julio de 2011, la Corporación para la Salud Fénix "CORFENIX" hasta el 30 de septiembre de 2013, y el Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud "DAR-SER" hasta el 30 de junio de 2014; pero que desde el 1 de julio de 2014 el demandante ha estado directamente vinculado al Hospital en el cargo de auxiliar en el área de la salud (farmacia) con nombramiento en provisionalidad.
Se sostuvo que durante ese tiempo la demandante realizó las mismas funciones que cualquier otro auxiliar de farmacia del Hospital, bajo las mismas condiciones de tiempo, modo, lugar, cantidad y calidad de trabajo. Sin embargo, que existió una significativa diferencia salarial entre lo que la demandante devengaba y el salario de los auxiliares de enfermería vinculados directamente al Hospital.
Además, que la demandante debía trabajar un mínimo de 200 horas al mes, mientras que los empleados de planta trabajaban 190 horas Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín mensuales. A su vez, que la demandante no recibió las prestaciones sociales correspondientes, como prima de servicios, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, que sí eran pagadas a los empleados de planta del Hospital.
Se insistió en que el trabajo se prestaba de manera personal, permanente y subordinada, con turnos y horarios establecidos por el Hospital, y bajo la supervisión del personal del Hospital, y que las funciones del demandante eran esenciales y permanentes para el Hospital, lo que desnaturalizaba la figura de los contratos de asociación o prestación de servicios, configurando una intermediación laboral prohibida.
Adicionalmente, que la demandante utilizaba instalaciones, equipos y herramientas de propiedad del Hospital, lo cual violaba la obligación legal de las cooperativas de tener sus propios medios de producción. Textualmente, en la narración de los hechos se expuso lo siguiente: “PRIMERO: Mi poderdante ha estado laborando para el Hospital General de Medellín, de manera ininterrumpida, así: - Por intermedio de la Cooperativa de trabajo asociado “COOPFENIX”, desde el 11 de julio de 2010 y hasta el 31 de julio de 2011. - Por intermedio de la Corporación para la salud fénix “CORFENIX”, desde el 01 de agosto de 2011 y hasta el 30 de septiembre de 2013. - Por intermedio del sindicato de Profesionales y oficios de la salud “DAR-SER”, desde el 1 de octubre de 2013 y hasta el 30 de junio de 2014. - A partir del 1 de julio de 2014, la actora se encuentra vinculada directamente al Hospital General de Medellín, en el cargo de auxiliar área de la salud (farmacia), con nombramiento en provisionalidad.
SEGUNDO: El objeto del convenio y/o contrato fue la prestación de servicios de salud de forma personal, de acuerdo con las aptitudes, capacidades y requerimientos exigidos por el Hospital General de Medellín. El cargo desempeñado durante toda la relación laboral es el de auxiliar área de la salud (farmacia), empleo que pertenece a la planta de cargos del Hospital General de Medellín.
TERCERO: Las funciones realizadas por la actora son idénticas, ejecutadas en igual tiempo, modo, lugar, cantidad y calidad de trabajo, a las que normalmente efectúa cualquier auxiliar de farmacia vinculada con el Hospital General de Medellín.
CUARTO: No obstante, existía una diferencia salarial entre lo que devengaba mi poderdante y lo que correspondía al cargo de planta, lo cual atañe aproximadamente a los siguientes valores: Año Salario promedio devengado por la actora Salario devengado por una auxiliar enfermería vinculada Diferencia por mes 2010 $ 1.200.990 $ 1.644.892 $ 444.892 2011 $ 1.250.000 $ 1.710.688 $ 460.688 2012 $ 1.300.000 $ 1.779.116 $ 479.116 Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín 2013 $ 1.350.000 $ 1.841.386 $ 491.386 2014 $ 1.500.000 $ 1.919.440 $ 419. 440 2015 $ 1.514.964 $ 1.992.596 $ 477.632 2016 $ 1.625.102 $ 2.085.000 $ 459.898 Importante indicar que, dentro de la “compensación” o salario ordinario mensual promedio devengado por mi poderdante está incluido el pago por trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo.
Además debía laborar como mínimo 200 horas al mes, cuando un empleado vinculado con la entidad debía laborar 190 horas al mes.
QUINTO: Además de lo anterior, a la actora no se le cancelaron las prestaciones sociales, como si se las pagaron a los empleaos de planta del Hospital General de Medellín. Las prestaciones sociales que devengaba un funcionario de planta de la entidad son las siguientes: - Prima de servicios. - Prima de vida cara. - Prima de vacaciones. - Prima de navidad. - Bonificación por recreación. - Vacaciones (no se concedió en tiempo, ni en dinero). - Cesantías e interés a las cesantías.
SEXTO: A la terminación de la relación laboral con la corporación para salud fénix (CORFENIX), lo cual ocurrió el día 30 de septiembre de 2013, no solo no se pagaron las prestaciones sociales, sino que tampoco se canceló el salario de los últimos 15 días de trabajo.
SÉPTIMO: El trabajo fue realizado siempre bajo el SISTEMA DE TURNOS: El sistema de jornada de trabajo que se aplica en el HGM es el de Rotación de Turnos (7 am a 7 pm – 7 pm a 7 am), por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas del día, turnos a los que obligatoriamente estaba sometida la actora. Esta asistencia implica que de manera habitual y permanente mi representada labore durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extra nocturnas y diurnas.
OCTAVO: De igual manera se desconoció la normatividad pertinente para el reconocimiento y pago de dominicales y festivos, puesto que se realizó un pago sencillo, cuando debió ser doble, así como tampoco se reconocieron los compensatorios, conforme lo indica el artículo 39 del decreto 1042 de 1978. NOVENO La jornada de trabajo en el Sector Salud es de 44 horas semanales, como lo prescribe la Ley 10 de 1990 en conexión al Decreto 1042 de 1978.
Sin embargo la actora debía laborar mínimo 48 horas a la semana. Por efecto, lo laborado por encima de 44 horas se considera como horas extras trabajadas y deben ser abonadas con los recargos de Ley.
DÉCIMO: El trabajo siempre fue prestado de manera personal, permanente y subordinada, en los turnos, horas y sitios señalados por el Hospital. Los cuadros de turno eran elaborados por personal y junto con los trabajadores de la institución, o por lo menos, se debía tener la autorización de la enfermera y/o medico jefe del Hospital General de Medellín.
DÉCIMO PRIMERO: Durante la relación laboral lo hizo siempre acompañada de personal vinculado con HGM, por lo que era el personal de dicha institución quien daba órdenes, indicaba que funciones o actividades tenía que desempeñar, el número de pacientes que correspondía atender, la forma como los debía cuidar. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín DÉCIMO SEGUNDO: Las funciones o actividades que el actor (a) desarrollaba en el Hospital General de Medellín hacen parte del giro ordinario de la entidad, tienen el carácter de permanentes, por lo que se desnaturaliza la contratación estatal pues el convenio de trabajo asociado y/o de prestación de servicios es una modalidad de contrato con el Estado de tipo excepcional y temporal.
Es decir para desarrollar actividades diferentes a las que cotidianamente se desempeñan y por un tiempo corto, conforme lo indica la ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3º. Por ello es evidente que en este caso se presentó una simple y verdadera intermediación laboral.
DÉCIMO TERCERO: Las instalaciones, equipos, maquinaria y herramientas con las que mi poderdante presto sus servicios, son de propiedad del Hospital General de Medellín. De esta forma se trasgredió de manera directa, LA OBLIGACIÓN LEGAL contenida en el artículo 8º, inciso tercero del decreto 4588 de 2006 que establece: “ARTICULO 8°. DE LOS MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y/O DE LABOR DE LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.
La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado deberá ostentar la condición de propietaria, poseedora o tenedora de los medios de producción y/o labor, tales como instalaciones, equipos, herramientas, tecnología y demás medios materiales o inmateriales de trabajo. (…) Si los medios de producción y/o de labor son de terceros, se podrá convenir con ellos su tenencia a cualquier título, garantizando la plena autonomía en el manejo de los mismos por parte de la cooperativa.
Dicho convenio deberá perfeccionarse mediante la suscripción de un contrato civil o comercial.” Así las cosas se desnaturalizan un elemento esencial de la vinculación cooperativa, y por lo tanto se convierte en una RELACIÓN LABORAL, que necesariamente se tiene que regir por las normas laborales.
DÉCIMO CUARTO: No existió ningún tipo de autogestión o gestión cooperativa en la labor que mi poderdante desarrollaba, pues repito, era exactamente lo mismo que hacían los trabajadores vinculados con dicha entidad. Eran tan idénticas las funciones que la actora les recibía los pacientes a las auxiliares vinculadas. Es absolutamente claro que por los derechos que hay en juego, dado que la salud exige la permanente atención de los pacientes, el cargo y las funciones no podían desempeñarse de manera autónoma ya que este debía prestar sus servicios y cumplir un horario estricto en el Hospital General de Medellín, pues de lo contrario se pone en riesgo la salud y la vida de los pacientes.
De esta manera se vuelve a transgredir de forma directa la prohibición contenida en el artículo 17 del ya citado decreto 4588 de 2006 que manifiesta: ARTICULO 17°. PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
La violación de esta norma trae como consecuencia la que establece la misma disposición en el artículo 16 que dice: Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín ARTÍCULO 16°. DESNATURALIZACIÓN DEL TRABAJO ASOCIADO. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
DÉCIMO QUINTO: Como se puede ver, la demandada ha disfrazado una verdadera relación laboral, bajo las figuras del contrato de asociación y/o de prestación de servicios, lo cual constituye un atentado contra los principios mínimos que rigen el derecho del trabajo, especialmente los establecidos en el artículo 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
DÉCIMO SEXTO: Las actividades o funciones eran tan indispensables para la institución, que a partir del 1 de julio de 2014 fue vinculado (a) al Hospital General de Medellín, en el cargo de auxiliar área de la salud (farmacia), con nombramiento en provisionalidad. Sin embargo, los salarios y prestaciones sociales siguen siendo inferiores a los devengados por un funcionario de planta de dicha entidad, por lo tanto también tiene derecho al reajuste de salarios y prestaciones sociales.
DÉCIMO SÉPTIMO: Tanto la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO (COOPFENIX) como la CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX (CORFENIX), desarrollaron su objeto social bajo el mismo domicilio, esto es, en la calle 42 No. 63 C – 19 en Medellín, de propiedad de la cooperativa y respecto del cual ya fue trasferido su dominio a particulares, según los certificados de existencia y representación, y el registro de instrumentos públicos, que se adjuntan.
Además, todos sus asociados y/o trabajadores con el fin de conservar su puesto trabajo en el Hospital General de Medellín, tuvieron que afiliarse al SINDICATO DE PROFESIONALES Y OFICIOS DE LA SALUD (DARSER). Lo anterior, para significar que tanto cooperativa como la corporación, en verdad existen pero solo formalmente, puesto que su domicilio, objeto social y el talento humano que lo desarrollaba, en la actualidad y realidad ya desaparecieron.
DÉCIMO OCTAVO: Otro aspecto a tener en cuenta es el hecho de que la gran mayoría de las personas naturales que hacen parte del Consejo de Administración (en el caso de la cooperativa) y la junta directiva (en el caso de la corporación), son personas que pertenecen o pertenecieron a la planta de personal del Hospital General de Medellín, fundamentalmente durante todo el tiempo que duro el contrato de prestación de servicios celebrado entre Hospital y Cooperativa - Corporación, especialmente: DENISSE GÓMEZ ESCALANTE, LUZ MARINA MARÍN GUTIÉRREZ, MARTA CECILIA MEDRANO, ROSALBA ARROYAVE GÓMEZ.
Ello, por cuanto si bien es cierto el Hospital General de Medellín afirma no tener la documentación solicitada por la parte actora, también lo es que, por tener aún una relación laboral directa con varias de las personas que hicieron parte de la cooperativa y corporación, era su deber realizar todos las gestiones necesarias y pertinentes para que fuera entregada la documentación requerida.
DÉCIMO NOVENO: El día 05 de agosto de 2016, la parte actora radico ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial. Se fijó como fecha para la realización de dicha audiencia el día 13 de septiembre de 2016, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada […]”. La parte actora consideró que la Constitución Política de 1991 reconoce al trabajo como un pilar del Estado colombiano y le otorga una protección especial; que según la Corte Constitucional, el derecho al trabajo es fundamental para el desarrollo y la justicia social, y Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín debe ser promovido y protegido por el Estado; que el artículo 25 de la Constitución establece que el trabajo es un derecho y una obligación social, y debe ser protegido en todas sus modalidades, asegurando condiciones dignas y justas para los trabajadores; que el artículo 53 consagra la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, lo que significa que las condiciones reales de trabajo deben prevalecer sobre los documentos formales que puedan ocultar la verdadera relación laboral; que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo define los elementos esenciales de una relación laboral: la actividad personal, la subordinación y el salario.
Cuando estos elementos están presentes, existe una relación de trabajo, sin importar cómo se denomine formalmente. A su vez, que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado establece que las funciones de enfermería deben ser contratadas directamente y no a través de contratos de prestación de servicios o convenios de asociación, presumiendo la subordinación en estas labores; que el artículo 13 de la Constitución garantiza la igualdad de trato, lo que implica que los trabajadores que realizan las mismas funciones deben recibir el mismo salario y prestaciones, y que en el caso del Hospital General de Medellín, hay una discriminación entre trabajadores vinculados directamente y aquellos contratados a través de cooperativas. 2.
Contestación de la demanda El 6 de octubre de 2016, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Circuito de Medellín admitió la demanda, ordenando la notificación personal de las entidades demandadas. Como consecuencia, el 29 de marzo de 2017, el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que carecían de sustento fáctico y normativo o jurisprudencial.
Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez En el escrito se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Para tal propósito indicó que el Hospital suscribió contratos sindicales con FEDSALUD y con la Corporación para la Salud FÉNIX – CORFENIX, de prestación de servicios especializaos para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes.
“El personal con el cual la Corporación para la Corporación para la salud FÉNIX-CORFENIX, y FEDESALUD desarrollaron el objeto del contrato dentro del Hospital, es competencia exclusiva de estas y el Hospital no tiene ninguna injerencia en la selección y manejo de este recurso”. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín Se indicó que Gladis Montoya Monsalve no tenía vinculación laboral con la entidad, no ocupó vacante de la planta de cargos, de ahí que no resulte procedente el reconocimiento de una relación laboral.
Además, porque las entidades descentralizadas, públicas, del orden municipal, no se rigen por contratos laborales, sino por relaciones legales y reglamentarias, como servidores públicos. Adicionalmente, que los elementos esenciales para predicar que existe un contrato de trabajo entre la Corporación para la Salud FÉNIX – CORFENIX y el Hospital General no se presentaron, en tanto lo que realmente medió fue una relación contractual, en virtud de los contratos para la prestación de servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos en los procesos relacionados con la enfermería. “Además de lo expuesto en las razones de hecho, la carencia de fundamento de las pretensiones se evidencia al momento de analizarlas minuciosamente, toda vez que la pretensión principal de la demanda es que se declare que entre la señora Gladys Montoya Monsalve y el Hospital General de Medellín desde el año 2010 y hasta el 30 de junio de 2014, existió una relación laboral.
Es impensable que la accionante hubiera sido trabajadora oficial al servicio del Hospital General de Medellín, para predicar de ella relación laboral, puesto que hay claridad plena desde la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 y desde el Acuerdo 01 de septiembre 30 de 1999 actual Estatuto Contractual de la Entidad, que estamos facultados para celebrar Contratos de Prestación de servicios con este tipo de organizaciones […]”.
Propuso las siguientes excepciones, que denominó: “inepta demanda”, “falta de causa para demandar”, “inexistencia de la obligación”, “imposibilidad de existencia de relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín”, “responsabilidad de un tercero”, “inexistencia de relación contractual entre la ESE Hospital General de Medellín y DARSER”, “prescripción” y la genérica. 3.
Trámite del proceso El 15 de junio de 2017, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín fijó fecha de audiencia inicial, para el 4 de septiembre de 2017. Sin embargo, el 17 de agosto del mismo año, y a petición del apoderado de la parte actora, se reprogramó para el 16 de abril de 2018. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín En la fecha, se saneó el proceso, se difirió la resolución de las excepciones, se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa de conciliación, se decretaron pruebas y se fijó fecha de audiencia de pruebas para el 20 de abril de 2018.
En la diligencia, entre otros, el Juzgado aceptó la prueba testimonial trasladada, practicada en el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín. El 9 de agosto de 2018, el Juzgado ordenó correr traslado común a las partes, por el término de diez días, para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión. 4. Posición del Ministerio Público Trascurrido el término legal, previo a proferir sentencia de primera instancia, el Ministerio Público no emitió concepto. 5.
Sentencia de primera instancia El 18 de diciembre de 2018, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: “Conforme a las pruebas obrantes en el proceso, el Despacho considera que no se evidencia la alegada ‘relación laboral’, pues si bien es claro que existe una prestación personal del servicio y una remuneración por el mismo, esto no es en sí misma prueba alguna de una relación laboral con el HGM, bajo la figura de la intermediación o tercerización laboral, toda vez que estos son elementos propios de todo contrato, ora laboral ora contrato de prestación de servicios el cual también atiende a dichas características –sea en lo público o lo privado–.
La deficiencia probatoria se observa es respecto al elemento subordinación, de lo cual no obra prueba alguna, pues ni siquiera se observa indicio de tal requisito. En este punto el despacho resalta que tampoco puede equipararse subordinación con coordinación, pues incluso bajo ciertas necesidades del servicio, puede resultar esencial que se dicten directrices, instrucciones, ordenes de trabajo, etc., convocar y programar reuniones, asistencia a ciertos eventos o sedes, etc.; es más, en ciertas oportunidades, es necesario que el contratista o trabajador para ejecutar sus funciones lo haga en la sede de la entidad, para lo que esta facilitaría un espacio físico y equipos por ejemplo cuando debe revisar o asistir en los procesos contractuales, no siendo posible retirar o sacar el expediente, o cuando el servicio requiera la presentación personal y continuo del servicio en los mismos horarios (ej.
Personal de aseo, cafetería, fotocopiadora, papelería, etc.). […] Conforme a lo anterior, el Juzgado advierte que si bien el servicio de salud (farmacia) tiene estrecha relación con el objeto de la entidad –prestación de servicios asistenciales y farmacia–, lo cierto es que esto no sustenta o razona el arguemtno de que las funciones hacen parte del giro ordinario de la actividad o que hace parte del objeto social de esta.
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín Pareciera considerar la parte demandante, que el simple hecho de que dentro de la entidad existiera un cargo denominado auxiliar área de la salud (enfermería), da pie a que de manera automática se le reconozca una relación laboral en las mismas condiciones que a los otros empleados de la entidad que ocupan dicho cargo; sin embargo, no acredita la parte actora que se realizaran las mismas funciones que otros empleados de planta, pues si se revisan las descripciones de servicios aportadas por la parte demandante, esta enlista un número amplio de funciones, pero estas son elaboradas por Corfenix –fs 31 a 34– para los auxiliares de enfermería, obrando a folio 342 el correspondiente a (sic) auxiliar de enfermería, pero este es elaborado por Corfenix y para las funciones que esa corporación designó, las cuales también son genéricas y sin identificar una sede o dependencia específica.
También obra certificado de las funciones realizadas por la actora mientras se encontraba vinculada en DarSer –f. 345– y de su vínculo como auxiliar de farmacia; sin embargo, no se observa que la determinación de horarios u obligaciones se impusieran por parte del Hospital General de Medellín. Por el contrario, en el cd contentivo del cuadro de turnos y constancias de pagos se advierte el pago por parte de Darser, mientras que en folio 30 obra circular del 1 de agosto de 2013, en el que se dispone por Corfenix que el pago se realizará conforme a las horas generadas, la hora promedio que se debía cumplir era de por lo menos 200 mensuales y que dichos cambios se presentan debido al incremento de ausentismo que se presentaba, situaciones que son ajenas al Hospital General, sin que se advierta influencia en la decisión y mucho menos directriz al respecto, debiéndose tener en cuenta que se determina por las entidades públicas la necesidad de un horario y disponibilidad, que riñe con lo que ahora dispone la Cooperativa.
Debe advertirse de otro lado, que la descripción de funciones elaborada por Corfenix atiende a un documento que no está dirigido a un trabajador o persona específica (sino en general al área de enfermería), por lo que no es dable sostener que son las funciones de la demandante. Igualmente se advierte que no obra en el expediente certificado o documento que establezca las funciones que la actora realizaba en el Hospital General de Medellín y que (sic) tipo de funciones eran de carácter permanente, cuales (sic) transitorias o especiales, por lo que no es posible sostener, más allá de un supuesto o presunción, que las funciones ejercidas por la demandante eran propias de la naturaleza de la entidad y con vocación de permanente”.
Se sostuvo que no existía prueba de que la actora fuera auxiliar en farmacia, ni que hubiera sido acreditada por una institución legalmente reconocida. Tampoco se encontró que hubiera registro de turnos o programación de la cual se desprendiera la obligación de cumplir horarios ante la existencia de turnos preestablecidos, ni que hubiera directrices u órdenes de trabajo, llamados de atención, procedimientos disciplinarios o administrativos.
Además, se indicó que no era posible comparar las situaciones con la de Alexandra Cecilia Arango Jaramillo, porque su vinculación fue desde 1998; ni con John Jairo Londoño, en tanto devengaba pagos desde el 2010. “[…] No cuenta con elementos comparativos para desconocer la motivación que al respecto da el acto administrativo demandado, e igualar aquellos servidores públicos con la actora”.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín 6. Recurso de apelación El 25 de enero de 2019, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, para lo cual indicó que la valoración de las pruebas fue deficiente, en tanto no se tuvieron en cuenta el testimonio de Alba Rocío Montoya ni los trasladados por parte de la demandada.
Tampoco se mencionaron los contratos de prestación de servicio suscritos entre el Hospital y las diferentes cooperativas, corporaciones o sindicatos, ni los certificados laborales, expedidos por las representantes legales de la Corporación y del Sindicato. A su vez, se consideró que en el caso se cumplieron todos los requisitos para que se configurara una relación laboral, puesto que: i) prestó sus servicios de manera personal, en el cargo de auxiliar de farmacia, sin solución de continuidad, desde el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, mediante la Corporación para la Salud Fénix y el Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud, ii) se desempeñó conforme a condiciones de subordinación y dependencia, pues siempre se le exigió que prestara sus servicios de forma presencial, permanente, ininterrumpida, cumpliendo los reglamentos, procedimientos y protocolos, y con las ordenes e instrucciones asignadas por el jefe del servicio del Hospital, iii) las actividades ejecutadas demandaban una permanencia mayor e indefinida, excediendo el carácter excepcional y temporal de los contratos de prestación de servicio, iv) recibía un salario, sueldo, asignación o compensación como retribución. “Por último, es importante tener presente que la entidad demandada no ha logrado demostrar una razón suficiente para justificar un pago de salario y prestaciones desigual.
Ello por cuanto la Corte Constitucional ha sido reiterativa en indicar que: si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, misma preparación, cumplen el mismo horario e idénticas responsabilidades, entonces deben ser remunerados en igual forma y cuantía para garantizar el equilibrio en el salario”. Solicitó que, en caso de que el Despacho encontrara que hay duda entre la existencia de una relación laboral, se entendiera la duda en favor del trabajador. 7.
Alegatos de conclusión El 17 de junio de 2019, el Hospital General de Medellín indicó que no existió relación laboral, y que la Corporación para la Salud Fénix – CORFENIX y la Asociación Sindical DARSER contrataron con el Hospital, pero siendo particulares con total autonomía, con sus propios recursos humanos y técnicos. A su vez, consideraron lógico que existieran directrices institucionales a seguir, sin que esto implique el personal recibía órdenes del Hospital.
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín “En consecuencia, al analizar lo probado en el presente proceso se evidencia lo siguiente: a) No obra en el expediente prueba de que la demandante laboró para DARSER. b) No obra en el expediente prueba alguna que acredite relación laboral o subordinación alguna por parte del Hospital con la señora GLADYS MONOTOYA (sic) MONSALVE. c) La prueba testimonial recaudada no demostró ningún tipo de vinculación y/o subordinación de la accionante con respecto al Hospital; como tampoco obra en el expediente contratos sindicales o contrato por obra o labor determinada que permita evidencia que la accionante laboro (sic) en los periodos de tiempo que pretende le sean reconocidos. d) Conforme a lo estipulado dentro del clausulado de los contratos suscritos con la Corporación para la Salud Fénix CORFENIX y FEDSALUD y ratificado por la testigo en audiencia de pruebas, las partes pactaron CLÁUSULA DE INFRAESTRUCTURA YOTROS RECURSOS por en la cual el Hospital General de Medellín entrego (sic) a título de tenencia o comodato bienes que son propiedad del Hospital pero destinados de manera exclusiva para el desarrollo de los procesos y subprocesos objeto del contrato […]”.
Finalmente, señaló que, en el evento de prosperar alguna pretensión, se tuviera en cuenta que las eventuales acreencias laborales, entre el 11 de julio de 2010 y el 7 de marzo de 2013, están prescritas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, en los términos del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Problema jurídico La Sala debe determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si es procedente revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. Para tal propósito: i) deberá precisar si entre la demandante y el Hospital General de Medellín –en su calidad de empresa social del Estado– existió una relación de carácter laboral encubierta o subyacente, mediante contratos estatales de prestación de servicios, suscritos entre el 11 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2014 y ii) en consecuencia, definir si, con ocasión de la eventual relación laboral, se debe condenar a la entidad demandada al pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social, pago de dominicales y festivos y pago de horas extras.
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín 3. Generalidades 3.1. El contrato de prestación de servicios como tipología contractual propia de la Ley 80 de 1993, que no supone relación laboral El contrato de prestación de servicios es un tipo de contrato, contemplado en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, que se emplea para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, pero que solo puede celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
El EGCAP establece expresamente que no genera relación laboral ni, en consecuencia, el derecho a percibir prestaciones sociales, además de que se celebra por el término estrictamente indispensable. Debido a su excepcionalidad, la entidad debe justificar, en los estudios previos, por qué las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados1; mientras que, por su parte, el contratista conserva un alto grado de autonomía y no puede estar sujeto a subordinación o dependencia absoluta, sin perjuicio de que exista una relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que permita el desarrollo eficiente del objeto contractual.
En esos términos, los contratistas son colaboradores temporales que brindan apoyo transitorio a la entidad contratante, sin vocación de permanencia. Así pues, el contrato de prestación de servicios es excepcional y otorga al contratista un amplio margen de ejecución dentro de un plazo específico. Se usa cuando la tarea no puede ser realizada por el personal de planta o requiere conocimientos especializados.
No obstante, y por expresa decisión del legislador, no genera relación laboral ni prestaciones sociales y su duración es estrictamente necesaria. Ahora bien, desde hace considerable tiempo el contrato de prestación de servicios se ha empleado para encubrir relaciones laborales, aun cuando, por ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia hayan destacado la distinción entre ambas tipologías.
Por ejemplo, la Corte Constitucional2 indica que, en el primero, el de prestación de servicios, el contratista actúa 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 154 del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín con autonomía e independencia técnica y científica, mientras que, en el segundo, el laboral, hay subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. De esa forma, se ha considerado que, si se demuestra subordinación en un contrato de prestación de servicios, se reconoce una relación laboral y el contratista tiene derecho a distintas acreencias laborales, como lo son el pago de las prestaciones sociales, según el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
A pesar de las constantes advertencias y recomendaciones de la Corte Constitucional para que los entes estatales cesen en “el uso indiscriminado” de la contratación por prestación de servicios, esta práctica persiste y se ha extendido. En la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado hizo un recuento de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Sostuvo que la Administración "viola sistemáticamente la Constitución" cuando emplea de forma excesiva este tipo de contratos, pues desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra3. Refirió la Sentencia T-723 de 20164, donde se señala el uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios y lo que configura: una violación sistemática de la Constitución. Adicionalmente, se indicó que la preocupación por el abuso de esta figura contractual es de considerable importancia, que incluso la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a eliminar las prácticas de empleo encubierto.
La OIT exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran medidas para luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en las cuales los acuerdos contractuales ocultan la verdadera situación jurídica y privan a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho. En el ámbito nacional, la proliferación de demandas que alegaban el ocultamiento de relaciones laborales obligó a la jurisdicción a desarrollar el concepto del "contrato realidad", con sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, estableciendo la primacía de la situación fáctica objetiva sobre el nomen iuris.
Este criterio ha sido consolidado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en numerosos fallos de tutela, que siguen 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 723 del 16 de diciembre de 2016.
M.P. Aquiles Arrieta Gómez. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín evidenciando esta mala práctica en la Administración, hasta el punto de exhortarla a prescindir de ella y a usar estrictamente el contrato de prestación de servicios. 3.2. Criterios jurisprudenciales para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Como se revisó, el Consejo de Estado5 y la Corte Constitucional han admitido que el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.
Destaca, entonces, el artículo 53 constitucional, que establece la prevalencia de la realidad sobre las formas, caso en el que debe concluirse que, si bajo la forma externa del contrato de prestación de servicios se esconde una legítima relación laboral, nacen las acreencias propias de esta figura jurídica, tales como el pago de las prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante.
En ningún caso será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran las prerrogativas previstas en el artículo 122 de la Constitución Política6. En la jurisprudencia se han identificado los criterios necesarios que sirven de parámetros al juez administrativo para determinar si existe una relación laboral encubierta o subyacente; a saber: i) los estudios previos; ii) la subordinación continuada; iii) la prestación personal del servicio y iv) la remuneración. a. Los estudios previos y el análisis del sector El artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resume los estudios previos como el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin.
En el caso del contrato estatal de prestación de servicios, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 6Artículo 122 Constitución Política: No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por “la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada”7.
Ahora, para acreditar este requisito, a la parte demandante le corresponde probar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. b. Subordinación continuada De acuerdo a la normativa laboral vigente, la subordinación constituye un elemento determinante que distingue la relación laboral de la contratación por prestación de servicios, pues determina la facultad que tiene el empleador para impartir órdenes, imponer la jornada laboral y el horario, el modo y la cantidad de trabajo, los protocolos de organización y ejercer su poder disciplinario.
Conforme a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se han considerado, como indicios de la subordinación: - El lugar de trabajo Se trata del sitio o el espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus funciones, sin que se deje de lado las nuevas opciones de lugar de trabajo, propias de las innovaciones tecnológicas, en donde el juez deberá valorar cada caso particular, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 7 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-154 de 1997. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín - El horario Corresponde a la imposición de una jornada de trabajo al contratista, sin que implique, necesariamente, que existe subordinación, ya que ciertas actividades –urgencias, vigilancia- necesariamente requieren incorporación de jornadas o turnos. Así pues, la existencia de un horario puede ser un indicio de subordinación subyacente.
Esta circunstancia deberá ser ponderada y analizada en función del objeto contractual. - La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar Este elemento es uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación, debiendo probar la parte demandante, su inclusión en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, demostrando que ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. - Las tareas a desarrollar deben corresponder a las que tienen asignadas los servidores de planta Puede ser indicativo de una relación laboral encubierta o subyacente, cuando en la ejecución de las labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. c. Prestación personal del servicio La labor encomendada debe ser prestada de forma personal y directamente por el contratista como persona natural, demostrando que fue a él a quien se eligió y no a otro, Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín pues, por las condiciones para la ejecución, el contratista no puede delegar lo encomendado a terceras personas. d. Remuneración El contratista ha debido recibir por los servicios prestados una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 3.3. El término de interrupción de los contratos estatales y la solución de continuidad El concepto de solución de continuidad alude a la interrupción entre uno y otro contrato o vinculación laboral.
Conforme a la regla de unificación jurisprudencial establecida en la Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 3.4.
Sobre el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por concepto de salud y riesgos laborales La jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.
Así las cosas, el Consejo de Estado, a través de la Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 fijó su regla de unificación jurisprudencial en el sentido de determinar Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín improcedente la devolución del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.5.
Empresas de servicios temporales, actividades misionales temporales y tercerización laboral para la prestación del servicio público de salud La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el régimen y la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado corresponden a la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado.
Constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación del servicio de salud en forma directa. A través de la Sentencia C-171 de 2012, la Corte refirió la concurrencia privada para la prestación del servicio de salud, respecto a la prestación del servicio de salud por parte de los particulares y en condiciones de libre competencia, al indicarse “la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución”.
Sin embargo, se ha advertido que esa concurrencia solo puede desarrollarse siempre y cuando se garantice la calidad del servicio y la efectiva prestación, bajo la intervención estatal, pues al tratarse del servicio público de salud, esa intervención debe ser intensa, al fundarse en el modelo de Estado Social de Derecho y orientarse a la preservación de la confianza pública.
Respecto a la potestad contractual que tienen las empresas sociales del estado para operar mediante terceros o “tercerizar”, la Corte ha establecido que solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan hacerse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.
Sobre el particular, la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9 han señalado que resulta inadmisible constitucionalmente que mediante la tercerización se dejen desprotegidos los 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-171 de 2012. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicado 0260-09 Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín derechos de los trabajadores, debiéndose reprochar este tipo de vinculaciones por parte de las entidades públicas, quienes deberán responder solidariamente por las obligaciones económicas del trabajador, si hay dependencia, pese a que no se encuentre vinculado directa con la entidad pública y debe reconocer a título de reparación del daño, el pago de prestaciones con base en los honorarios pactados en el contrato, pero no es posible asimilar la condición del contratista con la del empleado público.
A partir del 1 de julio de 2013, las empresas sociales del Estado tienen prohibido contratar mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que realicen intermediación laboral o bajo cualquier otro tipo de modalidad que precarice los derechos y prestaciones constitucional y legamente protegidos. 4. Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia será revocada, al considerarse que se acreditó que Gladis Montoya Monsalve desarrollaba las actividades propias del contrato de trabajo, en las instalaciones del ente hospitalario, cumpliendo horarios y turnos preestablecidos y bajo subordinación de la ESE Hospital General De Medellín. 5.
Caso concreto Gladis Montoya Monsalve pretende el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales causados, con ocasión de su ejercicio como auxiliar área de la salud (farmacia), entre el 11 de julio de 2010 –en principio– hasta el 30 de junio de 2014, para lo cual solicita el reajuste de salarios, el pago de los dominicales y festivos, el pago de horas extras, el pago de prestaciones sociales legales y extralegales, el reajuste de los aportes al Sistema General de Seguridad Social y la devolución de los aportes realizados a las cooperativas y corporaciones.
Indica que las cooperativas Coopfenix y Fenix-Corfenix y el Sindicato Fedsalud fueron intermediarias, tercerizando su labor. Para el análisis del Despacho se tendrá en cuenta que, en la providencia de primera instancia, la Juez sostuvo que no se acreditó el elemento “subordinación”, siendo este el único aspecto que fue apelado por el demandante, además de precisar que el periodo objeto de debate corresponde al 24 de noviembre de 2011 –y no al 11 de julio de 2010– hasta el 30 de junio de 2014.
Sin perjuicio de lo anterior, se hará una referencia breve a los mismos. Así, para resolver el problema jurídico y lograr determinar si entre las partes existió una Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín relación laboral subyacente o encubierta, se tendrán en cuenta los presupuestos que la configuran, los cuales ya fueron descritos: lo referido al objeto del contrato, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, aun cuando frente a los dos primeros y el último no se haya presentado discusión. En el expediente se encuentran los contratos de prestación de servicios suscritos entre las cooperativas y la asociación sindical a la cual se adscribía la demandante y el Hospital General, destacando, en la vigencia objeto de discusión, la existencia del subproceso “farmacia”, como objeto de dichos negocios.
De ese modo, dentro del plenario se acreditó la suscripción de los siguientes contratos, que tuvieron por objeto la prestación de servicios en farmacia, incluyendo la “farmacia a nivel auxiliar” y la “farmacia a nivel regencia”: a) Contrato No. 23 de 2008, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado – Coopfenix de Servicios Integrales, cuyo objeto fue la prestación de servicios de trabajo asociado en los procesos de enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar, enfermería a nivel profesional perfusionista, enfermería a nivel profesional angiografía, angiografía a nivel auxiliar y tecnología en imágenes diagnósticas.
Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que añadió el proceso de enfermería a nivel profesional en promoción y prevención; la No. 2, que añadió el proceso de enfermería a nivel auxiliar de laboratorio; la No. 3, que cambió el proceso de enfermería a nivel profesional perfusionista, por el proceso de enfermería y perfusión en el área quirúrgica cardiovascular; la No. 4, que definió tarifas; la No. 5, que incluyó el proceso de lavado instrumental a nivel auxiliar en el área de angiografía; la No. 6, que cambió el reconocimiento por unidades de tiempo; la No. 7, que modifico la cláusula precio; la No. 8, que también modificó el pago, y en la que se observa que el contrato terminaba el 31 de enero de 2010 (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 1 a 31).
Sin embargo, según lo expuesto en los hechos de la demanda, el periodo en que estuvo vigente este contrato no hace parte del objeto debatido, del cual se solicita el reconocimiento de una relación laboral entre la demandada y el Hospital. b) Contrato No. 343 de 2008, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado – Coopfenix de Servicios Integrales, cuyo objeto fue la prestación de servicios de trabajo asociado en los procesos de enfermería a nivel profesional, Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín enfermería a nivel auxiliar, enfermería a nivel profesional perfusionista, enfermería a nivel profesional angiografía, angiografía a nivel auxiliar y tecnología en imágenes diagnósticas, digitación de vacunación y registro de vacunación. Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que añadió el proceso de enfermería a nivel auxiliar laboratorio y lavado de instrumental a nivel auxiliar y varió las tarifas; la No. 2, que añadió el proceso de apoyo y asistencia en famacia, esterilización y camillaje; la No. 3 no se encuentra en las pruebas; y la No. 4, que adicionó la cláusula precio (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 32 a 49).
En igual sentido, según lo expuesto en los hechos de la demanda, el periodo en que estuvo vigente este contrato no hace parte del objeto debatido, del cual se solicita el reconocimiento de una relación laboral entre la demandada y el Hospital. c) Contrato No. 36 de 2010, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado – Coopfenix de Servicios Integrales, cuyo objeto fue la prestación de servicios de trabajo asociado en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel auxiliar, enfermería a nivel profesional perfusionista, enfermería a nivel profesional angiografía, angiografía a nivel auxiliar vacunación a nivel auxiliar, digitación de vacunación y registro de vacunación (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 50 a 61).
Como se indicó que el contrato regía hasta el 30 de junio de 2010, no hace parte del periodo debatido (24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014), del cual se solicita el reconocimiento de una relación laboral entre la demandada y el Hospital. d) Contrato No. 228 de 2010, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado – Coopfenix de Servicios Integrales, cuyo objeto fue la prestación de servicios de trabajo asociado en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel profesional vascular, enfermería a nivel auxiliar, disponibilidad en enfermería a nivel profesional vascular, perfusión, disponibilidad en perfusión, enfermería a nivel profesional angiografía, disponibilidad en enfermería a nivel profesional en angiografía, enfermería a nivel auxiliar angiografía, disponibilidad en enfermería a nivel auxiliar angiografía, vacunación a nivel auxiliar, digitación de vacunación y registro de vacunación (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 62 a 75).
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín Según lo expuesto en los hechos, el periodo en que estuvo vigente este contrato sí hace parte del objeto debatido, porque inició el 1 de julio de 2010, y culminó en febrero del 2011, de manera que será objeto del análisis sobre la configuración eventual de una relación laboral entre la demandada y el Hospital. a) Contrato No. 113 de 2011, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado– Coopfenix de Servicios Integrales, cuyo objeto fue la prestación de servicios de trabajo asociado en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, enfermería a nivel profesional vascular, enfermería a nivel auxiliar, disponibilidad en enfermería a nivel profesional vascular, perfusión, disponibilidad en perfusión, enfermería a nivel profesional angiografía, disponibilidad en enfermería a nivel profesional en angiografía, enfermería a nivel auxiliar angiografía, disponibilidad en enfermería a nivel auxiliar angiografía, vacunación a nivel auxiliar, digitación de vacunación y registro de vacunación (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 76 a 92).
El contrato estuvo vigente hasta el 28 de febrero de 2012, de manera que hace parte de los negocios que, para la demandante, encubrían relaciones laborales. b) Contrato No. 266 de 2012, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Coorporación (sic) para la Salud Fenix-Corfenix, cuyo objeto prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos ambulatorios, en los subprocesos de enfermería a nivel auxiliar en vacunación extramural, registro de vacunación extramural, digitación de bases de datos de vacunación extramural, en el proceso de actividad extramural del presupuesto participativo.
Su vigencia se fijó hasta el 31 de diciembre de 2012. Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que adicionó y prorrogó el contrato hasta el 31 de enero de 2013 y la No. 2, que también prorrogó la cláusula plazo, hasta el 28 de febrero de 2013 (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 93 a 116).
El contrato estuvo vigente hasta el 28 de febrero de 2013, de manera que hace parte de los negocios que, para la demandante, encubrían relaciones laborales. c) Contrato No. 23 de 2012, suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado– Corfenix de Servicios Integrales, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín tanto electivos como urgentes en varios subprocesos, indicando que sería de forma presencial permanente e ininterrumpida.
Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que añadió actividades y la No. 2 que también incluyó nuevos procesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 117 a 144). En igual sentido, se trata de un negocio que se suscribió con el Hospital en el periodo objeto de debate. d) Contrato No. 66 de 2013, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos.
Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que lo adicionó y prorrogó y la No. 2 y la 3, que también lo hicieron, extendiendo su vigencia hasta el 15 de abril de 2014 (ver pp. 119 a 139 del expediente físico). e) Contrato No. 67 de 2013, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Corfenix, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en varios subprocesos, indicando en su mayoría que sería de forma presencial permanente e ininterrumpida, y en algunos otros sujeto a disponibilidad por evento.
Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que añadió la actividad de enfermería a nivel profesional y el proceso de central de referencia; la No. 2, que excluyó del objeto del contrato a los subprocesos de enfermería a nivel profesional en esterilización y esterilización a nivel auxiliar, que pertenecen al proceso de esterilización; la No. 3, que lo adicionó y prorrogó y la No. 4, que nuevamente lo adicionó y prorrogó hasta el 31 de agosto de 2013 (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 145 a 187).
También es un negocio que se suscribió con el Hospital en el periodo objeto de debate. f) Contrato No. 105 de 2013, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Corfenix, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos ambulatorios, en los subprocesos de enfermería a nivel auxiliar en vacunación extramural, registro de vacunación extramural, digitación de bases de datos de vacunación extramural, en el proceso de actividad extramural de presupuesto participativo.
Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que prorrogó el contrato hasta el 31 de julio de 2013; la No. 2, que lo adicionó en precio y la No. 3, que lo Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín extendió hasta el 31 de agosto de 2013 (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 188 a 211).
También es un negocio que se suscribió con el Hospital en el periodo objeto de debate. g) Contrato No. 242 de 2013, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Corfenix, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 211 a 235).
En esa medida, es un negocio que se suscribió con el Hospital en el periodo objeto de debate. h) Contrato Sindical No. 260 de 2013, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 235 a 235). i) Contrato No. 272 de 2013, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 261 a 280). j) Contrato No. 95 de 2014, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 261 a 298; y pp. 140 a 150 del expediente físico, cuaderno No. 1). k) Contrato No. 128 de 2014, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 299 a 315). l) Contrato No. 148 de 2014, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 316 a 334).
Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín m) Contrato No. 32 de 2014, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos.
Este contrato tuvo las siguientes modificaciones: la No. 1, que lo terminó bilateralmente el 26 de junio de 2014 (ver pp. 103 a 118 del expediente físico). n) Contrato No. 149 de 2014, suscrito entre el Hospital General de Medellín y Fedsalud, cuyo objeto fue prestar los servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos, tanto electivos como urgentes, en varios subprocesos (ver archivo denominado “Pruebas Contratos” CD No. 3 del expediente físico, pp. 335 a 334).
Este contrato inició el 1 de julio de 2014, por tres meses más, de manera que excede el periodo objeto de debate en el proceso. En ese orden, los contratos suscritos entre el Hospital y Coopfenix, Corfenix, Darser y Fedsalud No. 228 de 2010, 113 de 2011, 266 de 2012, 23 de 2012, 66 de 2013, 67 de 2013, 105 de 2013, 242 de 2013, 260 de 2013, 272 de 2013, 95 de 2014, 128 de 2014, 148 de 2014, 32 de 2014 y 149 de 2014, son los que la parte actora argumenta que encubrieron una relación laboral.
Ahora bien, se tendrá en cuenta que, primero, Corfenix ratificó la vinculación de Gladys Montoya Monsalve, al servicio del Hospital General de Medellín. El 28 de abril de 2014, la gerente certificó que la demandante “prestó sus servicios con la COPROACIÓN PARA LA SALUD FENIX ‘CORFENIX’ facilitando su fuerza de trabajo como Auxiliar de Farmacia en el Hospital General de Medellín, desde el 24 de noviembre de 2011 al 30 de septiembre de 2013, con un contrato por obra labor determinada” (ver p. 341, cuaderno No. 2, expediente físico).
A su vez, refirió las funciones del auxiliar de farmacia, señalando, entre otras, la de “realizar labores propias del servicio general que demande la institución” y “dispensar, verificar y entregar medicamentos por stock a los servicios de acuerdo con la reposición automática” (ver p. 342, cuaderno No. 2, expediente físico). Por su parte, segundo, el Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud – DARSER certificó que Gladis Montoya Monsalve estuvo afiliada desde el 1 de octubre de 2013, en calidad de auxiliar de farmacia, y que entre sus funciones se encuentra “dispensar, verificar y entregar medicamentos por stock a los servicios de acuerdo con la reposición automática” e “informar Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín al jefe inmediato la ocurrencia de incidentes y eventos adversos” (ver pp. 345 y 346, cuaderno No. 2, expediente físico).
A su vez, el 12 de junio de 2018, aportó información sobre las funciones realizadas por la demandante y la compensación básica mensual (ver CD No. 3, expediente físico). A su vez, la vinculación también se acredita con el informe presentado por Colfondos, aun cuando no sea un asunto objeto de debate en esta sede. En efecto, en el oficio con radicado No. SPOA 05001 33 33 025 2016 00732 01, elaborado por Colfondos, se indican las cotizaciones a favor de Gladis Montoya Monsalve, hechas por estos empleadores, en los periodos objeto de debate –años 2011 al 2013– (ver pp. 313 a 319 del expediente físico, cuaderno No. 2).
En los documentos, además, es posible verificar el salario base de su cotización, mes a mes, lo que da cuenta del elemento remuneración. (ver p. 316 del expediente físico, cuaderno No. 2). (ver p. 315, reverso, del expediente físico, cuaderno No. 2). Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín Así, es claro que la demandante prestó sus servicios profesionales en la ESE Hospital General de Medellín, en virtud de la intermediación entre esta institución hospitalaria con Coopfenix, Corfenix, Darser y Fedsalud, en forma personal y continua por los periodos antes indicados, mediante contratos de prestación de servicios suscritos por los representantes de estas empresas.
Se cumple, entonces, el requisito sobre los estudios previos y el análisis del sector. Adicionalmente, Gladis Montoya ejerció actividades y funciones propias de un auxiliar de farmacia, de forma ininterrumpida, en las instalaciones de la ESE, cumpliendo una jornada laboral, lo que, contrario a lo expuesto por el a quo, da cuenta de una subordinación continuada.
Lo anterior se sustenta, además, con el testimonio de Alba Rocío Montoya, auxiliar de enfermería del Hospital General de Medellín desde aproximadamente 25 años, quien no solo indica que en la entidad –el Hospital– las cooperativas CORFENIX, DARSER y COLABORAMOS tercerizaban los empleos, sino también que en el caso puntual de la demandante se trataba de una persona que trabaja en la farmacia, desde el 2010, aproximadamente, ejerciendo las mismas funciones que un auxiliar de farmacia, entre ellas, despachar medicamentos, dar insumos, verificar disponibilidad de drogas, entre otros (audiencia de pruebas, minuto 00:59:50, en el CD No. 2 del expediente físico).
La testigo añadió, además, i) que cumplía unos protocolos y unas funciones, igual que el personal de planta; ii) que asistía a inducciones, iii) que tenía una jefe que le delegaba varios asuntos, dependiendo de si los medicamentos eran de alto costo, o tóxicos, o de otra índole, de ahí que existiera una dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) que ejercía su labor de forma presencial y permanente y v) que la farmacia le pertenece al Hospital, y siempre ha existido (audiencia de pruebas, hora 01:05:00 y siguientes, en el CD No. 2 del expediente físico).
Nótese que la testigo no advierte una modificación en las funciones de la demandante, aun cuando en junio de 2014 fue nombrada por la ESE Hospital General, en el cargo de auxiliar de farmacia. En efecto, en la Resolución No. 241 del 16 de junio de 2014 se hacen unos nombramientos en temporalidad, en las plazas de “auxiliar de farmacia” creadas en la planta temporal, con ocasión del proceso de selección adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, incluyéndose a Gladis Montoya Monsalve (ver pp. 499 y 500, expediente físico, cuaderno No. 2).
Este hecho también se acreditó con el acta de posesión suscrita el 1 de Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín julio de 2014 y la resolución de nombramiento en provisionalidad, del 4 de junio de 2015 (ver pp. 501 a 509, expediente físico, cuaderno No. 2). En esa medida, no solo se acreditó que la demandante prestaba sus servicios como auxiliar de farmacia, ejerciendo tareas que correspondían a las que tienen asignadas los servidores de planta (ver pp. 507 a 509, expediente físico, cuaderno No. 2)., sino que lo hizo también teniendo en cuenta las órdenes de un superior, conforme a la jornada laboral y el horario, según el modo y la cantidad de trabajo, siguiendo los protocolos de organización, dentro de las instalaciones de la entidad y empleando sus recursos.
De este modo, contrario a lo dispuesto por el a quo, según la valoración probatoria que antecede, se concluye probado el elemento subordinación. En relación con la subordinación, la Corte Constitucional10, con base en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado11, ha precisado que, tratándose por ejemplo de un auxiliar de enfermería, dadas las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, en tanto no les posible definir en qué lugar presta sus servicios ni en qué horario.
De esa forma, sus labores de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes deben realizarse en coordinación con el personal de salud, por lo que no pueden ser suspendidas sino por justa causa, previamente informada. De lo contrario, se pondría en riesgo la salud e integridad de los pacientes. Así pues, esas labores se ejecutan según las órdenes de cuidado de cada paciente que imparten los médicos y no son esporádicas, sino permanentes para garantizar la prestación del servicio público de salud12.
En el caso en cuestión –auxiliar de farmacia–, si bien no se trata de una auxiliar de enfermería, la labor desarrollada la ubica en una situación similar, en el entendido de que no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en qué horario, ni tampoco es esporádico, sino permanente para garantizar la prestación del servicio público de salud.
Así también lo indicó la testigo Alba Rocío Montoya (audiencia de pruebas, 01:03:30, en el CD No. 2 del expediente físico). Así pues, el propósito principal del cargo de la demandante, que no solo acreditó con las certificaciones de sus empleadores, la testigo, y con la presentación de su hoja de vida, 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-388 de 2020. 11 CONSEJO DE ESTADO.
Sentencia del 21 de abril de 2016 (2820-14), del 26 de octubre de 2017 (0973-16), del 17 de mayo de 2018 (1425-15) y la misma fecha (0265-16), entre otras. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 5 de julio de 2018 (2396-16) Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín donde se indicaba que lo ejercía desde el 2011, es contribuir a la adecuada atención clínica de los pacientes, debe atender público y garantizar la entrega de los medicamentos que se prescriben.
Además, la intermediación para tales labores se encuentra prohibida desde la Ley 1438 de 2011, precisamente por tratarse de actividades misionales de las entidades que prestan servicios de salud. Por lo dicho, se tiene por acreditado el presupuesto de subordinación continuada. Como se expuso anteriormente, resulta inadmisible constitucionalmente que mediante la tercerización se dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores, debiéndose reprochar este tipo de vinculaciones por parte de las entidades públicas, quienes deben responder solidariamente por las obligaciones económicas del trabajador, si hay dependencia, pese a que no se encuentre vinculado directamente con la entidad pública.
El Consejo de Estado ya había indicado que es inconstitucional que, a través de la tercerización, se vulneren los derechos de los trabajadores. Además, consideró inaceptable que las entidades públicas celebren o ejecuten contratos con intermediarios con el fin de eludir una relación laboral, perjudicando los derechos y prestaciones laborales.
Por lo tanto, si se llevan a cabo actos de intermediación laboral entre cooperativas en favor de una entidad del Estado, la entidad beneficiaria final del servicio es solidariamente responsable por las obligaciones económicas del trabajador, siempre que exista dependencia, aunque no esté vinculado directamente con la entidad pública. Esta debe reconocer, como reparación del daño, el pago de prestaciones basadas en los honorarios pactados en el contrato13.
Contrario a la providencia de primera instancia, se considera que se acreditaron los elementos necesarios de existencia de una relación laboral encubierta o subyacente: i) el objeto de la relación, ii) la subordinación continuada, iii) la prestación personal del servicio y iv) la remuneración. En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia apelada por las razones que se acaban de exponer.
En su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo con radicado No. HGM 012 00000000002016001468 del 7 de abril de 2016 y, en su lugar, se reconocerá la existencia de una relación laboral entre Gladis Montoya Monsalve y el Hospital General, pero no a partir del 11 de julio del 2010, sino desde el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014. 13 CONSEJO DE ESTADO.
Sentencia del 23 de febrero de 2011. Y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Rad. 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16). M.P. William Hernández Gómez. Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín Además, por ser consecuente con la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente, se ordenará el reajuste salarial con respecto a lo devengado por un auxiliar de farmacia de planta de la E.S.E Hospital, para lo cual se deberá tener en cuenta el acumulado de pagos de un auxiliar de farmacia de planta (ver pp. 510 a 519, cuaderno No. 2, expediente físico).
La jurisprudencia establece que lo relevante para este análisis no es si la entidad realizó el pago directamente, sino la naturaleza fija o periódica del mismo. Por lo tanto, en este caso, el hecho de que un tercero haya intervenido en el pago a Gladis Montoya Monsalve no altera la naturaleza periódica de la remuneración por su trabajo como auxiliar de farmacia en el Hospital General de Medellín. En lo relativo al pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social, se ordenará reconocer todos los emolumentos devengados por un auxiliar de farmacia vinculado mediante relación legal y reglamentaria a la E.S.E Hospital, correspondientes a los periodos efectivamente laborados, en los cuales demostró la existencia de la relación laboral, entre el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, pero tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos suscritos con las intermediarias, como Coorfenix y Darser.
En igual sentido, se le ordenará a la E.S.E Hospital que tome el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, durante el tiempo comprendido entre el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, y si existe diferencia entre los aportes realizados, ya sea los que le hicieron las empresas de servicios temporales, que cotice al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, pues la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado SGSS durante sus vínculos contractuales, teniendo la obligación de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Finalmente, se negará el reconocimiento de horas extras, al no haberse acreditado su causación, y el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por concepto de salud y riesgos laborales, en tanto la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín su naturaleza parafiscal.
En esa medida, se determinó como improcedente la devolución del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 6. Prescripción El Consejo de Estado ha establecido que para que se entienda que no hubo solución de continuidad deben trascurrir solamente 30 días entre la terminación de un contrato y el inició de otro.
Aplicado lo anterior al proceso de la referencia se tiene que este requisito se cumple, puesto que, como se ha reiterado, la demandante ni siquiera era retirada de su cargo. En ese orden, dado que la reclamación del derecho se verificó el 7 de marzo de 2016 (ver pp. 27 a 29, cuaderno No. 1, expediente físico), pero que la prestación del servicio fue continua, no operó el fenómeno de la prescripción trienal. 7.
Actualización de la condena La entidad condenada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor de la parte actora, conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA, y para tal efecto atenderá las pautas fijadas por el Consejo de Estado, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 8. Condena en costas En los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas. La norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
Para esta Sala, no procede la condena en costas contra la parte vencida porque no se advierte conducta procesal que así lo justifique, esto es, no se observa conducta temeraria o sin fundamento legal. De esta forma, no condenará costas en segunda instancia y revocará las de primera. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR ÍNTEGRAMENTE la Sentencia del 18 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto administrativo con radicado No. HGM 012 00000000002016001468 del 7 de abril de 2016, expedido por el Hospital General de Medellín.
SEGUNDO. Además, en consecuencia, DECLARAR la existencia de una relación laboral entre Gladis Montoya Monsalve y el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, pero no a partir del 11 de julio del 2010, sino desde el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014.
TERCERO. ORDENAR lo siguiente: I) Que el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, REALICE el reajuste salarial, en favor de Gladis Montoya, con respecto a lo devengado por un auxiliar de farmacia de planta de la E.S.E Hospital, desde el 2011 hasta el 2014, teniendo en cuenta los dominicales y festivos, para lo cual deberá tenerse en cuenta el registro de los turnos realizados en virtud de los contratos suscritos con los intermediarios.
II) Que el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, le PAGUE a Gladis Montoya Monsalve las prestaciones sociales y extralegales canceladas a un auxiliar de farmacia vinculado mediante relación legal y reglamentaria a la E.S.E Hospital, Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín correspondientes a los periodos efectivamente laborados, en los cuales demostró la existencia de la relación laboral, entre el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014 y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos.
III) Que el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, REVISE el ingreso base de liquidación (IBL) pensional de la demandante, mes a mes, durante el tiempo comprendido entre el 24 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTICE al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tal propósito, la demandante deberá ACREDITAR las cotizaciones que realizó al SGSS, durante sus vínculos contractuales, y si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá pagarlas y completarlas, según el caso, en el porcentaje que le corresponda a la trabajadora.
CUARTO. NEGAR el reconocimiento de horas extras, al no haberse acreditado su causación y, a su vez, NEGAR la devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones, al ser contrarios con la finalidad de estos recursos.
QUINTO. ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto.
SEXTO. NOTIFICAR la providencia, según lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. Ejecutoriada la providencia, REMITIR el expediente al Juzgado de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó por la Sala de la fecha, como consta en el Acta No. 059 Radicado Demandante Demandado 05001 33 33 025 2016 00732 01 Gladis Montoya Monsalve Hospital General de Medellín LOS MAGISTRADOS, CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Con salvamento de voto VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Firmado Por: Carlos Enrique Pinzon Muñoz Magistrado Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Rafael Dario Restrepo Quijano Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Firma Con Salvamento De Voto Vannesa Alejandra Perez Rosales Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b4de0d2916247baaf0578c1c8d5027ff884af0de84fcaf92a7f7bdaacd8c0c87 Documento generado en 30/07/2024 03:30:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica