TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VIDAL DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20001-23-33-006-2022-00529-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Declarara la Nulidad Parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución N.º 0060 del 19 de marzo de 2014, expedida por el SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR en calidad de representante del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por la cual se reconoce la Pensión de Jubilación a la señora NOLVIS MAESTRE VERGEL sin incluir todos los Factores Salariales percibidos en el último año al cumplimiento del Estatus de Pensionado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho se condenara a la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, la Reliquidación de su Pensión de Jubilación del Docente NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VERGEL a partir del 6 de diciembre de 2019, por haber operado fenómeno de la Prescripción Trienal sobre las Mesadas Pensionales causadas con anterioridad a esa fecha tal como se anotó en precedencia, incluyendo todos y cada uno de los Factores Salariales devengados durante último año de servicio, esto es, además de Asignación Básica y Prima de Vacaciones, se incluya la Prima de Antigüedad como parte del IBL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
TERCERO: Sin Costas en esta instancia.
CUARTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA TERCERO: Sin costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 2 QUINTO: En firme esta Sentencia, por Secretaria Comuníquese a la entidad Accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.);
Igualmente expídase a la parte demandante la primera copia íntegra y autentica de la misma, que preste merito ejecutivo, en los términos de los artículos 114 -115 del C.G.P SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, Archivase el expediente”. Sic para lo transcrito- II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 60 del 19 de marzo de 2014, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación y se calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año antes de adquirir el estatus pensional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague Pensión de Jubilación desde el 26 de noviembre de 2013, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año anterior a adquirir el estatus pensional.
Aunado a lo anterior, la actora pretende que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la 60 del 19 de marzo de 2014, y se le apliquen los reajustes de la Ley para cada año, así mismo, el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionada y que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. De igual manera solicitó que se ordene el cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA, el pago de intereses, las costas y agencias en derecho causadas en el presente proceso. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: Afirma la demandante que laboró como docente por más de 20 años, y que cumplió los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación, por ello la entidad demandada mediante la Resolución No. 60 del 19 de marzo de 2014, le reconoció una pensión mensual de jubilación pero no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales como son prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás Factores Salariales percibidos por la actividad Docente en el último año de servicios anterior a adquirir el estatus pensional.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 3 La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestaron oportunamente la demanda.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2024, concedió las pretensiones de la demanda. El juzgador de primera instancia señaló que la actora es beneficiaria del régimen contenido en la Ley 33 de 1985 y que es procedente la reliquidación de su pensión, en el caso en concreto es pertinente señalar que, con respecto a la prima de antigüedad, se encuentra acreditado que la señora NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VIDAL, devengo ese factor con anterioridad al año en que cumplió el status jurídico de Pensionada y, así mismo obra Certificación expedida por la Secretaria Municipal, que demuestra los Descuentos de Ley ordenados para Seguridad Social en Pensión. Así dijo la providencia: “En este sentido es preciso destacar que obra en el proceso FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICION DEL CERTIFICADO DE SALARIOS expedido por el FOMAG, que acredita los Factores Salariales percibidos durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, evidenciándose que además de la Asignación Básica y Prima de Vacaciones, devengo, Prima de Antigüedad y Prima de Navidad, encontrándose únicamente que la Prima de Antigüedad está enlistada en el art 1° de la Ley 62 de 1985, que modifico el art 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que será el único que se ordenara tener en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación, ya que se acredito que se hizo Aportes o Cotización para el Sistema de Seguridad Social en Pensión sobre este Factor Salarial.
Por tanto, Se Accederá a las Pretensiones de la Demanda y se Declarara la Nulidad Parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución N.º 0060 del 19 de marzo de 2014, expedida por el SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR en calidad de representante del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por la cual se reconoce la Pensión de Jubilación a la señora NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VERGEL, sin incluir todos los Factores Salariales percibidos en el último año al cumplimiento del Estatus de Pensionado.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho se condenara a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR la Reliquidación de su Pensión de Jubilación del Docente NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VERGEL a partir del 06 de diciembre de 2019, por haber operado el fenómeno de la Prescripción Trienal sobre las Mesadas Pensionales causadas con anterioridad a esa fecha tal como se anotó en precedencia, incluyendo todos y cada uno de los Factores Salariales devengados durante último año de servicio, esto es, además de Asignación Básica y Prima de Vacaciones, se incluya la Prima de Antigüedad como parte del IBL”.
Sic para lo transcrito- 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La Fiduprevisora en nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, se mostró inconforme con la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Valledupar, que consistió en conceder NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 4 la inclusión del factor salarial de prima de antigüedad para la reliquidación de la pensión de Jubilación. Aunado a ello, en el caso concreto con respecto a la prima de antigüedad en el decreto 1042 de 1978 en sus artículos 49 y 97 encuentra que: “ARTICULO 49: De los incrementos de salario por antigüedad.
Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a o 4a columna salarial del Decreto 540 de 1977, (…)
ARTÍCULO 97. De los incrementos por antigüedad. De acuerdo con el artículo 49 de este Decreto, los empleados que estuvieran percibiendo remuneraciones de la tercera o cuarta columna de la escala salarial fijada en el Decreto 540 de 1977, por efecto de los incrementos establecidos en disposiciones anteriores, continuarán recibiendo la diferencia entre tales remuneraciones y el salario” -Sic para lo transcrito- Sobre la base de lo dicho hasta ahora, es importante añadir que en el recurso presentado hacen mención en que los docentes estaban excluidos de estos factores salariales como lo es la prima de antigüedad, de manera que, si la actora la devengó, está no estaría en marcada en la Ley 62 de 1985, pues como ya se dijo los docentes se encuentran excluidos de este factor salarial.
Acorde con lo anterior solicitó revocar la decisión y en ordenar absolver al MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOLCIALES DEL MAGISTERIO. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de marzo de 2024. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Valledupar.
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5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por la apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente incluyendo la totalidad de los factores devengados el año anterior a adquirir el estatus pensional, en especial el factor de Prima de antigüedad. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: - Formato único para la expedición de certificado de salarios devengados, consecutivo No. 515 expedido por la secretaria de educación (Folios 2 y 3 del expediente digital, índice 13). - Resolución No. 60 del 19 de marzo de 2014, que concedió pensión de jubilación a la señora NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VIDAL (Folios 26 al 28 del expediente digital, índice 1). - Copia reporte de aportes y descuentos realizados por la señora NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VIDAL, por el concepto de prima de antigüedad (Folio 31 del expediente digital, índice 1). 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 6 estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”1. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) 1 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 7 Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 8 nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”4. b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación 2 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 4 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 9 por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 10 Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20105.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, se deja sentado que la Resolución No. 60 del 19 de marzo de 2014, que reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación fue aportada de forma 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 11 completa y existía constancia de cuáles factores salariales se tuvieron en cuenta para liquidar el IBL de la pensión de la actora.
Ahora bien, de las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VIDAL, laboró como docente por más de 20 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 07 de junio de 1988, hasta el 01 de noviembre de 1988, por 2 meses y 24 días y desde el 22 de febrero de 1994 hasta el 26 de noviembre del 2013, por 19 años 8 meses y 6 días, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación adquiriendo el estatus pensional en esa fecha.
Aunado a lo anterior para liquidar la base pensional de la demandante se tuvieron en cuenta como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) prima de vacaciones, (iii) Total salario base de liquidación, y (iv) Valor de la mesada pensional; tal como se desprende del contenido de la mencionada resolución que obra en el plenario. Así mismo, se demostró que en desde 01 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre del 2013, devengó los siguientes emolumentos: Lo anterior quedó acreditado conforme a lo consignado en el formato único para la expedición de certificado de salarios devengados, consecutivo No. 515 expedido por la Secretaría de Educación (Folios 2 y 3 del expediente digital, índice 13).
Así la cosas, con base en los hechos probados anteriormente reseñados, se concluye que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 12 después del 1° de enero de 1981, por lo que las disposiciones aplicables para el reconocimiento y cálculo (requisitos de edad y tiempo de servicios) de su pensión de jubilación son las contenidas en la Ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación para los empleados públicos del sector nacional.
En lo tocante a los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación pensional de jubilación, debe acudirse al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 componen el IBL de los docentes oficiales para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 1° de la Ley 62 de 1985 Emolumentos devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Incluido Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación Prima de antigüedad No Incluido Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 - Prima de vacaciones - Prima de navidad Todo lo anterior permite establecer que la demandante, por haber sido vinculada al servicio público docente del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, revisadas las pruebas que acompañan la foliatura del sumario, se colige claramente que, a excepción de la prima de antigüedad, los emolumentos devengados por la actora durante el último año de servicios no son aquellos de los enlistados taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985 por lo que, en principio, no pueden ser incluidos en el IBL de su pensión de jubilación pues no tienen el carácter de factor salarial para liquidar la prestación social de pensión de jubilación de los docentes oficiales sometidos a este régimen normativo.
En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, de otro lado, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Lo anterior quiere decir que el factor salarial de prima de antigüedad sí está incluido en el catálogo de emolumentos que se tienen como factores salariales para liquidar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 13 la pensión de jubilación de los docentes oficiales, y este no se tuvo en cuenta en el IBL pensional de la actora, por lo que le asiste razón al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, al afirmar que se debe incluir en la base de liquidación pensional de la docente y por ende las pretensiones de la demanda deben prosperar parcialmente en ese sentido.
Acerca del factor de prima de antigüedad de empleados municipales, su inclusión está sujeta a dos situaciones: la primera es que efectivamente esta haya sido devengada por el docente en el último año de servicio y segundo que se pruebe que sobre ella se realizaron las respectivas cotizaciones. En el caso concreto ambas condiciones se encuentran probadas en el expediente, así: Revisadas las pruebas obrantes en el plenario se logra avizorar la copia de reporte de aportes y descuentos realizados por la señora NOLVIS DEL CARMEN MAESTRE VIDAL, por el concepto de prima de antigüedad (Folio 31 del expediente digital, índice 1), según el estudio de la naturaleza de este factor salarial, es claro que la actora sí tiene derecho a que dicho factor le sea incluido en el IBL de su pensión de jubilación y por ende dicha prestación le sea reconocida y reliquidada en estos términos. No escapa a la vista de esta colegiatura que en la base pensional de la actora se adicionó como factor salarial, prima de vacaciones, la cual, según el análisis jurídico de las normas que rigen el cálculo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no tienen la connotación de factores salariales para liquidar la pensión de jubilación de estos.
Sin embargo, en tanto ello no fue objeto de debate dentro del proceso la Sala no se pronunciará sobre la inclusión o exclusión de este emolumento dentro del IBL de la demandante, escapando ello del resorte de este Tribunal en esta oportunidad sobre el particular. Corolario de lo anterior, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el sentenciador de instancia menor por cuanto se acreditó en el proceso que la prima de antigüedad fue devengada por la actora y sobre ella se efectuaron los descuentos correspondientes.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00529-01 Sentencia de segunda instancia 14
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones pertinentes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.82. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cce425263ce581cab3366b83a936435ce3b4b8293afddf0ad304078a513f3536 Documento generado en 01/08/2024 09:19:45 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica