INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Cancelación de la personería jurídica / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Conforme se estableció al momento de fijar el litigio, corresponde a la Sala determinar, si adolecen de nulidad las Resoluciones N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021 y N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, a través de las cuales, se canceló la personería jurídica de la Fundación demandante y se resolvió el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, deberá resolverse si a título de restablecimiento del derecho, procede ordenar que se otorgue un tiempo prudencial a la Fundación para realizar el registro de que trata el Decreto 1074 de 2015, así como la entrega de documentos.
Extracto: ( ) Las normas relativas a la inspección y vigilancia de las instituciones de utilidad común fueron compiladas en el Decreto 1066 de 2015 reglamentario del Sector Administrativo del Interior, que regula en el Capítulo 3, lo relativo a la cancelación de la personería jurídica de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común en los Departamentos.
Para tal fin, establece: “ARTÍCULO 2.2.1.3.1. Aplicación. La cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio principal en el departamento, y que por competencia legal le correspondan a los Gobernadores, se regirán por las disposiciones del presente Capítulo.
(…) De acuerdo el artículo 52 ibídem, la administración podrá ejercer su facultad sancionatoria dentro de los tres años contados a partir de la ocurrencia del hecho, término dentro del cual debe expedir y notificar el acto administrativo sancionatorio. Por su parte, en lo que tiene que ver con la decisión sobre los recursos que contra la sanción interponga el interesado, prevé la norma que los mismos deberán resolverse en un término máximo de un año contado a partir de su interposición. (…) Teniendo en cuenta entonces, que el procedimiento administrativo se originó a petición de parte, es evidente que el término de caducidad inicia en la fecha en que tal solicitud es radicada, siendo claro que para el momento en que se expidió el acto sancionatorio, esto es, el 2 de julio de 2021, no habían transcurrido más de 3 años, con lo que se descarta la ocurrencia del fenómeno de la caducidad invocado.
(…) Pese a ello, considera la Sala que en este punto, le asiste razón a la demandada, en tanto la norma que contiene la sanción aplicada por la entidad solo contempla la cancelación de la personería jurídica como consecuencia frente a la falta cometida y que fue materia de investigación, razón por la que mal haría la entidad en disponer la imposición de una pena menor en consideración a las circunstancias que rodean la comisión de la conducta, como lo pretende la demandante, si la norma no contempla la posibilidad de la imposición de otro tipo de sanciones.
(…) Tal situación necesariamente lleva a concluir, que la causal contemplada en la norma como originaria de la sanción de cancelación de la personería jurídica, cual es, el ejercicio de actividades por fuera de su objeto social, contrarias a la ley o a las buenas costumbres, carece de respaldo en el procedimiento sancionatorio adelantado, encontrando que si bien la falta de registro y presentación de la documentación contable, financiera y administrativa, pueden acarrear alguna sanción o consecuencia para la Fundación por incumplir sus obligaciones legales, dicha sanción no está contemplada en la norma cuya aplicación invoca la demandada y por lo tanto, resulta violatoria del principio de tipicidad de la sanción. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE Fundación Coderise DEMANDADO Departamento de Antioquia MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No laboral INSTANCIA Única SENTENCIA N° 41 TEMA Inspección y vigilancia fundaciones y entidades sin ánimo de lucro/ Cancelación personería jurídica- Proceso administrativo sancionatorio/ Caducidad de facultad sancionatoria- artículo 52 Ley 1437 de 2011/ Proporcionalidad de la sanción/ Principio de tipicidad- la conducta se debe enmarcar en la previsión normativa que contiene la sanción DECISIÓN Concede parcialmente las pretensiones I.
ANTECEDENTES Procede la Sala a resolver la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió la FUNDACIÓN CODERISE en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021 y N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, a través de las cuales se dispuso la cancelación de la personería jurídica de la demandante.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad se otorgue un término prudencial para realizar el registro de que trata el parágrafo del artículo 2.2.2.40.1.12 del Decreto 1074 de 2015, a fin de hacer la entrega de la documentación que reposa en el archivo de la fundación en Bogotá y que se encuentra en digitalización. Finalmente, pretende que se condene en costas a la entidad demandada.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 2 2.
FUNDAMENTOS DE HECHO. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, expone la parte actora que la Dirección de Asesoría Legal y de Control del Departamento de Antioquia, mediante Resolución N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021, dentro del proceso sancionatorio IVC 002-201, dispuso la cancelación de la personería jurídica de la demandante, aduciendo el no cumplimiento del registro de que trata el artículo 2.2.2.40.1.12 del Decreto 1074 de 2015.
Aduce que la Fundación cumplió con sus obligaciones legales y tributarias y entregó la documentación que tenía disponible, indicando que varios de los documentos requeridos se encontraban en bodega en la ciudad de Bogotá, indicando que de ser necesario se concediera un término prudencial para realizar el registro, no obstante, la demandada decidió mantener la decisión de cancelar la personería jurídica, desconociéndose las disposiciones que en torno a la graduación de las sanciones establece el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, indica que la sanción impuesta referida a la cancelación del registro se produjo, vencido el término de caducidad de la facultad sancionatoria.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera que los actos administrativos adolecen de nulidad por haber desconocido las normas sobre la caducidad de la facultad sancionatoria y la proporcionalidad de la sanción. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como sustento de lo anterior, indica que dentro del proceso administrativo sancionatorio, ya había operado la caducidad puesto que el incumplimiento del registro de la fundación, debió efectuarse a más tardar el 27 de septiembre de 2017, por lo que el incumplimiento de la obligación se produjo al día siguiente 28 de septiembre de 2017, siendo entonces que la facultad sancionatoria caducó el 28 de septiembre de 2020.
Indica que el término de caducidad, está contemplado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, que señala que el mismo corresponde a tres años a partir de la RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 3 ocurrencia del hecho, la conducta u omisión, término dentro del cual se debe proferir y notificar el acto administrativo que impone la sanción. Se refiere además al incumplimiento de las normas que regulan la proporcionalidad de la sanción, en tanto considera que la entidad demandada adoptó la sanción más grave, consistente en la cancelación de la personería jurídica de la fundación, desconociendo los postulados constitucionales y jurisprudenciales sobre la razonabilidad.
Añade que la ausencia de registro, no trae como consecuencia per se la imposición de una sanción. Menciona, que según la normatividad el registro tiene como finalidad que los responsables de la vigilancia e inspección, cuenten con las herramientas para la realización de tal actividad y es por ello, que mensualmente las cámaras de comercio informan a estas entidades lo respectivo a los certificados.
Reitera que una vez fueron notificados del proceso sancionatorio, procedió la fundación a la búsqueda de la documentación solicitada, encontrando que la misma se encontraba en el archivo en la ciudad de Bogotá, por cuanto en el mes de mayo de 2020 se realizó el cambio de representante legal, por lo que se solicitó la concesión de un término prudencial para aportar la documentación necesaria, situación que fue desconocida por la entidad demandada.
Finalmente, indica que la ausencia del registro no fue consecuencia de un acto de desobediencia a la norma, sino que se entendió cumplido con el registro en Cámara de Comercio, afirma entonces, que la representante legal actuó bajo la convicción errada e invencible que se habían cumplido todos los trámites de registro y nacimiento a la vida jurídica de la Fundación dando por concluidos los trámites de reconocimiento y registro de la ESAL e iniciando actividades desde esa fecha.
4. OPOSICIÓN LA PARTE DEMANDADA presentó contestación a la demanda1 oponiéndose a las pretensiones del demandante. 1 Carpeta 21- archivo 1 expediente digital RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 4 Frente a los hechos de la demanda, expone que la competencia para la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro corresponde a los Departamentos a la luz del artículo 189 numeral 26 constitucional y las normas compiladas en el Decreto 1066 de 2015, norma esta que prevé en su artículo 2.2.1.3.3., la facultad para cancelar de oficio o a petición de cualquier persona, la personería jurídica de las asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, o sean contrarias a la ley como ocurrió con la demandante.
Afirma que en ejercicio de tales facultades, el Gobernador de Antioquia expidió el Decreto 2020070002567 del 5 de noviembre de 2020, mediante el cual confirió a la Dirección de Asesoría Legal y de Control, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre las mencionadas entidades y, la facultad para adelantar la instrucción de las indagaciones preliminares y el proceso administrativo sancionador.
Señala que el proceso administrativo, inició al recibir la entidad un derecho de petición proveniente de un estudiante de la Fundación Coderise, en el cual solicitó los estatutos, certificado de existencia y representación legal y copia de los documentos y actos administrativo de creación de la Fundación. Dicha petición, informa, fue respondida señalando que tal fundación no contaba con registro ante la entidad, pese a lo que se pudo constatar que aquella se encontraba registrada en la Cámara de Comercio de Medellín, por lo que se remitió dicha petición a la entidad para que fuera atendida.
Con posterioridad, indica que se recibió derecho de petición, proveniente de 33 estudiantes de la Fundación, frente al cual se dio respuesta, indicando que se procedería a verificar el cumplimiento del objeto social y la normatividad por parte de la Fundación Coderise. En virtud de lo anterior, señala que se expidió auto de inicio de indagación preliminar N° 2021080000971 del 26 de marzo de 2021, para lo cual se requirió a la demandante que aportara, copia de los estatutos debidamente registrados, certificado de registros de libros de actas de asamblea y del libro de registro de asociados, copia del RUT actualizado y declaraciones del impuesto de renta o de ingresos y patrimonio de las vigencias 2018, 2019 y 2020.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 5 Seguidamente, afirma que la entidad a través de auto de inicio y formulación de cargos N° 2021080001886 del 13 de mayo de 2021, dio inicio al proceso administrativo sancionatorio, auto en el que se detallaron los cargos.
Así mismo, indica que como consecuencia del procedimiento adelantado, mediante Resolución N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021, la Dirección de Asesoría Legal y de control, resolvió cancelar la personería jurídica de la demandante, ordenando su liquidación. Frente a tal decisión, afirma que la fundación interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, en la que confirmó la decisión inicial.
Ahora, como argumentos de defensa, indica en primer lugar que el término de caducidad de tres años previsto en la normatividad, debe contarse a partir del hecho que origina la sanción, que en el presente caso corresponde a la petición que fuese recibida en el Departamento el 23 de diciembre de 2020, a partir del cual, la entidad advirtió la falta de registro de la fundación. De otro lado, en cuanto a los argumentos relativos a la proporcionalidad de la sanción, señala que no le asiste razón a la demandante por cuanto el artículo 2.2.1.3.1. y siguientes del Decreto 1066 de 2015, regula específicamente la cancelación de las personerías jurídicas por parte del Departamento, norma que además no consagra sanción diferente a la impuesta.
Formula como excepciones: legalidad de los actos administrativos demandados y la genérica.
5. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El proceso de la referencia fue asignado por reparto al ponente de esta decisión, por lo que una vez subsanados los defectos indicados en el auto inadmisorio, a través de auto del 5 de noviembre de 2021 se admitió la demanda2 y se ordenó su notificación al Ministerio Público, diligencia practicada el a través de correo electrónico3. 2 Archivo 11 expediente digital 3 Archivos 14 expediente digital RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 6 Vencido el término de traslado, y advirtiendo que la demandada no formuló excepciones que debiesen resolverse previamente, mediante auto del 11 de febrero de 20224, en aplicación del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se impartió al asunto trámite de sentencia anticipada, resolviendo sobre la fijación del litigio y el decreto de las pruebas documentales aportadas.
Finalmente, a través de auto del 25 de febrero de 20225, se concedió a las partes la oportunidad para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir el respectivo concepto. 5.1. Medida cautelar Dentro del escrito de demanda, la parte demandante solicitó el decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, por lo que mediante auto del 5 de noviembre de 2021, se corrió traslado de tal solicitud.
Vencido el traslado correspondiente, a través de auto del 3 de diciembre de 2021, se resolvió sobre la medida cautelar pretendida, negando su decreto6.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
6.1. LA PARTE DEMANDANTE alega de conclusión7 insistiendo en las pretensiones de la demanda, para lo cual indica que la fundación desde su creación ha cumplido con las obligaciones que la ley le impone y ha desarrollado su objeto social en forma continua desde 2019. Reitera que la fundación no realizó el registro ante el Departamento de Antioquia, por cuanto contrató la asesoría correspondiente, la cual indicó haber realizado todos los trámites necesarios, quedando consignado en el certificado de existencia que estaba sometida a inspección y vigilancia del Departamento de Antioquia, dando por hecho tal registro.
Indica que de acuerdo con el Decreto 1074 de 2015, las cámaras de comercio remiten cada tres meses la información sobre los registros al Departamento de Antioquia, quien en virtud de ello, afirma tuvo herramientas adicionales para 4 Archivo 21 expediente digital 5 Archivo 23 expediente digital 6 Archivo 19 expediente digital 7 Archivo 25 expediente digital RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 7 verificar el cumplimiento del registro, no siendo de recibo aceptar que solo en el año 2020 se enteró del hecho que dio lugar a la sanción. Afirma que con el proceso sancionatorio se inició un momento de recaudo de documentos y pruebas que no fue fácil, pues la Fundación trasladó todo a Bogotá en una bodega, sin embargo, asegura que en los alegatos y en el recurso se enviaron los documentos soportes solicitados por la Gobernación demostrando que la Fundación ha cumplido con las obligaciones y que el hecho de no haber realizado el registro o entrega no invalida las actividades realizadas y las obligaciones cumplidas.
De allí desprende que el procedimiento adelantado por la demandante, incurrió en defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto.
6.2. LA PARTE DEMANDADA presentó alegaciones finales8, insistiendo en los argumentos contenidos en la contestación de la demanda, conforme los cuales solicita que se nieguen las pretensiones.
7. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EL MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto dentro del presente asunto. II. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan la capacidad requerida y comparecieron al proceso. Así mismo se advierte, que esta Corporación es competente para resolver del presente asunto en ÚNICA INSTANCIA, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9.
La demanda reúne los requisitos prescritos en el artículo 162 de la precitada codificación, razón por la que fue admitida. Además, el trámite que se le dio es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad. 8 Archivo 28 expediente digital 9 Texto original de la Ley 1437 de 2011, atendiendo la fecha de presentación de la demanda.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 8
2. OPORTUNIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Conforme lo previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de la referencia se presentó dentro de los cuatro meses siguientes, a la notificación del acto que culminó la actuación administrativa, si se tiene en cuenta que la Resolución N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, se notificó por correo electrónico en la misma fecha y la demanda se presentó el 25 de agosto de 2021.
3. PROBLEMA JURÍDICO Conforme se estableció al momento de fijar el litigio, corresponde a la Sala determinar, si adolecen de nulidad las Resoluciones N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021 y N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, a través de las cuales, se canceló la personería jurídica de la Fundación demandante y se resolvió el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, deberá resolverse si a título de restablecimiento del derecho, procede ordenar que se otorgue un tiempo prudencial a la Fundación para realizar el registro de que trata el Decreto 1074 de 2015, así como la entrega de documentos.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 4.1. Inspección y vigilancia de las entidades sin ánimo de lucro. El Decreto 3130 de 1968, definió las instituciones de utilidad común o fundaciones, indicando: “Artículo 5.- De las fundaciones o instituciones de utilidad común. Son instituciones de utilidad común o fundaciones las personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores.
Dichas instituciones, como personas jurídicas privadas que son, están sujetas a las reglas del derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración. La vigilancia e inspección que la Constitución autoriza continuará ejerciéndose por el gobierno en los términos de la ley 93 de 1938 y demás disposiciones pertinentes.” RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 9 Promulgada la Constitución de 1991, el artículo 189 indicó que corresponde al Presidente de la República: “26.
Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.” Las normas relativas a la inspección y vigilancia de las instituciones de utilidad común fueron compiladas en el Decreto 1066 de 2015 reglamentario del Sector Administrativo del Interior, que regula en el Capítulo 3, lo relativo a la cancelación de la personería jurídica de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común en los Departamentos.
Para tal fin, establece: “ARTÍCULO 2.2.1.3.1. Aplicación. La cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio principal en el departamento, y que por competencia legal le correspondan a los Gobernadores, se regirán por las disposiciones del presente Capítulo.
(Decreto 1529 de 1990, art. 1; Decreto-Ley 2150 de 1995, art. 40) (…)
ARTÍCULO 2. 2.1.3.3. Cancelación de la personería jurídica. El Gobernador del Departamento podrá cancelar, de oficio o a petición de cualquier persona, la personería jurídica de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, o la inscripción de sus dignatarios, incluyendo la del representante legal, además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.
La solicitud de cancelación de la personería jurídica se dirigirá al Gobernador acreditando la prueba de configuración de la causal invocada y formulando los hechos y los fundamentos legales. Con la firma de la solicitud se entenderá que la queja se presentará bajo la gravedad del juramento. (Decreto 1529 de 1990, art. 7)
ARTÍCULO 2. 2.1.3.4. Procedimiento. Una vez recibida la queja, el Gobernador, a través de la dependencia respectiva de la Gobernación, ordenara investigar si efectivamente la acusación es cierta, disponiendo la práctica de las pruebas que considere pertinentes. De toda la documentación que configura el expediente, se dará traslado al representante legal de la entidad poniéndolo a su disposición en la dependencia respectiva de la Gobernación, para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes haga los descargos y solicite pruebas, las cuales serán ordenadas por el Gobernador siempre y cuando sean pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 10 PARÁGRAFO. Cuando la cancelación sea de oficio, el Gobernador no requerirá de queja, sino que ordenara la respectiva investigación siguiendo el procedimiento establecido en este ARTÍCULO.
(Decreto 1529 de 1990, art. 8)” A su vez, el Decreto 1074 de 2015, reguló lo relativo al registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, disponiendo: “ARTÍCULO 2.2.2.40.1.1. Registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y 143, a 148 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 146 del Decreto 019 de 2012, se inscribirán en las respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales.
Para el efecto, el documento de constitución deberá expresar cuando menos, los requisitos establecidos por el artículo 40 del citado Decreto y nombre de la persona o entidad que desempeña la función de fiscalización, si es del caso. Así mismo, al momento del registro se suministrará a las Cámaras de Comercio la dirección, teléfono y fax de la persona jurídica.
PARÁGRAFO 1. Para los efectos del numeral 8 del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados, las asociaciones mutuales y las fundaciones deberán estipular que su duración es indefinida. (…)
ARTÍCULO 2. 2.2.40.1.12. Vigilancia y control. Las personas jurídicas a que se refiere el presente capítulo continuarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de las autoridades que venían cumpliendo tal función.
PARÁGRAFO. Para efectos de lo previsto en el presente artículo y en el artículo 2.2.2.40.2.2. de este Decreto, las personas jurídicas sin ánimo de lucro deberán presentar ante la autoridad que le competa la inspección, vigilancia y control, el certificado de registro respectivo expedido por la correspondiente Cámara de Comercio, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de la inscripción, más el término de la distancia cuando el domicilio de la persona jurídica sin ánimo de lucro que se registra es diferente al de la Cámara de Comercio que le corresponde.
En el caso de reformas estatutarias además se allegará copia de los estatutos. Las entidades de vigilancia y control desarrollarán mecanismos para que las obligaciones se puedan cumplir por correo. (Decreto 427 de 1996, art. 12)” 4.2. Proceso administrativo sancionatorio La ley 1437 de 2011, regula el procedimiento administrativo sancionatorio: RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 11 “ARTÍCULO
47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.
Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.
Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.
(…)
ARTÍCULO 48. PERÍODO PROBATORIO. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.
(…)
ARTÍCULO
49. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1. La individualización de la persona natural ó jurídica a sancionar. 2.
El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación. (…)
ARTÍCULO
50. GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables: RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 12 1.
Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. 2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero. 3. Reincidencia en la comisión de la infracción. 4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión. 5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos. 6.
Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente. 8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas. (…)
ARTÍCULO
52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” De acuerdo el artículo 52 ibídem, la administración podrá ejercer su facultad sancionatoria dentro de los tres años contados a partir de la ocurrencia del hecho, término dentro del cual debe expedir y notificar el acto administrativo sancionatorio.
Por su parte, en lo que tiene que ver con la decisión sobre los recursos que contra la sanción interponga el interesado, prevé la norma que los mismos deberán resolverse en un término máximo de un año contado a partir de su interposición.
5. ACERVO PROBATORIO Respecto de la controversia sometida a juzgamiento de esta Sala, obran en el plenario los siguientes elementos probatorios que resultan jurídicamente relevantes en orden a resolver el fondo del litigio: RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 13 5.1.
Prueba documental. Certificado de existencia y representación legal de la Fundación Coderise (Págs. 15 a 21 archivo 04 expediente digital). Resolución N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021, por medio de la cual se cancela la personería jurídica de la entidad sin ánimo de lucro “Fundación Coderise” y notificación (Págs. 24 a 35 archivo 04 y archivo 08 expediente digital). Resolución N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, y notificación (Págs. 36 a 44 archivo 04 y archivo 09 expediente digital). Auto N° 2021080000971 del 26 de marzo de 2021, a través del cual se da inicio a una indagación preliminar (Carpeta 21- archivo c expediente digital). Auto N° 2021080001886 del 13 de mayo de 2021, a través del cual se da inicio y se formula pliego de cargos (Carpeta 21- archivo d expediente digital). Auto N° 2021080002738 del 11 de junio de 2021, a través del cual se da traslado para alegar de conclusión (Carpeta 21- archivo e expediente digital). Alegatos de conclusión presentados por la Fundación Coderise (Carpeta 21- archivo f expediente digital). Pronunciamiento del Departamento de Antioquia frente al escrito de alegatos de la Fundación Coderise (Carpeta 21- archivo g expediente digital). Recurso de reposición formulado frente a la Resolución N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021 (Carpeta 21- archivo I expediente digital).
6. CASO CONCRETO Pretende la parte demandante que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021 y N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, a través de las cuales se dispuso la cancelación de la personería jurídica de la fundación demandante. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se ordene a la entidad otorgar un término prudencial para realizar el registro de que trata el parágrafo del artículo 2.2.2.40.1.12 del Decreto 1074 RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 14 de 2015, a fin de hacer la entrega de la documentación que reposa en el archivo de la fundación en Bogotá y que se encuentra en digitalización. Como causales de nulidad, invoca el incumplimiento de las normas que regulan el término de caducidad de la facultad sancionatoria y la proporcionalidad de la sanción, invocando que la consecuencia de la cancelación de la personería jurídica no está prevista para el caso de la falta de registro.
Para resolver sobre el asunto, se tiene que de las pruebas recaudadas, se encuentra acreditados los siguientes hechos: - Mediante documento privado del 18 de mayo de 2017, inscrito en la Cámara de Comercio de Medellín el 13 de septiembre de 2017, se constituyó la Fundación Coderise como entidad sin ánimo de lucro10, cuyo objeto consiste en “desarrollar actividades y programas que propendan por el mejoramiento de la calidad de vida de la población en general.
Lo anterior se realizará con fines específicos de beneficencia, interés social y utilidad común”. - Mediante auto N° 2021080000971 del 26 de marzo de 2021, el Departamento de Antioquia inició indagación preliminar, en virtud de queja recibida proveniente de 33 estudiantes de la Fundación, quienes indicaron que ésta “presuntamente ofrece, presta y desarrolla servicios educativos en un programa denominado Desarrollador de Software Integral y demás, incluyendo especialización, en varias ciudades del país, sin tener los permisos y autorizaciones legales de las entidades oficiales competentes para ello (…)”11.
Conforme lo anterior, indicó la entidad que la fundación en comento no contaba con el correspondiente registro, razón por la cual, inició el proceso administrativo sancionatorio a fin de verificar el correcto funcionamiento de aquella. Al efecto, dispuso requerir a la fundación para que allegara entre otros, copia de los estatutos registrados, libros de actas de asamblea y registro de asociados, RUT, declaraciones de impuesto de renta o ingresos y patrimonio, estados financieros con sus certificaciones, informe de gestión, presupuesto, actas de junta directiva, extractos bancarios y licencias de funcionamiento para la prestación de servicios educativos. 10 Certificado de existencia y representación- acápite constitución. Pág. 16 Archivo 04 expediente digital 11 Auto de inicio indagación preliminar- Archivo c. Carpeta 21 expediente digital RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 15 - Frente a la anterior decisión, la Fundación no efectuó pronunciamiento, razón por la que a través de auto N° 2021080001886 del 13 de mayo de 2021, el Departamento de Antioquia, dio inicio formal a la investigación en contra de la fundación, en atención a la competencia atribuida de inspección y vigilancia ante la “imposibilidad de verificar el cumplimiento del objeto social”.
Dentro de la formulación de cargos se indicó: 1. Artículo 2.2.2.40.1.12. del Decreto 1074 de 2015: relativo al registro del certificado expedido por la Cámara de Comercio, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de inscripción. 2. Artículo 2° del Decreto 1318 de 1989, modificado por el artículo 1° del Decreto 1093 de 1989: relativo a la presentación para estudio y consideración de los Gobernadores de los estatutos de la entidad, proyectos de presupuesto y balances de cada ejercicio. 3.
Ley 222 de 1995: referente a los deberes de los administradores (art. 23), obligación de preparar y difundir estados financieros (art. 34), contar con las normas de los estados financieros (art. 36), certificación de los estados financieros (art. 37), certificación del revisor fiscal sobre los estados financieros (art. 38), rendición de cuentas al final del ejercicio (art. 46). 4.
El artículo 1° de la Ley 603 de 2000: sobre el informe de gestión. 5. Ley 190 de 1995: sobre la obligación de llevar contabilidad (art. 45), sanción de cancelación de personería jurídica para las entidades sin ánimo de lucro que den aplicación diferente a los recursos que reciba del Estado (art. 46) y el régimen de responsabilidad administrativa de los representantes legales de las entidades sin ánimo de lucro (art. 47). 6.
Artículo 3 del Decreto 3022 de 2013: en torno a la aplicación del marco normativo para los preparadores de información financiera. 7. Decreto 2420 del 2015: referido a la presentación de estados financieros según normas NIFF. Se indicó además en tal acto administrativo, que la sanción prevista para el incumplimiento deprecado consistía en la cancelación de la personería jurídica, la congelación de fondos y la cancelación de la inscripción de dignatarios, conforme los artículos 2.2.1.3.3; 2.2.1.3.5 y 2.2.1.3.7 del Decreto 1066 de 2015.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 16 Finalmente, concedió a la Fundación un término de 15 días para que presentara sus descargos, aportara y solicitara pruebas. - La Fundación demandante guardó silencio frente al inicio de la investigación, razón por la que el Departamento de Antioquia dio continuidad al trámite y mediante auto del 11 de junio de 2021, corrió traslado para alegar12. - En esta etapa del procedimiento, la Fundación efectuó intervención en la que aclaró que obtuvo su condición de ESAL ante la Dian en el año 2020, siendo este el momento a partir del cual quedó sujeta a la inspección del Departamento, razón por la que manifestó presentar la documentación disponible desde ese periodo.
Añadió que sobre la documentación de las vigencias 2017 a 2019, las mismas se encontraban en la bodega en la ciudad de Bogotá por lo que estaban ubicando su paradero, aclarando sin embargo, que para tales fechas no poseían la condición de ESAL. Indicó además que la fundación no ofrece programas educativos de ninguna índole, sino que se dedica al entrenamiento en temas de software que se llevan a cabo de manera autodidacta, sin que se expidan diplomas o certificados.
En razón de ello, solicitó el cierre del proceso sancionatorio, argumentando que la Fundación no tenía la obligación prevista en el Decreto 1074 de 2015 con anterioridad a su estatus de ESAL conferido por la Dian en el año 2020 y adicionalmente, porque no presta servicios educativos13. - En razón de las manifestaciones contenidas en el escrito de alegatos de conclusión, el Departamento de Antioquia emitió pronunciamiento el 21 de julio de 2021, para indicar que la intervención de la Fundación se realizó por fuera del término concedido, no obstante lo cual, aclaró que el trámite realizado en el año 2020 por la Fundación ante la Dian, corresponde a la calificación del régimen tributario, siendo este diferente al reconocimiento de la condición de ESAL bajo la cual efectuó la inscripción en cámara de comercio en el año 2017.
Igualmente, indicó que sobre las manifestaciones de la Fundación acerca de no prestar servicios educativos, no es posible para la entidad verificar dicha situación en tanto no se ha dado cumplimiento al registro necesario para el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control. 12 Archivo d. Carpeta 21 expediente digital 13 Archivo f. Carpeta 21 expediente digital RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 17 Por lo anterior, indicó que no se tendría en cuenta lo consignado en el escrito de alegatos de conclusión. - En atención al trámite adelantado, mediante Resolución N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021, el Departamento resolvió de fondo sobre el proceso administrativo sancionatorio adelantado, disponiendo la cancelación de la personería jurídica de la demandante.
Como argumentos de la decisión, indicó: “9. Verificada la base de datos de la Dirección de Asesoría Legal y de Control del Departamento de Antioquia, se evidencia que esta Corporación no ha cumplido con la obligación anual de remitir la documentación administrativa, financiera y contable antes del 30 de abril y con corte al 31 de diciembre del año anterior respectivo, tal como lo ordena las Circulares 2017090000283 actualizada por la Circular 2018090000257 del 03/07/2018, 2020090000087 y 2020090000133 del 11 de febrero y 07 de marzo de 2020, y 2021090000039 del 05 de febrero de 2021, y demás normas que se indican posteriormente. 10.
Así las cosas, se observa que no se desvirtuaron los cargos endilgados, al no allegar la documentación requerida y establecida en el artículo 2.2.2.40.1.40 del Decreto 1074 de 2015; en el Decreto 1093 de 1989 en su artículo 1°; en los artículos 23, 34, 36, 37, 38, 46 de la Ley 222 de 1995; en el artículo 1° de la Ley 603 de 2000; en los artículos 45 y s.s. de la Ley 190 de 1995, y en demás normas concordantes en la materia. 11.
En conclusión, a la fecha, la FUNDACIÓN CODERISE, no ha aportado a la Dirección de Asesoría Legal y de Control la documentación suficiente que permita evidenciar la existencia de una estructura administrativa, financiera y contable de acuerdo a las normas legales que rigen las entidades sin ánimo de lucro. (…) El Decreto Nacional 1066 de 2015, en su artículo 2.2.1.3.3., faculta al Gobernador del Departamento de Antioquia para cancelar de oficio o a petición de cualquier persona la personería jurídica de las asociaciones, corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos o no se puedan ejecutar, o sean contrarias a las leyes que regulan a este tipo de entidades sin ánimo de lucro, como es el caso de la FUNDACIÓN CODERISE.
(…)”14 - Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, insistiendo en los argumentos contenidos en el escrito de alegatos de conclusión, en torno a la fecha en que adquirió su condición de ESAL y con ello, el surgimiento de la obligación de registro y la indicación de no ofrecer programas educativos. 14 Archivo h. Carpeta 21 expediente digital.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 18 - El recurso interpuesto, fue resuelto a través de Resolución N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, en la cual se confirmó la decisión inicial. Como fundamentos de la decisión, expuso la demandada: 1.
Frente al numeral 1 de la sustentación del recurso, no es cierto que la FUNDACIÓN CODERISE haya solicitado su condición de ESAL a la DIAN en el año 2020, en primer lugar, de acuerdo a la comunicación a Usuario se verifica es que mediante la solicitud N° 202082140100095101 lo que solicitaron a la DIAN fue la calificación al Régimen Tributario Especial – RTE para el año 2020, la cual fue aceptada mediante Resolución 2020011459639300372 de 8 de junio de 2020, esto es, un trámite diferente al reconocimiento de condición de ESAL, que está consagrado en el artículo 19 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 140 de la Ley 1819 de 2016; en segundo lugar, el reconocimiento de la personería jurídica como entidad sin ánimo de lucro sólo es de competencia de la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica, de conformidad con el artículo 2.2.2.40.1.9. del Decreto 1074 de 1015 (artículo 9 del Decreto 427 de 1996), con base en esto, la FUNDACIÓN CODERISE, fue constituida por documento privado del 18 de mayo de 2017 del fundador, registrada en la Cámara de Comercio de Medellín, inscrita el 13 de septiembre de 2017 bajo el número 8336 del libro 1 del registro de entidades sin ánimo de lucro.
En este orden de ideas, la FUNDACIÓN CODERISE, es sujeto a inspección, vigilancia y control de la Gobernación de Antioquia desde el mes de septiembre de 2017, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de Cámara de Comercio de Medellín, que, dicho sea de paso, no fue presentado como anexo al escrito contentivo del recurso, pero que obra como prueba dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, en el que se identifica que la entidad que ejerce inspección, vigilancia y control es la Gobernación de Antioquia, lo anterior, de conformidad con los artículos 2.2.1.3.17 y 2.2.1.3.18 del Decreto 1066 de 2015 y 2.2.2.40.1.12 del Decreto 1074 de 2015, y demás normas concordantes.
(…) 3. Frente al numeral 3 de la sustentación del recurso, es cierto que mediante radicado 2021010253492 del 07 de julio de 2021, en el escrito de alegatos de conclusión, la Fundación Coderise adjuntó algunos documentos disponibles para a vigencia segundo semestre de 2020, y que según la representante legal es el periodo en el cual nació la obligación de cumplimiento del Decreto 1074 de 2015, a lo cual se reitera y como quedó demostrado en las consideraciones anteriores, la obligación de cumplimiento normativo de que trata el mencionado Decreto 1074 ante la Dirección de Asesoría Legal y de Control de la Gobernación de Antioquia, nace desde el 13 de septiembre de 2017; respecto a que la documentación del área contable se encuentran en una bodega en la ciudad de Bogotá, esto es de responsabilidad de la entidad sin ánimo de lucro.
(…) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 19 5. Frente al numeral 5 de la sustentación del recurso, respecto a que la entidad sin ánimo de lucro denominada FUNDACIÓN CODERISE, no ofrece programas educativos de ninguna índole, y que es el operador en Colombia de la plataforma en la nube denominada “Academia Holberton”, la Dirección de Asesoría Legal y de Control de la Gobernación de Antioquia no le consta ni tiene conocimiento alguno, por cuanto la plurimencionada FUNDACIÓN y como se ha reiterado un sinnúmero de veces, a la fecha no ha dado cumplimiento a la normatividad ante esta Dirección competente para ejercer la función de inspección vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en el Departamento de Antioquia.
(…)” Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a resolver sobre los cargos de nulidad invocados, los mismos que se concretan en: i) la caducidad de la facultad sancionatoria, ii) la proporcionalidad de la sanción y, iii) la procedencia de la sanción impuesta. 6.1. Caducidad de la facultad sancionatoria En primer lugar y en lo que toca con la caducidad de la facultad sancionatoria, conforme se indicó en apartado anterior, el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, prevé que tal facultad deberá ejercerse dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia del hecho, término dentro del cual debe expedirse y notificarse el acto sancionatorio.
En el presente asunto, se advierte que a la luz del contenido del artículo 7 del Decreto 1529 de 1990 compilado en el numeral 2.2.1.3.3 del Decreto 1066 de 2015, el procedimiento para la cancelación de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro procede de oficio o a petición de parte, siendo este último evento el que dio origen al procedimiento adelantado contra la demandante, puesto que fue en virtud de queja presentada el 23 de diciembre de 2020, que la entidad advirtió el hecho de la falta de registro de la Fundación Coderise.
Teniendo en cuenta entonces, que el procedimiento administrativo se originó a petición de parte, es evidente que el término de caducidad inicia en la fecha en que tal solicitud es radicada, siendo claro que para el momento en que se expidió el acto sancionatorio, esto es, el 2 de julio de 2021, no habían transcurrido más de 3 años, con lo que se descarta la ocurrencia del fenómeno de la caducidad invocado.
No puede pretender la demandante beneficiarse de su propia culpa, alegando que la demandada estaba en obligación de iniciar el trámite sancionatorio de RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 20 oficio, vencido el término previsto para el registro, teniendo en cuenta que la Cámara de Comercio remite cada tres meses el informe correspondiente a las inscripciones efectuadas, pues tal informe se origina en lo previsto en el artículo 2.2.2.40.1.15 del Decreto 1074 de 2015, que precisamente establece dicha obligación en cabeza de las Cámaras de Comercio, señalando expresamente que ello se hará “sin perjuicio de la obligación de las entidades registradas de presentar a la correspondiente entidad de vigilancia y control los informes y documentos que ésta solicite en cualquier momento”.
Corolario de lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 6.2. Proporcionalidad de la sanción En materia sancionatoria, el principio de proporcionalidad se concreta en la correspondencia de la sanción impuesta respecto de la gravedad de la falta cometida. Es por ello, que la parte demandante alega que la entidad no tuvo en cuenta el contenido del artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, para determinar la gravedad de la falta y la graduación de la sanción a imponer.
Pese a ello, considera la Sala que en este punto, le asiste razón a la demandada, en tanto la norma que contiene la sanción aplicada por la entidad solo contempla la cancelación de la personería jurídica como consecuencia frente a la falta cometida y que fue materia de investigación, razón por la que mal haría la entidad en disponer la imposición de una pena menor en consideración a las circunstancias que rodean la comisión de la conducta, como lo pretende la demandante, si la norma no contempla la posibilidad de la imposición de otro tipo de sanciones.
Por lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 6.3. Procedencia de la sanción frente a la falta Finalmente, aduce la parte demandante que la cancelación de la personería jurídica no está prevista dentro de la norma citada por el ente departamental, como la consecuencia aplicable frente a la falta de registro de la entidad sin ánimo de lucro.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 21 Para resolver este punto, habrá de tenerse en cuenta que la sanción consistente en la cancelación de la personería jurídica que impuso el Departamento de Antioquia en contra de la fundación demandante, encontró sustento en lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1529 de 1990 compilado en el artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1066 de 2015, que consagra tal sanción “además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.” De acuerdo con la norma en cita, la sanción en comento únicamente procede en aquellos eventos en que las actividades ejecutadas por la fundación se desvíen del objeto social, sean contrarias al orden público, las leyes o las buenas costumbres, o bien cuando otra norma contemple la misma sanción por otra conducta, como sucede con el contenido del artículo 46 de la Ley 190 de 1995 que establece igual consecuencia, para las entidades sin ánimo de lucro que perciban recursos del Estado y den aplicación diferente a los mismos.
Tal consideración ha sido expuesta igualmente por el Consejo de Estado, que en decisión reciente indicó: “La cancelación de la personería jurídica a las fundaciones, solamente es procedente en los casos previstos en el artículo 7 del Decreto 1529 de 1990 y con sujeción al procedimiento dispuesto en el artículo 8 ibídem. Por consiguiente, procede, además de lo previsto en la ley (fenecimiento del patrimonio), cuando sus actividades se desvíen del objeto señalado en sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.”15 (Negrillas de la Sala) Tal restricción en materia sancionatoria, obedece al respeto por el principio de tipicidad, que exige que el legislador, de manera abstracta y objetiva, determine cuáles son las conductas desplegadas que dan lugar a la imposición de una sanción también determinada en la ley.
De este modo, la adecuación típica de la sanción, tal como se ha explicado en materia disciplinaria “supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo”16. 15 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00521-02 16 CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “A”. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 22 De esta manera, hay que tener en cuenta que finalmente del acto administrativo cuestionado, a partir del cual se impuso la sanción de cancelación de la personería jurídica a la Fundación Coderise, se desprende que las conductas que fundamentaron tal sanción tuvieron que ver con la falta de registro ante el Departamento de Antioquia, así como la no presentación de la documentación administrativa, financiera y contable, que permitiera a la entidad ejercer la función de inspección, vigilancia y control, aspectos estos que no están ligados de manera directa con las actividades que de acuerdo con el objeto social estuviese ejerciendo la fundación. Nótese cómo la queja formulada y que originó el procedimiento administrativo, informó primordialmente que la Fundación Coderise estaba ofreciendo servicios en materia educativa para los cuales no contaba con licenciamiento, y pese a ello, tanto en el acto administrativo sancionatorio como en aquel que resolvió sobre el recurso de reposición, el Departamento de Antioquia se limitó a indicar que no contaba con la información necesaria para determinar las actividades ejercidas por la Fundación a causa de la falta de registro, centrando entonces su reproche en la falta de registro y no en el cumplimiento del objeto social determinado por la fundación. Tal situación necesariamente lleva a concluir, que la causal contemplada en la norma como originaria de la sanción de cancelación de la personería jurídica, cual es, el ejercicio de actividades por fuera de su objeto social, contrarias a la ley o a las buenas costumbres, carece de respaldo en el procedimiento sancionatorio adelantado, encontrando que si bien la falta de registro y presentación de la documentación contable, financiera y administrativa, pueden acarrear alguna sanción o consecuencia para la Fundación por incumplir sus obligaciones legales, dicha sanción no está contemplada en la norma cuya aplicación invoca la demandada y por lo tanto, resulta violatoria del principio de tipicidad de la sanción. Finalmente, es pertinente recordar que en materia sancionatoria, el Estado es quien tiene la carga de la acreditación de la comisión de la conducta de la cual se desprende la consecuencia que pretende aplicar, por lo que en este caso, en el que la misma entidad dejó plasmado en los actos administrativos que no logró evidenciar el correcto o incorrecto ejercicio del objeto social, la sanción que pretende aplicar, resulta improcedente.
RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 23 Por lo anteriormente expuesto, considera la Sala procedente DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos cuestionados, por haberse proferido con infracción a las normas superiores, se reitera, por cuanto la norma que contempla la sanción aplicada por la entidad demandada no resulta acorde a la conducta, cual es la no realización del registro y la no presentación de la documentación contable, administrativa y financiera.
Ahora, en lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho, considera la Sala que resulta improcedente acceder a la solicitud elevada por la demandante, tendiente a que se ordene a la entidad conceder un término prudencial para la realización del registro de que trata el artículo 2.2.2.40.1.12. del Decreto 1074 de 2015, por cuanto al basarse el procedimiento sancionatorio en una norma aplicable a otro supuesto fáctico, como es la ejecución de actividades por fuera del objeto social, no resulta procedente ordenar que se continúe el trámite frente a una conducta que no se enmarca en la norma en comento, como es la obligación de registro.
Ello se repite, sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda acarrear, según la normatividad aplicable y que compete al Departamento de Antioquia. Por tanto, se denegará el restablecimiento solicitado, advirtiendo que el restablecimiento automático del derecho que se desprende de la nulidad de los actos cuestionados, tiene que ver con la conservación de su personería jurídica, la misma que se encuentra vigente, según la documentación obrante en el proceso. 8.
COSTAS El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas. Al respecto el H. Consejo de Estado puntualizó: “d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.
(Negrillas de la Sala) Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 24 parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]”17 Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 numeral 5 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.”. Conforme la norma en cita, como quiera que las pretensiones de la demanda resultaron prósperas de manera parcial, negándose el restablecimiento del derecho, considera la Sala procedente, abstenerse de imponer condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones N° 2021060081843 del 2 de julio de 2021 y N° 2021060085407 del 10 de agosto de 2021, a través de las cuales se dispuso la cancelación de la personería jurídica de la demandante y se resolvió un recurso de reposición, conforme las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 17 4CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencias 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01. RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 25 CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Salvamento de voto (Aclaración de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Cgo RADICADO: 05001 23 33 000 2021 01576 00 DEMANDANTE: Fundación Coderise ASUNTO: Proceso administrativo sancionatorio- Cancelación personería jurídica 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FUNDACIÓN CODERISE DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01576-00 Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que aclaro el voto en la sentencia del proceso de la referencia, en el sentido de indicar que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no condenar en costas en segunda instancia, ello es en aplicación de lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que solo se debe condenar cuando la demanda hubiere sido presentada con carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecutare maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo, más no por los motivos indicados en el fallo de la referencia. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO ACLARACIÓN DE VOTO