TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-36-038-2020-00149-01 Sentencia: SC3-24063411 Medio de Control: Reparación directa Demandante: Yhan Carlos Losada Roa y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Conscripto.
Trauma en rodilla sin secuelas, ni pérdida de capacidad laboral. Daño antijurídico transitorio. Régimen objetivo de responsabilidad. Reconocimiento de perjuicios morales en estos eventos. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por los señores Yhan Carlos Losada Roa, Rosalba Roa Leyva, Aura Patricia Losada Rosa y José Alfredo Losada Roa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
I. SÍNTESIS DEL CASO. El 21 de julio de 20201, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, buscando la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada y la condena al pago de los perjuicios que le fueron ocasionados con la lesión sufrida por el joven Yhan Carlos Losada Roa durante la prestación del servicio militar obligatorio.
En consecuencia, formuló pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales a su favor (archivo 1, expediente electrónico). II. OBJETO DE APELACIÓN. 1. Sentencia de primera instancia. El 27 de marzo de 2023, el Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante (archivo 86, ibid.).
Señaló el a quo que los demandantes persiguen indemnización administrativa con ocasión de la lesión sufrida por el soldado regular Losada Roa en julio de 2018, cuando cayó con equipo y armamento al hombro durante un desplazamiento táctico, lo que ocasionó que recibiera todo el peso de su cuerpo sobre la pierna derecha y se generara dolor en la rodilla.
Indicó que, aunque dentro del proceso se acreditó que el joven Yhan Carlos sufrió trauma en la rodilla derecha a causa de la caída, también se probó que la lesión no produjo ningún tipo de pérdida de capacidad laboral (0,0%), lo cual fue confirmado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 1 El 3 de septiembre de 2019, los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial.
La audiencia de llevó a cabo el 18 de octubre de 2019 y el ese mismo día se profirió el acta que declaró terminado el trámite de conciliación (fls. 109 y 110, archivo 2, expediente electrónico). 2 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 En consecuencia, argumentó que no se acreditó el primer elemento de la responsabilidad del Estado porque no existe prueba que indique que el demandante sufrió un daño a su salud que le impida llevar una vida social y laboral con completa normalidad.
Por el contrario, indicó que la lesión fue atendida por el servicio de salud del Ejército Nacional y “no pasó de ser una simple contusión ya superada”. La sentencia fue debidamente notificada el mismo día de su expedición (archivo 87, ibid.). 2. Recurso de apelación. El 29 de marzo de 2023, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque consideró que sí se había acreditado la responsabilidad extracontractual de la demanda por el daño antijurídico ocasionado al conscripto Losada Roa durante la prestación del servicio militar obligatorio (archivos 88 y 89, ibid.).
Señaló que en el informativo administrativo por lesiones quedó probado que el joven Yhan Carlos Losada Roa sufrió una caída con equipo al hombro y armamento durante un desplazamiento táctico que le ocasionó trauma en la rodilla derecha, recibiendo el diagnóstico de “M239 trastorno interno de la rodilla no especificado”, “M255 dolor en articulación” y “S832 desgarro de meniscos presente”, así mismo se dejó constancia en el acta de desacuartelamiento al consignar “M942 condromalacia”.
Sostuvo que en concepto médico definitivo brindado por la especialidad de ortopedia se consignó que el conscripto sufre de diagnósticos de “gonalgia derecha” y “condromalacia patelar”, los cuales son secuelas de la caída padecida durante su vinculación con el Ejército Nacional. Señaló que no puede desconocerse que la víctima directa sufrió un daño antijurídico mientras prestó servicio militar obligatorio y que, en la actualidad, persiste el dolor crónico en la rodilla derecha.
Finalmente, indicó que, si bien era cierto que no se determinó una pérdida de capacidad laboral al demandante, se probó la configuración de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado al demostrarse que sufrió un daño en su integridad física, el cual es cierto e indemnizable. Con auto del 20 de junio de 2023, el Juzgado 38 Administrativo Oral de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por la actora (archivo 91, ibid.). 3.
Actuación procesal en segunda instancia. El 30 de agosto de 2023, el expediente fue repartido a esta Corporación. El 15 de septiembre siguiente, el proceso ingresó al Despacho del Magistrado Ponente para emitir el pronunciamiento al que hubiera lugar (ibid.). El 17 de octubre de 2023, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la actora.
En virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, 3 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 modificado por la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (ibid.). El agente del Ministerio Público no emitió concepto. Al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, esta Corporación procede a resolver de fondo el asunto.
III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA. 1. Precisión del caso. Los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el reconocimiento de perjuicios que le fueron ocasionados con la lesión padecida por el soldado regular Yhan Carlos Losada Roa durante el servicio militar obligatorio.
El Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Consideró que, aunque se probó que el conscripto cayó durante un desplazamiento táctico y sufrió trauma en la rodilla derecha, no estaba acreditado el daño antijurídico debido a que esa lesión no generó índices de pérdida de capacidad laboral, ni ningún tipo de daño al derecho a la salud del demandante.
Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso recurso de apelación donde señaló que sí se demostró la responsabilidad patrimonial del Estado porque quedó probado que el joven Losada Rosa sufrió un daño cierto en su integridad, consistente en trauma en la rodilla derecha, respecto del cual se brindó atención médica y diagnóstico clínico.
Por ende, consideró que, aunque no se probó que la misma ocasionó pérdida en la capacidad laboral, había lugar a reconocer los perjuicios ocasionados. En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si se encuentra demostrada la responsabilidad administrativa y extracontractual de la demandada por la lesión en la rodilla derecha que sufrió el conscripto Losada Roa durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Solo en caso de que se acredite la responsabilidad patrimonial de Estado, establecerá la Subsección si hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes: - ¿Se encuentra acreditada la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la lesión en rodilla derecha ocasionada al conscripto Yhan Carlos Losada Roa durante la prestación del servicio militar obligatorio, a pesar de que se dictaminó que el soldado regular no sufrió una merma en su capacidad laboral a causa de la misma? - ¿Hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda? 4 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 3.
Tesis de la sala. ✓ Para la Subsección debe revocarse la sentencia de primera instancia y accederse parcialmente a las pretensiones de la demanda como quiera que la lesión en la rodilla derecha ocasionada al conscripto Losada Roa sí es un daño que, aunque transitorio, es antijurídico, aunado a que se comprobó que el mismo se ocasionó durante el servicio militar obligatorio y por causa y en razón del mismo, debido a que se produjo en el cumplimiento de una actividad militar como lo fue el desplazamiento táctico. ✓ Debido a que se acreditó que el daño antijurídico transitorio no ocasionó secuelas, alteración física o fisiológica, cambio en las condiciones de vida, ni merma en la capacidad laboral del joven Losada Roa, la Sala negará el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud y por lucro cesante debido a que no hay prueba que los justifique.
Sin embargo, y de forma excepcional, la Subsección reconocerá 1,5 SMLMV por concepto de daño moral causado a la víctima directa debido a que se presume y está acreditado el daño moral a causa de la lesión. El daño moral de los demás demandantes se desvirtuó debido a que el daño antijurídico no ocasionó ningún tipo de secuela o traumatismo que haya podido incidir en el estado anímico de sus familiares.
En consecuencia, solo se reconocerán perjuicios morales a favor del señor Losada Roa. Para resolver el problema la Sala estudiará los límites a la competencia del Juez de segunda instancia, responsabilidad patrimonial del Estado por los daños ocasionados a conscriptos, el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales y el caso en concreto.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, y el valor de la mayor pretensión individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de que entrara en vigencia la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.
Caducidad. En el presente proceso no operó la caducidad del medio de control establecida en el artículo 164 del CPACA debido a que el término de dos (2) años corrió desde el día siguiente al que el conscripto Losada Roa cayó de su propia altura y recibió el trauma en la rodilla derecha (julio de 2018), por ende, debido a que la demanda fue presentada el 21 de julio de 2020 y que se había suspendido el término de caducidad entre el 3 de septiembre y el 18 de octubre de 2019, para la Sala, la demanda se interpuso en término. 3.
Legitimación en la causa. 5 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”2. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.
El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.
Por activa. El señor Yhan Carlos Losada Roa se encuentra legitimado en la causa por activa debido a que es quien alega que se le ocasionó un daño antijurídico y se demostró que se encontraba prestando servicio militar obligatorio para el momento en que sufrió la caída (fl. 15, archivo 2, ibid.). Los demás demandantes están legitimados en la causa por activa, de conformidad con los siguientes medios probatorios: Demandante Parentesco Prueba Rosalba Roa Leyva Madre Registro civil de nacimiento de la víctima directa (fl. 6, archivo 2, ibid.).
Aura Patricia Losada Roa Hermana Registro civil de nacimiento (fl. 10, archivo 2, ibid.). José Alfredo Losada Roa Hermano Registro civil de nacimiento (fl. 12, archivo 2, ibid.). Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional también se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho y material porque se encuentra probada la calidad de soldado regular del joven Losada Roa para el momento en que cayó durante el desplazamiento táctico (fl. 15, archivo 2, ibid.). 4.
Argumentación Jurídica. 4.1. Límites a la competencia del Juez de segunda instancia. La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C- 965 de 2003. 6 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 C.G.P.), puesto que su competencia se restringe3, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este4.
Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”5/6. 4.2.
Responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados a conscriptos. Al tenor del artículo 90 de la Constitución Nacional, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las Fuerzas Militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y la responsabilidad el Estado por daños a los miembros de la misma corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio – infantes regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.
La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional7. 3 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita)´ (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 4 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, MP.
María Inés Ortiz Barbosa. 5 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.
(…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 7 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 Respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, debido a que el ingreso a la fuerza pública, ocurre en razón del acatamiento del mandato del artículo 216 constitucional, que implica una disposición de libertad individual, por lo que la relación que surge entre la Entidad y el infante conscripto, es de total sujeción, por consiguiente le corresponde al Estado responder por los posibles daños que pueda sufrir éste mientras perdure esta relación8.
En cuanto al servicio voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio9, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferentes que deja al personal en una situación de indefensión”10 o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquel riesgo propio del servicio.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido11: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas12; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.
En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “(…) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente 18950. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Expediente 17127. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de febrero de 2009. Expediente 31824. 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Cita del original: “En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp.: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: ‘ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho’ ”. 8 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 demostración corresponderá a la parte demandada”13 (Negrita fuera del texto original).
En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia más reciente14, en relación con los títulos que podrían aplicarse a daños causados a conscriptos, indicó: “(…) i) si la conducta estatal –acción u omisión– de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el régimen de responsabilidad será el subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el Estado para el cumplimiento de sus deberes constitucionalmente asignados, el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo por daño especial, el que en todo caso es residual frente a los dos anteriores”. 4.3.
Reconocimiento de perjuicios en casos de daños causados a conscriptos. 4.3.1. Lucro cesante consolidado y futuro. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante debe entenderse como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
A partir del concepto traído en cita, es claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto, este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada15.
En el caso de los conscriptos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unánime en establecer que, aunque no se pruebe que la víctima desarrollaba una actividad económica antes de prestar el servicio militar obligatorio, el reconocimiento del lucro cesante obedece a que la persona se encontraba en edad productiva al momento de la producción del daño y “en capacidad de ejercer una actividad laboral o comercial que le permitiera recibir por lo menos un salario mínimo”; siendo así, esta categoría de perjuicios será liquidada sobre el salario mínimo mensual legal vigente16. 13 Cita del Original: “Expediente 11.401”. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá. Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:05001-23-31-000-2002-04357-01(40995) 15 El Consejo de Estado ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986.
C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. C.P. Carlos Albeiro Zambrano Barrera.
Radicación No. 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482). 9 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 Ahora, en cuanto al reconocimiento de un 25% adicional al del salario por concepto de prestaciones sociales, al interior del Consejo de Estado se han desarrollado posturas disímiles. Así, por ejemplo, hay pronunciamientos de la Corporación en los que se ha señalado que no debe incrementarse el ingreso base de liquidación cuando no se acredita una actividad económica de manera dependiente al momento de los hechos17: “Sin embargo, de conformidad con la postura de esta Subsección, la cual resulta aplicable en materia de conscriptos, no era dable incrementar en un 25% el ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, por cuanto, se itera, no se probó que el ahora demandante ejerciera una actividad económica formal.” En otra oportunidad, el Consejo de Estado señaló18: “(…) la Subsección considera pertinente acudir a la presunción establecida por la jurisprudencia de la Corporación, en el sentido de considerar que toda persona en edad productiva devenga para su subsistencia por lo menos el salario mínimo legal mensual vigente.
A dicha cifra no se le incrementará un 25%, por concepto de prestaciones sociales, por cuanto no se acreditó que el señor (…) ejercía una actividad económica de manera dependiente al momento de los hechos. Bajo ese contexto, se advierte que las prestaciones sociales son un beneficio al cual tienen derecho, únicamente, las personas que se encuentran bajo una relación laboral, mas no así los contratistas o quienes se dediquen a actividades productivas independientes; para la Sala, cuando la víctima no acredita que antes de la lesión era un trabajador dependiente, dicho reconocimiento resulta improcedente.” Sin embargo, esta Sala no acoge tal postura por dos razones fundamentales.
En primer lugar, porque no hay sentencia en la que el Tribunal de cierre de esta jurisdicción haya unificado el criterio respecto a los casos en los que se discute la responsabilidad del Estado frente a los daños sufridos por un conscripto. Y, en segundo lugar, porque, en criterio de esta Sala, no puede asimilarse el caso de un joven que antes de empezar su vida laboral presta el servicio militar obligatorio, y que desde el inicio de su vida laboral tiene una afectación en su capacidad laboral, al de una persona privada injustamente de la libertad.
En este último escenario, se trata de alguien que ya ha iniciado su vida laboral y, en la gran mayoría de casos, es posible determinar a qué actividad económica decidió dedicar su vida. No ocurre lo mismo con un joven que apenas inicia su edad productiva. Por lo anterior, es postura de esta Sala que al salario mínimo que se presume que hubiera recibido el conscripto una vez saliera de prestar el servicio militar obligatorio, debe aumentársele en un 25% por concepto de prestaciones sociales. 4.3.2.
Perjuicios morales. Sentencia de unificación y criterios adoptados por la Sala de Decisión. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2017. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 27001-23-31-000-2011-10226-01(50776). 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 2 de agosto de 2018. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 05001-23-31-000-2010-01821-01(50234). 10 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 Los perjuicios morales están encaminados a resarcir la lesión de los sentimientos, situaciones dolorosas, menoscabo o deterioro de la integridad física o espiritual19 de los demandantes.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, estableció respecto del daño moral en caso de lesiones personales la tabla de unificación de topes indemnizatorios, así como los diferentes lineamientos a tener en cuenta a efectos de reparar a las víctimas directas e indirectas del daño ocasionado.
Sin embargo, respecto de la cuantificación de perjuicios, la tesis mayoritaria de la Sala es la siguiente20: “Tratando del perjuicio moral, la línea de esta Sala, avizora unificada, hasta el pasado reciente, en aplicar el quantum indemnizatorio, en secuencia directa al rango del índice de pérdida de capacidad laboral, sin ponderar para reducir el monto de la indemnización, en el evento en que el índice de pérdida de capacidad laboral, no corresponda al máximo del respectivo rango.
No ponderación que venía siendo sustentada, en el hecho que el órgano de cierre de esta jurisdicción, en la mencionada sentencia de unificación y en particular en esquema de la transcrita tabla, al señalar el quantum indemnizatorio no emplea la alocución “hasta”, ni ninguna otra que habilite su reducción. (…) Dicha premisa ha sido la rectora del precedente de esta Sala de Decisión, con dos (2) excepciones: (i) una, que comporta incremento de los montos indemnizatorios fijados en la transcrita tabla y retoma en ello la sentencia de unificación en comento, en cuanto la hemos aplicado en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, cuadriplejía o estado vegetativo, otorgando una indemnización mayor por daño moral, sin superar el triple de los montos indemnizatorios señalados en la tabla, y motivando el quantum en sustentación de su proporcionalidad con la intensidad del daño;
(ii) otra, que comporta reducción, respecto de las víctimas indirectas en los eventos en que la lesión es leve (…) por encontrar que no tiene la entidad requerida para derivar el mismo daño reflejo, con excepción del pariente en primer nivel de consanguinidad.” (Negrita fuera del texto original). Esta misma posición fue reiterada recientemente en los siguientes términos21: 19 GIL BOTERO, Enrique.
“Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Editorial Temis. Quinta Edición. 2011. Pág. 166. 20 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de enero de 2024. M.P. María Cristina Quintero Facundo. Radicación nro. 11001-33-36-035-2021-00323-01. 21 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera.
Subsección C. Sentencia del 21 de febrero de 2024. M.P. Fernando Iregui Camelo. Radicación nro. 11001-33-43-064-2019-00253-01. 11 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 “De otra parte, la Sala ha sostenido la línea según la cual, en casos de lesiones leves (10,5% PCL), la intensidad del daño moral admite una ponderación diferente, tratándose de parientes dentro del 2º grado de consanguinidad y siguientes, por encontrar que en tales eventos, el sufrimiento y la congoja que produce el daño en la víctima directa, presenta un incidencia o refleja de menor intensidad en el caso de parientes ubicados más allá del primer grado de consanguinidad, lo cual permite hacer un cálculo proporcional respecto de lo que prevé la sentencia de unificación en materia de tasación de daños.” Así las cosas, concluye la Sala que habrá lugar a aplicar los topes indemnizatorios de la tabla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, a excepción de los eventos donde se pretendan indemnizar lesiones leves con pérdida de capacidad laboral del 10,5% y menores.
En estos casos, habrá lugar a disminuir la tasación del perjuicio moral frente a los familiares del segundo (2°) grado de consanguinidad y siguientes. La posición mayoritaria de esta Subsección22 acude a la reducción del quantum indemnizatorio frente a dichas víctimas indirectas teniendo en cuenta que se presume que la intensidad de la aflicción moral ocasionada por el daño antijurídico es menor en los parientes que no hacen parte del primer (1°) grado de consanguinidad, respecto de los cuales sí hay lugar a reconocer perjuicios en los topes indemnizatorios establecidos en la SU. 4.3.3.
Daño a la salud. Ahora bien, en relación al concepto del daño a la salud, en la misma sentencia de unificación se indicó que “cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes a la moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal23”24.
Frente a la reparación y liquidación del daño a la salud determinó: “Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado. 22 Aunque el Magistrado Ponente aclaró voto en las decisiones que zanjaron la discusión dentro de la presente Sala de Decisión, se ha acogido dicha postura, por ser mayoritaria, en las siguientes decisiones: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Tercera. Subsección C. MP: José Élver Muñoz Barrera. Sentencia del 10 de abril de 2024. Rad. No. 11001-33-43-063-2022-00168-01. 23 Cita dentro de cita. “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10”. 24 Cita dentro de cita.
“Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rads. 19031 y 38222, MP. Enrique Gil Botero”. 12 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMLMV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMLMV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMLMV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMLMV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMLMV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMLMV Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.
Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria; excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; los factores sociales, culturales u ocupacionales; la edad; el sexo; las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima, y las demás que se acrediten dentro del proceso”.
Sin embargo, se aclara que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que el daño a la salud no se reduce, exclusivamente, a las lesiones corporales o físicas, pues comprende “la afectación a la órbita psicofísica del paciente (integridad corporal, psicológica, sexual, estética)”25 que resulte probada en el proceso. V. CASO CONCRETO. 1.
Medios de prueba relevantes: En el curso del proceso fueron allegadas las siguientes pruebas, a las cuales se confiere mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudencia26: 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Subsección A. CP: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 18 de febrero de 2022.
Rad. No. 05001-23-31-000-2008-00881-01. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. 13 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 1.1. Copia de historia clínica de Yhan Carlos Losada Roa a cargo del establecimiento de Sanidad Militar de la Dirección General de Sanidad Militar donde se evidencia lo siguiente (fls. 62-110, archivo 2, ibid.): Fecha Anotación clínica 31/10/2018 Enfermedad actual: paciente quien ingresa al servicio de consulta externa ( ) refiriendo cuadro clínico de más o menos 6 meses de evolución caracterizado por dolor en rodilla derecha de 7/10 escala análoga de dolor asociado, limitación funcional, ingresa en varias ocasiones sin mejoría ( ). 10/12/2018 Paciente de 23 años de edad masculino que ingresa a servicio de fisioterapia solo, alerta, consciente, orientado, con orden de terapias, remite médico general ( ) con diagnóstico médico dolor en rodilla derecha con 10 sesiones de terapias.
( ) Causa: se cayó con el equipo en una caminata patrullando. TOM a radiografía: no hay compromiso ( ) el médico indica que es lesión de tejidos maltratados, dolor 8/10 ( ) 22/12/2018 Enfermedad actual: paciente dolor crónico, rodilla derecha, sin mejoría analgésicos ni terapias. Solicito RX de rodilla normal. Persiste dolor + limitación funcional. 01/24/2019 Anamnesis: dolor de rodilla derecha desde agosto por caída en terreno con equipo, refiere limitación, hematoma, manejo, acusa bloqueo articular de rodilla derecha, examen dolor de interlínea articular.
S832 Desgarro de meniscos presente. 1.2. Informativo administrativo por lesión extemporáneo No. 001 del 31 de agosto de 2022, suscrito en Neiva - Huila y emitido por el comandante Batallón de Ingenieros de Infraestructura No. 55 “MG. HERMÓFILO RODRÍGUEZ ROMERO”, donde describen los hechos en el siguiente sentido (archivo 62, ibid.): “De acuerdo al informe y a la historia clínica suministrada por el SL18, LOSADA ROA YHAN CARLOS identificado con cedula de ciudadanía No. 1.075.289.150 expedida en NEIVA – HUILA, en la cual se evidencia que en el mes de julio de 2018 durante un desplazamiento táctico sufre caída con equipo al hombro y armamento, recibiendo el peso del cuerpo sobre la pierna derecha, lo que generó dolor en la rodilla de dicha extremidad, limitándolo físicamente para caminar siendo atendido en el establecimiento de sanidad militar BASPC No. 9, diagnosticado con M”39 Trastorno interno de la rodilla no especificado, M255 dolor en articulación, S832 desgarro de meniscos presente.
IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Art., 24 Decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 Literales (A, B, C, D) la lesión o afección ocurrió en: (…) 14 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 LITERAL B___X___/En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, accidente de trabajo o enfermedad profesional. (…)” (Subrayado y negrita fuera del texto original). 1.3.
Acta de Junta Médica Laboral No. 124210 de 5 de mayo de 2022, practicada al SLR YHAN CARLOS LOSADA ROA por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se dice (archivo 66, ibid.): “VI. CONCLUSIONES: A.- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1). DURANTE UN DESPLAZAMIENTO TÁCTICO SUFRE CAÍDA DESDE SU PROPIA ALTURA CON EQUIPO Y ARMAMENTO QUE LE GENERÓ TRAUMA EN RODILLA DERECHA CON CONDROMALACIA MELASTICA PATELAR GRADO 1 QUE REQUIRIÓ MANEJO CON INFILTRACIONES, TERAPIA FÍSICA Y ANALGÉSICOS CON ADECUADA EVOLUCIÓN. TIENE REPORTE DE RX DE RODILLA DERECHA DOCUMENTADA EN CONCEPTO DENTRO DE PARAMENTOS DE NORMALIDAD, ACTUALMENTE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CONTROLADA (…) B.- Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.
NO LE DETERMINA INCAPACIDAD NO APTO, PARA ACTIVIDAD MILITAR. SEGÚN ARTICULO 68 LITERAL A Y B DEL DECRETO 0094 DE 189. C.- Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. NO LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL. D.- Imputabilidad del servicio. LESIÓN-1. OCURRIDO EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO. LITERAL (B)(AT) IAL NO098900 (31 AGOSTO 2012) LITERAL B. CONCLUSIÓN-2 NO SE CLASIFICA COMO LESIÓN NI AFECCIÓN POR NO PRESENTAR PATOLOGÍA. E.- Fijación de los correspondientes índices.
DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: 1A) NO HAY LUGAR A FIJAR ÍNDICES DE LESIÓN. (…)”. También obra acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 7 de febrero de 2023 donde se ratifica, en su totalidad, el acta de la Junta Médico Laboral (archivo 77, ibid.). 1.4.
Certificación de tiempo de servicio militar cumplido correspondiente al soldado conscripto Yhan Carlos Losada Roa donde se evidencia que ingresó a prestar servicio militar obligatorio el 1° de agosto de 2017 y se retiró de la institución el 31 de enero de 2019 (fl. 15, archivo 2, ibid.). 15 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 1.5.
Ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 19 de diciembre de 2018 donde se anotó que el soldado regular “manifiesta estar en tratamiento por dolor en la rodilla derecha” con diagnóstico patológico de “gonalgia derecha” (fls. 40 y 41, archivo 2, ibid.) 2. Análisis jurídico. Corresponde a la Sala determinar si dentro del proceso se encuentra probada la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la lesión física padecida en la rodilla derecha por el conscripto Yhan Carlos Losada Roa durante la prestación del servicio militar obligatorio. 2.1.
Daño antijurídico. El primer elemento que debe constatar la Sala es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico pues “un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado”27. El Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá consideró que, aunque se probó que el conscripto cayó durante un desplazamiento táctico y sufrió trauma en la rodilla derecha, no se acreditó el daño antijurídico debido a que esa lesión no generó índices de pérdida de capacidad laboral, ni ningún tipo de daño al derecho a la salud del demandante.
Por su parte, la actora considera que sí se demostró la responsabilidad patrimonial del Estado porque quedó probado que el joven Losada Rosa sufrió un daño cierto en su integridad, consistente en trauma en la rodilla derecha, respecto del cual se brindó atención médica y diagnóstico clínico. En consecuencia, consideró que, aunque no se probó que la misma ocasionó pérdida en la capacidad laboral, había lugar a reconocer los perjuicios ocasionados.
Para la Sala, los argumentos expuestos por el apoderado judicial de los demandantes están llamados a prosperar pues se acreditó que el conscripto sí sufrió una lesión en la rodilla derecha cuando cayó de su propia altura durante el desplazamiento táctico. Lesión que sí tiene las características de daño antijurídico, susceptible de ser indemnizado en la jurisdicción, como quiera que se trató de un trauma en tejidos blandos que afectó su integridad personal (1.1) y que no está llamado a soportar.
No desconoce la Sala el carácter transitorio del daño antijurídico pues, lo que resultó probado en la historia clínica es que el conscripto Losada Roa sufrió un trauma que generó dolor y limitación funcional temporal de la rodilla derecha, como consecuencia del maltrato de los tejidos de esa zona (1.1). Sin embargo, lo acreditado dentro del proceso es que se recuperó y, por lo menos, para la fecha de la práctica de la Junta Médico Laboral, el demandante ya no tenía ningún tipo de limitación funcional y contaba con resultados de RX de rodilla derecha dentro de los parámetros normales (1.3). 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de julio de 2015. Exp. No. 28.389. Ver también: i) radicado No. 38.824 del 10 de noviembre de 2017, ii) radicado No. 50.451 del 10 de noviembre de 2017 y iii) radicado No. 42.121 del 23 de octubre de 2017. 16 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 Luego, aunque se advierte que la lesión transitoria no causó ningún tipo de pérdida de capacidad laboral pues, precisamente, se trató de un menoscabo temporal, recuerda la Subsección que este tipo de dictámenes médico laborales únicamente establecen la magnitud del daño, pero no determinan la existencia del mismo.
Elemento de la responsabilidad que está suficientemente acreditado en el caso en concreto (1.1., 1.2 y 1.3) y que no se desvirtúa por su carácter transitorio o temporal28. 2.2. Imputación fáctica y jurídica. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado que, cuando se trata de responsabilidad extracontractual del Estado por presuntos daños ocasionados a un conscripto el título de imputación de responsabilidad por excelencia es el objetivo, ya sea por daño especial o riesgo excepcional.
Este régimen de responsabilidad impone al Estado una función de protector bajo la teoría de la posición de garante, correspondiéndole, en consecuencia, responder por la concreción de todos aquellos riesgos que se deriven de las actividades del servicio, en tanto que el conscripto se obliga a soportar únicamente las cargas inherentes al servicio militar, como la restricción de ciertas prerrogativas legales y constitucionales29.
En este orden de ideas, y analizados los elementos probatorios que obran dentro de expediente, para la Sala hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como quiera que se comprobó que la lesión padecida en la rodilla derecha se produjo en el desarrollo de una actividad militar como lo es el cumplimiento de la orden de desplazamiento táctico (1.3).
Precisamente, quedó consignado en el informativo administrativo por lesión que el joven Losada Roa cayó de su propia altura y sufrió una lesión en su extremidad derecha debido a que cargaba peso del armamento entregado por la institución castrense (1.1). Lo anterior, al punto de que la lesión fue calificada como “en el servicio y por causa y en razón del mismo” (1.3).
Por esta razón, para la Subsección deberá accederse a las pretensiones de la demanda al haberse acreditado que la afección física padecida por el soldado regular Losada Roa debe ser indemnizada bajo el régimen de responsabilidad objetiva del Estado por daño especial. De conformidad con lo anterior, pasará la Sala a estudiar lo correspondiente al reconocimiento de perjuicios. 3.
Reconocimiento de perjuicios. 3.1. Perjuicios morales. La parte actora solicitó el reconocimiento de 40 SMLMV a favor de la víctima directa y la señora Rosalba Roa Leyva; y de 20 SMLMV a favor de los hermanos. Advierte la Sala que, en los casos de la responsabilidad extracontractual del Estado por daños antijurídicos causados a conscriptos, la jurisprudencia contencioso administrativa presume el daño o aflicción moral padecida por la víctima directa y sus familiares del primer 28 Tal como lo señaló esta Sala.
Ver: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección C. MP.: Fernando Iregui Camelo. Sentencia del 6 de junio de 2024. Rad. No. 11001-33-36-036-2015-00898-01. 29 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad. 11001-03-15-000-2019-00082-00(AC) 17 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 (1°) y segundo (2°) grado de consanguinidad.
Luego, el reconocimiento de perjuicios morales únicamente puede desestimarse con la introducción de algún medio probatorio que desvirtúe la presunción legal en estos eventos. Sin embargo, lo que advierte la Subsección es que las pruebas obrantes en el proceso desvirtúan la presunción de aflicción moral, congoja y tristeza de las víctimas indirectas como quiera que no se trató de un daño antijurídico permanente, que haya ocasionado secuelas o cambios en las condiciones de vida de la víctima directa, ni que haya generado alguna alteración que tenga la magnitud necesaria para considerar que se produjo tristeza o congoja de los familiares de primer (1°) y (2°) grado de consanguinidad.
Ahora bien, en lo relativo a la víctima directa, el soldado regular Losada Roa, advierte la Sala que deben reconocerse perjuicios morales. Sobre todo, porque las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de que el conscripto sufrió dolor y tristeza por la inflamación en tejidos blandos que padeció en la rodilla. Por ende, debido a que las pruebas no desvirtúan la presunción moral y se acreditó dolor o aflicción, pero no se probó que la lesión haya mermado la capacidad laboral del soldado regular Losada Roa, la Sala únicamente conocerá 1,5 SMLMV a favor de la víctima directa, teniendo en cuenta que no se reportó secuela alguna.
En consecuencia, y únicamente porque se acreditó que, durante el periodo de tiempo en que se produjo el daño antijurídico transitorio, la víctima directa sufrió aflicción, preocupación y dolor corporal (1.1), la Subsección reconocerá 1.5 SMLMV a favor del señor YHAN CARLOS LOSADA ROA. 3.2. Perjuicios por daño a la salud. Por su parte, la actora solicitó el reconocimiento de 40 SMLMV por esta categoría de perjuicios.
Para la Sala debe negarse el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud debido a que no está acreditado que el joven Yhan Carlos Losada Roa haya sufrido algún tipo de alteración fisiológica en la estructura de la rodilla o que su estado de salud óptimo haya sido afectado o disminuido a causa del daño antijurídico transitorio. Por el contrario, como se reitera, está acreditado que el soldado regular no tiene limitación funcional de ningún tipo, que los resultados del RX de rodilla se encuentran dentro de los parámetros normales y que no presenta patología a tratar (1.3). 3.3.
Perjuicios materiales – Lucro cesante. Finalmente, debido a que se probó que la lesión no generó ningún tipo de pérdida de capacidad laboral dictaminado por la Junta Médico Laboral, para la Sala debe negarse el reconocimiento de este perjuicio por no existir prueba que lo justifique. En conclusión, se revocará la sentencia emitida en primera instancia y se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. 4.
Costas Procesales. 18 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de las costas se rige por el CGP, es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del CGP; por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Así, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”. De igual forma, el Alto Tribunal concluyó que “(…) la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la existencia de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada” 30.
Además, atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 CPACA), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), no se condenará en costas a la parte vencida pues pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.
Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). Por tanto, en el caso concreto, la Sala no condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que la justifique.
En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por parte del Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por la lesión transitoria ocasionada al joven YHAN CARLOS LOSADA ROA durante la prestación del servicio militar obligatorio, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagar la suma de 1,5 SMLMV, a favor del señor YHAN CARLOS LASADA ROA, por concepto de perjuicios morales ocasionados, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).
REF: EXPEDIENTE No. 250002342000201301936-01 19 Yhan Carlos Losada Roa y otros Reparación directa Exp. 2020-00149 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.