TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-43-060-2019-00374-01. Sentencia: SC3-24063449 Aprobado en Sala No. 73 Medio de control: Reparación directa. Demandante: Vladimir Herrera Cárdenas y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Tema: Conscripto. Falla médica. Enfermedad como una de las posibles condiciones que pueden obstaculizar materialmente el derecho de acción. Cáncer testicular. Pérdida de oportunidad en recuperación de salud y tratamiento oportuno. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por los señores Vladimir Herrera Cárdenas, Bladimir Herrera Martínez, Yadira Andrea Cárdenas Jaramillo, Yadira Stefany Herrera Cárdenas y Alba Rosa Jaramillo Labrador contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
I. SÍNTESIS DEL CASO. El 2 de diciembre de 2019 (unidad digital visor No. 6), la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, buscando la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada y la condena al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados a los demandantes como consecuencia de las lesiones que recibió el joven Vladimir Herrera Cárdenas mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.
Sostiene que durante la prestación del servicio militar comenzó a presentar fuertes dolores en el testículo derecho, pero debido a las mismas condiciones que exigía la actividad castrense y el precario programa de detección temprana, diagnóstico y tratamiento contra el cáncer su condición se fue deteriorando. Agrega que al conscripto no se le proporcionó un tratamiento médico adecuado y oportuno que lograra curar su enfermedad, además describe la falta de acceso dentro de las Fuerzas Militares de procedimientos apropiados, lo que ocasionó una metástasis.
En consecuencia, formuló pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales a favor de los demandantes (unidad digital visor No. 02) II. OBJETO DE APELACIÓN. 1. Sentencia de primera instancia. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 2 El 16 de diciembre de 2022, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
(unidad digital 25). Argumentó el a quo que está demostrado el hecho dañoso consistente en el padecimiento del joven Vladimir Herrera Cárdenas de cáncer de testículo que posteriormente realizó metástasis en su pulmón y riñón, presentando una disminución de su capacidad laboral del 100%. Sostuvo que, el citado daño no es imputable a la entidad estatal, toda vez, que conforme a la Junta Médico Laboral el padecimiento del joven Herrera Cárdenas es de origen común, no teniendo esta enfermedad una relación directa con la prestación del servicio militar obligatorio.
Por otro lado, en lo atinente a la omisión en la atención médica por parte del Ejército Nacional, luego de citar literatura médica sobre el cáncer de testículo, precisa que las presuntas dolencias del conscripto se iniciaron en junio de 2016, no obstante, la primera atención que se registra es del 15 de noviembre de 2016 en el centro Médico Colsubsidio Ciudad Roma, sin allegarse prueba que demuestre que aquél acudió con anterioridad a los servicios médicos para la valoración y atención a su padecimiento, o que su superior estuviera informado del mismo, no dándose cuenta de una negación de los servicios médicos por parte del Ejército Nacional, en otras palabras, no obra prueba que permita con certeza determinar que la dolencia era conocida y nunca fue atendida a través de las entidades del servicio médico militar.
La sentencia fue debidamente notificada el 19 de diciembre de 2022 (unidad digital 26). 2. Recurso de apelación. El 25 de enero de 2023, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando sea revocada la misma, y en consecuencia se accedan a las pretensiones. (unidad digital 27) Indicó que, conforme a los testimonios absueltos en audiencia de pruebas se demuestra que el conscripto Vladimir Herrera Cárdenas presentó novedades médicas que afectaban su testículo, las cuales, eran conocidas por sus superiores como por sus compañeros, no obstante, no recibió la oportuna atención de los servicios médicos requeridos, demostrándose así, la pérdida de oportunidad de ser atendido de manera oportuna.
Señaló que, la falla que se pretende sea reconocida es la atinente a la pérdida de oportunidad respecto al tratamiento oportuno de la patología que presentó el conscripto. Agregó, que el a quo desestimó que el agravamiento de la condición médica se hubiese presentado durante la prestación del servicio militar obligatorio, descartando que en este lapso fue que se deterioró, precisamente por falta de tratamiento que desde un comienzo pedía el joven Vladimir.
Advirtió que la demandada no puede excusarse en que la ausencia de atención médica durante la prestación del servicio militar obligatorio es habitual y por tanto aceptable, pues el carecer de historia clínica, lo que evidencia es que no se hace seguimiento médico al personal, pero no que los soldados están en óptimas condiciones. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 3 Precisó que, pese a que el cáncer es una enfermedad de origen común, la misma se constituyó una patología irreversible al no ser tratada durante la prestación del servicio militar a pesar de los signos de alarma que presentó el conscripto y que la demora en la atención médica fue determinante en las metástasis en varios órganos. Consideró desproporcionado que el a quo redujera la responsabilidad de la demandada con el argumento de que se tenían 5 meses para identificar el diagnóstico, ya que esto, no justifica la demora de la atención médica, y además, el demandante tuvo que acudir a una institución privada para lograr el diagnóstico siendo esto antes de licenciarse, precisamente por falta de atención al interior de las Fuerzas Militares.
Agregó que la atención del 15 de noviembre de 2016 en el Centro Médico Colsubsidio Ciudad Roma, lo que demuestra es la desidia a que estuvo sometido el conscripto durante la prestación del servicio militar, quien tuvo que acudir a un servicio particular para que le hicieran una atención médica adecuada, situación que se detalla en la acción de tutela obrante en el expediente.
Concluyó que dentro del plenario obra material probatorio suficiente para precisar que el cáncer es una enfermedad de evolución, que los síntomas de alarma los presentó el demandante desde el inicio de su servicio militar, que tanto los compañeros como los superiores estaban enterados, pero que al parecer minimizaron su gravedad, lo que produjo el actual estado de salud y le ocasionó la pérdida de varios órganos y daños irreversibles en su aparato reproductor.
Insistió que la demandada no adelantó ningún tratamiento médico adecuado y mucho menos oportuno, como tampoco aportó los exámenes de incorporación completos y no hizo ningún tipo de seguimiento efectivo y necesario durante la prestación de su servicio militar. Finalmente, reiteró que, con los testimonios, que no fueron desvirtuados, se logra acreditar que el conscripto demandante experimentó molestias de tipo médico que no fueron valoradas a pesar de ser informadas, presentándose una precaria atención médica.
Con auto del 2 de febrero de 2023, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (unidad digital 28). La apoderada de la entidad demandada se pronunció frente al recurso de apelación aduciendo que no se presentó falla en la prestación de los servicios médicos dado que apenas presentó su dolencia fue llevado al dispensario de la entidad y se le realizó tercer examen el cual no arrojó ninguna novedad en su momento.
Reiteró que se trata de una enfermedad común ajena a la institución castrense que en nada se relaciona con la actividad militar. (unidad digital 29) 3. Actuación procesal en segunda instancia. El 20 de junio de 2023, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, y se advirtió que, de no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, modificado por la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresaba a turno para proferir la correspondiente sentencia. (índice 4 SAMAI) Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 4 El agente del Ministerio Público no emitió concepto.
La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA. 1. Precisión del caso. Los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad administrativa del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el reconocimiento de perjuicios que les fueron ocasionados como consecuencia de las lesiones que recibió el joven Vladimir Herrera Cárdenas mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, quien presentó fuertes dolores en el testículo derecho durante el periodo de la conscripción, no obstante, no le fue proporcionado un tratamiento adecuado y oportuno, lo que le ocasionó metástasis.
El Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, sosteniendo que el diagnóstico de cáncer testicular no le es imputable a la demandada, toda vez, que es de origen común; agregó que no se demuestra una negación de los servicios de salud por parte de la demandada, es decir que no obra prueba que permita con certeza determinar que la dolencia era conocida y nunca fue atendida a través de las entidades del servicio médico militar.
Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante sostiene que con las pruebas obrantes en el proceso se demuestra que la patología que presentaba el accionante era conocida por la entidad demandada, no obstante, no recibió la oportuna atención de los servicios médicos requeridos, demostrándose así, la pérdida de oportunidad de ser atendido de manera oportuna. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes: ¿La Sala deberá establecer si debe revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que se presentó una falla en el servicio médico asistencial por parte de la demandada que generó una pérdida de oportunidad respecto al tratamiento oportuno de la patología que presentó el conscripto? 3.
Tesis de la sala. La tesis de la Sala es que debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque está demostrado que la demandada en la atención prestada al accionante Vladimir Herrera desde junio de 2016, no ordenó los exámenes y/o tratamiento q que correspondían dada la sintomatología que presentaba, demostrándose con las pruebas obrantes en el expediente junto a la literatura médica de la enfermedad de cáncer testicular que se presentó una pérdida de oportunidad de recuperación o tratamiento de su patología. IV.
CONSIDERACIONES Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 5 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, y el valor de la mayor pretensión individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.
Caducidad de la acción. En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso en concreto, se tiene que el día 04 de enero de 2017 se tuvo conocimiento de que el señor Vladimir Herrera Cárdenas tenía un tumor germinal carcinoma que le había hecho metástasis (pág. 1 a 4 visor 05 anexos de la demanda), situación que era conocida por los familiares Bladimir Herrera Martínez, Yadira Andrea Cárdenas Jaramillo, Yadira Stefany Herrera Cárdenas y Alba Rosa Jaramillo Labrado, aquí demandantes.
En consecuencia, para ellos, se contará el término de caducidad desde esta fecha, es decir tenían hasta el 5 de enero de 2019, de presentar la demanda. No obstante, el término de caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 11 de diciembre de 2018 hasta el 4 de marzo de 2019, cuando se expidió la constancia de que trata el artículo 2° de la Ley 640 de 2001 (pág. 124 a 125 visor 005 anexos de la demanda), razón por la cual tenía plazo de presentar la demanda hasta el 30 de marzo de 2019.
Por lo tanto, la demanda presentada el 2 de diciembre de 2019 (unidad digital visor No. 6) es extemporánea respecto a los familiares del conscripto Vladimir Herrera Cárdenas. Ahora, frente a la víctima directa Vladimir Herrera Cárdenas, es importante precisar, que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado enunció la enfermedad como una de las posibles condiciones que pueden obstaculizar materialmente el derecho de acción1; no obstante, no toda enfermedad, o incluso incapacidad, puede entenderse como una imposibilidad material para ejercer el derecho de acción, pues admitir dicho escenario conllevaría a concluir, forzosamente, que aquellos con una incapacidad permanente (o estado de invalidez) nunca podrían acudir a la jurisdicción, escenario que puede no reflejar 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2020. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 85001-33-33-002-2014-00144-01(61033)A: “A juicio de la Sala, el término de caducidad de la pretensión de reparación directa no resulta exigible en los eventos en los que se afectan de manera ostensible los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por la configuración de circunstancias que obstaculizan materialmente el ejercicio del derecho de acción y, por ende, impiden agotar las actuaciones necesarias para la presentación de la demanda, dentro de las cuales se encuentra la constitución de apoderado.
La Sección enfatiza en que se trata de supuestos objetivos, como secuestros, enfermedades o cualquier situación que no permita materialmente acudir a esta jurisdicción, pues lo referente a la imposibilidad de conocer la relación del Estado con el hecho dañoso no da lugar a la inaplicación de las reglas de caducidad, sino al cómputo a partir del momento en el que, dado el conocimiento de los hechos, surge el interés para reclamar la indemnización de los perjuicios causados, como se explicó en el acápite precedente” (subrayado fuera del texto original).
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 6 la realidad en todos los casos y que, adicionalmente, haría inoperante el término de caducidad, creando situaciones de inseguridad e indefinición jurídica indeseables; por lo tanto, será necesario evaluar caso a caso si las condiciones de salud del interesado constituyen verdaderamente un obstáculo para ejercer su derecho al acceso a la administración de justicia. Así, se tiene demostrado en el expediente que el señor Vladimir Herrera Cárdenas fue sometido a varias cirugías debido a las metástasis que presentó y tratamientos de oncología como quimioterapias durante varios meses, junio y septiembre de 2017, además, para el momento de la valoración de la Junta Médica Laboral el mismo se encontraba postrado en una cama y se determinó un mal pronóstico y una tasa de vida libre progresión a 2 años 25%.
(pág. 1 a 4 visor 05 anexos de la demanda) por lo que, resulta razonable admitir que las condiciones de salud del referido demandante comportan una limitación de manera ostensible de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que no puede ser desconocida, pues se materializa la obstaculización material del derecho de acción al estar incapacitado físicamente dado su estado de salud para agotar las actuaciones necesarias para presentar una demanda.
En consecuencia, el cómputo de caducidad se contará desde el día siguiente en que se notificó el acta de la Junta Médico Laboral, es decir, desde el 23 de febrero de 2018, teniendo hasta el 23 de febrero de 2020 de presentar la demanda. La demanda se presentó el día 2 de diciembre de 2019 (unidad digital visor No. 6) por lo que frente a la víctima directa Vladimir Herrera Cárdenas no ha operado el fenómeno de la caducidad. 3.
Legitimación en la causa. La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”2. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre. El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa.
Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.
Por activa. Está acreditado que el señor Vladimir Herrera Cárdenas fue vinculado al Ejército Nacional como Soldado Bachiller y permaneció en el mismo 11 meses. (pág. 1 a 4 visor 05 anexos de la demanda) Por pasiva. 2 Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 7 La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional también se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho y material porque se encuentra probada la calidad de Soldado Bachiller de Vladimir Herrera Cárdenas (pág. 1 a 4 visor 05 anexos de la demanda y unidad digital 19). 4.
Argumentación Jurídica. 4.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos. Al tenor del artículo 90 de la Constitución Nacional, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las Fuerzas Militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y la responsabilidad el Estado por daños a los miembros de ésta corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio – soldados regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.
La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional3.
Así, respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, debido a que el ingreso a la fuerza pública, ocurre en razón del acatamiento del mandato del artículo 216 constitucional, que implica una disposición de libertad individual, por lo que la relación que surge entre la Entidad y el soldado conscripto, es de total sujeción, por consiguiente le corresponde al Estado responder por los posibles daños que pueda sufrir éste mientras perdure esta relación4.
En cuanto al servicio voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio5, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferentes que deja al personal en una situación de indefensión”6, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquel riesgo propio del servicio. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.
(…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente 18950. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Expediente 17127. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de febrero de 2009. Expediente 31824. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 8 Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido7: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad.
Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas8; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.
En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: ‘ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada’9 En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia más reciente10, en relación con los títulos que podrían aplicarse a daños causados a conscriptos, indicó: si la conducta estatal –acción u omisión– de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el régimen de responsabilidad será el subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el Estado para el cumplimiento de sus deberes constitucionalmente asignados, el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las 7 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Cita del original: “En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: ‘ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho’ ”. 9 Cita del Original: “Expediente 11.401”. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá. Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:05001-23-31-000-2002-04357-01(40995) Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 9 cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo por daño especial, el que en todo caso es residual frente a los dos anteriores. 4.2.
Régimen de imputación derivado de la actividad médica. Luego de muchos debates al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste ha establecido que el régimen de responsabilidad aplicable en la actividad médica es la falla del servicio11 y más específicamente la falla probada del servicio12. Este título de imputación opera “no solo respecto de los daños indemnizables de la muerte o de las lesiones corporales causadas”, sino que comprende también la vulneración a los derechos a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”13.
Ahora, en cuanto a la falta de atención oportuna y eficaz en la prestación del servicio de salud, lo que se afecta directamente es la garantía constitucional del derecho a la salud y que se refiere al respeto del principio de “integralidad en la prestación del servicio”14. La Corte Constitucional ha definido el principio de integralidad así: “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”15.
El Consejo de Estado, por su parte, ha acogido este principio en su jurisprudencia y ha dicho que: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).
Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”16 subrayado fuera de texto. 11 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 12 Sentencias de agosto 31 de 2006.
Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683. 13 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. 14 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 15 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. 16 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010.
Exp. 17655. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 10 4.3. Régimen probatorio en los casos de responsabilidad médica. En cuanto a la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica, el Consejo de Estado17 ha precisado ciertos criterios: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo;
(ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño;
(iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio18. (…) Actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel19, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria. 4.4.
Pérdida de oportunidad. Definición. Aunque parte de la doctrina y, en un principio, la jurisprudencia, desarrollaron la pérdida de la oportunidad como teoría causal20, lo cierto es que esta tesis no ha sido pacífica y ha ido evolucionando a partir de las críticas que ha recibido, al punto de encontrarse actualmente en el campo del daño y no de la causalidad.
Al respecto, el Consejo de Estado21 ha dicho: (…) la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo 17 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia de 27 de marzo de 2014. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00456-01(31508). 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras. 20 “Por esto creo que es hora ya de llamar las cosas por su nombre y situar la teoría de la pérdida de la oportunidad donde le corresponde: la teoría de la causalidad, como subsistema de imputación probabilístico que funciona al lado del clásico y general del todo o nada” Medina Alcoz, Luis, “La responsabilidad proporcional como respuesta la incertidumbre causal”, op. Cit., p. 138. 21 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 25 de agosto de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718). Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, Consejo ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 11 que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente.
(…) (…) En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tales acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima.
(…) “Hay, además, posturas intermedias, que tienen en común los siguientes puntos: a) distinguen la llamada chance de sobrevida y de curación, de las tradicionalmente admitidas en la jurisprudencia y en la doctrina; b) recalcan la autonomía del daño producido por la pérdida de la chance, como daño diferente del resultado lesivo en sí (muerte, enfermedad, etc); c) identifican con claridad que la teoría de las chances, correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño (su extensión), y no en el de la causalidad; d) señalan que la chance de sobrevida y de curación también requieren prueba de la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico: la pérdida de la posibilidad u oportunidad, y e) critican a la jurisprudencia francesa, pero sólo a aquellas decisiones en las que, bajo el nombre de reparación de chances de sobrevida, en realidad se han indemnizado supuestos de culpa médica, sin que estuviese acreditada con certeza la relación causal entre esa culpa y la pérdida de posibilidad o “chance”.
La anterior postura fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de marzo de 201522, cuando dijo: En la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura.
Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo.
Elementos de configuración. Entendiendo la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, el Alto Tribunal 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia del 5 de marzo de 2015. Radicación número: 08001-23-31-000-2000-03119-01(34921) Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 12 Administrativo ha explicado que tal particular modalidad de daño se caracteriza porque en ella coexisten dos elementos, uno de certeza y otro de incertidumbre. 23 1.
Certeza: Requiere al menos el cumplimiento de los siguientes tres requisitos24: a. “Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, (…) ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”25 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes26; b. Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida27; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. c. La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”28” 29. 23 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 11 de agosto de 2010. Exp. 18593, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20139. 24 Estos requisitos han sido desarrollados por el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, entre la cual se encuentra: Consejo de Estado. Sección Tercera.
Sentencia de 11 de agosto de 2010. Exp. 18593, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20139. 25 Idem, pp. 38-39. 26 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible.
Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).
Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 27 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. 28 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111. 29 Estos requisitos han sido desarrollados por el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, entre la cual se encuentra: Consejo de Estado.
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 13 Igualmente, es importante destacar que “la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica”30.
Finalmente, para efectos de determinar si una oportunidad pérdida es resarcible, o no y en qué monto “el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo con las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello, se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima.
Sólo entonces surgirá la cuantificación definitiva del chance perdido. Cuando se determine si era probable que se concretara y, por lo tanto, fuese indemnizable; en su caso en qué medida o proporción lo era o si en definitiva no lo era verdaderamente, en cuyo caso no sería, entonces, resarcible”31. 2. Incertidumbre: “en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado” 32.
En otras palabras, el daño de pérdida de oportunidad debe ser actual, cierto e indiscutible en cuanto a la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento; no puede existir la más mínima duda de que “esa oportunidad está definitivamente pérdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable.
Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”33. Características. Sección Tercera. Sentencia de 11 de agosto de 2010. Exp. 18593, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011.
Exp. 20139. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 15.772. En esa providencia se señalan las dificultades de la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, así: “También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.//Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.// Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica.
En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal…Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud.
Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros días de su ingreso al Hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en términos porcentuales”. 31 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, La pérdida de chance, cit., pp. 276-277. 32 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 11 de agosto de 2010. Exp. 18593, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20139. 33 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 14 Sobre las características de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, el Consejo de Estado34 ha indicado que: ● debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; ● lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir; ● la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido; y ● el bien lesionado es un bien jurídicamente protegido.
Indemnización. Ahora bien, en cuanto a la indemnización por el daño consistente en la pérdida de oportunidad, se ha dicho que “el resarcimiento por la pérdida de una chance ha de ser siempre inferior al que procedería por la pérdida de la ventaja, si el daño causado hubiera consistido efectivamente en esta pérdida” 35, pues “hay que proyectar el nivel de probabilidad de que la víctima hubiera obtenido la ventaja apetecida sobre el valor del daño final” 36.
Como bien lo ha dicho la doctrina, “la incertidumbre del resultado se refleja en el valor económico de la posibilidad pérdida”37 Sobre la indemnización de la pérdida de oportunidad en la prestación de servicios médicos, el Consejo de Estado38 determinó: En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad.
El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización. 4.5. Pérdida de la oportunidad por retardo o falta de tratamiento o atención.3940 El tratamiento tiene como finalidad sanar o mejorar las condiciones de salud el paciente con el objeto de garantizarle los derechos fundamentales a la salud, la vida, la dignidad humana y la integridad personal. 34 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia del 5 de marzo de 2015. Radicación número: 08001-23-31-000-2000-03119-01(34921) 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 11 de agosto de 2010. Exp. 18593, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011.
Exp. 20139. 36 Ibídem. 37 Cfr. MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp. 106-107. 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia del 5 de marzo de 2015. Radicación número: 08001-23-31-000-2000-03119-01(34921) 39 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 37.504. 40 Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 15 Ahora, como dicha finalidad es la que orienta la prestación oportuna y eficiente del servicio público de salud, por lo tanto, “en aquellos casos en que no logre acreditarse, fehacientemente, que la falla en la prestación del servicio de salud fue causa directa de la muerte del paciente, porque éste ya se encontraba en una precaria condición de salud, lo importante será determinar que el servicio de salud a que dicho paciente tenía derecho se prestó en condiciones de integralidad para garantizar los derechos adicionales de protección y recuperación de la salud, contenidos en el artículo 49 constitucional” 41.
El Consejo de Estado, respecto al tema de la pérdida de oportunidad por retardo o falta de tratamiento o atención, ha abordado el tema desde el planteamiento de múltiples interrogantes fundados en las probabilidades de vida o de recuperación que podría tener el paciente, estos son, si el cúmulo de deficiencias, llámese fallas administrativas, fallas por demora en el tratamiento, en la atención, en el diagnóstico, entre otras, fueron o no la causa exclusiva del deceso del paciente o fueron causa de la pérdida de chance para su recuperación. En otras palabras, si la negligencia médica o administrativa atribuida fue la causa eficiente de la muerte del paciente o si la negligencia médica o administrativa atribuida fue la causa de la pérdida de chance u oportunidad de recuperación. En este ámbito, es muy complejo cualquier tipo de análisis, por eso la jurisprudencia razona a partir del planteamiento de las siguientes subreglas para establecer cuándo acudir a la figura de la pérdida de oportunidad como daño autónomo: (i) si la muerte del paciente tiene como causa la negligencia administrativa (entendida esta como acciones-omisiones de carácter asistencial) y se evalúa la prestación del servicio de salud, indagando si son “absolutamente” claras “las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional”, debido a que se “excluye[n] la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público”;
(ii) ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente? La respuesta a los anteriores interrogantes la deberá arrojar el caso que se analice, en la medida en que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, pues el Consejo de Estado ha sido enfático sobre la necesidad de que en cada proceso en particular se establezca, de manera científica, cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica.
“En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.”42, 43, 44 Es decir, en este ámbito el razonamiento viene desde la identificación de la enfermedad, su diagnóstico, pasando por su tratamiento desde la lex artis, el juicio de imputación y el nexo con la pérdida de chance.
Luego, se debe probar la falla del servicio ya sea por la falta de 41 Consejo de Estado, Seccion Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 2017, Radicación número: 66001-23-33-000-2013- 00147-01(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 26 de marzo de 2014, Exp. 26.924, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006;
Radicación número: 68001- 23-31-000-2000-09610-01(15772). 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20.139. 44 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 23.632, Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 16 diagnóstico oportuno o errado, su tratamiento oportuno y adecuado (lex artis), y si “implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación o sobrevivir”45.
No se trata de demostrar que la adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño (muerte), sino que bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente la oportunidad de disfrutar de derecho a la salud. En consecuencia, el juicio debe hacerse con base en los criterios de oportunidad, diligencia, cuidado, eficacia e integridad en la prestación del servicio de salud para afrontar la enfermedad a tratar de acuerdo con la lex artis.
V. CASO CONCRETO. 1. Medios de prueba relevantes: En el curso del proceso fueron allegadas las siguientes pruebas, a las cuales se confiere mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudencia46: 1.1. Acta de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional realizada el 26 de diciembre de 2017 al joven Vladimir Herrera Cárdenas, de la cual se resalta lo siguiente: “(…) CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS AFECCIÓN POR EVALUAR – DIAGNÓSTICO ETIOLOGÍA- TRATAMIENTOS VERIFICADOS- ESTADO ACTUAL- PRONÓSTICO FIRMA MÉDICO Fecha 26/09/2017 servicio oncología FECHA DE INICIO: PACIENTE CONOCIDO POR EL SERVICIO DE ONCOLOGÍA HOSPITAL MILITAR EN JUNIO DE 2017, CUANDO CONSULTA POR CUADRO CLÍNICO QUE INICIÓ EN DICIEMBRE DE 2016 CON PRESENCIA DE LESIÓN TESTICULAR DERECHA, VALORADO POR UROLOGÍA EXTRA INSTITUCIONAL Y LLEVADO A ORQUIECTOMÍA RADICAL DERECHA 6/12/2016 CON REPORTE DE PATOLOGÍA NO. (…) TUMOR GERMINAL DE TIPO CARCINOMA EMBRIONARIO DE SELECCIÓN ESPERMÁTICA TEJIDO BLANDOS Y VASOS SANGUÍNEOS COMPROMETIDOS POR TUMOR SIGNOS Y SÍNTOMAS: (…) EN ENERO DE 2017 CURSA CON DETERIORO DEL ESTADO CLÍNICO Y FUNCIONAL CUADRO DE OBSTRUCCIÓN INTESTINAL VALORADO EN HOSPITAL SAN JOSÉ DONDE REALIZAN TAC DE TÓRAX DE ABDOMEN (04/01/2017) MASA ABDOMINOPÉLVICA QUE COMPROMETE EL RETROPERITONEO, VALORADO POR ONCOLOGÍA(….) SE INSTAURA QUIMIOTERAPIA ESQUEMA RECIBIÓ 4 CICLOS, PRIMER CICLO JUNIO/2017, CUARTO CICLO SEPTIEMBRE DE 2017(…) PERSISTENCIA DE ÚNICO NÓDULO PULMONAR Y PERSISTENCIA DE MASA RETROPERITONEAL (…) MAL PRONÓSTICO(…) 45 Nota original de la sentencia citada: Sección Tercera.
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 17 A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).
TUMOR GERMINAL VALORADO Y TRATADO POR ONCOLOGÍA CON MAL PRONÓSTICO TASA DE SOBREVIDA LIBRE PROGRESIÓN A 2 AÑOS 25%, FIN DE LA TRASCRIPCIÓN. B. Clasificación de las lesiones o afectaciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INVALIDEZ: NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN DECRETO 094/89 ARTICULO 57 LITERAL A Y B. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CIEN POR CIENTO (100%) D. Imputabilidad del Servicio AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: 1). NUMERAL. 10-038 ÍNDICE VEINTIUNO (21)-” Negrilla fuera de texto ( pág. 1 a 4 visor 05 anexos de la demanda) 1.2.
Historia clínica de la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San José respecto a la atención prestada al señor Vladimir Herrera Cárdenas, donde se describe las siguientes atenciones: Fecha Anotaciones 05/02/2017 Motivo de consulta: soy paciente con cáncer y me duele el estómago. Enfermedad actual: paciente con antecedente de cáncer testicular con metástasis a pulmón en manejo con quimioterapia que refiere dolor abdominal. quirúrgicos: orquiectomía radical derecha 6 dic 2016 Plan de manejo: hospitalización por oncología. 10/02/2017 Paciente que inició ciclo de quimioterapia, se tiene planeado realizar pielografía para definir retiro de nefrostomía. 13/03/2017 “EVOLUCIONES – EVOLUCIÓN CLÍNICA Subjetivo – EVOLUCIÓN ONCOLOGÍA Paciente masculino de 19 años con Diagnósticos. 1.
Tumor de células germinales no Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 18 germinatoso, de tipo carcinoma embrionario pT3 N3 Mia S1, estadio III A 1.1. Metástasis pulmonar y retroperitoneal 2. Nefrostomía derecha funcional 3. Infección de vía urinarias complicada en tratamiento 4. Hiperleucocitosís 5.
Pancitopenia 6. Bacteriemia por serratia marcescens AmpC en tratamiento 7. POP de pielografía retrógrada + intento fallido de colocación de catéter doble j por (extravasión del medio de contraste a nivel de uréter medio) Análisis y Plan de Manejo: Paciente masculino de 19 años con cuadro clínico de Tumor de células germinales no germinatoso, de tipo carcinoma embrionario pT2 N3M1a S, estadio ¡A, con aislamiento de serratia marcescens AmaC recibió cubrimiento antibiótico con meropenem + vancomicina +Fluconazol Fl: 24/02/17 completo esquema por 13 días, en el momento, paciente en buen estado general hidratado febril, sin signos de dificultad respiratoria, tolerando la vía oral, sin nuevos picos febriles en las últimas 72 horas con paraclínicos procaicitonina negativos a los días de incubación de incubación, urocultivos negativos a las 48 horas de incubación, con tensiones arteriales PAM> 65mmhg.
Adecuado gasto urinario sin signos de bajo gasto, con paraclínicos que muestran descenso de recuento de plaquetas Procalcitonina negativa con hb en 11 optimizado para siguiente ciclo de quimioterapia. 14/03/2017 El día de ayer fue valorado por servicio oncología los cuales dieron egreso hospitalario, indicando orden de hospitalización para el día martes para continuar con manejo oncológico, para lo cual ese día se dará reporte patología de biopsia e indicaciones para continuar con control.
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 19 1.3. Consulta de primera vez por urología de fecha 15 de noviembre de 2016 paciente Vladimir Herrera Cárdenas en la Clínica Ciudad Roma Colsubsidio donde se señala: “ (…) PACIENTE DE 19 AÑOS DE EDAD QUIEN CONSULTA POR CUADRO CLÍNICO DE PRESENCIA DE MASA DE ASPECTO TUMORAL EN TESTÍCULO DERECHO NO ESPECIFICADO, EN EL MOMENTO EN BUEN ESTADO GENERAL, CONSCIENTE, ALERTA, ORIENTADO EN SUS 3 ESFERAS.
AL EXAMEN FÍSICO LO DESCRITO, CON ECOGRAFÍA TESTICULAR QUE DESCRIBE MASA TESTICULAR DERECHA, NO SE OBSERVA CON SIGNOS DE PELIGRO EN EL MOMENTO, POR LO QUE CONSIDERO DAR ORDEN PARA CITA CON UROLOGÍA DE MANERA URGENTE PRIORITARIA PARA CONSIDERAR ESTUDIO DE MASA, SE DA ALTA MÉDICA CON RECOMENDACIONES, SIGNOS DE ALARMA, TRATAMIENTO MÉDICO AMBULATORIO SINTOMÁTICOS.
DAR CITA PRIORITARIA POR FAVOR GRACIAS” (pág. 60 visor 05 anexos de la demanda) 1.4. Historia clínica hospital Militar Central del señor Vladimir Herrera Cárdenas de fecha de ingreso el 6 de junio de 2017, del cual se extrae lo siguiente: “ (…) refiere paciente desde hace una semana dolor abdominal y náuseas, refiere sensación de masa abdominal que ha venido aumentando de tamaño en las últimas semanas.
Nefrectomía funcional. Subjetivo +++-+HEMATO ONCOLOGÍA PRIMERA VEZ+++ PACIENTE CON DX DE TUMOR DE CÉLULAS GERMINALES MIXTO ESTADIO IIIC MANEJO EXTRAINSTITUCIONAL HOSPITAL SAN JOSÉ / CENTRO ONCOLOGÍA MAYORGA REFIEREN QUE DESDE OCTUBRE PRESENTA AUMENTO DEL TAMAÑO TESTICULAR DERECHO. VALORADO EN UN BOSQUE DONDE ES LLEVADO A ORQUIECTOMÍA RADICAL DERECHA VÍA INGUINAL EL 6-12-
16. REPORTE DE PATOLOGÍA 16CP195833: TUMOR GERMINAL MIXTO CON COMPONENTE DE MORFOLOGÍA CARCINOMA EMBRIONARIO Y SENO ENDODÉRMICO SIN EVIDNEI DE NEOPLASIA INTRATUBULAR GERMINAL. TAMAÑO TUMORAL 5.5 X 4 CM. INVASIÓN LINFOVASCULAR PRESENTE. TÚNICA ALBUGÍNEA FOCALMENTE INFILTRADA POR TUMOR SIN SOBREPASARLA, TÚNICA VAGINAL LIBRE DE TUMOR.
EPIDÍDIMO LIBRE DE TUMOR. BORDE DE SECCIÓN ESPERMÁTICO: TEJIDOS BLANDOS Y VASOS SANGUÍNEOS COMPROMETIDOS POR TUMOR ASOCIADO A DEFERENTE SIN ALTERACIONES. SE REALIZA UN SEGUNDO INFORME DE PATOLOGÍA (IHQ) 16P203082: TUMOR GERMINAL DE TIPO CARCINOMA EMBRIONARIO, NO HAY NEOPLASIA INTRATUBUILAR GERMINAL. TAMAÑO TUMORAL 5.5*4 CM, INVASIÓN LINFOVASCULAR PRESENTE, TÚNICA ALBUGÍNEA INFILTRADA POR TUMOR SIN SOBREPASARLA, TÚNICA VAGINAL Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 20 LIBRE DE TUMOR.
EPIDÍDIMO LIBRE DE TUMOR. BORDE DE SECCIÓN ESPERMÁTICO: TEJIDOS BLANDOS Y VASOS SANGUÍNEOS COMPROMETIDOS POR TUMOR ASOCIADO A DEFERENTE SIN ALTERACIONES. ***ESTUDIOS DE THQ DESCARTAN LA PRESENCIA DE COMPONENTE DE TUMOR DEL SENO ENDODÉRMICO** DRA DIANA HERNÁNDEZ PATÓLOGA ONCÓLOGA DR ANDRÉS CASTRO. MARCADORES TUMORALES NOV-16: BHCG 384 AFP 113 EN ENERO PACIENTE PRESENTA DETERIORO DE SU ESTADO GENERAL, MARCADA PÉRDIDA DE PESO Y VÓMITO INTERPORETADO COMO OBSTRUCCIÓN INTESTINAL (H SAN JOSE), LE REALIZAN: TAC DE TÓRAX 04-1-17: MÚLTIPLES NÓDULOS PULMONARES LOCALIZADOS EN EL PULMÓN IZQ CON DENSIDAD DE TEJIDOS BLANDOS QUE CAPTAN AVIUDAMENTE EL MEDIO DE CONTRASTE LA MÁS GRANDE EN EL LI] QUE MIDE 29*21 MM, QUE CORRESPONDEN MUY PROBABLEMENTE A METÁSTASIS -TAC DE ABDOMEN Y PELVIS 04-1-17: MASA ABDOMINOPÉLVICA QUE COMPROMETE EL RETROPERITONEO EN EL LADO DERECHO, QUE POR EL ANTECEDENTE PUEDE CORRESPONDER A CONGLOMERADO GANGLIONAR COMO PRIMERA OPCIÓN SIN QUE SE PUEDA DESCARTAR OTRA LESIÓN NEOPLÁSICA.
HIDRONEFROSIS DERECHA POR EFECTO DE MASA. PACIENTE REQUIRIÓ MANEJO MÉDICO CON SONDA NASOGÁSTRICA, REQUERIMIENTO DE NEFRECTOMÍA DERECHA POR FALLA RENAL OBSTRUCTIVA. VALORADO POR ONCOLOGÍA DR PACHECO INICIA QUIEN CONSIDERA TUMOR DE CÉLULAS GERMINALES NO SEMINOMATOSO TIPO CARCINOMA EMBRIONARIO T3N1M1a S1 ESTADIO IIIA PROTOCOLO BEP PRIMER CICLO INICIA 12 ENERO-17, SE DA EGRESO HOSPITALARIO, REINGRESA NUEVAMENTE POR DOLOR ABDOMINAL, SE ADMINISTRA SEGUNDO CICLO EL 9 DE FEBRERO, PRESENTA SEPSIS URINARIA, BACTERIEMIA POR SERRATIA AMPC AL PARECER QUE REQUIRIÓ MÚLTIPLES MANEJOS ANTIBIÓTICOS.
ONCOLOGÍA DR PACHECO CONSIDERA QUE POR EFECTO ADVERSO INFECCIOSO NO CONTINUAR MANEJO ONCOLÓGICO CON QUIMIOTERAPIA. (SIC)” pág. 62 y 63 visor 05 anexos de demanda) 1.5. Sentencia proferida el 29 de junio de 2017 dentro de la acción de tutela radicado No. 207-02833 demandante Vladimir Herrera Cárdenas demandados Dirección Sanidad del Ejército y Hospital Militar proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se condenó al amparo de derechos fundamentales a la salud, vida digna, debido proceso, seguridad social y petición del accionante y se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército que adelantara todas las gestiones necesarias para mantener la afiliación del demandante en el sistema, como exmiembro de las Fuerzas Militares en su condición de soldado bachiller y disponga las órdenes necesarias para que se mantenga la continuidad de los servicios en el Hospital Militar; también le sean practicados todos los exámenes de retiro para convocar a la Junta médico Laboral; y finalmente, dar contestación a los derechos de petición radicados por el accionante ( pág. 70 a 85 ib.) 1.6.
Declaración extrajuicio del señor Brayan Steven López Cifuentes del 14 de agosto de 2019 donde indica que conoce al accionante desde hace 3 años porque Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 21 estaban prestando el servicio militar obligatorio, que cuando llevaban 7 meses aproximadamente, aquél empezó a quejarse del dolor en los testículos y él le decía a los superiores que el dolor cada vez era más fuerte, no obstante, ellos le decían que era ganas de voltear y no le prestaban atención; refiere que cuando ya iban a terminar la prestación del servicio militar le hicieron un examen muy superficial y le obligaron a firmar un documento que decía que estaba en perfecto estado; refiere que debido a la negligencia médica a él le dio cáncer testicular con metástasis por no ser tratado a tiempo.
(pág. 119 ib) 1.7. Declaración extraproceso de Santiago Pablo Veloza Morales quien también refiere que conoce al accionante porque prestaron servicio militar obligatorio; que como a los 7 meses de estar en el Ejército cuando estaban realizando ejercicio físico Vladimir Herrera se quejaba que le dolían los testículos, que él les contó, y que los superiores le contestaban que eso era ganas de seguir volteando; que no le prestaban atención y no permitían que fuera a enfermería porque eso era para enfermedades graves; aduce que un mes antes les hicieron unos exámenes de salida y le dijeron que todo había salido bien, y me hicieron firmar un documento donde todo indicaba que estaba bien para obtener de esa forma la libreta militar.
(pág. 122 ib.) 1.8. Acta de tercer examen médico practicado al personal del distrito militar No. 59 del 5 de febrero de 2016, dentro del cual no se reportó ningún código de inhabilidad respecto al conscripto Vladimir Herrera. (unidad digital 19) 1.9. Interrogatorio de parte al señor Vladimir Herrera Cárdenas, a quien se le procede a tomar el juramento de rigor y posteriormente manifiesta sus generales de ley; procede a contestar que él estaba en perfectas condiciones cuando ingreso a prestar el servicio militar y era aptó para este servicio, que le realizaron exámenes físicos y también le examinaron los testículos; indica que gradualmente tuvo una molestia en su testículo derecho y también en el abdomen, y por ello, fue al dispensario de artillería en Tunjuelito donde lo revisaron y solo le dieron pastillas para el dolor; nunca fue remitido por esta sintomatología; que se dio cuenta que la situación era grave cuando le hicieron el examen de evacuación, y el doctor le dijo que eso era grave y no lo remitió a un especialista; que en el 2016, utilizó la EPS – Famisanar de su padre y allí le dijeron que lo que tenía era muy grave, por lo que, le quitaron el testículo, sin embargo, el cáncer ya había hecho metástasis en riñón y pulmón, le realizaron 2 quimioterapias por parte de la EPS; que fueron al dispensario y no lo quisieron atender porque ya había terminado de prestar el servicio militar obligatorio; se tuvo que poner una demanda para que el Ejército le prestara el servicio médico; indicó que las dolencias fueron gradualmente desde junio de 2016, cuando empezó a prestar los síntomas.( unidad digital audiencia pruebas) 1.10.
Declaración de Brayan Steven López Cifuentes a quien se le toma el juramento de rigor y procede a decir sus generales de ley; relató que en año 2015 de diciembre ingresó con el accionante al Ejército Nacional, estuvo con él en todo el proceso de prestar servicio militar, después de un tiempo aquél empezó a general molestias en un testículo por lo que se acercaba al dispensario y solo le daban pastillas, y no le daban medicamento para quitar el dolor, que le tocaba prestar el servicio en las garitas y ejercicio; que no le prestaron la atención adecuada hasta el momento que fueron a salir del Ejército y le hacen el examen general donde le dicen que estaba bien; que lo obligaron a firmar que se encontraba bien; que cuando salieron un mes antes de terminar el servicio militar de un año, ya se le había diagnosticado la enfermedad; afirmó que el dispensario no le prestó una adecuada atención; contestó que Vladimir se presentó al Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 22 dispensario varias veces y le daban unas pastas para el dolor; que un mes antes de que salieran Vladimir empezó a empeorar.
( ib. ) 1.11. Declaración de Pablo Santiago Veloza Morales a quien se le toma el juramento de rigor y procede a decir sus generales de ley; manifestó que prestó servicio militar con el demandante en el mismo batallón pero no en el mismo pelotón; precisa que estando prestando el servicio militar aquél presentó dolor en un testículo, pero nunca le prestaron atención médica; que cuando estuvieron en Bogotá le dieron dos pastilla y una inyección, y solo en los exámenes finales se dieron cuenta de todo, pero no le prestaron atención médica durante el servicio militar; indicó que él se quejaba porque le dolía mucho el testículo que era mucho el dolor, que eso fue en inducción en enero de 2016; contestó que si bien era de otro pelotón, de los hechos se daba cuenta en las visitas y en la inducción, y que él le comentaba del dolor de sus testículos; que fue iniciando en enero que empezaron sus dolores testiculares, debido a unos ejercicios que les tocó hacer. 1.12.
Testigo técnico Rubén Darío Angulo González quien refiere que es médico perito; precisa el apoderado de la parte actora que el testimonio se va rendir sobre la copia de la historia clínica que reposa en el expediente; precisó que desde el año 2015 el joven Vladimir presentó dolores, que en octubre de 2016 va al dispensario, donde le formulan meloxicam para los dolores, continuando con su sintomatología, por lo que un día estado de permiso acude a famisanar donde le realizan una ecografía, dando como resultado un tumor maligno en testículo derecho y proceden a su extirpación, también encuentran metástasis en el pulmón, también realizan una extirpación de riñón y se empiezan las quimioterapias; precisó que el tumor testicular empieza con una sintomatología de dolor y se debe tomar una ecografía y exámenes de laboratorio, no obstante, aquellos se hicieron tarde dado que el tumor ya tenía metástasis en el pulmón; indicó que no se diagnosticó de forma oportuna el cáncer de testículo; sostiene que el paciente venía con sus dolores tiempo atrás y que si a él se le hubiera diagnosticado su enfermedad en el año 2015, el tratamiento hubiera sido favorable, por eso afirmó que el diagnóstico tardío le produjo todas esas metástasis; contestó que el dolor testicular tiene como fundamento que se envíen exámenes de sangre, ecografía y físico, pero esto no se hizo; aclaró que el promedio de vida de este cáncer es de 5 años debido a las células germinales; que para llegar a una metástasis es relativo, puede durar 8 meses 1 año. ( ib.) 2.
Análisis jurídico. A continuación, se realiza el correspondiente análisis probatorio, a fin de resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, teniendo en cuenta, cada uno de los elementos de responsabilidad del Estado así: 2.1. Daño antijurídico- pérdida de oportunidad. Imputación. Se precisa que el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no poco eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que presenta el paciente y que por ello acude en procura de atención médica o como consecuencia inherente al tratamiento indicado, por lo tanto, lo que se reprocha no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, es decir, que se le quite al paciente el Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 23 tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.47 Así, la parte actora sostiene que el daño que se alega es la pérdida de oportunidad de que el señor Vladimir Herrera Cárdena hubiese sido atendido de manera oportuna y adecuada respecto a la patología que presentó estando prestando el servicio militar obligatorio, circunstancia que le ocasionó metástasis en su humanidad.
Para analizar este primer elemento de la responsabilidad, es importante precisar que, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que el señor Vladimir Herrera Cárdenas, por lo menos desde el 5 de febrero de 2016, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Distrito Militar No. 59 orgánico del Batallón de Policía Militar No. 13 y duró en el mismo 11 meses (1.1 y 1.8) Luego, se encuentra demostrado que el joven Herrera acudió el 15 de noviembre de 2016, a la Clínica Ciudad Roma Colsubsidio por presencia de masa de aspecto tumoral en el testículo derecho, considerando el médico tratante que no se observa signos de peligro, por lo que, ordena cita con urología de manera prioritaria para considerar estudio de masa y se le da de alta.
(1.3) Para el día 6 de diciembre de 2016 se le realizó procedimiento quirúrgico de orquiectomía radical derecha48. (1.1 y 1.2) Después, es atendido en la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San José para el año 2017, donde se describe como diagnóstico tumor de células germinales no germinatoso de tipo carcinoma embrionario pT3 N3 Mia S1, estadio III, metástasis pulmonar y retroperitoneal; consultó por dolor en el estómago, y en consecuencia, se ordenó la hospitalización por oncología y se inició ciclo de quimioterapia.
(1.2) En junio de 2017 consultó al Hospital Militar por presentar dolor abdominal y náuseas, además de sensación de masa abdominal que ha venido aumentando; en antecedentes se describe que en octubre presentó aumento de tamaño testicular derecho; que para el 6 de diciembre de 2016 presentaba invasión linfovascular, tejidos comprometidos; en enero de 2017, se detectan nódulos pulmonares, y masa abdominal que compromete el retroperitoneo, estadio III.
(1.4) Finalmente, el 26 de diciembre de 2017, se realizó Acta de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional donde se describe que el cuadro clínico inició en diciembre de 2016 con presencia de lesión testicular derecha, valorado por urología y llevado a orquiectomía radical derecha; en enero de 2017 se descubre masa abdominopelvica que compromete el retroperitoneo, siendo valorado por oncología; el diagnóstico que se da es un “ TUMOR GERMINAL VALORADO Y TRATADO POR ONCOLOGÍA CON MAL PRONÓSTICO TASA DE SOBREVIDA LIBRE PROGRESIÓN A 2 AÑOS 25%” de origen común que genera una disminución de capacidad laboral del 100% (1.1) 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero sentencia del siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04779-01(40890) 48 “La cirugía para extirpar un testículo con cáncer se conoce como una orquiectomía inguinal radical.
Se hace una incisión (corte) justo sobre el área púbica y se extrae con cuidado el testículo del escroto a través de la abertura. Luego el cirujano extirpa todo el tumor junto con el testículo y el cordón espermático. El cordón espermático contiene parte de los conductos deferentes, así como vasos linfáticos y sanguíneos que podrían actuar como vías para que un cáncer testicular se propague al resto del cuerpo.
Para reducir la probabilidad de esto, se atan estos vasos al principio de la operación.” Tomado https://www.cancer.org/es/cancer/tipos/cancer-de- testiculo/tratamiento/cirugia.html#:~:text=La%20cirug%C3%ADa%20para%20extirpar%20un,test%C3%ADculo%20y%20el%20cord%C3% B3n%20esperm%C3%A1tico. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 24 Ahora, la pregunta que surge es ¿ qué síntomas y atención recibió el conscripto Vladimir Herrera Cárdenas por parte de la entidad demandada durante la prestación del servicio militar obligatorio? En primer lugar, como bien lo señala la parte actora en su recurso de apelación, se tiene que la entidad demandada no allegó la historia clínica respecto a la atención brindada al paciente Herrera Cárdenas, lo que en principio constituiría un indicio en su contra.
Sobre este inicio, es importante aclarar que el mismo no resulta ser suficiente para estructurar los elementos de la responsabilidad, dado que es necesario que aquel sea coherente con el resto del material probatorio obrante en el expediente, los cuales deben ser valorados bajo criterio de sana crítica y reglas de la experiencia. 49 Así, se tiene que las declaraciones de Brayan Steven López Cifuentes y Pablo Santiago Veloza Morales quienes prestaron el servicio militar con el demandante, coinciden en su dicho respecto de que el señor Herrera presentó dolores en un testículo durante el periodo de la conscripción, y que como consecuencia de ello, fue atendido en el dispensario donde solo le dieron medicamento para quitar el dolor ( 1.10 y 1.11) situación que también la corrobora el accionante dentro de su interrogatorio de parte.
(1.9) Frente a la fecha en que se presentó por primera vez esta sintomatología, se tiene que el testigo Pablo Santiago Veloza Morales dice que fue en enero de 2016 al momento de la inducción (1.10), no obstante, en su declaración extraproceso afirma que fue a los 7 meses de ingresar a la Ejército (1.7). Esta última fecha, es la que coincide con la declaración del señor Brayan Steven López Cifuentes (1.6 y 1.10), y lo dicho por el propio accionante en su interrogatorio de parte al sostener que las dolencias fueron gradualmente desde junio de 2016 (1.9) En consecuencia, se encuentra probado que la sintomatología de dolor testicular que padeció el señor Vladimir Herrera Cárdenas empezó desde junio de 2016, no obstante, la entidad demandada sólo le formuló medicamento para el dolor, a pesar de que aquél había acudió en varias oportunidades al dispensario por el mismo dolor testicular, tal como lo sostiene el propio testigo Brayan Steven López Cifuentes (1.5).
En este orden, teniendo como indicio en contra de la entidad demandada el no aportar la historia clínica respecto a la atención brindada al paciente Herrera Cárdenas, junto a las declaraciones de los testigos, está probado que la entidad demandada le prestó una atención médica al accionante, por lo menos desde junio de 2016, de la cual, resulta pertinente establecer si fue adecuada o no, dada la sintomatología que presentaba el conscripto.
Al respecto, se tiene que el galeno Rubén Darío Angulo González afirma que no se diagnosticó de forma oportuna al demandante el cáncer de testículo, ya que se le debió ordenar exámenes de sangre, ecografía y físico dada la sintomatología que presentaba, y en consecuencia, esta demora produjo todas esas metástasis (1.12). Sobre esta declaración, precisa la Sala que la misma no puede ser valorada ni como testimonio técnico, y tampoco, como dictamen pericial, por cuanto i) no se encuentra acreditado que el mismo hubiese tenido un contacto directo con las circunstancias sobre las 49 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) radicación número: 08001-23-31-000-2002-01887-01(36562) Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 25 que se indagan, pues no obra por lo menos, una atención médica realizada por este galeno sobre la humanidad del señor Vladimir Herrera Cárdenas para el momento de los hechos o posterior a ellos, y ii) tampoco tiene la connotación de una prueba pericial, ya que, no se allegó un dictamen en el que se explicará la metodología, los exámenes, investigaciones, fundamentos técnicos, documentos o información utilizada para llegar a las conclusiones que expuso en su declaración, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 226 CGP, es decir, las opiniones dadas por el galeno no tiene un soporte que ofrezca respaldo a su dicho, además, no se trata de un galeno experto en temas relacionados con cáncer testicular.
No obstante, esta Sala no puede perder de vista lo demostrado dentro del proceso respecto a la sintomatología que presentaba el accionante y la actuación de la entidad demandada frente a la misma, esto armonizado con la literatura médica sobre cáncer testicular, pues veamos. Sobre el cáncer testicular la literatura médica50 ha sostenido: “(…) Introducción El cáncer testicular es poco frecuente, sin embargo es el tumor maligno sólido más común en hombres entre los 15 y 34 años.
El pico de incidencia se presenta en la tercera década de la vida para las neoplasias no seminomatosas y en la cuarta década para los seminomas. Los tumores testiculares corresponden al 1–1,5% de las neoplasias masculinas. De acuerdo a las estadísticas de Globocan (proyecto de la organización mundial de la salud) la incidencia de tumores testiculares en Colombia es de 2 x 100 mil habitantes (y 2,8 realizando estandarización para la edad) con una mortalidad del 0,4% y prevalencia a 5 años del 2,9%.
Debemos enfatizar que la calidad de la información tomada por la Organización Mundial de la Salud es catalogada como C (cubrimiento de menos del 10%)3. Los factores de riesgo identificados incluyen: historia de criptorquidea o testículo no descendido, disgenesia gonadal (síndrome de Swyer), síndrome de insensibilidad androgénica, historia familiar de tumores testiculares en familiares en primer grado (padre-hermanos), presencia de tumor contralateral o carcinoma in situ, infertilidad, exposición a dietilestilbestrol4,5.
El diagnóstico histológico es fundamental dado que las recomendaciones de manejo están basadas en una adecuada patología del tumor primario, los hallazgos radiológicos y los marcadores tumorales. Las tasas de curación en cáncer de testículo son excelentes. Los factores que han contribuido a esta curación han sido: la estadificación adecuada al momento del diagnóstico, tratamiento temprano basado en cirugía y combinación de agentes de quimioterapia con 50 Guía colombiana de cáncer de testículo, José Jaime Correa Ochoa, Diego Velásquez Ossa, Adrián Ramiro Lopera Torob, Carlos Humberto Martínez González, y Andrés Yepes Pérez.
Ver página https://www.elsevier.es/es-revista-urologia-colombiana-398-articulo-guia-colombiana- cancer-testiculo-S0120789X16300685 Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 26 o sin radioterapia; asociado a un estricto seguimiento y a terapias de salvamento. No podemos desconocer que el manejo de los tumores de testículo igual que el de los demás tumores urológicos es un esfuerzo multidisciplinario donde el urólogo, el oncólogo clínico, el radioterapeuta y el patólogo, entre otros, intervienen.
El manejo en centros de referencia ha hecho que las tasas de recurrencia disminuyan6. (…) En promedio el diagnóstico se retrasa 5 meses a partir de los síntomas iniciales y la explicación se debe a un retraso por parte del paciente en la consulta inicial y a un diagnóstico errado incialmente8. El tumor se presenta generalmente como una masa no dolorosa unilateral escrotal (55%) o como un hallazgo incidental (<5%).
En el 20% de los casos puede asociarse a dolor como primer síntoma. Ginecomastia puede presentarse en tumores no seminomatosos (1-7%). Entre el 5-20% se presentan síntomas relacionados con enfermedad metastásica al momento del diagnóstico y pueden presentarse con dolor lumbar, disnea, tos, hemoptisis, anorexia, náuseas, emesis, dolores óseos y edema de miembros inferiores por oclusión de la vena cava inferior.
El examen físico debe incluir palpación abdominal y supraclavicular en busca de masas o adenopatías. Una masa testicular debe considerarse un tumor hasta que se pruebe lo contrario. Estudios de imagen La ecografía testicular se considera una extensión del examen físico y ayuda a confirmar la presencia de una masa testicular y a diferenciar de masas extratesticulares.
Es un estudio económico y tiene una alta sensibilidad. Aunque no se requiere necesariamente la ecografía para el diagnóstico de una masa testicular (pero se recomienda aún en casos de masas clínicamente evidentes) sí existen aplicaciones útiles en casos de sospecha de masa testicular o en otros casos especiales: Paciente con hidrocele u otras condiciones inflamatorias testiculares donde el examen físico sea limitado.
Pacientes con masa en retroperitoneo con examen físico testicular normal o aquellos pacientes con elevación de marcadores tumorales (para definir la presencia de masa testicular no palpable). Hombres con infertilidad. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 27 Hombres con atrofia testicular (<12mL). (…) Marcadores tumorales Son fundamentales en el manejo de los tumores testiculares.
Sirven para el diagnóstico y estadificación. Determinan el pronóstico y ayudan a monitorear la respuesta al tratamiento y detectar recaída” ( Negrilla fuera de texto) Ahora, en el caso en concreto se encuentra demostrado que el accionante i) desde junio de 2016 presentaba dolores testiculares con frecuencia, (1.10 y 1.11) y ii) para octubre de 2016, empezó a padecer de aumento de tamaño testicular derecho (1.4) Así, es claro que la atención prestada por la entidad demandada desde junio de 2016, no se encuentra acorde con la literatura médica antes citada, pues ante los dolores testiculares que padecía el conscripto y el aumento de tamaño testicular derecho, se debió realizar el examen físico y ordenar ecografía y marcadores tumorales, no obstante, solo enviaron analgésicos, lo que demuestra una omisión en la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada.
Ahora, el problema que surge, es determinar si esta irregularidad restó la oportunidad al demandante Vladimir Herrera Cárdena de recuperar su salud y de un tratamiento oportuno. Para la Sala, se cumple con los requisitos para probar la aludida pérdida de oportunidad, así: Certeza: se puede inferir razonablemente la posibilidad de alguna recuperación en la salud del señor Vladimir Herrera Cárdenas de haberse ordenado la parte demandada de forma inmediata los exámenes y controles por la especialidad que correspondía, dado que, según la literatura médica usualmente el cáncer testicular se puede tratar con éxito y el riesgo de que el hombre muera es muy bajo alrededor de 1 en 5,000. 51; así mismo, esta literatura refiere que las tasas de curación de esta tipo de cáncer son excelentes siendo los factores que contribuyen a esta curación la estadificación adecuada al momento del diagnóstico52, tratamiento temprano basado en cirugía y combinación de agentes de quimioterapia con o sin radioterapia; asociado a un estricto seguimiento y a terapias de salvamento.53 Entonces, para esta Subsección es claro que existía una posibilidad de recuperar de la salud del demandante Vladimir Herrera Cárdena, pues precisamente, de haberse realizado los exámenes que correspondían y realizado un tratamiento temprano basado en cirugía y demás factores implementados para su curación, posiblemente se hubiera evitado el avance de su enfermedad.
Igualmente, se cumple con el elemento de “Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento” esto teniendo en cuenta que el diagnóstico de cáncer testicular y su posterior metástasis del accionante es definitivo e irreversible pues finalmente la misma Junta Médico Laboral determinó que el referido tumor germinal tiene mal pronóstico con 51Ver https://www.cancer.org/es/cancer/tipos/cancer-de-testiculo/acerca/estadisticas- clave.html#:~:text=Debido%20a%20que%20usualmente%20el,supervivencia%20del%20c%C3%A1ncer%20de%20test%C3%ADculo. 52 La estadificación del cáncer es una manera de describir cuánto cáncer hay en su cuerpo y en qué partes de está localizado.
La estadificación ayuda a determinar dónde está el tumor original, qué tan grande es, si se ha propagado y a dónde lo ha hecho. Ver https://medlineplus.gov/spanish/ency/patientinstructions/000850.htm 53 Guía colombiana de cáncer de testículo, José Jaime Correa Ochoa, Diego Velásquez Ossa, Adrián Ramiro Lopera Torob, Carlos Humberto Martínez González, y Andrés Yepes Pérez.
Ver página https://www.elsevier.es/es-revista-urologia-colombiana-398-articulo-guia-colombiana- cancer-testiculo-S0120789X16300685 Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 28 una tasa de sobrevida libre progresión a 2 años (1.1). Incertidumbre: se presenta incertidumbre de saber si el efecto beneficioso, en caso de que se le hubieran ordenado los exámenes y tratamientos respectivos, se habría producido o no, es decir, no se puede afirmar que con la práctica de los factores de curación, se aseguraba el beneficio esperado.
En este sentido, para la Sala es claro que todo el actuar negligente e inadecuado de la demandada, restó la oportunidad de recuperación de la salud del señor Vladimir Herrera Cárdenas al no recibir un tratamiento oportuno, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y se condenará a la entidad demandada por pérdida de oportunidad como daño autónomo. 3.
Perjuicios. 3.1 Respecto a la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad a partir del criterio de equidad. El Consejo de Estado para efectos de liquidar los perjuicios por pérdida de oportunidad, cuando en el plenario no existan elementos de juicio que permitan establecer, con base en criterios técnicos, estadísticos y con información objetiva y contrastada, la cuantía del daño sufrido, ha acudido al criterio de la equidad a fin de evitar condenadas en abstracto, así precisó que: “(…) [el] criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199854─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.”55 “5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa.
“(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”56 (negrillas y subrayas de la Sala). 54 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”. 55 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 56 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez.
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 29 Este precedente ha sido reiterado por el Consejo de Estado en varias sentencias en lo que tiene que ver con fallas médicas57, no obstante, esta Sala no puede pasar por el alto que esta misma alta corporación ha señalado: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial… iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva 57 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia Del Cinco (5) De Julio De Dos Mil Dieciocho (2018), radicación Número: 68001-23-31-000-2004-02444-01(44740);
Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Sentencia Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Diecisiete (2017) Radicación Número: 19001-23-31-000-2008-00100-01(43646) Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 30 cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina… bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad… eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998… a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos… en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada58.59 Así las cosas, en virtud del principio de equidad e igualdad procesal, cuando no exista posibilidad de determinar científicamente o técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente en un 50% el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, cuando de las pruebas allegadas al proceso se los elementos de una pérdida de oportunidad, precedente que se aplicará en el caso en concreto. 3.2.
Perjuicios morales. Conforme a lo expuesto anteriormente, y acudiendo al criterio de la equidad,60 principio que el ordenamiento jurídico impone tener en cuenta a efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y el precedente antes citado, se reconocerán así los perjuicios morales, esto bajo el entendido que conforme a la sentencia de unificación el reconocimiento por daño moral en caso de lesiones personales se debe determinar por la gravedad de la lesión.61 En consecuencia, este demostrado que el accionante tuvo una pérdida de capacidad del 100% (1.1) lo que da lugar, en principio a indemnizar en 100 SMLMV, no obstante, aplicando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, se reconocerá al señor Vladimir Herrera Cárdenas, por perjuicios morales el valor de 50 SMLMV. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación n.º 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, demandado: Cajanal y otro. 59 Sentencia Citada En Providencia Del 30 De Noviembre De 2017, Por El Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Radicación Número: 05001-23-31-000-2005-03194-01(42956) 60 “Artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz.
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 31 3.3. Daño a la salud. Recuerda la Sala que ha sido posición reiterada del Consejo de Estado que el daño a la salud es estructurado con fundamento en las bases de igualdad y objetividad de igual daño, igual indemnización. A su vez, esta estructura está encaminada al resarcimiento de la lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal, se puede reclamar los perjuicios a la salud enfocado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional. El daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”.
Al respecto, la Sala precisa que conforme al precedente jurisprudencial que gobierna el tema de reconocimiento y tasación de estos perjuicios62, para esta Sala, sólo a la víctima directa le corresponde como indemnización por tal concepto, que en principio dada la pérdida de capacidad demostrada en el proceso correspondería a 100 SMLMV, atendiendo a la pérdida de oportunidad atrás precisada, se procederá a reconocer al señor Vladimir Herrera Cárdenas, por daño a la salud el valor de 50 SMLMV. 3.4.
Perjuicios materiales. 3.4.1 Lucro cesante. Frente a este punto, la Sala precisa que se demostró que el demandante debido a su enfermedad de cáncer testicular se le generó una pérdida de su capacidad laboral en un 100% (1.1), disminución que es objeto de indemnización teniendo en cuenta el porcentaje de la pérdida de oportunidad antes descrito.
Sobre este tema, es procedente reconocer el lucro cesante con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pues esta prueba resulta ser idónea y eficaz para establecer el lucro cesante, como quiera que con ella se determina la pérdida de capacidad laboral del conscripto en su vida ordinaria, y con ello poder determinar lo que ha dejado y dejará de percibir respecto a su pérdida de capacidad.
Así, dado que en el proceso está acreditado que al demandante se le causó un daño antijurídico relacionado con la pérdida de oportunidad de recuperar su salud, y teniendo en cuenta que esta situación trajo consigo una pérdida de capacidad laboral, se deberá reconocer el lucro cesante consolidado y futuro, teniendo en cuenta no la pérdida total de capacidad, sino reducida en la mitad, es decir el 50%.
Entonces, la Sala reconocerá lucro cesante atendiendo el anterior porcentaje de pérdida de capacidad laboral junto al daño como pérdida de oportunidad (50%), la fecha en que el conscripto terminó su servicio militar (24 de noviembre de 201663) y a la fecha de nacimiento (25 de mayo de 1997- pág. Unidad digital 5). 62 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172. 63 Hecho 11 de la demanda y que no fue controvertido.
Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 32 Lucro cesante consolidado: Así, se tiene que la fecha de terminación de la prestación del servicio fue el 24 de noviembre de 2016) por lo que el lucro cesante consolidado se liquidará entre tal fecha y la fecha en que se emite esta providencia, 26 de junio de 2024.
Esto es, 91 meses. Al salario mínimo legal mensual actual ($1.300.000) se le aumenta el 25% por concepto de prestaciones sociales ($1.625.000) y del resultado obtenido se extrae el 50% ($812.500). Entonces, Ra = $$812.500 i = Interés puro o técnico: 0.004867 n = 91 meses S = Ra * (1+i) n -1 i S = $$812.500* (1,004867)91 - 1 0.004867 S = 92.742.177 Lucro cesante futuro: Teniendo en cuenta que para calcular este perjuicio es necesario establecer la probabilidad de vida del accionante Vladimir Herrera Cárdenas, y como quiera que i) conforme al acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional el referido accionante tenía un mal pronóstico de tasa de sobrevida, y se le daban solo 2 años y ii) a la fecha no se reporta que hubiera fallecido el mismo, y antes por el contrario asistió a la audiencia de fecha 12 de octubre de 2022 ( unidad digital 21), resulta incierto determinar cuál es el la probabilidad de vida del accionante.
En consecuencia, se condenará en abstracto para que para efectos de que la parte actora demuestre cuál es su expectativa de vida dadas la patología de cáncer testicular que presenta y el estado en que se encuentra, para efectos de calcular el lucro cesante futuro. 4. Costas Procesales. El artículo 188 del CPACA64 establece que: “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, es decir, no existe la orden o deber de condenar objetivamente a la parte vencida, pues lo dice es que el juez “dispondrá”, que significa: “mandar lo que se debe hacer”65. 64 “CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” 65 Ver www.rae.es Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 33 Obsérvese que esta disposición es distinta a los señalado en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., la cual sí establece que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
Luego, mientras el primer concepto es una simple indicación o criterio orientador para la decisión, el segundo es una orden o deber. Ahora, conforme la parte final del artículo 188 del C.P.A.C.A., la liquidación y ejecución se rige por el C.G.P., es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del C.G.P., por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Es decir, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado” Haciendo una interpretación conforme a la constitución del artículo 188 del C.P.A.C.A., en el sentido de que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.
Si no fuera de esta manera: ¿Qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). Entonces, para hacer compatible el C.G.P. con el C.P.A.C.A., conforme al artículo 306, la Sala interpreta el artículo 188, no como el deber objetivo de condenar a la parte vencida en el proceso contencioso administrativo sino como el derecho a acudir al juez natural sin la amenaza de ser condenado en costas si pierde el proceso.
Así las cosas, en el presente asunto la Sala no condenará en costas a la parte vencida en segunda instancia porque no existe prueba que lo justifique, y revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR de oficio la caducidad del medio de control frente a los demandantes Bladimir Herrera Martínez, Yadira Andrea Cárdenas Jaramillo, Yadira Stefany Herrera Cárdenas y Alba Rosa Jaramillo Labrado, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la pérdida de oportunidad de recuperación de la salud del señor Vladimir Herrera Cárdenas y tratamiento oportuno. Reparación directa Vladimir Herrera Cárdenas y otros 2019-00374 34 CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y/o quien haga sus veces, a pagar al señor Vladimir Herrera Cárdenas, por perjuicios morales 50 SMLMV.
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y/o quien haga sus veces, a pagar al señor Vladimir Herrera Cárdenas, por daño a la salud 50 SMLMV.
SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y/o quien haga sus veces, a pagar al señor Vladimir Herrera Cárdenas, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado el valor de noventa y dos millones setecientos cuarenta y dos mil ciento setenta y siete pesos $ 92.742.177.
SÉPTIMO: CONDENAR en ABSTRACTO a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, o quien haga sus veces, a pagar al señor Vladimir Herrera Cárdenas, lucro cesante futuro, conforme a la parte motiva de esta sentencia OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin condena en costas. DÉCIMO Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.