TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Bogotá, 24 de mayo de 2024 Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: Gensa SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control de controversias contractuales Corresponde a la Sala decidir la demanda de controversias contractuales formulada por GENSA SA ESP en contra de la Nación- Ministerio de Minas y Energía con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 40478 del 30 de mayo de 2019, No. 411526 del 16 de agosto de 2019, No. 411932 del 24 de septiembre del 2019 por medio del cual liquido unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014 suscrito con la demandada.
ANTECEDENTES 1. Lo que se demanda GENSA SA ESP formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de controversias contractuales en contra de la Nación- Ministerio de Minas y Energía con el fin de que de declare la nulidad de la Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019, que liquidó unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, la Resolución No. 411526 del 16 de agosto de 2019, que resolvió el recurso de reposición y la Resolución No. 411932 del 24 de septiembre del 2019 que corrigió un error formal del primer acto.
Por lo anterior formuló las siguientes pretensiones: 1. Pretensión principal Que se declare la nulidad y restablecimiento de los actos administrativos que se relacionan a continuación por la indebida expedición de los mismos por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía en donde le ordenan a GENSA SA ESP el reintegro de la suma de MIL QUINIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON TREIMTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($1.512.727.732,32). 1.1.- Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019, por medio de la que se liquidó unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y GESTIÓN ENERGETICA SA ESP- GENSA SA ESP y se establece una obligación” suscrita por Camilo Enrique Hernández subdirector Administrativo y Financiero del organismo demandado, acto notificado el 4 de junio de 2019. 2.2.
Resolución No. 411526 del 16 de agosto de 2019, por medio de la que se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 2 40478 del 30 de mayo de 2019, por medio de la que se liquidó unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y GESTIÓN ENERGETICA SA ESP- GENSA SA ESP y se establece una obligación” suscrita por Camilo Enrique Hernández subdirector Administrativo y Financiero del organismo demandado, acto notificado vía email el 27 de agosto de 2019. 1.3.
Resolución No. 411932 del 24 de septiembre del 2019 que corrigió un error formal de la Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019 y 411526 del 16 de agosto de 2019, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, notificada mediante email transmitido el 4 de octubre de 2019. 2. Pretensión subsidiaria Que la Nación Ministerio de Minas y Energía pague los valores correspondientes a los derechos pecuniarios en favor de la sociedad demandante como consecuencia de la ejecución del contrato interadministrativo FAER No.140 2014, suscrito por GENSA SA ESP con la Nación Ministerio de Minas y Energía para ejercer la asistencia técnica para la Administración General y ejecución de los recursos FAER por valor de MIL QUINIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON TREIMTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($1.512.727.732,32). 2.1.
Daño emergente Se establece por el valor de los recursos en los que el Ministerio de Minas y Energía pretende que GENSA SA ESP incurra con su propio patrimonio y que corresponde asumir con el pago exclusivo de los recursos asignados al contrato interadministrativo FAER 140-2014 suscrito por GENSA SA ESP con la Nación Ministerio de Minas y Energía suma que asciende a SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOSO M/CTE ($726.483.153,32) y que fueron efectivamente ejecutados por sociedad demandante y desconocidas por la entidad demandada. 2.2.
Lucro cesante Este valor se toma por los derechos que surgen para GENSA SA ESP como consecuencia de la extemporánea liquidación del contrato interadministrativo FAER 140-2014 suscrito por GENSA SA ESP con la Nación Ministerio de Minas y Energía los cuales ascienden a la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($786.244.579). 2.
Síntesis del caso - El 24 de enero del 2014, GENSA SA ESP celebró con el Ministerio de Minas y Energía contrato Interadministrativo FAER 140 de 2014 cuyo objeto fue la asistencia técnica para la Administración General y ejecución de los recursos del Fondo de apoyo Financiero para la Energización de las zonas rurales interconectadas FAER Asignados a los proyectos aprobados con recursos FAER Ubicados en el mercado de comercialización de OPERADOR DE RED ELECTROCAQUETÁ SA ESP.
El Operador ELECTROCAQUETÁ SA ESP formuló diseño y realizó las gestiones respectivas ante el Ministerio de Minas y Energía quien avaló y aprobó el proyecto para ser ejecutado con recursos CAFER etapa en la GENSA SA ESP no había realizado ninguna intervención. La formulación del Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 3 proyecto determinó la figura de usuarios potenciales, es decir que el número máximo de beneficiarios para los cuales se construyó el sistema eléctrico en cada uno de los proyectos, de acuerdo con una capacidad máxima instalada, desde el inicio hasta la aprobación del ministerio.
De lo anterior, surgieron 5 proyectos, cada uno con número de usuarios potenciales a beneficiar y con independencia de que estos que se conectarían al servicio de Energización. GENSA SA ESP Cumplió con su obligación de administrar y asistir técnicamente el contrato, dejando habilitado dicho sistema de capacidad máxima de los usuarios relacionados en el anexo No. 1 del contrato Interadministrativo lo anterior de conformidad a los diseños aprobados desde su formulación. El valor del contrato interadministrativo FAER 140 fue la suma de $26.711.115.645 IVA incluido (cláusula 4), con plazo hasta el 31 de diciembre del 2014, contado desde el acta de inicio que se llevó a cabo el 27 de enero del 2014 (cláusula 4).
El contrato se modificó en 5 oportunidades, y se estableció el plazo final de ejecución hasta el 30 de noviembre del 2016, a través 5 otros síes suscritos. La remuneración de GENSA SA ESP por la ejecución del objeto contractual fue el porcentaje del 5% del valor total del contrato FAER 140, es decir la suma de $1.335.555.728 (cláusula séptima) Durante la ejecución del contrato se presentó replanteos de obra.
Situación que fue conocida por el Ministerio de Minas y Energía y avalado por el interventor de obra. Fue necesario la modificación de los diseños iniciales debido a problemas presentados en los planos de la formulación, que mostraban rutas que no coincidían con la realidad de las zonas o mostraban distancias de redes asumidas, pero no medidas, que evidenció el contratista y la interventoría, por lo que se presentó un incremento en la estructura, materiales y tiempos estimados para la ejecución de las obras.
Igualmente, se observó que para el cabal cumplimiento de las normas RETIE fue necesario considerar nuevos ítems que no habían tenido en cuenta en la formulación del proyecto por parte de Electrocaquetá. GENSA SA ESP informó sobre el estado de ejecución y avances de obra, resaltando que en los casos puntuales donde se requiere un mayor valor de obra derivado de los replanteos efectuados, fueron avalados técnicamente por el interventor de la obra, tal y como se constata en la correspondencia cruzada y los informes, en consecuencia, el Ministerio siempre tuvo conocimiento previo de las circunstancias, especiales que fueron presentadas durante la ejecución del contrato.
Por lo que se cumplió lo establecido en la cláusula octava, numeral segundo literal, n, h (5). GENSA SA ESP limitó la ejecución y terminación del proyecto al valor total aprobado mediante el Acta número 42 de CAFAER de conformidad a la liquidación real del proyecto, el contratista reembolso el saldo citado a favor del Ministerio de minas y Energía, pues el Ministerio desembolsó recursos superiores a los utilizados en el proyecto.
El Ministerio omitió efectuar la liquidación bilateral del contrato, pese a que se aportaron la totalidad de los documentos. El 30 de abril del 2019, cuando ya estaba vencido el término contractual Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 4 para la liquidación bilateral, el Ministerio le solicitó unos documentos.
Para liquidar el contrato. Luego, el 30 de mayo del 2019, se liquidó unilateralmente el contrato y se establecieron unas obligaciones a cargo de GENSA SA ESP, decisión que fue objeto de recurso de reposición y conformada. 3. Concepto de violación de los actos demandados 3.1. Falta de competencia temporal Indicó que según la cláusula vigésima tercera del contrato interadministrativo el plazo de liquidación bilateral era de 6 meses el cual fue desde el 30 de noviembre de 2016 al 30 de mayo de 2017 y los dos meses de liquidación bilateral venció el 30 de julio de 2017.
En todo caso el plazo máximo para liquidar el contrato era de dos años, conforme lo establece el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, por lo que los dos años vencieron el 30 de julio de 2019, y el acto que liquidó unilateralmente el contrato fue el 16 de agosto de 2019 y notificado el 27 del mismo mes y año, razón por la que se expidió un mes de vencido el plazo para realizarlo.
La competencia de la entidad para liquidar un contrato era el plazo con el que contaba para presentar la demanda teniendo los plazos de caducidad previstos por el CPACA, por lo que se configuró la falta de competencia temporal para liquidar unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 DE 214. 3.2. Falsa Motivación El objeto del contrato interadministrativo era la administración general y ejecución de los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la energización de Zonas Rurales interconectadas FAER ubicado en el mercado de comercialización del OPERADOR DE RED ELECTRO CAQUETÁ SA ESP, razón por la que contrató las obras e interventoría técnica conforme al anexo No. 1. se cumplió con las obligaciones del numera ii de la cláusula 8º y que además desde el inició se estableció para usuarios potenciales y capacidad máxima instalada de la infraestructura eléctrica conforme se relacionó en el acta CAFER No. 42 de 2014, lo cual avaló el supervisor del contrato del ministerio de minas.
Mencionó que en contrato interadministrativo estaban contenidos los proyectos FAER 959, 945, 953, 944 y 947 relacionados con la construcción de redes eléctricas, ampliación de redes de media y alta tensión, los cuales fueron construidos y aprobados por el ministerio. El alcance del contrato interadministrativo no contemplaba actividades ni criterios de remuneración de honorarios a favor de GENSA SA ESP relacionado con el número de usuarios, por lo que la disminución de usuarios conectados no afecta el balance final de los mismos, pues lo pactado contractualmente era la construcción de la infraestructura eléctrica con una capacidad instalada máxima y previamente definida.
En comunicación del 3 de agosto de 2015, el interventor de los contratos de Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 5 obra informó sobre los diferentes hechos de cada uno de los municipios, variaciones y aval de los diseños finales, luego de realizar el replanteo se encontraron diferencias con los diseños de la formulación del proyecto que realizó ELECTROCAQUETÁ, además del cumplimiento de los previsto por el Decreto 1122 de 2008.
Se aportaron los informes de interventoría No. 01, 02 y 03 en los que se evidencia el replanteo del proyecto zona sur (municipio de Valparaíso, Albania y Belén de los Andaquies), con los informes No. 06 y07 sobre el replanteo de la zona Norte (san Vicente del Caguán y Puerto Rico), los que se remitieron al ministerio de minas y energía en los que la supervisión tuvo conocimiento de esta situación. 3.3.
Debido proceso La liquidación del contrato se debía efectuar bajo los preceptos de la Ley 1150 de 2007, la entidad primero requirió documentos para realizar liquidación bilateral y después expidió el acto que liquidó unilateralmente el contrato, es decir, GENSA nunca fue omisiva en asistir a la liquidación ni se presentaron diferencias entre las partes que impidieron llegar a un acuerdo y nunca fue citado por el ministerio para suscribir la liquidación bilateral.
La vulneración al debido proceso se evidencia en el considerando No. 21 de la Resolución 40478, toda vez que impidió defenderse técnicamente el balance financiero en el que se desconoció los informes de replanteo de obras. La liquidación unilateral es subsidiaria, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación y por ello debe ser convocado el contratista para poder ejercer el derecho de contradicción y defensa, lo cual conlleva a configurar un abuso de poder, pues se utilizó como mecanismo principal y no residual. 3.4.
Argumentos de la pretensión subsidiaria Reiteró que GENSA SA ESP cumplió a cabalidad con la totalidad del contrato interadministrativo para obtener la liquidación bilateral, entonces las sumas que solicita sean reconocidas se desprenden de una obra que no es de su propiedad y debe asumir directamente el ministerio. 4. Trámite procesal.--El 16 de septiembre de 2020, se admitió la demanda (índice no. 3 SAMAI) y el 10 de diciembre de 2020 contestó la demanda (índice no. 10 SAMAI). - Por auto del 5 de julio de 2022, se negó la excepción previa de ineptitud de la demanda por caducidad (índice no. 16 SAMAI) y el 27 de julio de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial (índice no. 24 SAMAI)..- El 10 de agosto de 2022, se citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de pruebas, la cual fue suspendida por solicitud de las partes y se reanudó el 14 de febrero 2023, en la que se recibió el testimonio de Julio Mauricio Arce Posso y se cerró etapa probatoria, por lo que se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión (índice no. 43 Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 6 SAMAI).- El 24 y 28 de febrero las partes presentaron los alegatos de conclusión (índice no. 41 y 42 SAMAI) y luego el 28 de febrero de 2023 (índice no. 46 SAMAI), la procuradora emitió concepto. 5.
Contestación de la demanda Se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los cargos de violación indicó que respecto a la competencia para la liquidación unilateral precisó que el plazo previstos por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, se cumplió el 30 de julio de 2017, además se puede realizar en los dos años siguientes, en este caso la liquidación unilateral se dio con la expedición de la Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019 y el recurso de reposición se decidió con Resolución No. 411526 del 16 de agosto de 2019, razón por la que el ministerio si tenía competencia para la expedición del acto.
En relación con la falsa motivación en el acta No. 42 del CAFAER y el anexo 1 del contrato FAER 140 de 2014, no se hizo alusión a usuarios potenciales o capacidad instalada máxima. Por el contrario, se hace referencia a “usuarios” los cuales no son otros más que aquellos que efectivamente se encuentran conectados a la red de energía eléctrica construida en virtud del contrato.
Se generó una mayor cantidad de obra por lo que GENSA debió presentar al ministerio para su evaluación y posible ajuste presupuestal el aval de los replanteos y el consolidado de mayor cantidad de obra a ejecutar, lo que implicó mayor costo para la construcción de los proyectos, lo cual no se realizó, por lo que se incumplió el literal n) del numeral ii de la cláusula octava del contrato.
En los últimos informes de interventoría se evidenció que a modo propio GENSA S.A. E.S.P y la interventoría avalan los informes de replanteo de las obras de cada proyecto presentado por los contratistas de las obras sin contar con la previa autorización del Ministerio de Minas y Energía y que durante el plazo de ejecución del contrato se informó en reunión de fecha 26/06/2015 a GENSA S.A. E.S.P, la interventoría y contratistas de obra, que los proyectos se deben construir de acuerdo con los valores aprobados en la estructuración de los proyectos.
Finalmente, no hubo violación al debido proceso toda vez que en varias oportunidades se le solicitó a GENSA que allegara la documentación para realizar la liquidación y hacer la entrega al operador de red, además GENSA presentó su desacuerdo frente al balance financiero realizado por el ministerio por lo que se liquidó unilateralmente el contrato según lo previsto por el artículo 61 de la ley 80 de 1993.
Propuso como excepciones de mérito: 1.) Inexistencia del rompimiento del equilibrio contractual – pacta sunt servanda. En este caso no se demostró la figura del desequilibrio contractual, pues desde la formulación del proyecto, la aprobación en CAFER, en la suscripción del contrato FAER 140 de 2014, en el anexo Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 7 1º que cada uno de los 5 proyectos contenían un número especifico de usuarios que se entiende que eran los beneficiarios del proyecto de energización. 2.) Cumplimiento de normas procesales – Debido proceso – Buena fe.
Mencionó que la liquidación unilateral se realizó en los plazos previsto por el contrato mediante Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019, por lo que si tenía competencia temporal para expedirla. En el acta No. 42 del CAFAER y el anexo 1 del contrato FAER 140 de 2014, en ningún momento se hace alusión a usuarios potenciales o capacidad instalada máxima.
Por el contrario, se hace referencia a “usuarios” los cuales no son otros más que aquellos que efectivamente se encuentran conectados a la red de energía eléctrica construida en virtud del contrato. Una vez observada la topología de las redes durante los replanteos de obras en cada vereda de cada proyecto, por condiciones de ausencia de usuarios iniciales proyectados, usuarios situados a mayor distancia de la indicada en los planos de diseño, modificaciones de los planos para ajustarlos a lo encontrado en campo y registro de nuevos usuarios que no estaban en los listados iniciales, lo que conllevó a una mayor cantidad de obra, GENSA debió presentar ante el Ministerio de Minas y Energía para su evaluación y posible ajuste presupuestal el aval de los replanteos y el consolidado de la mayor cantidad de obra a ejecutar, lo que implicaba un mayor costo para la construcción de los proyectos, lo cual no se realizó, incumpliendo lo estipulado en el literal n) del numeral ii) de la cláusula octava del contrato.
En los últimos informes de interventoría se evidencia que a modo propio GENSA S.A. E.S.P y la interventoría, avalan los informes de replanteo de las obras de cada proyecto presentado por los contratistas de las obras sin contar con la previa autorización del Ministerio de Minas y Energía. Durante el plazo de ejecución del contrato se informó en reunión de fecha 26/06/2015 a GENSA S.A. E.S.P, interventoría y contratistas de obra, de la cual se adjunta acta, que los proyectos se deben construir de acuerdo con los valores aprobados en la estructuración de los proyectos. 7.
Pruebas aportadas al proceso • Las Resoluciones No. 40478 del 30 de mayo de 2019, que liquidó unilateralmente el contrato, la No. 411526 del 16 de agosto de 2019, que resolvió recurso de reposición y No. 411932 del 24 de septiembre del 2019, de realizó una corrección. • Contrato interadministrativo FAER 140 de 2014 y cinco otro sí del contrato.
(34 Folios) • Acta de inicio Contrato FAER 140 de 2014 (2 Folios) • Solicitud de recursos FAER presentado por ELECTROCAQUETÁ SA ESP al Ministerio de Minas y Energía para la aprobación por el comité CAFER. • Acta CAFER No. 42 del 17 de enero de 2014, en la que se aprobaron los usuarios potenciales de la infraestructura eléctrica. Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 8 • Actas de recibo de ELECTROCAQUETÁ SA ESP y energización de la infraestructura eléctrica construida y remitidas al Ministerio de minas y Energía. • Informe final de interventoría d las actividades de administración y ejecución de los recursos de asistencia técnica y energización del contrato FAER 140 de 2014, que se envió en la comunicación GENSA GPSE-002332017. • Correspondencia cruzada del 24 de agosto de 2015, 13 de octubre de 2015 y 24 de noviembre de 2015.
Actas de reunión del 23 de septiembre de 2014 y 6 de junio de 2015. Acta de reunión de fecha 26/06/2015 (5 Folios) • Informe final de interventoría del proyecto San Vicente del Caguán, Puerto Rico, Valparaíso, Belén de los Andaquíes, y Albania presentado por el interventor ingeniero Héctor William Reinosa Rodríguez. Informes de interventoría No. 01, 02, 06 y 07. • Contratos de obra, interventoría y sus modificaciones junto con las actas de liquidación de los diferentes contratos desarrollados objeto del proyecto inicial de interventoría en los municipios de San Vicente del Caguán, Puerto Rico, Valparaíso, Belén de los Andaquíes, y Albania. • Concepto técnico para responder recurso de reposición contra resolución Nº 40478 del 30 de mayo de 2019 por la cual se liquida unilateralmente el contrato FAER 140 – 2014 suscrito entre la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Gestión Energética S.A. E.S.P. – GENSA S.A. E.S.P. (21 Folios) • Cruce de correos electrónicos en los cuales el Ministerio de Minas y Energía requirió a GENSA S.A. E.S.P. a fin de que aportara la documentación necesaria para la liquidación del contrato.
(179 Folios) • Balance y objeción al balance por parte de GENSA S.A. E.S.P. (6 Folios). • Testimonio de JESUS ARTURO ROMERO y JULIO MAURICIO ARCE POSSO recaudado en la audiencia de pruebas del 14 de febrero de 2023. Así mismo, se aclara que gozan de valor probatorio todas las pruebas aportadas y decretadas debidamente en audiencia inicial y las practicadas en audiencia de pruebas. 8.
Alegatos de conclusión 8.1. El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto a la información del consolidado técnico y financiero de la nueva información re los replanteos de campo, variación o modificación presupuestal de cada proyecto por mayor cantidad de obra para ejecutar por proyecto de los municipios de San Vicente del Caguán del proyecto de la subestación de Minas blancas y Puerto Rico.
Mencionó que se tenía que dar cumplimiento a la normatividad RETIE y considerar nuevos ítems no previstos en el diseño inicial y este aspecto estaba en un ítem global, por lo que se incumplió lo previsto en el literal n) del numeral ii) de la cláusula octava del contrato. Los replanteos fueron informados parcialmente en la medida que se iban desarrollando y aprobando por GENSA S.A. E.S.P. y la interventoría Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 9 mediante los informes mensuales de interventoría; no obstante, no se presentó un consolidado final para la evaluación técnica y financiera por parte del Ministerio de Minas y Energía que permitiera evidenciar los sobrecostos en la construcción, incumpliendo así con su obligación de informar y contar con el aval del Ministerio de Minas y Energía para dichas modificaciones.
En reunión del 17 de noviembre de 2015, el ministerio no aprobó las solicitudes de adiciones requeridas y los proyectos se debían ejecutar con los presupuestos aprobados en el acta CAFER 42 de enero de 2014. Gensa indicó que realizaría bance de obra para realizar traslado de recursos entre proyectos, sin embargo, ello nunca se presentó al ministerio para ser aprobado y solo se solicitó la prórroga del contrato y por ello fue a mutuo propio que GENSA SA ESP decidió la construcción de los proyectos trasladando recursos entre proyectos y así financiar la ejecución total.
Finalmente, recalcó que la liquidación unilateral se realizó debido a que GENSA no atendió las solicitudes de presentarse y que la misma se expidió en los plazos contemplados para ello. 8.2. El apoderado de la parte demandante manifestó que el ministerio no tenía la competencia temporal para la expedición de los actos que decidieron sobre la liquidación unilateral del contrato.
No hay prueba del incumplimiento del contrato. En la formulación del proyecto no se tuvieron en cuenta varios ítems que exige el RETIE y sin los cuales, ELECTROCAQUETA S.A. ESP como operador de red local y el MINISTERIO DE MINAS y ENERGÍA como propietario de los activos de esta infraestructura eléctrica, no recibirían las obras y no habrían suscrito las actas de recibo a satisfacción. Los desembolsos del ministerio estaban ligados a los avances de la ejecución de las obras, que avaló el ministerio.
Reiteró que la actividad de replanteo de estos proyectos se verificó la información técnica contenida en la formulación, donde se encontraron variaciones en el diseño con respecto a las condiciones reales del terreno. Había diferencias entre las distancias de los usuarios contemplados en los planos de la formulación con relación a las distancias reales de terreno, lo cual hizo que se presentara un incremento en el número de apoyos, tendido de cable y en algunos casos que se requiriera la instalación de transformadores adicionales para atender a esos usuarios y cumplir con los porcentajes de regulación para atenderlos. 7.4.
El agente del Ministerio Público en su concepto indicó que revisadas las pruebas y los otros síes no obra ninguna referencia de las modificaciones efectuadas al proyecto que den lugar a reconocimientos adicionales a los pactados en el contrato, por lo que frente a esta pretensión la misma no está llamada a prosperar. Explicó que la entidad tenía como plazo máximo de liquidar unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140-2014, hasta el 30 de julio de 2019, no obstante, conforme a los soportes de la liquidación aportados como pruebas del presente proceso judicial, se observa que la liquidación quedó en firme el 4 de octubre de 2019, con la notificación de la Resolución 411932 del 24 de septiembre de 2019, por lo cual, efectivamente le asiste razón a la Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 10 demandante, en cuanto a que la liquidación se efectuó por fuera de las competencias del Ministerio, por lo cual, es procedente declarar su nulidad.
Bajo las mismas premisas, concluyó que la demanda presentada en el 10 de julio del año 2020, se encuentra afectada por el fenómeno de la caducidad, toda vez que se tenía como plazo para su presentación hasta el 30 de julio de 2019 y la solicitud de conciliación ante la Procuraduría con el fin de agotar el requisito de procedibilidad se radicó el 22 de enero de 2020, es decir por fuera del término para interponer la acción, por lo cual, no aplica en ese caso la suspensión de términos mientras de adelantó el trámite en la PGN, atendiendo la suspensión de términos judiciales que fue entre el 16 de marzo de 2020 al 1 de junio de 2020, lo cual tampoco varía el conteo de la caducidad, porque se trató de un asunto posterior a la ocurrencia de este hecho.
En conclusión, indicó que se debe declarar la caducidad del medio de control. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales Competencia De conformidad con el numeral 2° del artículo 104, en armonía con el numeral 5° del artículo 152, numeral 3° del artículo 156 y 157 del CPACA, esta Jurisdicción es competente para conocer de la presente controversia, toda vez que la entidad demandada, es una entidad pública.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón al factor objetivo de la cuantía, pues pretende el reconocimiento de $1.512.727.732, por lo que en razón a que la cuantía excede de 500 SMLMV previstos en el numeral 5 del artículo 155 del CPACA. Con relación a la competencia por el factor al territorio, este tribunal asume competencia toda vez que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Ministerio de Minas y Energía. Procedibilidad del medio de control El medio de control de controversias contractuales es propio de esta jurisdicción, pues se pretende que declare la nulidad de las Resoluciones No. 40478 del 30 de mayo de 2019, No. 411526 del 16 de agosto de 2019, No. 411932 del 24 de septiembre del 2019 por medio del cual liquido unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, previsto por el 141 del CPACA.
Caducidad del medio de control Con relación a este presupuesto procesal, la Sala observa que el concepto del agente del ministerio público se indicó que había operado la caducidad, razón por la que se pasará a efectuar un análisis del caso. El literal j) del artículo 164 del CPACA dispone: Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 11 En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
En lo concerniente a los medios de control susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el legislador consagró de manera expresa y particular el término de caducidad que frente a los mismos se debe aplicar, lo que genera lógicamente la imposibilidad de acudir a otras legislaciones o a interpretaciones no acordes con ello para determinar el término de caducidad del medio de control.
Con relación a los requisitos de procedibilidad previo a demandar el numeral 1º del artículo 161 establece que se deberá presentar solicitud de conciliación que será tramitada ante los Agentes del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación conforme lo establece el artículo 23 de la ley 640 de 2001. Con relación suspensión de los términos de la caducidad el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, establece que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de caducidad, desde la fecha de presentación y hasta que se realice la audiencia o, por 3 máximo 3 meses y en casos de lograr acuerdo conciliatorio, la suspensión será hasta la ejecutoria del auto que el Juez Contencioso resuelva sobre la improbación.1 El Consejo de Estado con relación a la caducidad y los términos precisó que “Los términos establecidos en meses o años, como en el caso de la caducidad de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, respectivamente, deben ser contabilizados en días calendarios o, mejor, en unidades exactas, ya sea de meses o de años, da tal forma que, en principio, no debes excluirse los días no hábiles.
Sin embargo, cuando aquel término cae en día no hábil se extiende hasta el primer día hábil siguiente”2 1 El artículo 24 de la Ley 640 de 2001 y artículo 2.2.4.3.1.1.3. de la Ley 1069 de 2015 que prevé: “en caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente” 2 Consejo de Estado Sección Cuarta.
Sentencia del 23 de abril de 2015, Radicación 11001-03-15- 000-2014- 04398-00(AC). Y Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 31 de agosto de 2015, REF: Expediente núm. 2015-00155-01. C.P. Carmen Teresa Ortiz. Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 12 En este caso se pretende la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019, que liquidó unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014. • La Resolución No. 411526 del 16 de agosto de 2019, que resolvió el recurso de reposición, que conformó la decisión recurrida. • Y la Resolución No. 411932 del 24 de septiembre del 2019, que corrigió un error formal de los dos actos anteriores.
Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, suscrito por las partes se ejecutó así: Suscripción del contrato 24 de enero de 2014 Acta de inicio 27 de enero de 2014 Otro sí No. 1 a 5 Del 30 de diciembre de 2014 al 30 de junio de 2016 Terminación del contrato 30 de noviembre de 2016 La cláusula vigésima tercera del contrato No. 140 de 2014, estableció que la liquidación del contrato se haría dentro de los 6 meses siguientes a la terminación, mediante firma de las partes, lo cual significa que este plazo fue para la liquidación bilateral, por lo que atendiendo lo previsto por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y el literal numeral v) del literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, vencido el plazo pactado en el contrato, el ministerio contaba con dos meses siguientes para la liquidación unilateral, por lo que los plazos de liquidación corrieron así: Liquidación bilateral 30 de noviembre de 2016 al 30 de mayo de 2017.
Liquidación unilateral Hasta el 30 de julio de 2017. Al respecto se tiene que, el Consejo de Estado en auto del 1 de agosto de 20193, mencionó que cuando la liquidación unilateral se efectúa cerca a la fecha de caducidad de los dos años, la caducidad se cuenta del acto administrativo mediante el término de 4 meses que dispone la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho: (…) En ese entendido, si la liquidación es efectuada estando ya vencido el período pactado por las partes para el efecto, o del previsto por la ley para suplir el silencio de las partes sobre este particular, y vencidos también los dos meses que tenía la administración para practicar su liquidación unilateral, pero dentro del término de dos (2) años que la ley les confería para el ejercicio oportuno de la acción, las partes pueden presentar las reclamaciones judiciales que estimen necesarias para que por esa vía se diriman las controversias que persistan en el marco de dicho acuerdo, o que surjan frente al acto administrativo que hubiere liquidado unilateralmente el contrato, pero solo hasta el vencimiento de la fracción subsistente del término de dos años que la ley ha dispuesto para el ejercicio de la acción. Desde este punto de vista, una vez ha finalizado el término de caducidad, las partes que liquiden bilateralmente el contrato no 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009).
M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 13 cuentan con opción alguna para demandar. Por el contrario, la liquidación unilateral que realice la administración puede ser controvertida judicialmente, pero tal controversia debe ser encauzada por la vía y dentro de los términos previstos para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la variante de reclamación contractual habrá expirado.
(…) Posteriormente, en sentencia del 13 de junio de 2013, la misma Subsección tomó en consideración que la liquidación unilateral ocurrida con posterioridad al vencimiento del término legal para ella previsto, pero en momentos próximos al acaecimiento de la caducidad, podría servir de ocasión propicia para que la administración incurriera en abusos que podrían quedar impunes si el conteo del término de caducidad se hiciera conforme a la regla general.
En atención a ello, admitió, solo respecto de la liquidación unilateral realizada en tales circunstancias, y únicamente respecto de las cuestiones definidas en el acto de liquidación, que el cómputo del término para el ejercicio de la acción contractual comenzara con la ejecutoria de la decisión: “4.2. Diferencias entre la forma de contar la caducidad de la acción contractual cuando se dicta un acto administrativo mientras trascurre el plazo de caducidad; y cuando se suscribe un documento bilateral en el mismo lapso.
Conviene hacer una precisión respecto a este tema, uno de los más complejos de manejar en casos como el presente, y también en otras variables del mismo, que ponen a prueba la manera como se aplica la norma procesal de caducidad. Resulta que la Sala se ha preguntado, en otras ocasiones, cómo contar el plazo de caducidad de la acción contractual cuando está corriendo este término y no obstante la administración expide un acto administrativo, en el interregno, o practica la liquidación bilateral.
En la primera hipótesis se presentan dos situaciones procesales extremas, que han dado lugar a soluciones diversas, ya avaladas por esta Subsección: i) de un lado, que el acto unilateral se dicte muy cerca al inicio del cómputo de la caducidad –por ejemplo, pasado un mes– o, ii) de otro lado, que se dicte muy próximo al vencimiento de ese plazo –por ejemplo, el último día del segundo año–.
De atenerse al primer supuesto, parece posible sostener que la caducidad para demandar ese acto administrativo – que puede ser el de la liquidación unilateral o cualquier otro aspecto de inconformidad con el contrato–, es lo que resta –23 meses– del término de caducidad que ya corre, hasta completar los dos años. Pero si con esta misma tesis se resuelve el segundo supuesto la problemática se complica demasiado, porque en la práctica la administración quedaría sin control judicial, toda vez que una decisión que se dicta el último día de la caducidad es materialmente imposible de controlar, comoquiera que el afectado no tendrá la oportunidad real de ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia: ¿acaso en un día puede preparar y presentar una demanda? Admitir semejante posibilidad conduciría al abuso por parte de la administración y a la desviación de su poder, porque quedaría autorizada para expedir actos administrativos – así careciera de competencia, o contemple cualquier otro vicio hasta el día en que caduca la acción contractual, con la seguridad de que el afectado no tendrá la oportunidad material de cuestionar la legalidad de la decisión que lo afecta.
El anterior supuesto ya condujo a la Corporación a señalar que, en eventos como este, la caducidad de la acción contractual se cuenta desde la ejecutoria de la decisión, y de manera independiente, de modo que se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia y, sobre todo, el derecho a controlar las decisiones del Estado.
No obstante, esto no significa que se amplíe también el término de caducidad de la acción en relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad no afectados por la decisión administrativa proferida durante el transcurso de la caducidad o respecto a la liquidación que se ha hecho por mutuo acuerdo dentro del término de la caducidad e incluso cuando éste ya se ha vencido –como lo pretende la demandante en el caso concreto-.
(…) El particular tratamiento que de esta manera dio la Subsección C al tema de la caducidad en los supuestos de liquidación unilateral no supuso, sin embargo, un alejamiento completo de la tesis central basada en la extinción absoluta del medio de control de controversias contractuales, una vez transcurriera el término de caducidad.
La Subsección C25 manifestó, en sentencia del 12 de junio de 2014, reiterada en dos ocasiones posteriores que, pese a la desaparición de la vía procesal contractual, al ser, el de liquidación, un acto administrativo necesariamente sometido a control jurisdiccional, para atacar la liquidación unilateral extemporánea, tal propósito debía encauzarse dentro de los términos y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (4 meses).
Estas fueron las motivaciones del fallo en mención: Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 14 “Cabría preguntarse entonces, si el término de caducidad de la acción contractual ya ha operado y la administración profiere un acto administrativo, como por ejemplo una liquidación unilateral del contrato, ¿Qué acción puede promoverse para cuestionarlo? Indudablemente no es la acción contractual porque ésta se ha extinguido en virtud de la caducidad pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, ya que modifica los términos creados por el legislador o revive los que de acuerdo con la ley se han extinguido, y que ningún acto de la administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) (Subraya fuera del texto original) Así las cosas, en el caso de controversias contractuales el término de caducidad se relaciona con el momento en que se efectúa la liquidación del contrato, y en caso de que se liquide unilateralmente, debe efectuarse en el plazo previsto por la ley o las partes, en todo caso hasta dentro del término de los dos años siguientes al plazo pactado de la liquidación bilateral y unilateral.
En el supuesto que la entidad liquide unilateralmente el contrato fuera del plazo de caducidad (de 2 años del medio de control de controversias contractuales) o próximo al vencimiento el término está sometido al previsto por el de 4 meses de nulidad y restablecimiento del derecho. Este caso el término de caducidad ha de contarse conforme al previsto de nulidad y restablecimiento del derecho en razón a que el acto administrativo de liquidación de efectúo faltando dos meses de que operara la caducidad del medio de control de controversias contractuales, que como se indicó en la jurisprudencia citada, el plazo de 2 años de controversias contractuales no puede quedar al arbitrio de las partes, sino que es un presupuesto legal y procesal.
Se tiene entonces que mediante la Resolución no. 40478 del 30 de mayo de 2019, se liquidó unilateralmente el contrato, luego con la Resolución 41526 del 16 de agosto de 2019, se resolvió el recurso de reposición y finalmente en Resolución 411932 del 24 de septiembre de 2019, se corrigió un error formal de los dos actos, por lo que la ejecutoria de los actos fue el 4 de octubre de 2019, entonces las partes contaron con el término de 4 meses para presentar la demanda, esto es hasta 5 de febrero de 2020.
Sin embargo, la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 22 de enero de 2020, es decir, faltándole 13 días de que operara el término de caducidad, la cual fue declarada fallida el 3 de marzo de 2020, por la Procuraduría 25 Judicial II para Administrativa, entonces la demanda se debió radicar el 16 de marzo de 2020. Ahora bien, cabe mencionar que, de conformidad a lo establecido en los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20- 11529, PCSJA20-11532, P CSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20- 11556 y PCSJA 20-11567, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, se ordenó́ la suspensión de los términos judiciales, por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia originada en el coronavirus - COVID-19, desde el 16 de marzo de 2020 al 01 de julio siguiente, por lo que se reinició el conteo de los términos judiciales.
Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 15 Al respecto el Decreto Legislativo No. 564 de 2020, mediante el cual efectuó precisiones respecto de la suspensión de términos de prescripción y caducidad, en los siguientes términos: “[…] Artículo 1.
Suspensión términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios control o presentar demandas ante la Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 marzo 2020 hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales.
El conteo los términos prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales ordenada por Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.
Significa entonces que el plazo máximo con el que contó para presentar la demanda era hasta el 30 de julio de 2020 y como la misma se radicó el 10 de julio de 2020, la Sala concluye que se presentó en los términos explicados y previstos por la ley. Legitimación de las partes Gensa SA ESP y la Nación Ministerio de Minas y Energía se encuentran legitimados en la presente demanda en tanto que se pretende la declaratoria de nulidad de los actos que liquidaron unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, que suscribieron las partes. 2.
Problema jurídico Según los argumentos expuestos en el iter procesal, la Sala deberá establecer si las Resoluciones No. 40478 del 30 de mayo de 2019, No. 411526 del 16 de agosto de 2019, No. 411932 del 24 de septiembre del 2019, por medio del cual liquido unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, fue expedido por falta de competencia, falsa motivación y violación al debido proceso.
En caso de encontrarse acreditados los cargos de nulidad se debe establecer si se acreditaron los perjuicios reclamados en la demanda. Tesis de la Sala La Sala negará las pretensiones de la demanda, en virtud de que no se acreditó que los actos administrativos se hubieran sido proferido por falsa motivación, falta de competencia o por violación al debido proceso, conforme a lo demostrado. 3.
Hechos probados Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 16.- El 24 de enero de 2014, GENSA SA ESP y el Ministerio de Minas y Energía suscribieron el contrato interadministrativo No. 140 FAER 2014, cuyo objeto fue: El valor de contrato fue de $26.711.115.645 IVA incluido que corresponde a los recursos aprobados en el acta No. 42 del CAFAER.
Los desembolsos se harían por medio de un encargo fiduciario en los que están incluidos los costos fijos de la administración de los recursos por parte de GENSA SA ESP así (cláusula quinta): (…) En la cláusula octava de pactaron las obligaciones de las partes con relación a GENSA el literal n) del numeral ii) se estipuló “mantener el presupuesto actualizado de los proyectos a ejecutar e informar al ministerio en caso de que el presupuesto total que se requiera para finalizar las obras sea mayor al inicialmente aprobado” En el anexo No. 01 de los proyectos a ejecutar fueron: Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 17 El acta de inicio se suscribió el 27 de enero e 2014.
Luego las partes suscribieron 5 otros síes en los que se prorrogó el contrato hasta el 30 de noviembre de 2016..- La demandada aportó una correspondencia cruzada por medio del canal digital de los que se destaca (EXP DIG ED 23 contestación): Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 18.- Correo del 24 de mayo de 2019, del ministerio: Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 19.- Respuesta de GENSA del 27 de mayo de 2019, respecto del balance financiero del contrato:.- La Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019, por medio de la que la Ministerio de Minas y Energía liquidación unilateral del contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, de la parte considerativa se destaca lo siguiente: Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 20 (…) (…) (…) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 21 (…) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 22 (…) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 23.- Mediante Resolución No. 411526 del 16 de agosto de 2019, el ministerio resolvió el recurso de reposición que presentó GENSA SA en el que se confirmó la decisión adoptada en la liquidación unilateral, de la que se resalta lo siguiente: (…) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 24 (…) (…) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 25 (…) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 26.- La resolución No. 411932 del 24 de septiembre de 2019, con la que se corrigió el NIT de la empresa GENSA SA ESP. 4.- Caso concreto 4.1.
Falta de competencia para la liquidación unilateral Para la Sala, el ministerio estaba facultado legalmente para liquidar unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, facultad expresamente prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. El hecho de que la liquidación unilateral no se hubiera efectuado estrictamente en el plazo previsto por la ley no significa que hubiera perdido competencia para la expedición del acto, toda vez que como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado y como se indicó en el acápite de caducidad del medio de control la competencia de la entidad para liquidar el contrato se extiende hasta el plazo de 2 años del medio de control de controversias contractuales previsto por el literal j) del artículo 164 del CPACA.
Se reitera que el contrato terminó el 30 de noviembre de 2016, las partes contaron hasta el 30 de mayo de 2017 para liquidar bilateralmente (cláusula vigésima tercera), por lo que el plazo de dos meses de liquidación unilateral venció el 30 de julio de 2017, y como la liquidación unilateral se expidió con la Resolución No. 40478 del 30 de mayo de 2019, es decir, dentro del plazo de los dos años que prevé el CPACA.
Igualmente, se aclara que una cosa es la ejecutoria de los actos administrativas que de adelantaron durante la actuación administrativa y que garantizaron el derecho de defensa y debido proceso, pues lo relevante es que la resolución que liquidó unilateralmente el contrato se expidió dentro de los dos años siguientes al plazo que las partes pactaron para la liquidación. Por lo expresado este cargo no prospera. 4.2.
Falsa motivación de los actos demandados La falsa motivación es una causal de nulidad de impugnación de los actos administrativos, consagrada actualmente en el artículo 137 del CPACA, el cual dispone que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. En relación con el cargo de nulidad de falsa motivación, el Consejo de Estado ha precisado: “( ) se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente de este no Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 27 son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (...)”4.
En un actual pronunciamiento el Consejo de Estado5 precisó: Resulta pertinente señalar, además, que una interpretación normativa que se aprecie inadecuada no entraña per se una falsa motivación, puesto que esta causal de nulidad de los actos administrativos no se refiere a las normas sino a los hechos que sustentan la decisión de la Administración, de suerte que solo se configura la falsa motivación cuando la entidad que expide el acto aduce fundamentos fácticos contrarios a la realidad, o bien, cuando habiendo ocurrido el evento referido en el acto administrativo, este no fue valorado jurídicamente de la manera correcta.
Los argumentos expresados en esta causal recaen en que el alcance del contrato no contemplaba criterios de remuneración de honorarios a favor de GENSA relacionado con el número de usuarios por lo que la disminución de estos no debe afectar el balance final, por lo que todos estos replanteos fueron puestos en conocimiento del ministerio.
Frente a ello el ministerio sostuvo que los ajustes a los presupuestos no se presentaron para su evaluación y aprobación de las mayores obras a ejecutar. La demandante sostuvo que cumplió el literal n) del numeral ii de la cláusula octava del contrato, y el ministerio indicó que se incumplió. No resulta acertada la apreciación realizada por el demandante respecto de la falsa motivación del acto, toda vez que el alcance del objeto del contrato era de los proyectos previstos en el anexo No. 1, cuyo valor estaba aprobado el acta No. 42 del CAFAER para cada uno de los proyectos, en las que se definió el proyecto, los usuarios y monto total aprobado.
Significa entonces que el cumplimiento del contrato si estaba directamente ligado a los usuarios beneficiados, además que si bien se tiene que se generó unos replanteos en los proyectos que generó mayor cantidad de obra en el municipio de San Vicente del Caguán y en el proyecto hubo unos aspectos que cambio el diseño y cantidades iniciales de unas redes de alta, media y baja tensión y la subestación eléctrica de minas blancas en el punto de conexión, si bien se realizaron reuniones con la empresa de energía, la interventoría y el contratista y que se informó al ministerio, pero no existe un informe de la supervisión que aprobara la variación o el aumento del presupuesto de las obras.
El valor del contrato se tasó en una comisión del 5% a favor de GENSA del valor total de contrato, lo cual no está en discusión y que el mismo fue reconocido por el ministerio en el balance financiero. Lo cierto es que el alcance del objeto estaba supeditado en la asistencia técnica de la administración y ejecución de los recursos FAER (fondo de apoyo financiero para la Energización de las zonas rurales interconectados), que estaba detallado en el anexo No. 1 del contrato, entonces las 4 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Darío Quiñones. 5 Sección tercera.
Sentencia del 23 de noviembre de 2017, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico (E) Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 28 modificaciones a los diseños iniciales de los contratos debieron ser autorizados por el ministerio, de lo cual no hay prueba de la autorización, pues no se presentaron consolidados finales que pudieran ser evaluados por el ministerio.
En los actos demandados se mencionó que en comunicaciones y reuniones en octubre y noviembre de 2015, se solicitaron adiciones presupuestales para los proyectos No. 944 y 959 y proyectos de zona norte los cuales no fueron autorizados por el ministerio, y que los mismos se debían ajustar a los presupuestos aprobados en el acta CAFER 42 de enero de 2014, es decir, que pese a que se puso en conocimiento del ministerio este no aprobó dichos presupuestos.
Así las cosas el demandante no cumplió con lo previsto en el literal n del subnumeral ii) de las obligaciones de GENSA de mantener actualizado el presupuesto de los proyectos a ejecutar e informar al ministerio en caso de que el presupuesto total para finalizar la obra sea mayor al aprobado, frente a lo que GENSA puso en conocimiento de los proyectos de la Subestación de Minas Blanca y Puerto Rico – Caquetá y del proyecto de Belén de los Andaquíes, pero no se autorizaron modificaciones presupuestales por le ministerio.
Durante el debate probatorio, no se logró evidenciar que el ministerio aprobara el aumento de recursos adicionales, pues se contó con unos valores que se asignaron a cada proyecto que fueron debidamente detallados en el contrato interadministrativo, además en tres proyectos los No. 944 de Puerto Rico, 945 de Albania y 953 de Valparaíso que no benefició a los nuevos usuarios que se indicó en cada proyecto.
Según se mencionó en los hechos probados los actos administrativos demandados correspondieron a la realidad de la ejecución del contrato, que se ajustaron a los lineamientos que fueron pactados en el contrato, por lo que en dichas resoluciones se realizaron los ajustes que correspondían para la liquidación del contrato que fue ejecutado.
En las consideraciones de los actos demandados se explicaron las razones de hecho y derechos que dieron lugar a realiza tanto la liquidación unilateral y las sumas plasmadas en el balance final del contrato conforme a lo pactado en el contrato FAER 140 de 2014, en el que se relacionaron los proyectos que debían ejecutar y los usuarios que debían ser beneficiarios.
Entonces en la liquidación del contrato es el periodo preciso para realizar la verificación de esos valores y cruce de cuentas que nace desde las obligaciones pactadas en el contrato y de la ejecución de estos, conforme se estableció en los hechos probados de la demanda. Por lo anterior, considera la sala que el presente cargo no está llamado a prosperar. 4.3.
Violación al debido proceso El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, determinó que el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En este caso la expedición de la liquidación unilateral no es una actuación sancionatoria, por lo que las reglas previstas para este Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 29 aspecto no se aplican en materia de expedición de acto que liquida unilateralmente el contrato.
En todo caso, la Sala considera que en el proceso que precedió la liquidación unilateral no hubo violación al debido proceso, derecho de defensa y contradicción porque de las pruebas que obran en el proceso se puede establecer que fueron requeridos y debidamente notificados respecto de las diferentes actuaciones para lograr la liquidación y que en razón a que la demandante manifestó que no estaba conforme con el balance financiero la entidad procedió con la expedición de la Resolución que liquidó el contrato, luego se resolvió el recurso de reposición, entonces no se desconocieron sus derechos, se conoció del trámite que adelantaron, hubo lugar a que GENSA respondiera las circunstancias de los diferentes proyectos.
No prospera este cargo. En conclusión, para la Sala los cargos de nulidad sobre los cuales el accionante pretendía respecto de la Resoluciones No. 40478 del 30 de mayo de 2019, No. 411526 del 16 de agosto de 2019, No. 411932 del 24 de septiembre del 2019, por medio del cual liquido unilateralmente el contrato interadministrativo FAER 140 de 2014, por lo expresado.
Queda resuelto el problema jurídico. COSTAS De conformidad con lo señalado en el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas de primera instancia a la parte demandante, por tal motivo, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandada, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 1 del Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, la suma equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Condenar en costas a la parte demandante. Se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada, la suma equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados 2 años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Expediente: 250002336000 2020 00185 00 Demandante: GENSA SA ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía Sentencia de primera instancia 30 CUARTO. Por secretaría de la sección notificar esta decisión a las partes a los siguientes canales electrónicos: demandante: notificacionjudicial@gensa.com.co, demandada: notijudiciales@minenergia.gov.co, jmvargas@minenergia.gov.co y a la Procuradora delegada para el despacho.
QUINTO: Reconocer personería a la abogada Johana Melissa Vargas Urieles como apoderada de la parte demandada para los efectos y conforme al poder que obra en el índice No. 49 SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha, acta No. ) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada df