TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 110013343063202100296-02 Sentencia: SC3-24063448 Sala 73 Medio de control: Reparación directa Demandante: Luis Rodríguez Durán Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Tema: Del proceso de extinción de dominio.
Caducidad error judicial Administración y custodia de los bienes incautados dentro del marco del proceso de extinción de dominio. Personalidad jurídica de las sociedades y la garantía de separación patrimonial de cada socio. Falta de legitimación en la causa por activa del accionante en calidad de socio. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor Luis Rodríguez Durán contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y Sociedad de Activos Especiales S.A.S. S.A.E. I. SÍNTESIS DEL CASO.
El 19 de diciembre de 2019 (parte 1 unidad digital 1), la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y Sociedad de Activos Especiales S.A.S. S.A.E., buscando la declaratoria de responsabilidad administrativa de las demandadas y la condena al pago de los perjuicios que fueron ocasionados como consecuencia de i) el presunto error judicial en que incurrió la Fiscalía General de la Nación con la expedición de las medidas cautelares sobre los lotes de terreno de isla Tierrabomba y las acciones de la empresa Inversiones Bochica SA dentro del proceso de extinción de dominio con radicados 672ED y 1162 ED, lo que se concretó con la Resolución de 16 de mayo de 2002 y ii) la omisión en que incurrieron las demandadas en el cuidado y protección de bienes inmuebles ubicados en la isla Tierrabomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de estos predios a sus propietarios sociedad Inversiones Bocachica SA, donde es accionista el aquí demandante.
(ib.) II. OBJETO DE APELACIÓN. 1. Sentencia de primera instancia. El 5 de septiembre de 2022, el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la parte demandante. (parte 2 unidad digital 050). Dentro de la caducidad del medio de control, consideró que el daño ocasionado con el presunto error judicial en que se incurrió con la expedición de la resolución de 16 de mayo de 2002 que decretó las medidas cautelares sobre los lotes de terreno de isla Tierrabomba y las acciones de la empresa Bocachica S.A, debe contarse desde la expedición de la misma, por ello, la demanda presentada el 19 de diciembre de 2019, es extemporánea. 2 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Ahora, respecto al daño derivado de la omisión en que incurrieron las demandadas en el cuidado y protección de los bienes inmuebles ubicados en la Isla de Tierrabomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de dichos predios a sus propietarios, contabilizó la caducidad desde el 28 de junio de 2018 cuando el accionante interpuso denuncia ante la Fiscalía 60 Seccional de Cartagena de Indias, ya que desde ese momento conoció de los supuestos daños y perjuicios por la no entrega de los bienes por parte de las demandadas.
Por tanto, consideró que la demanda, sobre este punto, se presentó en tiempo. Luego, señaló que el daño alegado no se encuentra soportado en material probatorio que permita generar certeza sobre su causación, por las siguientes razones. Advirtió, que si bien, el accionante presentó varias comunicaciones al representante legal de la sociedad Inversiones Bocachica SA proponiendo soluciones y poniendo en venta sus acciones a los accionistas, no obra en el plenario prueba que permita acreditar que aquél hubiera decidido apartarse de esta empresa enajenando sus acciones a otras personas, por lo que, se entiende que asume por su propia voluntad el riesgo del negocio que emprendió, aunado a que, no se acreditó que hubiese adelantado acciones en contra de los representantes legales de esa sociedad quienes fueron en principio los que se quedaron en calidad de depositarios de los bienes objeto de las medidas cautelares y eran ellos los primeros llamados a responder por los intereses de los accionistas.
Agregó, que no se probó el supuesto perjuicio patrimonial que sufrió el accionante como socio de la empresa Inversiones Bocachica SA como consecuencia de la medida cautelar, esto debido a que no se acreditó que las acciones de los socios hubieran sufrido alguna mengua en su valor, como tampoco se demostró que en razón a las medidas cautelares decretadas se truncara una negociación o venta particular que se estuviera adelantando respecto a las acciones.
Adicionó que mientras estuvo vigente la medida cautelar, no se demostró que los bienes frente a los cuales recaía la misma hubieran sufrido alguna pérdida, y en todo caso, de haberse presentado, como la administración de los bienes estaba en cabeza de los representantes legales de la sociedad, eran ellos los primeros llamados a responder como depositarios, tal como se advirtió en la sentencia T 1024 de 28 de noviembre de 2012.
Sobre la invasión por parte de terceros respecto a los bienes que sociedad Inversiones Bocachica S.A. considerados como propios, advirtió que no se encuentra probado el daño, ya que, conforme a la sentencia de tutela 1024 de 2012, era necesario determinar la legitimidad de los poseedores, lo que obliga a la sociedad a adelantar los procesos jurídicos correspondientes para lograr a través de la jurisdicción ordinaria la definición de la propiedad de dichos terrenos. Señaló que tampoco se probó el daño moral o la afectación grave a la salud física o mental del accionante como consecuencia de la presunta estigmatización que sufrió cuando vincularon a la sociedad Inversiones Bocachica SA con la empresa Dragacol.
Resaltó, que está probado en el plenario que el proceso de Extinción de Dominio que se adelantó sobre los bienes y acciones de los socios mayoritarios de la empresa Inversiones Bocachica SA, se realizó la devolución definitiva de la totalidad de los bienes ubicados en la Isla de Tierrabomba los días 12 y 13 de julio de 2017 al señor Fernando Martínez Bohórquez. 3 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Así concluyó “ (…) los presuntos daños irrogados a la parte demandante no se concretaron, pues el detrimento patrimonial del actor devino de sus propias decisiones como socio de la empresa Inversiones Bocachica S.A. y en definitiva los bienes que fueron incautados se devolvieron a sus propietarios, dejando en aquellos casos en los que se encuentra en duda su titularidad la obligación de la sociedad de adelantar los procesos judiciales respectivos para determinar si tienen o no mejor derecho sobre estos terrenos.” La sentencia fue debidamente notificada el 5 de septiembre de 2022 (parte 2 unidad digital 51). 2.
Recurso de apelación. El 19 de septiembre de 2022 el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando sea revocada la misma, y en consecuencia se accedan a las pretensiones. (parte 2 unidad digital 052) En primer lugar, luego de relacionar las pruebas que no fueron valoradas por el despacho al momento de emitir sentencia, debido a que las mismas no obraban en el plenario por haberse desaparecido el expediente, aunado a que fue negada la solicitud de reconstrucción del expediente por parte del a quo, afirmó que esta circunstancia afectó su debido proceso y acceso a la administración de justicia, ya que no tener en cuenta estas pruebas, influyó notablemente en la decisión de negar las pretensiones de la demanda.
En segundo punto, respecto a la aparente omisión de cuidado y protección de los bienes inmuebles ubicados en la Isla Tierra Bomba y la no entrega a la sociedad Inversiones Bocachica de predios donde es accionista el señor Luis Rodríguez Durán, precisó que una vez practicadas las medidas cautelares a los bienes de la sociedad Inversiones Bocachica S.A, las acciones y los bienes quedaron fuera del mercado y no podía realizarse ninguna transacción, dado que los mismos quedaron en cabeza de la Fiscalía y DNE hoy SAE SAS.
Agregó, que la actuación negligente y omisiva frente a los deberes de custodia y cuidado de los bienes inmuebles que pertenecían a la sociedad Inversiones Bocachica S.A, impidió el desarrollo de la misma al perturbar el objeto social en la ejecución del proyecto ecoturístico, habitacional y geográfico de gran escala que se había pactado entre los socios.
Advirtió que las medidas cautelares afectaron a toda la comunidad societaria, dado que las demandadas aseguraron que lo dineros de la conciliación extrajudicial habían sido invertidos en la sociedad, por lo que en esas circunstancias era imposible hacer productiva una empresa con una restricción legal por orden judicial. Precisó que el a quo no tuvo en cuenta la decisión del 18 de abril de 2008, de la Fiscalía 11 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución de segunda instancia, donde se ordenó el levantamiento de medidas cautelares que afectaba a la sociedad Bocachica S.A, y ordenó al DNE la entrega de los inmuebles, pues a partir de esa decisión empezó una batalla jurídica para recuperar los bienes sin éxito por encontrarse invadidos por terceros.
Consideró que lo anterior obedeció a la negligencia de la DNE en la administración y cuidado de los bienes, pese a que los socios informaron al secuestre y a la fiscalía de los sucesos de invasión en los terrenos en la Isla de Tierra Bomba. 4 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 En tercer punto, sobre el derecho al pago de perjuicios reclamados por la parte actora, adujó que con las pruebas obrantes en el expediente se demostró las inversiones realizadas por el accionante dentro de la sociedad Bocachica S.A, siendo socio con un 3.413%, además invirtió su patrimonio en el proyecto ecoturístico, geográfico y habitacional años anteriores a la intervención de la Fiscalía 31 E.D, y la DNE hoy SAE.
Indicó que la sociedad Bocachica S.A invirtió para el proyecto ecoturístico, habitacional, geográfico, gastronómica en la Isla de Tierra bomba una comisión de expertos y especialistas para que fueran asesorados y poder trabajar en la ejecución del proyecto, así como la compra de los terrenos en la isla tal como se prueba con las escrituras que obran en el plenario donde se efectuó la incautación de los lotes de terreno por parte de la Fiscalía 31 E.D. Transcribió apartes de lo dicho por la Fiscalía 11 delegada ante la H- Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá respecto a la ocupación de los lotes de INVERSIONES BOCACHICA S.A., por parte de algunos terceros.
Concluyó que se debe indemnizar los perjuicios con ocasión del a acción de extinción de dominio, ya que todas las decisiones adoptadas en el curso de la investigación penal afectaron a todos los socios de inversiones Bocachica SA. Insistió en que se cumplen los requisitos para que se declare el error judicial como son i) que el error este en una providencia, como fue en la Fiscalía 31 E.D, ii) que sea proferido por un funcionario investido de autoridad judicial, en el presente caso el ente investigador del proceso de extinción de domino, y iii) interponer los recursos de ley.
Con auto del 28 de septiembre de 2022, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (parte 2 unidad digital 53). 3. Actuación procesal en segunda instancia. El 20 de febrero de 2023, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, y se advirtió que, de no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, modificado por la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresaba a turno para proferir la correspondiente sentencia. (índice 5 SAMAI) El 22 de febrero de 2023, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó se confirme la decisión del a quo, y se nieguen las pretensiones de la demanda dado que no se cumplió con la carga de demostrar el daño antijurídico alegado.
(índice 9 SAMAI) El agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA 1. Precisión del caso. 5 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 La parte actora pretende que se condene a los demandados como consecuencia de i) el presunto error judicial en que incurrió la Fiscalía General de la Nación con la expedición de las medidas cautelares sobre los lotes de terreno de isla Tierrabomba y las acciones de la empresa Inversiones Bochica SA dentro del proceso de extinción de dominio con radicados 672ED y 1162 ED, lo que se concretó con la Resolución de 16 de mayo de 2002 y ii) la omisión en que incurrieron las demandadas en el cuidado y protección de bienes inmuebles ubicados en la isla Tierrabomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de estos predios a sus propietarios sociedad Inversiones Bochica SA, donde es accionista el aquí demandante.
El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por cuanto el detrimento patrimonial del actor devino de sus propias decisiones como socio de la empresa Inversiones Bocachica S.A. y en definitiva los bienes que fueron incautados se devolvieron a sus propietarios. La parte actora presenta recurso de apelación aduciendo que i) no se tuvieron en cuenta las pruebas que se perdieron dentro del proceso y de las cuales se solicitó reconstrucción de las mismas y fue negada, ii) que la negligencia en la custodia de los bienes impidió el desarrollo del objeto social de la sociedad Inversiones Bocachica S.A, iii) obran pruebas que demuestran las inversiones realizadas por el accionante dentro de la referida sociedad, además de invertir su patrimonio en el proyecto ecoturístico, geográfico y habitacional. 2.
Problema jurídico. Previo a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala resolver ¿si la parte actora en calidad de socio de la empresa Inversiones Bocachica SA tiene legitimación en la causa por activa para demandar por los daños ocasionados a este última y/o uno de sus otros socios? 3. Tesis de la Sala.
En criterio de la Sala debe declararse de oficio la falta de legitimación material en la causa por activa del señor Luis Rodríguez Durán, toda vez que, en virtud de la garantía de separación patrimonial (art. 98 Código de Comercio) donde se entiende que el patrimonio comercial de determinada empresa está separado del patrimonio civil de los socios, no es procedente que los socios como personas naturales persigan de forma directa la indemnización por los perjuicios que eventualmente hubiera sufrido la sociedad, pues ella, es la encarga de solicitar los mismos dada la personería jurídica que tiene y la potestad de acudir a pedir el resarcimiento de los perjuicios que se le hubieran causado a su patrimonio.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, y el valor de la mayor pretensión individualmente 6 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.1 2.
Caducidad. En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. La demanda contiene varios hechos generadores del daño que merecen ser distinguidos a fin de estudiar la caducidad respecto de cada uno de ellos: i) actuación de la Fiscalía consistente en el presunto error judicial al decretar las medidas cautelares sobre los lotes de terreno de la isla Tierra Bomba y las acciones de la empresa Inversiones Bocachica S.A., dentro de los procesos de extinción de dominio con radicados 672 E.D. y 1162 E.D., acumulados bajo el 672 E.D. y ii) la omisión en el cuidado y protección de los bienes inmuebles ubicados en la Isla de Tierra bomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de dichos predios a sus propietarios. i) Respecto al error judicial.
En el presente asunto se tiene que el proceso de extinción de dominio inició con la resolución del 16 de mayo de 2002 proferida dentro del radicado 1162 E.D., siendo la que decretó las medidas cautelares sobre los lotes de terreno de la isla Tierra Bomba y las acciones de la empresa Inversiones Bocachica S.A., (Pág. 175 a 196 unidad digital 023 parte 1) sin embargo, esta decisión fue declarada nula con auto del cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008), proferido por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial, y en consecuencia se levantó las medidas cautelares ( pág. 2 a 13 Cuaderno remitidos del TAC Cd 06 unidad digital 042 parte 2-) Por ello, la caducidad se contará desde el 5 de abril de 2008, corriendo el término de dos (2) años para interponer la demanda desde el 5 de abril de 2008 al 5 de abril de 2010.
Por lo tanto, la demanda presentada el 19 de diciembre de 2019 (parte 1 unidad digital 1) respecto al presunto error judicial del decreto de las medidas cautelares, se encuentra caduca, tal como lo concluyó el a quo. ii) Respecto a la omisión en el cuidado y protección de los bienes inmuebles ubicados en la Isla de Tierra bomba y retardo en la devolución de los predios ubicados en Tierrabomba.
El Consejo de Estado ha determinado que en los casos donde se alega el daño como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, producto de la administración de los bienes incautados, el término de caducidad debe contarse a partir del momento en que se conoce la afectación o la pérdida del bien, lo que en principio se evidenciaría cuando se hace la entrega material del bien.2 1 Ver auto del 26 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente Franklin Pérez Camargo.
( parte 1 unidad digital 006) 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente 22205. Reiterada en sentencia del 21 de enero de 2015, Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 73001-23-33-000- 7 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Se tiene, que conforme a las pruebas obrantes en el proceso los lotes que fueron objeto de medida cautelar en la Isla Tierrabomba, no han sido entregados de forma total, ni al señor Fernando Martínez como tampoco a la Sociedad Inversiones Bocachica SA.
( pág. 16 a 27 unidad digital 023 parte 1, pág. 237 a 390 unidad digital 023 parte 1) por lo que solo se han realizado entregas parciales debido a la ocupación de los mismos por terceros ( pág. 187 a 195 Cuaderno 8 ib.) En consecuencia, no hay lugar a que hubiese operado el fenómeno de la caducidad, pues a la fecha de la presentación de la demanda la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE- hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S. S.A.E no había devuelto los bienes.
La solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 26 de noviembre de 2018, y la constancia de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001 se expidió el 14 de febrero de 2019 ( pág. 45 a 47 parte 1 unidad digital 15) 3. Legitimación en la causa. La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”3.
Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre. El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico. 3.1.
Por activa. Le asiste legitimación en la causa por activa de hecho por parte del señor Luis Rodríguez Durán dado que es a quien presuntamente se le causó un daño por parte de las entidades demandadas. Respecto a su legitimación material la misma se absolverá en el caso en concreto. 3.2. Por pasiva. La Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser la entidad que adelantó el proceso de extinción de dominio a partir del que se alega la producción de daños cuya indemnización se persigue.
Asimismo, la Sociedad de Activos Especiales se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser la entidad que administró los bienes embargados durante el proceso de extinción de dominio y respecto de los cuales se alega una indebida administración. 2013-00651-01(51643) y en sentencia del 14 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, número interno: 37354. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C- 965 de 2003. 8 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 4. Argumentación Jurídica. 4.1. Personalidad jurídica de las sociedades y la garantía de separación patrimonial de cada socio. Se tiene que el artículo 98 del Código de Comercio señala “(…) Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente” Por lo tanto, es claro que toda sociedad que se constituye, adquiere atributos inherentes a la personalidad jurídica, teniendo la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y en este sentido, es una persona jurídica distinta de los socios individuales, teniendo un patrimonio separado de cada uno los socios, por ello mismo, la norma limita la responsabilidad de los socios a sus respectivos aportes, esto en virtud de la garantía de separación patrimonial.
La limitación de la responsabilidad respecto a los aportes de cada socio es la regla general tal como lo señala el código de Comercio (art. 3534 y 3735), y esto constituye un reconocimiento de la autonomía moral de las personas jurídicas, respondiendo a que el patrimonio de la sociedad es distinto al patrimonio de cada socio. Sobre este tema de la división del patrimonio entre socios y la sociedad la Corte Constitucional6 ha sostenido que esta es una herramienta con la que cuenta el Estado para fortalecer el crecimiento y desarrollo como piares fundamentales del Constitución Política, concretando que: “ (…) (i) Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46).
(ii) Los acreedores de los socios carecen de cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan solo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142), mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona jurídica, corresponde a 4 RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA>.
En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes. En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades. 5 RESPONSABILIDAD- ADMINISTRACIÓN- RAZÓN SOCIAL EN SOCIEDAD ANÓNIMA.
La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A." 6 Sentencia C 865 de 2004 9 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden a su creación” Sobre este punto, el Consejo de Estado7 ha sostenido lo siguiente: “ (…) Según la doctrina especializada, antes de que la ley estableciera la garantía de separación patrimonial, era un asunto pacífico que los socios respondieran con su peculio personal o patrimonio civil por las obligaciones comerciales de la empresa.
Asimismo, era permitido y usual que el patrimonio de la empresa se utilizara para cubrir las obligaciones civiles de los socios8. Sin embargo, en la actualidad se considera conveniente separar el patrimonio del empresario en (i) patrimonio comercial, el cual está conformado por el conjunto de bienes destinados exclusivamente al comercio, y (ii) patrimonio civil, “cuyo fin radica en mantener la vida y subsistencia del individuo y de su familia y en incrementar su riqueza inmobiliaria o mobiliaria.
Estos patrimonios separados son autónomos y no pueden mezclarse en caso de responsabilidad”9. En ese contexto, cabe señalar que el hecho de tener personalidad jurídica permite que una sociedad solicite la reparación de los daños patrimoniales que se le causen. Y teniendo en cuenta que el patrimonio (comercial) de la empresa se entiende separado del patrimonio (civil) del socio o de los socios, es claro que a estos últimos no les asistiría interés en pedir para sí la indemnización por los perjuicios materiales que sufrió la sociedad.
Hipotéticamente hablando, si a la sociedad se le reconociera una indemnización por los perjuicios causados a su patrimonio, es natural que ello redunde en beneficios para los socios, de modo que si a estos últimos también se les permitiera reclamar para sí el resarcimiento de los daños causados al patrimonio de la empresa, podría concretarse el injusto escenario de otorgar una doble indemnización por el mismo concepto, dado que, en ese evento, los socios se beneficiarían simultáneamente de la reparación obtenida por la sociedad y de la solicitada para ellos a título personal. ” Negrilla fuera de texto.
Así las cosas, es claro que al entender que el patrimonio comercial de determinada empresa está separado del patrimonio civil de los socios, a estos últimos no les asiste interés en pedir para sí la indemnización por los perjuicios que eventualmente hubiera sufrido la sociedad, pues ella, es la encarga de solicitar los mismos dada la personería jurídica que tiene y la potestad de acudir a pedir el resarcimiento de los perjuicios que se le hubieran causado a su patrimonio.
V. CASO CONCRETO. 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00263-01(40369) 8 MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho Comercial. Parte General. Editorial Temis S.A., 2008, pgs. 147 a 150. 9 Ibídem. 10 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 1.
Medios de prueba relevantes. En el curso del proceso fueron allegadas las siguientes pruebas, a las cuales se confiere mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudencia10: 1.1. Documento de compromiso constitución de sociedad Inversiones Bocachica S.A., entre los señores Fernando Martínez Bohórquez (60%), José Borre Aguilera (5%), Nayith Fontalvo Corrales (5%)y Construcosta & CIA Ltda (20%) y EJ Pachecho & CIA Ltda(10%), de fecha 27 de diciembre de 1998.
( pág. 219 a 221 ib.) 1.2. Documento de compromiso constitución de sociedad Inversiones Bocachica S.A., celebrado entre Luini Moisés Araujo Molina como representante de Constructora & CIA LTDA y Enrique Javier Pacheco en representación de EJ Pacheco & CIA LTDA, de fecha 24 de diciembre de 1998. ( pág. 223 ib.) 1.3. Escrituras públicas del año 1999 relacionadas con compraventa de posesión material de lotes ubicados en Tierrabomba en el año 1999, otorgada por Moisés Araujo Molina a favor de Álvaro Puello Sánchez y de Inversiones Bocachica S.A ( pág. 229 a 245 ib. ) 1.4.
Certificado de existencia y representación legal de Inversiones Bocachica SA, siendo el término de duración 60 años y se certifica que el objeto social principal es la construcción general, desarrollar urbanizaciones, promover y desarrollar proyectos turísticos, construir carreteras, puentes, acueductos, alcantarillados, muelles, puertos, entre otros ( pág. 246 a 249 ib.) 1.5.
Comunicación interna entre el socio Moisés Araujo Molina y Fernando Martínez Bohórquez de fecha 12 de febrero de 1999, solicitando a este último que con su equipo de topografía reciba oficialmente los terrenos que posee la empresa en el sector la Seivilla frente al Mar Caribe. (pág. 331 ib.) 1.6. Título valor acciones ordinarias del señor Luis Rodríguez Durán del 21 de abril de 1999, por 1.200 acciones ordinarias de Inversiones Bocachica S.A, junto al recibido de estas acciones de fecha 23 de abril de 1999 (pág. 319 a 321 ib.) 1.7.
Escritura pública 3092 de 1999 cesión de cuotas otorgada por Rusiris Judth Serrano a favor del señor Luis Rodríguez Durán de fecha 28 de septiembre de 1999, elevada el 28 de septiembre de 1999 ante la Notaría Tercera de Cartagena, respecto a las cuotas partes de interés social que posee (16%) en la sociedad Concesiones y Proyectos LTDA. ( pág. 347 a 350 ib.) 1.8.
Informe presentado por la Fiscalía 31 Especializada de Extinción de Dominio, de fecha 11 de febrero de 2022, dentro de los procesos 672 y 1172, del cual se resalta lo siguiente: “ (…)En resolución del 16 de mayo de 2002 se dio inicio de la acción sobre 5 lotes de terreno ubicados en la isla tierra bomba en Cartagena y se decretaron medidas cautelares sobre: i) los derechos de posesión de lote de terreno de la escrituras públicas No. 747 del 14/04/ 2000 de la Notaría primera de Cartagena;
Lote de terreno de 7 hectáreas correspondiente a la escritura pública No. 998 del 20/04/2000; Lote de terreno contenido en la escritura pública No. 999 del 20 de abril de 1999 de la Notaría 1 de Cartagena; Lote de terreno contenido en la escritura pública No. 672 del 16/03/1999; lote de terreno contenido en la escritura pública 1000 del 20 de abril de 1999 de la Notaría 1 de Cartagena; ii) las sociedades 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. 11 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 INVERSIONES BOCACHICA S.A; COMPAÑÌA URBANIZADORA DE TIERRABOMBA S.A.; INVERTIR PROYECTAR Y URBANIZAR S.A Y SOCIEDAD PLANIFICADORA Y CONSTRUCTORA S.A. (se anexa copia de dicha decisión); iii) las cuotas o partes de interés del señor FERNANDO MARTÌNEZ BOHORQUEZ en las sociedades INVERSIONES ISLA CAREY E INVERSIONES PORTAL DEL SOL EMPRESAS UNIPERSONALES.
En resolución de fecha 18 de abril de 2007 se decretó la PROCEDENCIA de la acción sobre los bienes antes referenciados. (…) Dable advertir que, la entonces Fiscal 31 de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y contra el lavado de activos tramitó los procesos de extinción de dominio con radicados 672 E.D. y 1162 E.D. acumulados bajo el 672 E.D. y mediante Resoluciones de Inicio de 12 de Junio de 2001 y 16 de Mayo de 2002 inició y tramitó los referidos procesos y decretó medidas cautelares de embargo, secuestro, suspensión del poder dispositivo, incautación y ocupación sobre bienes de propiedad de varias personas naturales y jurídicas, bienes que la Fiscalía puso a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes en calidad de Secuestre de acuerdo a las previsiones legales sobre la materia.
Es importante señalar que, la Fiscalía 31 E.D. puso los bienes cautelados a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, D.N.E., para su administración, explotación, conservación y custodia, mediante Oficio 7534 de 26 de agosto de 2002 el cual se anexa. La Fiscalía 31, previamente a proferir las Resoluciones de Inicio de fecha 12 de junio de 2001 (rad: 672 E.D.) y 16 de mayo de 2002 (rad: 1162 E.D.) en los procesos de extinción de dominio, ordenó las Misiones de Trabajo 4418 y 5198 de 2.000 con el objeto de identificar los bienes materia del proceso de extinción en los radicados 672 y 1162 E.D. Dichas diligencias fueron adelantadas por los funcionarios de policía judicial y técnicos del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación en el año 2000 y 2001 y concluyeron en la identificación y ubicación de los bienes materia de afectación. Los funcionarios del C.T.I. dieron cuenta de una inspección ocular practicada el 22 de noviembre de 2000 y rindieron el INFORME FINAL 756 F.G.N. SE.
G.E.D.L.A. de 2000 radicado el 14 de febrero de 2001, en el cual previamente al decreto de las medidas cautelares, esos bienes fueron identificados e individualizados por los topógrafos del C.T.I., confirmado sus dueños sobre los mismos en cabeza de los vinculados al proceso de extinción de dominio. (…) Las afectaciones de los predios cesaron en virtud de la decisión tomada por la Fiscalía 11 delegada ante el H. Tribunal Superior de Bogotá que, mediante Resolución de Segunda Instancia del 4 de abril de 2008, revocó la actuación en el proceso de extinción de dominio arriba citado y decretó el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre los bienes afectados.
(…) 12 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Con fundamento en esa decisión expidió los oficios 1248 de 16 de abril de 2008, y SCFTB-297, 1247, 289, 295, 290, 296, 297, 298, y 299 de 16 y 18 de abril de 2008 mediante los cuales ordenó a la Dirección Nacional de Estupefacientes (y otros), entidad que fungía como secuestre, efectuar la entrega de los bienes liberados de cautela.
Las ordenes de devolución y entrega de bienes fueron ratificadas mediante oficios 672 de 12 de noviembre de 2008, 672 de 19 de febrero de 2009. La D.N.E. expidió la Resolución No.1447 de 2008 disponiendo la entrega de los bienes liberados de medidas cautelares y entre ellos el predio correspondiente a la indicada escritura 747 de 2000, citada por el accionante, diligencia que no pudo realizar por estar invadidos los predios, tal como consta en el Oficio SJU-034 de 19 de enero de 2009.
(…) El señor FERNANDO MARTINEZ y otras personas, a raíz de algunas demoras para efectuar la entrega por estar los predios invadidos, interpusieron una tutela con radicado 2009-1711 que fue fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda- Subsección A mediante Sentencia de Tutela de 23 de noviembre de 2009 concediendo el amparo solicitado y ordenó a la Fiscalía 31 E.D. y a la DNE efectuar las entregas ordenadas por la Fiscalía de Segunda Instancia. Mediante apelación fue enviada al Consejo de Estado y en vía de revisión a la Corte Constitucional en sentencia 1024 de 2012 trazo los derroteros para la devolución de los lotes en la tantas veces mencionada isla; determinaciones que gozan de la fuerza jurídica consolidada y en firme que anima a las sentencias judiciales debidamente proferidas y ejecutoriadas, cuyo único destino en el campo del derecho es ejecutar su cumplimiento.
(…) Finalmente, es importante advertir que, los bienes cautelados siempre estuvieron bajo la administración de la entonces Dirección nacional de Estupefacientes hoy Sociedad de Activos Especiales SAE, como secuestres del Estado y son ellos quienes deben velar por la administración de dichos bienes y la Fiscalía nada tiene que ver con este tema, si alguien debe responder ante las autoridades por la administración es la SAE por mandato legal.” ( pág. 16 a 27 unidad digital 023 parte 1) 1.9.
Denuncia presentada por el señor Luis Rodríguez Duran el día 4 de abril de 2008 por el delito de Prevaricato por acción en contra del señor Omar Figueroa ex director de la Dirección nacional de Estupefacientes esto debido a “ (…)U ACTUACION ARBITRARIA ILEGAL E INJUSTA POR EL EMBARGO DE BIENES TANGIBLES TERRENOS E INTANGIBLES ACCIONES DE SU PROPIEDAD EN LA SOCIEDAD INVERSIONES BOCACHICA SA POR CUANTO EL SECUESTRO Y EMBARGO Y TODAS LAS MEDIDAS TOMADAS FUERON REVOCADAS POSTERIORMENTE HACIENDO TRANSITO A COSA JUZGADA POR LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS OFICIALES ORDENADOS POR EL SEÑOR DIRECTOR DE LA UNE UNIONA NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES OMAR FIGUEROA, LOS PERJUICIOS SERAN FIJADOS EN PERITAZGO QUE POSTERIORMENTE PRESENTARE Y PROBARE POR PERITOS IDEONEOS CONFORME A LO ORDENADO LA LEY.
LA LEGALIDAD DE LAS ACCIONES EN CONTRA DE LOS BIENES DEL SEÑOR LUIS RODRIGUES DURAN SE PROBO CON LA REVOCATORIA POSTERIOR DE LOS SECUESTROS Y EMBARGOS DECRETADOS POR LA FISCALIA Y LA 13 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 CONFIRMACION EN TODAS LAS INSTANCIAS DE DICHA REVOCATORIA SIN QUE SE HAYAN REPARADO LOS DAÑOS Y LOS INMENSOS PERJUICIOS DE ORDEN ECONOMICO SOCIAL YMORAL OCASIONADOS LOS CIALES PRETENDO HACE R VALER EN ESTA Y EN OTROS PROCESOS, (…) “ (pág. 28 a 30 ib.) 1.10.
Denuncia presentada por Luini Moisés Araujo por los hechos del 13 de agosto de 2013, debido a los actos de extorsión que es víctima, exigiéndosele de personas que se fuera de su tierra. (pág. 70 a 74 ib.) 1.11. Auto del 18 de abril de 2007 proferido por la Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, donde se resuelve i) declarar la procedencia de extinción de dominio de los bienes afectados dentro del trámite, ii) solicitar al Juez de conocimiento declarar la extinción de dominio de los bienes mencionados y descritos, dentro de esta decisión se señala lo siguiente: “ (…) radicado 4462 ED En resolución de fecha 16 de mayo de 2002 (…) se ordenó dar inicio al trámite de extinción del derecho de dominio sobre los derechos de posesión adquiridos en la Isla de Tierrabomba.
(…) Mediante resolución de fecha 20 de enero de 2003, se decretó periodo probatorio. (…) Dentro del radicado No. 1162 ED que posteriormente se fusionara al 672 ED como se anotó en la reseña procesal, se dio inicio al trámite de extinción de dominio sobre los DERECHOS DE POSESION adquiridos sobre los siguientes bienes:
1. LOTE DE TERRENO: ubicado en el corregimiento de Tierrabomba (…) protocolizado mediante escritura pública No. 000747 de 14-04-2000 Notaría Primera de Cartagena. Compraventa de los derechos de posesión que tiene el señor Saturnino Cervantes Díaz a Fernando Martínez Bohórquez. (…)
2. LOTE DE TERRENO DE 7 HA Y 828.68 MTS ubicado en el corregimiento de Tierrabomba. Compraventa de los derechos de posesión que tiene el señor Jaime Hernández Móreno a Fernando Martínez Bohórquez. (…)
3. LOTE DE TERRENO DE 1 HA Y 286, 58 MTS 2: ubicados en el corregimiento de Tierra Bomba. Compraventa de los derechos de posesión que tiene el señor Jaime Hernández Morelo a Fernando Martínez Bohórquez. (…)
4. LOTE DE TERRENO DE 37 HA. ubicado en el corregimiento de TierraBomba. (….)Compraventa de los derechos de posesión que tiene el señor Luis miguel Mercado Márquez a Fernando Martínez Bohórquez. (…)
5. LOTE DE TERRENO DE 2 HA Y 1247 MTS3 (…) De igual manera se afectaron dentro de esta radicado 1162 ED las acciones que ( ilegible) que en las sociedades INVERSIONES BOCACHICA SA (…) poseían los señores Fernando Martínez Bohórquez, José Borre Aguilera y nayib Fontalvo; las cuotas o partes de interés del señor 14 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Fernando Martínez Bohórquez en las sociedades inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol.
(…)” ( pág. 100 a 173 ib.) 1.12. Resolución del 16 de mayo de 2002 proferida por la Fiscal 31 Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá adscrito a la Unidad Especializada para Extinción de Derecho de Dominio, dentro del radicado Nº.1.162 donde decide i) ordenar iniciar oficiosamente el trámite de extinción de dominio de las acciones que en la sociedades Inversiones Bocachica S.A, Compañía Urbanizadora de Tierrabomba SA, Invertir Proyectar y Urbanizar SA y Sociedad Planificadora y Constructora SA posean los señores Fernando Martínez Bohórquez, Nayib Fontalvo Corrales y José Borre Aguilera ii) decretarse el embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo de las referidas acciones, iii) embargo y secuestro y suspensión del poder dispositivo de las cuotas o partes de interés de Fernando Martínez Bohórquez en las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol, iv) decretar la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los derechos de posesión que en la isla Tierrabomba le pertenecen al señor Fernando Martínez Bohórquez como persona natural, v) los anteriores bienes se dejaran a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entre otras decisiones.
( Pág. 175 a 196 ib.) 1.13. Resolución del 12 de junio de 2001 proferida por la Fiscal 31 Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá adscrito a la Unidad Especializada para Extinción de Derecho de Dominio, dentro del radicado Nº.672 resuelve: i) iniciar oficiosamente el trámite de extinción de dominio de los bienes pertenecientes a Reginaldo Bray Bohórquez, como consecuencia se decretó la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes inmuebles, ii) decretar la ocupación y/o secuestro de las construcciones existentes, iii) cumplido todos los requisitos se dejara a disposición de la Dirección nacional de Estupefacientes los bienes para de su cargo.
( pág. 198 a 227 ib.) 1.14. Oficio No. 7534 del 26 de agosto de 2002 suscrito por el Técnico Judicial II de la Fiscalía dirigido a la Dirección Nacional de Estupefacientes dentro del radicado No. 1.162 Fiscalía 31 ED, donde refiere que dando cumplimiento a la decisión del 12 de abril de 2002, se remite las actas de ocupación y se deja a disposición los bienes de los señores Fernando Martínez Bohórquez, José Borre Aguilera y Nayib Fontalvo.
( pág. 228 a 229 ib.) 1.15. Sentencia T 1024 de 28 de noviembre de 2012 proferida por la Corte Constitucional, siendo el accionante el señor Fernando Martínez Bohórquez y otros, en contra de la Fiscalía 31 Especializada de Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos y la Dirección Nacional de Estupefacientes, de la cual se extrae lo siguiente: “ (…)7.
El caso concreto. (…) Así mismo, la Fiscalía 31 ED, por medio de resolución del 16 de mayo de 2002, radicado 1162, ordenó adelantar el trámite de extinción de dominio sobre los siguientes bienes: (i) las acciones de los señores Fernando Martínez Bohórquez, Nayib Fontalvo Corrales y José Borre Aguilera en las sociedades Inversiones Bocachica S.A., Compañía Urbanizadora Tierrabomba S.A., Invertir Proyectar y Urbanizar S.A., y Sociedad Planificadora y Constructora S.A.;
(ii) las cuotas o partes de interés de Fernando Martínez Bohórquez en las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol; y (iii) los 15 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 derechos de posesión que en su condición de persona natural detentaba el señor Fernando Martínez Bohórquez sobre cinco (5) lotes de terreno ubicados en la Isla de Tierra Bomba, identificados en las escrituras públicas números 999, 672 y 1000 de 1999, 747 y 998 de 2000, otorgadas en la Notaría Primera del Círculo de Cartagena.
Esta medida se materializó con oficios de inscripción del embargo y suspensión del poder dispositivo de las acciones dirigidos a los representantes legales de las sociedades y con embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo en la Cámara de Comercio de Cartagena, que no se cumplió porque basta con la inscripción en el libro de registro de acciones.
Respecto a los derechos de posesión de los cinco lotes se levantaron tres actas de ocupación e incautación del 17 de mayo de 2002, en las cuales se identificaron de manera breve y general sus linderos, sin que se hubiere presentado oposición de terceros. Todos estos bienes fueron dejados a disposición de la DNE el día 26 de agosto de 2002.
Mediante edicto del 22 de octubre de 2002 se procedió a emplazar a quienes no se notificaron personalmente, a terceros y personas indeterminadas con interés en el trámite y que no comparecieron. Teniendo en cuenta que el trámite de notificaciones se surtió en vigencia del Decreto 1975 de 2002, no se designó curador ad litem, por cuanto las personas que no comparecieron quedaron representadas por el Ministerio Público.
Posteriormente, el 30 de noviembre de 2004, se acumularon bajo una misma cuerda procesal los expedientes 672 y 1162 ED, decretándose en resolución del 28 de febrero de 2006, el cierre de los trámites extintivos. El 18 de abril de 2007 se profirió resolución de procedencia de extinción de dominio sobre los bienes afectados, que fue impugnada y declarada nula por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de abril de 2008, disponiendo el levantamiento de las medidas cautelares decretadas.
Por petición del apoderado judicial de los afectados, el a quem expidió directamente las comunicaciones tendientes a dar cumplimiento estricto a la liberación de los bienes. En tal sentido, se expidieron oficios calendados 16 y 18 de abril de 2008, con destino a la DNE, a la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena y Bogotá, a los representantes legales de Inversiones Bocachica S.A., Compañía Urbanizadora de Tierrabomba S.A., Invertir Proyectar y Urbanizar S.A. y Planificadora y Constructora S.A., y a la Cámara de Comercio de Cartagena.
Después de diferentes intentos por hacer efectiva la entrega total de los bienes afectados, no se cumplió con la devolución de los apartamentos 1B y 2B del edificio Perna en Cartagena, y el predio rural Villa Patricia en Arjona, Bolívar, debido a que la DNE adujo la ausencia de cancelación del impuesto predial; así como tampoco sobre cuatro de los cinco lotes de terreno (derechos de posesión) incautados en la Isla de Tierra Bomba, al no existir claridad en cuanto a la ubicación concreta de cada uno de ellos, además de que se buscó materializar la devolución de las acciones en lotes de terrenos, y se presentó ocupación por parte de terceros.
El Juez de instancia en tutela concedió el amparo invocado, ordenando a la DNE, bajo la dirección de la Fiscalía 31 ED, que en el término de 15 días hiciera entrega 16 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 formal, material y definitiva a los accionantes de todos los bienes como fueron: i) apartamentos en Cartagena y el predio rural de Arjona (Bolívar), ii) el apartamento con dos garajes en Bogotá, iii) los derechos de posesión en los 5 lotes ubicados en la Isla de Tierra Bomba y iv) los derechos de las acciones en las sociedades Inversiones Bocachica S.A., Compañía Urbanizadora de Tierra Bomba S.A., Invertir y Proyectar y Urbanizar S.A., Sociedad Planificadora y Constructora S.A. y las cuotas o partes de interés en las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol.
La orden de tutela se cumplió del 15 al 22 de diciembre de 2009, procediéndose a la devolución definitiva de la totalidad de los bienes, que vino a implicar también la entrega de las acciones y los activos sociales representados en globos de terrenos en la Isla de Tierra Bomba, sin aceptar ningún tipo de oposición por parte de terceros.
(…) i) Los derechos de posesión sobre cinco (5) lotes en la Isla de Tierra Bomba. (…) Conforme a ello el CTI rindió el Informe Final 756 de 2000(sic), del cual se extrae que del 20 al 26 de noviembre del 2000, un grupo de funcionarios del CTI (Blanca Nubia García- investigadora, Carlos E. Carreño y Juvenal Pava- técnicos topógrafos) se desplazó a Cartagena con la finalidad de ubicar los inmuebles que eventualmente serían gravados con medida de ocupación en la Isla.
Al respecto, se indicó: “En la ciudad de Cartagena se realizaron visitas a las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, Cámara de Comercio, Notaría Primera, Instituto Geográfico Agustín Codazzi y a la Isla de Tierra Bomba”. También se anotó en el trabajo de campo desarrollado, que Fernando Martínez Bohórquez, como persona natural, realizó compras de posesiones en terrenos de la Isla de Tierra Bomba de acuerdo con las escrituras números 747 del 14 de abril de 2000, 998, 999 y 1000 del 20 de abril de 1999, y 672 del 16 de marzo de 1999, las que hacían parte de los globos de terreno de las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey (escrituras 747, 998 y 999) e Inversiones Portal del Sol (escrituras 672 y 1000).
Ver extracto Informe Final 756 de 2001, en ANEXO II. (…) También es evidente que la DNE si bien no participó ab initio de las diligencias de ocupación e incautación practicada sobre los lotes referidos (17 de mayo de 2002), posteriormente le fueron entregados para su administración (26 de agosto de 2002) por la Fiscalía 31 ED, acompañando la documentación que soportaba la actuación cumplida sobre los bienes objeto de incautación (copias de las 3 actas).
Los artículos 25, parágrafo 1º, de la Ley 333 de 1996; 2ºdel Decreto reglamentario 1461 de 2000; 12 del Decreto legislativo 1975 de 2002; 1º de la Ley 785 de 2002; y 12 de la Ley 793 de 2002, son una clara muestra de las competencias y atribuciones que dispone la DNE como administrador de los bienes afectados y que le permitían oportunamente adoptar las medidas pertinentes y correctivas a que hubiere lugar para la adecuada identificación y la debida administración de los bienes que se encontraban bajo su disposición. 17 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Ello lleva a la Sala a precisar que en lo concerniente a las medidas cautelares practicadas sobre los derechos de posesión de los cinco (5) lotes de terrenos, su devolución debe efectuarse de la misma manera como se procedió para su afectación, al margen de que al momento de su afectación los mismos hicieran parte o no de los activos pertenecientes a las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol, ya que fue exclusivamente sobre ellos que recayó materialmente las diligencias de ocupación e incautación, lo que además obedece a que cuando se materializó la medida cautelar, no presentó ningún tipo de oposición por parte de terceros.
Ello atiende el principio universal del derecho de que “las cosas se deshacen como se hacen”. De esta forma, la Corte procederá a devolver concreta e individualmente los cinco (5) lotes de terreno en lo que respecta a los derechos de posesión del señor Martínez Bohórquez, para lo cual se valdrá de las tres (3) actas de ocupación e incautación de tales bienes (17 de mayo de 2002); las escrituras públicas números 747 del 14 de abril de 2000, 998, 999 y 1000 de 20 de abril de 1999 y la 672 del 16 de marzo de 1999, que contienen las coordenadas de los bienes; y la participación de los técnicos topógrafos que se designen para tal fin.
(…) Además, corresponde aclarar que si bien la DNE actuó como secuestre de intereses societarios, específicamente aquellos que les corresponden a Fernando Martínez Bohórquez, Nayib Fontalvo Corrales y José Borre Aguilera, en ningún momento fungió como administrador o representante legal de las sociedades afectadas, toda vez que esa labor continuó en cabeza de las personas que la venían adelantando, quienes eran los encargados de hacer que la sociedad continuara siendo productiva, así como ejercer la custodia de los activos sociales.
(…) d. La DNE no adelantó actuación alguna de administración de los lotes o globos de terrenos pertenecientes a la citada sociedad y menos materializó las acciones en tales bienes. De esta forma, pretender ahora que se devuelvan las acciones representadas en derechos de posesión sobre la Isla de Tierra Bomba resulta violatorio del principio de legalidad en la medida que termina por cercenar el principio de publicidad y los derechos de terceros que nunca conocieron de que su predio había sido objeto de afectación. Además el paso del tiempo desde el Informe Final 756 de 2001 a la resolución que ordenó la incautación y ocupación de los bienes, hubiera podido implicar eventuales cambios sobre las condiciones de afectación que rodearon los derechos sobre los activos sociales.
(…) Finalmente, la Sala debe advertir que de persistir conflictos entre accionantes y terceros sobre la división y titularidad de los derechos de posesión sobre lotes o globos de terrenos, deberá acudirse a la jurisdicción ordinaria para que a través del proceso correspondiente, bajo la plenitud de las etapas, se resuelvan tales asuntos, con independencia del momento en que los terceros hubieren adquirido los derechos de posesión en la Isla de Tierra Bomba y de los soportes documentales aportados.
Ello atiende el que la Corte en esta decisión se limita a volver las cosas al estado inicial, es decir, a desafectar los bienes en la misma forma en que fueron ocupados e incautados, conforme a los principios de legalidad y publicidad, y el derecho al debido proceso, particularmente el de defensa de terceros. 18 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 (…)
RESUELVE
(…) Cuarto. ORDENAR a la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos y a la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE- que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a devolver al señor Fernando Martínez Bohórquez, individual y exclusivamente, los cinco (5) lotes de terreno ubicados en el corregimiento de Tierra Bomba, Isla de Tierra Bomba, conforme las escrituras públicas 747 del 14 de abril de 2000, 998, 999 y 1000 de 20 de abril de 1999 y la 672 del 16 de marzo de 1999, que contienen las coordenadas de los bienes; lo cual habrá de ejecutarse con la participación de los técnicos topógrafos que se designen para tal fin.
Quinto. ORDENAR a la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos y a la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE- que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a restituir los derechos de posesión en la Isla de Tierra Bomba, de aquellas personas que fueron desalojadas con ocasión del fallo del juez de instancia en tutela, al haberse materializado la devolución de las acciones en Inversiones Bocachica S.A. y cuotas o partes de interés en las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol, en lotes o globos de terreno, en orden a lo consignado en las actas del 14 al 18 de diciembre de 2009.” ( pág. 237 a 390 ib.) 1.16.
Expediente de extinción de dominio con radicado 672 ED, dentro del cual se resaltan los siguientes documentos: ( unidad digital 026 parte 1) 1.16.1. Oficio del 21 de mayo de 2002 suscrito por el representante legal de Inversiones Bocachica SA, donde informa al Fiscal N°. 31 que se procedió a dar cumplimiento a lo ordenado inscribiendo en el libro de acciones el embargo y suspensión del poder dispositivo de las acciones que poseen los señores Fernando Martínez Bohórquez, José Borre y Nayib Fontalvo.
( pág. 131 Cuaderno 1 ib.) 1.16.2. Queja presentada el 18 de marzo de 2005 por el señor Néstor Dávila Pestaña contra la dependencia Fiscalía 31 manifestando como hechos que solicita de manera urgente la intervención de la veeduría con el fin de que la Fiscalía haga presencia o comisione al CTI con el fin de inspeccionar el predio ubicado en la Isla de Tierrabomba en cual es objeto de extinción de dominio y que está siendo invadido, no tomando decisiones sobre este asunto.
( pág. 58 continuación cuaderno 4 ib.) 1.16.3. Traslado de la anterior queja a la Dirección Nacional de Estupefaciente.( pág. 62 ib. ) 1.16.4. Solicitud de amparo policivo presentado por el Representante legal de Sociedad Inversiones Bocachica el día 13 de diciembre de 2006 en el terreno invadido violentamente en la isla Tierrabomba.( pág. 130 a 132 cuaderno 6 ib.) 19 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 1.16.5.
Oficio N°. 2009-02856 de 20 de enero de 2009, suscrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes al Fiscal 31 ED, donde le informa que i) esta entidad dio cumplimiento a la orden judicial emitida por la Fiscalía 11 Delegada mediante resolución N°. 1448 de 7 de noviembre de 2008 respecto a la entrega real y material de 5 lotes en Tierrabomba derecho sobre las acciones en la sociedad inversiones Bocachica, sin embargo estos lotes se encontraban ocupados por terceras personas que manifestaron derechos de posesión y /o propiedad, además no se tenía precisión sobre los lotes sobre los cuales recaen las acciones, solicitado de esta forma al a Fiscalía se establezca con precisión sobre qué lotes recae la orden judicial.
( pág. 4 a 6 Cuaderno 8 ib.) 1.16.6. Resolución No. 1448 de 7 de noviembre de 2008 proferida por la Dirección Nacional de Estupefacientes por medio de la cual se da cumplimiento a la orden judicial impartida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Honorable Tribunal Superior dentro del radicado NO. 676 ED que decretó la nulidad de todo lo actuada por la Fiscalía 31 ED ordenando la exclusión de los derechos de posesión sobre los 5 lotes de Tierrabomba y los derechos sobre las acciones en la sociedad Inversiones Bocachica, y en consecuencia se ordena la entrega real y material de esto bienes entre otros.
( pág. 49 a 53 Cuaderno 8 ib.) 1.16.7. Resolución del 18 de febrero de 2009 donde se da respuesta a la Dirección Nacional de Estupefacientes, de la siguiente manera: “ (…) 2. Mediante resolución de Segunda Instancia proferida por la Fiscalía 11 Delegada ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá el día cuatro (4) de Abril de dos mil ocho (2008) se decretó el levantamiento de las medidas cautelares prementadas, el levantamiento de las medidas de ocupación y suspensión del poder dispositivo y en consecuencia la devolución y entrega de los bienes que se encontraban a disposición de esa entidad. 3°.
Del oficio No. SJU- 0034 recibido por este despacho el 21 de enero de 2009, se colige que la Dirección Nacional de Estupefacientes no ha cumplido la orden impartida por la Fiscalía y en consecuencia no ha efectuado la restitución a que está legalmente obligada. Aduce para ello que los mencionados lotes se encuentran ocupados por terceras personas y adicionalmente la imposibilidad de identificar plenamente dichos predios.
Respecto de la devolución de las acciones de propiedad del señor FERNANDO MARTİNEZ en la sociedad INVERSIONES BOCAHICA S.A., se hace referencia en el mencionado oficio a que los ".activos especificamente en tierras ubicadas en la isla de Tierrabomba, no se tiene precisión respecto de los lotes sobre los cuales recaen las acciones de Inversiones Bocachica” (…) Al respecto hay que hacer las siguientes precisiones: La primera, que con preocupación advierte este despacho que la Dirección Nacional de Estupefacientes no ha cumplido la orden Impartida de hacer la entrega definitiva de los bienes materia del 20 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 pronunciamiento del Ad-quem;
La segunda, que además salta a la vista que esa entidad desconoce la ubicación, característica e identificación de los bienes que por mandato legal y orden judicial tiene a su disposición en administración y custodia. Tercera, que respecto de la ocupación de los predios objeto de restitución y restablecimiento de los derechos, tanto los del señor FERNANDO MARTÍNEZ como en los que la sociedad Inversiones Bocachica ejerce derechos de posesión, igualmente se observa que esa entidad ha incumplido en materia grave la orden de iniciar "sin tardanza" la adopción de "medidas acciones necesarias, para la preservación de la integridad material, económica y jurídica de los bienes" a que se hizo referencia en la citada resolución de cuatro (4) de Abril e dos mil ocho (2008).
CONSIDERACIONES (…) B.7- Los bienes que esta Fiscalía puso a disposición de la DNE fueron en su momento plenamente identificados, entregados y recibidos por esa entidad, y es su deber legal y constitucional ejercer las funciones de secuestre y administrador de los mismos, Pero adicionalmente, ese ente, como parte procesal tiene acceso a la totalidad de la información que milita en el expediente y en la que se contiene la individualización, características, ubicación, planos, escrituras públicas, Inspecciones oculares demás elementos que les permiten "determinar específicamente" los bienes cautelados puestos bajo su administración y custodia.
Máxime, si adicionalmente, como en el caso de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A., esa Dirección General preside las reuniones de asamblea de accionistas con absoluta capacidad deliberatoria y decisoria de acuerdo a los estatutos sociales que constan en este proceso, toda vez que detenta la disposición del 57% del paquete accionario del cual es secuestre, y está enterada tal como se aprecia en las actas de reuniones de la Asamblea General de accionistas, de todas las circunstancias, eventos, conflictos y situaciones respecto de los activos de dicha sociedad.
Estos activos, de acuerdo a los estados financieros aprobados por dicha Asamblea General de Accionistas que preside D.N.E, (…) indican que el 98 % de dichos activas sociales corresponde al rubro de Inventarios, que no son otros que los derechos de posesión que esta empresa tiene sobre lotes de terreno en la Isla Tierrabomba (…) A folio 99 a 120 Resolución de Inicio Tramite Extinción de Dominio de fecha 16 de Mayo de 2002, en la que se decretan medidas cautelares de embargo y secuestro y ocupación y suspensión del poder dispositivo sobre acciones que en las sociedades y entre ellas INVERSIONES BOCACHICA S.A. posean los señores FERNANDO MARTINEZ BOHORQUEZ, JOSE BORRE AGUILERA y NAYIB FONTALVO CORRALES y ocupación y suspensión del poder dispositivo de los derechos de posesión que en la Isla de Tierrabomba le pertenecen al 21 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 señor FERNANDO MARTINEZ BOHORQUEZ como persona natural.
Las acciones de los mencionados señores en la sociedad prementada fueron afectadas y cauteladas en este trámite en virtud de haber adquirido terrenos y derechos de posesión en la Isla de Tierrabomba y transferirlos a la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A, por ello las acciones incautadas representan los derechos de contenido patrimonial de los activos de la sociedad;
(…) En la decisión de Segunda Instancia proferida el cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008), el Ad quem sostuvo: “ …una última reflexión! Al proceso se han allegado medios de convicción relacionados con una serie de invasiones a los terrenos ubicados en la Isla Tierrabomba, y la gravedad de la situación especialmente por el representante legal de la Sociedad Bocachica S.A(…) donde se pone de presente además, que hay invasores amparados en poderes políticos y económicos.
Igual situación se advierte por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por la que se han presentada denuncia penal ante la FISCALÍA de Cartagena. Frente a estas circunstancias y acontecimientos es preciso indicar que los bienes Incautados en un proceso de extinción de dominio, no pueden ser objeto de menoscabo y deterioro tanto en sus condiciones económicas como jurídicas, razón por la cual quien ostente la calidad de depositario, custodio o administrador, debe proceder con suma diligencia y el cuidado en el manejo de los mismos, dado que la responsabilidad en esta materia recae sobre las entidades a quienes la ley otorga la facultad de tomar medidas de incautación con fines de extinción y una vez ocupadas, las de administración. En este caso, los bienes cuya extinción se ventila en este proceso, fueron entregados para su administración y custodia a la Dirección Nacional de Estupefacientes D, N. E, entidad que en tal condición desde inicio cuando le fueron comunicadas las aludidas invasiones, ha debido adoptar las medidas pertinentes, no solo presentando denuncia penal, sino aquellas de carácter civil y policivo, a fin de conservar su integridad económica, material y jurídica, pero como parece que ello no ha tenido ocurrencia, se llama la atención a la Dirección Nacional de Estupefacientes D.N.E., para que en tal sentido y sin tardanza inicie las acciones correspondientes si ello hubiere lugar.
“ En mérito de lo expuesto, conmínese a la Dirección Nacional de Estupefacientes pare que cumpla lo tantas veces ordenado y efectué la entrega inmediata de los bienes sobre los que se levantaron medidas cautelares en este proceso. ( pág. 81 a 108 Cuaderno 8 ib.) 1.16.8. Oficio del 18 de septiembre de 2009 suscrito por la Dirección nacional de Estupefacientes donde se informa la entrega parcial de lotes a la Fiscal 31 ED dentro de los radicados 672 y 1162, manifestando la imposibilidad de 22 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 entregar algunos como consecuencia de la ocupación de terceros.
( pág. 187 a 195 Cuaderno 8 ib.) 1.17. Escritura No. 620 de 10 de marzo de 2000 respecto a la fusión de las sociedades Concesion y Proyectos LTDA, Inversiones y Concesiones Ltda, ente otras a favor de Inversiones Bocachica. ( pág. 16 a 21 Cuaderno remitidos del TAC Cd 02 unidad digital 042 parte 2-) 1.18. Acta de asamblea ordinaria de inversiones Bocachica SA de 28 de febrero de 2000, donde se destaca del informe del presentante legal que lo más importante fue la compra de los terrenos de la Isla Tierrabomba donde se tiene proyectado un gran desarrollo turístico y urbanístico; también se propone, en vista de que el socio mayotario Fernando Martínez se encuentra en una iliquidez transitoria, que todos los accionistas colaboren en ayudar a vender acciones a costo de precio actual para poder cancelar las deudas pendientes.
(pág. 35 a 37 Cuaderno remitidos del TAC Cd 02 unidad digital 042 parte 2-) 1.19. Composición accionaria de inversiones Bocachica SA donde se encuentra el demandante Luis Rodríguez Duran con 139.400 acciones con un capital de 139.400.000 (pág. 99 Cuaderno remitidos del TAC Cd 02 unidad digital 042 parte 2-) 1.20. Auto del cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008), proferido por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial donde se decide i) decretar la nulidad de lo actuado por la Fiscalía 31 ED, a partir de la resolución de 12 de junio de 2001, ii) ordenar la exclusión del trámite de extinción de dominio de determinados bienes, iii) ordenar la entrega de los bienes, iv) ordenar el levantamiento de las medias cautelares.
( pág. 2 a 13 Cuaderno remitidos del TAC Cd 06 unidad digital 042 parte 2-) 2. Análisis probatorio. Descendiendo al caso en concreto se advierte que el demandante Luis Rodríguez Durán persigue que se declare la responsabilidad extracontractual de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Sociedad de Activos Especiales SAE por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del presunto error judicial en que incurrió la Fiscalía General de la Nación con la expedición de las medidas cautelares sobre los lotes de terreno de Isla Tierrabomba y las acciones de la empresa Inversiones Bocachica SA dentro del proceso de extinción de dominio con radicados 672ED y 1162 ED, lo que se concretó con la Resolución de 16 de mayo de 2002 y ii) la omisión en que incurrieron las demandadas en el cuidado y protección de bienes inmuebles ubicados en la isla Tierrabomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de estos predios a sus propietarios sociedad Inversiones Bochica SA, donde es accionista el aquí demandante.
Así, se tiene que esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno respecto al cargo relacionado con el error judicial por haber operado el fenómeno de caducidad, como previamente se expuso. Entonces, procede la Sala a estudiar el cargo relacionado con la omisión en que incurrieron las demandadas en el cuidado y protección de bienes inmuebles ubicados en la isla Tierrabomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de estos predios a sus propietarios Sociedad Inversiones Bocachica SA.
Al respecto se tiene que el señor Luis Rodríguez Durán en calidad de accionista de la Sociedad Inversiones Bocachica S.A (1.4) pretende la responsabilidad de la Sociedad de 23 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Activos Especiales SAE dado que la misma en calidad de secuestre generó daños a los bienes embargados, ya que permitió que los predios fueran ocupados sistemáticamente, haciendo caso omiso a lo pedido por los propietarios de la sociedad por intermedio del representante legal de la misma, demostrándose de igual manera la incapacidad de realizar la entrega de los mismos por parte de esta entidad estatal, lo que generó como daño patrimonial la pérdida del valor económico de la posesión material que cada accionista ha sufrido sobre cada metro cuadrado de la totalidad del terreno. Ahora frente al reconocimiento del daño moral sostuvo “ (…) La Fiscalía General de la Nación a través de su Fiscalía 31 E.D., generó y mantuvo una atención y expectativa negativa hacia los socios de Inversiones Bocachica S.A., de orden nacional e internacional, en los medios de comunicación círculos sociales, familiares, de comercio, de la industria y judiciales, vinculándolos por el caso Dragacol.
La sociedad Inversiones Bocachica S.A., fue duramente estigmatizada y señalada como una de las sociedad receptora de los dineros ilícitos obtenidos por Dragacol S.A., del Ministerio de Transporte mediante maniobras fraudulentas, por causa de estos señalamientos provocó una daño moral grave en la salud física y mental de los aquí solicitantes hasta el punto que disminuyo su expectativa de vida y su producción económica se vio seriamente afectada puesto que habían invertido la totalidad de su patrimonio.
Habida la relación de tiempo y espacio que ha durado el daño moral de los solicitantes desde mayo de 2002 hasta la fecha, solicitamos el equivalente de trescientos salarios mínimos legales vigentes para el señor Luis Rodríguez Duran y trescientos salarios mínimos legales vigentes para el señor Luini Moisés Araujo Molina.” En esto orden de ideas, resulta procedente entrar a estudiar la legitimación del señor Luis Rodríguez Durán conforme a las pretensiones formuladas y que no se encuentran caducas. i) Legitimación del accionante frente a las pretensiones patrimoniales.
Conforme a las pruebas obrantes en el expediente se encuentra probado que se constituyó la sociedad Inversiones Bocachica SA, siendo su objeto principal la construcción general, desarrollar urbanizaciones, promover y desarrollar proyectos turísticos, construir carreteras, puentes, acueductos, alcantarillados, muelles, puertos, entre otros (1.4); así mismo esta sociedad fue fusionada con las sociedades Concesión y Proyectos LTDA, Inversiones y Concesiones Ltda, ente otras (1.17) Dentro de la composición accionaria de Inversiones Bocachica SA, se encuentra el accionante Luis Rodríguez Duran (1.6, 1.7 y 1.19) Ahora, se tiene que la Fiscalía 31 Especializada de Extinción de Dominio inició el 16 de mayo de 2002, de manera oficiosa i) el trámite de extinción de dominio de las acciones que en la sociedades Inversiones Bocachica S.A, Compañía Urbanizadora de Tierrabomba SA, Invertir Proyectar y Urbanizar SA y Sociedad Planificadora y Constructora SA posean los señores Fernando Martínez Bohórquez, Nayib Fontalvo Corrales y José Borre Aguilera ii) decretó el embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo de las referidas acciones, y suspensión del poder dispositivo de las cuotas o partes de interés de Fernando Martínez Bohórquez en las empresas unipersonales Inversiones Isla Carey e Inversiones Portal del Sol, iv) decretó la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los derechos de posesión que en la isla Tierrabomba le pertenecen al señor Fernando Martínez Bohórquez como persona natural, y v) ordenó que los anteriores bienes se dejaran a disposición de la 24 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 Dirección Nacional de Estupefacientes.
(1.12) Las anteriores decisiones fueron levantadas por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el día cuatro (4) de Abril de dos mil ocho (2008), ordenándose a la Dirección Nacional de Estupefacientes D, N. E, la entrega inmediata de los referidos lotes que le pertenecían al señor Fernando Martínez Bohórquez que fueron transferidos a la Sociedad Inversiones Bocachica S.A. (1.16.7 y 1.20) No obstante, esta diligencia no se pudo llevar a cabo, toda vez, que los terrenos estaban siendo invadidos por terceros que manifiestan posesión y/o propiedad ( 1.8, 1.10, 1.16.2, 1.16.4, 1.16.5, 1.16.8) en consecuencia, se interpuso acción de tutela por parte del señor Fernando Martínez Bohórquez, la cual fue de conocimiento de la Corte Constitucional con sentencia T 1024 de 2012, quien amparó los derechos fundamentales del accionante y ordenó a las aquí demandadas procedieran a devolver los cinco (5) lotes de terreno ubicados en el corregimiento de Tierra Bomba, Isla de Tierra Bomba, conforme las escrituras públicas 747 del 14 de abril de 2000, 998, 999 y 1000 de 20 de abril de 1999 y la 672 del 16 de marzo de 1999.
(1.15) Así, es claro que los derechos embargados respecto a los lotes de terreno ubicados en el corregimiento de Tierra Bomba dentro del proceso de extinción de dominio adelantado por la Fiscalía 31 Especializada de Extinción de Dominio corresponden al señor Fernando Martínez Bohórquez quien era socio mayoritario de la Sociedad Inversiones Bocachica S.A. Habiéndose precisado lo anterior, corresponde, ahora sí, determinar si al señor Luis Rodríguez Durán, como socio de Inversiones Bocachica S.A. le asiste interés jurídico para pedir el resarcimiento de los perjuicios que pretende con la demanda dentro del sub lite.
Se precisa que, si bien este no fue un aspecto dentro de la apelación de la sentencia, resulta necesario determinarlo de oficio por ser la legitimación material un presupuesto de la acción. Para esta Sala el demandante Luis Rodríguez Durán no se encuentra legitimado materialmente frente a las pretensiones materiales derivadas de los daños causados a la Sociedad Inversiones Bocachica S.A. como consecuencia de la presunta omisión en que incurrieron las demandadas en el cuidado y protección de bienes inmuebles ubicados en la isla Tierrabomba que sufrieron una medida cautelar y la demora o retardo en la devolución de estos predios, toda vez que, los mismos hacen parte del patrimonio comercial de la sociedad Inversiones Bocachica S.A y/o del señor Fernando Martínez Bohórquez y no del patrimonio civil o particular del accionante Luis Rodríguez Durán. En este sentido, resulta pertinente señalar que la presunta omisión en cuidado y protecciones de los bienes y su demora en la entrega, afecta de forma directa a la sociedad Inversiones Bocachica S.A y/o al señor Fernando Martínez Bohórquez, quienes tenían el derecho a la posesión de estos terrenos embargados y secuestrados, no siendo viable que el aquí accionante en calidad de socio interpusiera la presente acción para el resarcimiento de los perjuicios materiales sufridos por la referida sociedad, pues el mismo carece de interés jurídico, y por tanto, de legitimación en la causa por activa.
Se reitera que en virtud de la garantía de separación patrimonial (ver acápite 4.5 Personalidad jurídica de las sociedades y la garantía de separación patrimonial de cada socio) no es procedente que los socios reclamen la indemnización por daños ocasionados a la sociedad de la cual hacen parte, toda vez, que se trata de patrimonios distintos, y por tener personalidad jurídica la sociedad es a quien le corresponde solicitar los daños 25 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 patrimoniales que se le causen, y que de acceder a los mismos, consecuentemente se beneficiaran los socios.
En consecuencia, esta Sala declarará de oficio la falta de legitimación material en la causa por parte del señor Luis Rodríguez Durán, y en consecuencia por sustracción de materia, no se procederá a estudiar los argumentos expuestos en el recurso de apelación. ii) Legitimación del accionante frente a las pretensiones inmateriales. Se precisa que lo perjuicios morales solicitados por la parte actora corresponden a las actuaciones derivadas de la Fiscalía General de la Nación a través de su Fiscal 31 E.D respecto al proceso de extinción de dominio que inició de manera oficiosa el 16 de mayo de 2002, más no respecto a lo atinente a la administración y custodia de los bienes embargados y secuestrados, por lo tanto, como quiera que frente al presunto “ error judicial” se decretó la caducidad, no hay lugar a pronunciarse sobre estas pretensiones. 3.
Costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de las costas se rige por el CGP, es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del CGP; por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Así, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”.
De igual forma, el Alto Tribunal concluyó que “(…) la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada” 11.
Por último, atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), no se condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que indique que la contraparte incurrió en gastos o expensas, ni que la parte actora hubiere actuado de forma temeraria o con abuso del derecho.
Además, exigirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso atentaría contra el derecho fundamental a acudir al Juez natural del asunto, para que se aquél quien, de manera definitiva, defina sobre sus derechos. Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.).
En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).
Rad. No. No. 250002342000201301936-01. 26 Luis Rodríguez Durán Reparación directa Exp. 2021-00296 FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 5 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la cual queda así: “ (…)TERCERO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación material en la causa por activa del señor Luis Rodríguez Durán, conforme a lo expuesto en la parte motiva.”
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia del 5 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo anterior, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado