Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2021-00658-00 DEMANDANTE: EFIGAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: CONTRIBUCION ESPECIAL 2020 SENTENCIA ANTICIPADA La sociedad EFIGAS.

S.A. E.S.P., identificada con el NIT 800.202.395-3, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con el ánimo de obtener la nulidad de la Resolución No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, por medio de la cual le fue proferida liquidación oficial por la contribución especial del año 2020; de la Resolución No. SSPD-20205300039195 del 25 de septiembre de 2020 que desató el recurso de reposición interpuesto en contra del acto anterior; y de la Resolución No. SSPD- 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación formulado respecto al primer acto referido.

(índice 2 Samai) I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de: i. La Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa EFIGAS para la vigencia del año 2020, en su integridad; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 2 ii.

La Resolución No. SSPD - 20205300039195 del 25 de septiembre de 2020 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, contribución especial vigencia 2020, por el servicio de Gas combustible por redes”, en su integridad y; iii.

La Resolución No. SSPD - 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020, por la cual se resuelve el recurso de apelación. (…) PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en subsidio de las PRETENSIÓN PRIMERA, se declare que el acto administrativo – Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340050896, mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa EFIGAS para la vigencia del año 2020, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA.

SEGUNDA: De manera complementaria a la pretensión PRIMERA, solicito que, en el caso concreto de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020 y las Resoluciones No. SSPD 20205300039195 de 2020 y No. SSPD 20205000050445 de 2020 a las que se refiere la pretensión anterior, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda: i) Se declare, solo con efectos interpartes, que la SSPD debió acceder a la petición que hizo EFIGAS de que se cumpliera con el artículo 4° de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por ser contrario a la Constitución desde cuando fue expedido; y ii) En consecuencia, que también por este motivo se acceda a todas las pretensiones de condena que aparecen en la presente demanda.

TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, PRIMERA SUBSIDIARIA y/o SEGUNDA, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de EFIGAS y reparar el daño, se ordene a la SSPD: i) Liquidar la Contribución Especial del año 2020 de conformidad con lo dispuesto en el texto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que se encontraba vigente previo a la modificación realizada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. ii) Pagar a EFIGAS la diferencia entre (i) el valor pagado a la SSPD por concepto de contribución especial de la vigencia 2020 y (ii) la liquidación de la Contribución Especial de la SSPD para el año 2020 que se haga de conformidad con el numeral anterior, suma que asciende a trescientos noventa y cuatro millones ochenta mil novecientos cincuenta pesos M/cte.

($394.080.950) o la que se pruebe dentro del proceso, más los intereses a que haya lugar. CUARTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda.” (fls. 2 y 3 archivo zip 3 índice 2 Samai) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 3 HECHOS Indica que mediante el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 se modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, normativa a través de la cual se reguló la contribución especial a favor de la CREG, la CRA y la SSPD.

Expone que el 12 de mayo y 17 de julio de 2020, la demandante mediante radicado SSPD 20205291435702, autorizó la notificación de la Contribución Especial al correo lfcastro@efigas.com.co con el único propósito de recibir la liquidación de la contribución objeto de litis. Manifiesta que el 4 de junio de 2020, mediante correo radicado SSPD 20205290890342, EFIGAS informó el correo areajuridica@efigas.com.co como el buzón electrónico establecido por parte de la empresa a fin de que se surtan las notificaciones y comunicaciones dentro de las actuaciones administrativas que desarrolle la demandada.

Sostiene que mediante la Resolución No. SSPD - 20201000033335 del 20 agosto de 2020 se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Especial para el año 2020 y concurrentemente, mediante radicado SSPD 20205291708812 de 24 de agosto de 2020 la demandante reiteró el correo electrónico areajuridica@efigas.com.co como la dirección designada para surtir las notificaciones durante el trámite administrativo.

Afirma que la demandada a través del Oficio No. 20205340050896 liquidó a cargo de la actora la Contribución Especial del año 2020 por la suma de $519.807.000; el cual fue notificado el 28 de agosto de 2020. Contra la precitada actuación la empresa accionante interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. Señala que el recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. SSPD– 20205300039195 de 25 de septiembre de 2020 y la apelación interpuesta por medio de la Resolución SSPD – 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020.

No obstante, entre el interregno de tiempo entre recursos, EFIGAS el 15 de octubre de 2021 radicó comunicación mediante el cual dio alcance al recurso de apelación, teniendo en cuenta los nuevos argumentos presentados por la SSPD en el acto que desató el recurso de reposición. Resalta que el 12 de noviembre de 2020, la SSPD de forma errónea remitió la notificación de la Resolución 20205000050445 al correo electrónico lfcastro@efigas.com.co, siendo que dicho buzón electrónico no era el señalado para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 4 el efecto; sino que el correcto era areajuridica@efigas.com.co; por lo que concluye que la notificación de esta actuación debe entenderse como no surtida.

Posteriormente, mediante Radicado No. SSPD 20215372073531 del 8 de junio de 2021, la SSPD informó el reporte de EFIGAS a la Contaduría General de la Nación en el Boletín de Deudores Morosos del Estado y a través del Radicado No. 20215370237716 la demandada profirió mandamiento de pago, dentro del expediente de Cobro Coactivo No. 20215370237716.

El 6 de octubre de 2021, la demandante solicitó la revisión del expediente administrativo y específicamente de la Liquidación Oficial No. 20205340050896 en las instalaciones de la SSPD, momento en el cual recibió copia de la Resolución 20205000050445. Posteriormente el 11 de octubre de 2021, EFIGAS propuso excepciones contra el mandamiento de pago y el 14 de octubre de esa misma anualidad, pagó la contribución objeto de litis bajo protesto, siendo ello manifestado en documento radicado esa misma fecha.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Los artículos 4, 338 y 365 de la Constitución Política - Artículo 91 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. En síntesis, sustenta el concepto de violación en los siguientes términos conforme a lo expuesto en la demanda (archivo 03Demanda del índice 2 Samai): PRIMER CARGO: El acto administrativo y las normas en que se funda violan la Constitución Política La parte actora señala que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sustenta la liquidación demandada, debería decretarse per se la nulidad de dicha actuación; por cuanto el acto administrativo cuestionado se fundamenta en una norma que dejó de existir dentro del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, al margen del argumento formal, el acto acusado contiene los mismos vicios de inconstitucionalidad que la disposición expulsada del ordenamiento, como quiera que se excede las finalidades descritas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 5 en el artículo 338 constitucional al incorporar un propósito diferente al contemplado en las normas superiores para que las autoridades puedan fijar la tarifa de contribuciones especiales.

Además, que las reglas sobre la base gravable y la tarifa son incompatibles con la norma constitucional al no estar calculada en función de los costos incurridos. Concurrentemente, recalca que se quebrantan los principios de legalidad, certeza del tributo y reserva de ley, al pretenderse financiar la totalidad del presupuesto de la SSPD a través de la inclusión de rubros que no se relacionan con el servicio prestado por la entidad, cuando el artículo 338 constitucional solo permite la imposición de la contribución en lo que corresponde la recuperación de los costos incurridos en el servicio efectivamente prestado, no la financiación indiscriminada de todos los gastos de funcionamiento de la demandada; lo cual comporta una contrariedad con la naturaleza y propósito de las contribuciones especiales, siendo ello contrario a la citada disposición de la Carta Política.

Igual razonamiento resulta de la determinación del hecho generador y de la tarifa, elementos de la obligación tributaria que tienen sustento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; soslayando la demandada que la propia Corte precisó respecto de estos dos elementos una contrariedad evidente a los cánones superiores, teniendo en cuenta que en relación con la tarifa, estableció que la misma resulta indeterminada, quebrantándose el principio de legalidad en materia tributaria y en cuanto al hecho generador no se construye alrededor de las actividades del contribuyente, sino de las autoridades, por lo que se quebranta el artículo 338 ibidem; siendo evidente que la liquidación al tener fundamento en la señalada norma inconstitucional debe declararse la nulidad.

Lo anterior fue advertido a la SSPD en los recursos de reposición y apelación presentados contra el acto administrativo demandado, sin embargo, la demandada solo se limitó a calificar la base gravable como ajustada al principio de legalidad. Aduce en relación con la base gravable que la misma se liquidó sobre cifras contables de años distintos, como quiera que la definición de los ingresos de los contribuyentes que sirve de base corresponde a hechos económicos del año 2019, esto es, la vigencia inmediatamente pretérita en el que se financia el presupuesto de la autoridad (2020), contrariándose nuevamente los postulados constitucionales que justifican este tipo de tributos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 6 Finalmente, sostiene que los efectos de inexequibilidad del artículo 18 ejusdem debe aplicarse inmediatamente, teniendo en cuenta que el tributo objeto de litis no se había consolidado al 19 de noviembre de 2020, momento en que se profirió la sentencia C-484/20, como quiera que la demandante presentó los recursos de ley, impidiendo que operara la firmeza del acto demandado, por lo que mal se haría considerar que en el presente asunto se configuró una situación jurídica consolidada; máxime cuando la Corte Constitucional destaca que los efectos hacia el futuro de la decisión de inexequibilidad cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2010, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2010, es decir, la sentencia aplica para las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020 y no a partir del 2021.

Recalca que los prenotados vicios fueron advertidos en sede administrativa en los recursos de reposición y apelación presentados contra el acto administrativo demandado. Sin embargo, la SSPD hizo caso omiso a las referidas argumentaciones SEGUNDO CARGO: Violación al debido proceso y falta de motivación en la actuación administrativa – la SSPD hizo caso omiso a la excepción de inconstitucionalidad formulada por el demandante durante la actuación administrativa Sostiene que la SSPD hizo caso omiso e ignoró la petición de EFIGAS de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad y también a los argumentos de inexequibilidad expuestos en sede administrativa, desconociendo el doble carácter de esta figura, por cuanto no está concebida solo como un derecho de la personas que se ven afectadas en un caso particular con la aplicación de una norma que vulnera directamente la Constitución, sino también como un deber por parte de las autoridades cuando evidencien una incompatibilidad con la Carta Política.

TERCER CARGO. Violación directa a la Constitución y a la Ley – Desconocimiento de los principios de eficiencia económica y el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos Considera que el cobro de la Contribución Especial para el año 2020 liquidada con arraigo en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2020 implica afectación a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera previstos en el artículo 365 de la Constitución Nacional, por cuanto las fórmulas tarifarias no garantizan la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 7 recuperación de los costos y gastos propios de la operación, lo cual impide que a los accionistas de la demandante se les remunere adecuadamente su patrimonio, obligándolos a recibir utilidades por debajo de los valores que recibiría en una empresa eficiente en competencia en su sector de riesgo comparable.

CUARTO CARGO. Vicios del acto administrativo por violación de los principios generales del derecho – Vulneración del principio de legalidad por aplicar leyes contrarias a la Constitución. Nuevamente reitera que al ser el acto administrativo demandado expedido de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, declarado inexequible por la Corte Constitucional con efectos inmediatos, también la actuación quebranta la Carta Política y el principio de legalidad y por tanto, el acto liquidatorio debe correr la misma suerte que la norma en que se fundamenta, es decir, debe ser declarada su nulidad.

QUINTO CARGO. Fundamento de la pretensión primera subsidiaria – Pérdida de Ejecutoria del acto administrativo En concreto, argumenta que en caso de que no se acoja la pretensión primera, debe precisarse que la liquidación de la contribución especial que se discute ha perdido fuerza ejecutoria debido a que la Corte Constitucional declaró con efectos inmediatos la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual era el fundamento jurídico de dicha actuación administrativa.

SEXTO CARGO. Fundamento de la pretensión segunda - Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad La demandante solicita la aplicación de lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Nacional para que vía excepción se inaplique el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por contravenir los mandatos superiores, específicamente el artículo 338 constitucional, pues se quebrantan los principios de reserva de ley, legalidad, debido proceso, eficiencia y suficiencia económica (fls. 15-45 del archivo 03 del índice 2 Samai).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opone a las pretensiones formuladas por la parte demandante, así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 8 Sostiene que de la lectura de la demanda se concluye que la controversia radica exclusivamente en establecer si la SSPD estaba o no obligada a aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 mientras estuvo vigente la norma, conforme a los efectos diferidos que le otorgó la sentencia C-484 de 2020, es decir para las contribuciones causadas en el año 2020.

Afirma que los cargos expuestos hacen referencia directa o indirectamente a la inconstitucionalidad del artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirve de fundamento a los actos acusados. Por consiguiente, la defensa de la legalidad de las resoluciones censuradas se contrae en explicar las razones por las cuales la inexequibilidad de la prenotada disposición, no supuso, como lo pretende la demandante la inaplicación de la norma.

Así, citó apartes de las sentencias C-464 de 2020, C-484 de 2020 y C-147 de 2021 para enfatizar que no obstante la inexequibilidad del artículo 18 ejusdem, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de la norma para el período 2020, difiriendo los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, tal como fue ordenado en el numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia C-464/20, precisando que para los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas.

En esta perspectiva, la propia Corte fue quien expresamente dejó a salvo los efectos producidos por la disposición durante su vigencia, circunstancia que alega, escapa al alcance de la entidad y frente a la cual no se puede sustraer de su cumplimiento, pues el máximo tribunal constitucional dispuso respecto de la seguridad jurídica que enfrentan los sujetos activos en relación con el recaudo del tributo para el año gravable 2020, razón por la cual es clara las facultades de la SSPD para liquidar y cobrar la contribución especial del año mencionado con fundamento en lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Arguye que la propia Corte fue quien reconoció la consolidación de las situaciones jurídicas para el año gravable 2020 y difirió los efectos de la inexequibilidad para el 1º de enero de 2023, pues no de otra manera se explica la precisión hecha en las sentencias de inconstitucionalidad sobre la plena vigencia para el año 2021 del artículo 85 original de la Ley 142 de 1994 antes de su modificación y la relacionada con la seguridad jurídica que enfrentan los sujetos activos respecto del recaudo de tal tributo para el año 2020.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 9 Hace hincapié en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de mayo de 2022 en la que se analizó la legalidad de los actos generales de contribución especial del año gravable 2020, esto es, las Resoluciones SSPD 20201000028355 de 10 de julio de 2020 y SSPD 20201000033335 de 20 de agosto de 2020 en el sentido señalar que tales actuaciones se encontraban ajustadas a derecho y con el fin de precisar que dicho Tribunal coincide con las conclusiones de la demandada, esto es, en el obedecimiento de los efectos temporales ordenados por la Corte Constitucional en las sentencias de inexequibilidad.

Así, concluye que el análisis efectuado por el Consejo de Estado respecto de los efectos de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional en relación con la aplicación de las normas declaradas inexequibles para el período 2020, es claro que los actos acusados no incurren en nulidad, pues la interpretación efectuada por dicha corporación coincide con la planteada por la demandada.

(documento-contestación del archivo 18 índice 18 Samai).

3. TRÁMITE PROCESAL Por medio de autos de 24 de agosto de 2022 se admitió la demanda (indica 10 Samai) y se negó la medida cautelar de urgencia solicitada por la actora (índice 11 Samai); siendo notificada por estado de 25 de agosto de 2022 la providencia que negó la cautela solicitada (índices 14 -16 de Samai ); el 20 de septiembre de 2022 se realizó la notificación personal por correo electrónico del auto admisorio a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (índice 17 Samai) y en memorial radicado el 4 de noviembre de 2022 la demandada presentó contestación a la demanda (índice 18 Samai).

Por auto del 8 de noviembre de 2023 se prescindió de realización de las audiencias previstas en los artículos 180, 181 y 182 del CPACA, se dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, así como los antecedentes administrativos, se fijó litigio y se dispuso correr traslado por el término de 10 días para que la partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (archivos 23 - 30); con informe secretarial el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (índice 36 Samai).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 10

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante vía correo electrónico presentó sus alegatos de conclusión dentro del término para el efecto, ratificando los cargos de su demanda (índice 29- 34 Samai); entre ellos, lo correspondiente al quebrantamiento del artículo 338 constitucional, por cuanto la contribución a cargo de la demandante no busca retribuir un servicio prestado, sino financiar el presupuesto de la SSPD y la no configuración de la situación jurídica consolidada en el caso concreto, teniendo en cuenta que el tributo se encontraba en discusión y no se había causado cuando la norma que la fundamenta fue declarada inexequible.

No obstante, agregó que la liquidación demandada quebranta los artículos 338 y 363 de la Constitución Nacional, por cuanto la base gravable de la Contribución Especial del año 2020 se determinó con fundamento en operaciones económicas realizadas en el año 2019, esto es, en hecho ocurridos con anterioridad a la promulgación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, circunstancia que quebranta el principio de irretroactividad de la ley tributaria, teniendo en cuenta que la señalada contribución al constituir un tributo de período, la determinación de la base debía realizarse sobre hechos acaecidos en el período inmediatamente después de la entrada en vigencia de la normativa, esto es, con arraigo en los hechos ejecutados en el año 2020 para la liquidación de la Contribución Especial de 2021, y no lo que ocurrió en el caso concreto.

Precisa que lo anterior ha sido advertido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 16 de marzo de 2023 en donde al analizar la ilegalidad de la Resolución No. 241 de 31 de diciembre de 2020 de la CREG, determinó que dicha contribución quebrantaba la irretroactividad en materia tributaria; por cuanto se aplicó lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 con fundamento en hechos acaecidos antes de su vigencia; siendo dichos razonamientos aplicables a la contribución del año 2020 de la SSPD, como quiera que también se aplicó el artículo 18 ibidem de manera retroactiva.

Finalmente, precisa que durante el trámite administrativo se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, en atención a que la SSPD omitió pronunciarse frente a todos los argumentos propuestos por la demandante. A su turno, la parte demandada no presentó alegatos de conclusión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 11

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

6. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición de los artículos 152, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigentes para el momento de la interposición de la respectiva demanda.

CADUCIDAD Para determinar si la presente demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, debe atenderse los siguientes hechos: 1. El 25 de agosto de 2020, la SSPD profirió la Resolución No. 20205340050896 por medio de la cual se liquidó la contribución especial por la vigencia 2020 a cargo de EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P; arrojando como resultado una contribución final a pagar por valor de $519.807.0001.

Dicha actuación fue notificada a la parte actora al correo electrónico lfcastro@efigas.com.co2, buzón que fue informado y autorizado por la accionante el 12 de mayo de 2020 como dirección de notificación de la contribución para la vigencia 2020; tal como se desprende de los hechos expuestos en la demanda3 y aceptado por la demandada en la Resolución No. 20205000050445 de 11 de noviembre de 20204. 1 Fls. 102 – 103 documento 3 del índice 2 Samai 2 Fl. 105 documento 3 del índice 2 Samai 3 Fl. 10 documento 3 del índice 2 Samai 4 Fl. 354 documento 2020534260102671E del índice 18 Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 12 2. El 4 de junio de 2020, Efigas Gas Natural S.A. E.S.P. solicitó modificación de la dirección electrónica en la cual recibiría notificaciones o comunicaciones de la actuación administrativa en los términos del artículo 4º del Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 20205, señalando lo siguiente6: Cordial saludo De manera atenta y en atención a la solicitud bajo radicado del asunto, nos permitimos informar que el correo electrónico areajuridica@efigas.com.co, es el correo establecido por parte de la empresa que represento a fin de que se surtan las notificaciones y comunicaciones dentro de las actuaciones administrativas que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social 3.

Frente a este correo electrónico, la SSPD remitió correo de acuse de recibido el 20 de agosto de 2020, así7: 4. La anterior resolución fue objeto del recurso de reposición y en subsidio apelación por parte de la accionante mediante Radicación No. 20205230062192 de 09 de septiembre de 2020. En dicho memorial, el apoderado de la demandante señala expresamente como dirección de notificaciones la siguiente8: 5 ARTÍCULO 4.

NOTIFICACIÓN O COMUNICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. <Emergencia vigente hasta el 30 de junio de 2022. Resolución MINSALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL 385 de 2020> <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos.

Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización. En relación con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la expedición del presente Decreto, los administrados deberán indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones.

Las autoridades, dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a la expedición del presente Decreto, deberán habilitar un buzón de correo electrónico exclusivamente para efectuar las notificaciones o comunicaciones a que se refiere el presente artículo. El mensaje que se envíe al administrado deberá indicar el acto administrativo que se notifica o comunica, contener copia electrónica del acto administrativo, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

La notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración. En el evento en que la notificación o comunicación no pueda hacerse de forma electrónica, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 6 Fl. 239 documento 2020534260102671E del índice 18 Samai. 7 Fl. 240 documento 2020534260102671E del índice 18 Samai. 8 Fl. 34 documento 2020534260102671E del índice 18 Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 13 5. Mediante las Resoluciones Nos. SSPD 20205300039195 de 25 de septiembre de 2020 y 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020 la SSPD resolvió los recursos de reposición y apelación respectivamente en el sentido de confirmar la prenotada liquidación. Sin embargo, ambas actuaciones fueron notificadas al correo electrónico lfcastro@efigas.com.co (fls. 133 y 376 del documento 2020534260102671E índice 18 Samai) y no a los buzones electrónicos: areajuridica@efigas.com.co, acastaneda@palacioslleras.com y estudios@palacioslleras.com; los cuales eran los informados por la demandante y su apoderado como los indicados para notificar los aludidos recursos en acatamiento de lo previsto en el artículo 4º del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, normativa aplicable para la época de los hechos, esto es, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En este sentido, si bien la parte actora inicialmente señaló como buzón de notificaciones de las actuaciones surtidas ante la SSPD la dirección lfcastro@efigas.com.co; la misma fue modificada mediante memorial de 4 de junio de 2020 con acuse de recibo por parte de la demandada de 20 de agosto de 2020, señalando como nueva dirección de notificaciones areajuridica@efigas.com.co y como quiera que en el memorial de los recursos interpuestos, el apoderado indicó otras direcciones de notificación, esto es, acastaneda@palacioslleras.com y estudios@palacioslleras.com; resulta claro que la demandada debía remitir las Resoluciones Nos. SSPD 20205300039195 de 25 de septiembre de 2020 y 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020 que desataron los recursos interpuestos a estas tres últimas direcciones electrónicas, pues se reitera, fueron las informadas por la parte actora como direcciones electrónicas para recibir notificaciones; no obstante, como quiera que la SSPD remitió las actuaciones al correo inicial, esto es, lfcastro@efigas.com.co; el cual ya no constituía el buzón autorizado por la demandante para la fecha en que fueron expedidas y notificadas, debe concluirse que tales resoluciones no se notificaron en legal forma.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 14 Empero, pese a la irregularidad señalada, en atención a que la demandante manifiesta en el líbelo introductorio que conoció de las actuaciones el 6 de octubre de 2021 cuando solicitó la revisión del expediente administrativo en las instalaciones de la entidad (hecho 25 de la demanda - fl. 14 del archivo 3 del índice 2 Samai); es dable colegir que la notificación se surtió por conducta concluyente en los términos del artículo 72 del CPACA, la cual se configura cuando la parte interesada revela que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.

Así, de cara a la caducidad del presente medio de control, debe precisarse que la misma no se configuró, como quiera que la Resolución No. 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020 a través de la cual la SSPD decidió el recurso de apelación interpuesto y culminó el trámite administrativo fue notificada por conducta concluyente el 6 de octubre de 2021 y la demanda, según constancia secretarial se presentó el 17 de noviembre de 2021 (archivo 2 del índice 2 Samai); resulta palmario que la demanda se presentó dentro de los 4 meses que trata el artículo 164 del CPACA.

PROBLEMA JURÍDICO El asunto litigioso en el presente proceso versa sobre la legalidad de Resolución No. 20205340050896 del 25 de agosto de 2020, por medio de la cual le fue proferida liquidación oficial por la contribución especial del año 2020; de la Resolución No. SSPD-20205300039195 del 25 de septiembre de 2020 que desató el recurso de reposición interpuesto en contra del acto anterior; y de la Resolución No. SSPD20205000050445 del 11 de noviembre de 2020, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación formulado respecto al primer acto referido.

Y de manera específica el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, en (i) si los actos administrativos y las que normas en que se fundamentan violan el art. 338 de la CP, los principios de legalidad, certeza del tributo, y de reserva de Ley; (ii) si los actos se profirieron con violación al debido proceso e incurrieron en falta de motivación;

(iii) si vulneran la CP y ley, desconocen los principios de eficiencia económica y el deber de prestación eficiente de los servicios públicos; (iv) si los actos administrativos perdieron su fuerza ejecutoria; y (v) si es aplicable la excepción de inconstitucionalidad. Para resolver el problema jurídico planteado, en el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 15 1.- El 20 de agosto de 2020 la SSPD expidió la Resolución No. SSPD – 2020100000333359 “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta contribución y a la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial”, esto es, el acto general que estableció los parámetros para liquidar la contribución especial para el año gravable 2020. 2.- El 25 de agosto de 2020 la SSPD profirió la Resolución No. 20205340050896 por medio de la cual se liquidó la contribución especial por la vigencia 2020 a cargo de EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P; en donde se sigue la misma determinación de la base gravable del acto general, dando como resultado una contribución final a pagar en cuantía de $519.807.000; previa disminución del valor de pago de la contribución por valor de $111.109.00010; así: 9 Tomada de la página: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_superservicios_22815_2019.htm. 10 Fls. 102 – 103 documento 3 del índice 2 Samai Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 16 3.- El 09 de septiembre de 2020 la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior resolución11; siendo resuelto el recurso de reposición a través de la Resolución No. SSPD 20205300039195 de 25 de septiembre de 2020 y la apelación mediante la Resolución No. SSPD 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020 en el sentido de confirmar la liquidación prenotada liquidación12. 4.

El 4 de octubre de 2021, EFIGAS S.A. E.S.P. efectuó pago por concepto de contribución especial del año 2020 en cuantía de $394.080.950, según comprobante de pago emitido por el Banco BBVA13. Determinados los hechos probados, la Sala procede a desatar los problemas jurídicos planteados, para lo cual, estudiará de manera conjunta los cargos de nulidad esgrimidos en virtud de la unidad de la materia y de la conexión argumentativa entre los mismos, sumado a que esta Sala de Decisión en casos con identidad fáctica y jurídica al de objeto de litis ya ha adoptado un criterio de decisión al respecto14; siendo procedente analizar la presente causa judicial con arraigo en dicha posición jurisprudencial, así: Frente a los planteamientos de nulidad propuestos por la demandante, la Sala procede a exponer el régimen jurídico aplicable y las consideraciones adoptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa respecto a la aplicación del artículo 18 ibidem para la determinación de la contribución especial del año gravable 2020.

El legislador en virtud de la potestad impositiva otorgada por el artículo 338 de la Constitución Política expidió la Ley 142 de 1994 y en su artículo 85 determinó los elementos esenciales del tributo de la siguiente manera: El sujeto activo, las Comisiones y la Superintendencia. El sujeto pasivo, las entidades sometidas a la regulación, control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

El hecho generador, el servicio de regulación, control y vigilancia que prestan las Comisiones y la Superintendencia a las vigiladas. La tarifa, que es máximo del 1% y la base gravable, que es el valor de los gastos de funcionamiento 11 Fls. 2 - 34 documento 2020534260102671E del índice 18 Samai. 12 Fls. 283 – 308 y 353 – 374 2020534260102671E del índice 18 Samai. 13 Fol. 236 – documento 3 del índice 2 Samai 14 TAC, Sección Cuarta.

Expedientes: Nos. 11001-33-37-044-2022-00001-01 y 11001-33-37-039-2022-00308- 01 MP Luis Antonio Rodríguez Montaño y radicado n°. 11001-3337-043-2022-00031-01MP Amparo Navarro López. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 17 asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro.

El parágrafo 2° del artículo 85 de dicha ley dispuso la manera de conformar la base gravable al señalar que “al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos”.

No obstante, lo expuesto, en la parte final consagró una excepción a esta regla, al disponer que “Estos rubros, es decir (gastos operativos) podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. Conforme con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. su actividad principal es “la prestación del servicio público de distribución de gas natural o gas propano combustible para consumo domiciliario, industrial, comercial y de empresas de servicios en cualquier parte del territorio colombiano”15; siendo la anterior actividad sometida a la regulación, control y vigilancia de la SSPD, por lo que es clara la sujeción pasiva de la demandante al tributo en virtud de la realización del hecho generador.

La señalada disposición fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el cual reconfiguraba elementos de la contribución especial de la SSPD, entre ellos, la base gravable y la tarifa, en los siguientes términos: Artículo 85. Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.

Los elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo serán: 1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos 15 Fl. 40 documento 2020534260102671E del índice 18 Samai. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 18 por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro.

La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario. 2. Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos.

Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.

Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno nacional reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.

Las sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la contribución especial serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

PARÁGRAFO 2 o. El manejo de los recursos del pago de las contribuciones especiales de la CRA y la CREG a que hace referencia el presente artículo se realizará de acuerdo con los mecanismos previstos en los artículos 72 de la Ley 142 de 1994 y 21 de la Ley 143 de 1994. En el evento de existir excedentes de la contribución especial de la CREG provenientes de las actividades reguladas de combustibles líquidos, debido a recursos no ejecutados en el período presupuestal, dichos excedentes serán compensados al pago de la contribución especial de cada empresa del sector de combustibles líquidos en la siguiente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO 3 o. Los sujetos pasivos objeto de la presente contribución están obligados a reportar a más tardar el 30 de abril de cada vigencia la información requerida para el cálculo de la tarifa y la liquidación de la contribución especial en el formato que para el efecto defina la CRA, la CREG y la SSPD a través del SUI. El no reporte de información, en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a que hubiere lugar.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 19 PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la vigencia de 2019 el plazo para el cargue de la información será el 31 de julio. Nótese que la modificación al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la base gravable de la contribución especial estaría conformada por la totalidad de los costos y gastos totales devengados detrayendo únicamente los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) y los intereses a favor de terceros independientes del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado lo denominó “costos y gastos totales depurados”.

A este valor deberá multiplicarse el porcentaje obtenido de dividir los ingresos por actividades reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias obtenido en la vigencia fiscal anterior a la cual se haga el cobro conforme a los estados financieros. Respecto de la tarifa, señaló que se determinará de manera independiente por cada contribuyente, tomando el presupuesto neto de la entidad del año a financiar, incluidos los gastos de funcionamiento e inversión, dividido por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Con arraigo en la prenotada disposición, mediante la Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020, la cual tuvo como sustento normativo el artículo 85 ibidem modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, así: ( ) Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 [5], norma que establece los elementos de la contribución especial.

(…) Que las apropiaciones presupuestales de la Superservicios para la vigencia fiscal 2020 fueron establecidas en la Ley 2008 de 2019[8] y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación número 2411 de 2019[9], en la suma de seiscientos veinte mil doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos cuarenta y tres pesos moneda corriente ($620.248.483.343,00), el cual será recaudado así: 1.

Por recaudo de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994: ciento cuarenta y seis mil trescientos treinta y dos millones trescientos cuatro mil novecientos noventa y siete pesos moneda corriente ($146.332.304.997,00). (…) Que la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo con la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, “se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 20 inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario”. Que se entiende por costos y gastos depurados, los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación. Que la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y/o vigiladas entre el total de los ingresos por actividades ordinarias, da como resultado un cociente que refleja el nivel de ingresos de las actividades reguladas y/o supervisadas frente al total de ingresos que tiene un agente regulado y/o supervisado.

Esta variable muestra el peso que tiene la actividad regulada y/o vigilada en la actividad total del sujeto pasivo. (Factor de ingresos). Que la multiplicación de los costos y gastos depurados por el cociente de ingresos refleja el nivel de costos y gastos por actividades y servicios ordinarios ponderados por el cociente de ingresos, determinando así la base gravable.

Que de conformidad con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tal y como fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la tarifa de la contribución especial no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de la base gravable.”. (Subrayado fuera de texto). Al analizar la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 de 25 de agosto de 2020, mediante la cual la SSPD liquidó la tarifa correspondiente a la Contribución Especial para el año 2020 a cargo de la demandante respecto del servicio público de gas natural o gas propano combustible para consumo domiciliario, se advierte que tuvo como fundamento la base gravable y tarifa fijada tanto en el prenotado acto general como en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 21 Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el artículo 23 numeral 9 del Decreto 990 de 2002, facultan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar y cobrar anualmente una Contribución Especial a las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control para recuperar los costos en que incurre, con una tarifa que no puede ser superior al uno por ciento (1%) de la base gravable de cada sujeto pasivo.

Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señaló que la base gravable se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas y contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario. Que las apropiaciones presupuestales de la Superservicios para la vigencia fiscal 2020 fueron establecidas en la Ley 2008 de 27 de diciembre de 2019 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2411 del 30 de diciembre de 2019 en SEISCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MCTE($620.248.483.343.00) del cual será recaudado por Contribución Especial la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE ($146.332.304.997.00).

( ) Que mediante Resolución SSPD 2020100003335 del 20 de agosto de 2020 se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Especial para el año 2020 en el 0,2186% de la base gravable de cada sujeto pasivo y se dictan otras disposiciones aplicables a esta Contribución Adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a favor del Fondo Empresarial.

(Destaca la Sala). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 22 La Corte Constitucional mediante sentencias C-464 y C-484 de 2020 declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 en los siguientes términos: - C-464/20: “Primero-.

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro.” - C-484/20: “Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””; y (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””. (Resalta la Sala). Conforme a las decisiones adoptadas en las precitadas providencias, se declaró inexequible: (i) la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” del numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y (ii) la totalidad del artículo 18 ibídem, precisando que respecto de la expresión transcrita, su inexequibilidad surtía efectos inmediatos hacia el futuro, en tanto que respecto de la totalidad de la disposición su expulsión del ordenamiento jurídico surtiría efectos a partir de enero de 2023.

En la sentencia C-484 de 2020 se explicó las razones por las cuales se declaró la inconstitucionalidad del artículo 18 ejusdem y se escindió la prenotada disposición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 23 respecto de la aplicación de los efectos en el tiempo del fallo de inexequibilidad, así: 103.

Frente a lo anterior, la Corte consideró, en primer lugar, que la disposición bajo análisis corresponde a la naturaleza jurídica de una tasa contributiva, en tanto que se trata de un servicio público divisible prestado al contribuyente, cuyo financiamiento se retribuye a través de dicho tributo que, a su vez, se genera por el ejercicio de las actividades vigiladas y reguladas por parte del sujeto activo. 104.

De cara al caso concreto, señaló la Sala que, en efecto, el artículo demandado desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo, en la medida en que el Legislador no cumplió con la finalidad prevista en el artículo 338 superior. Principalmente por cuanto, al permitir el financiamiento de todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección, vigilancia y control, desconoce lo dispuesto en el artículo 338 superior, el cual impone una limitación, permitiendo únicamente la fijación de la tarifa para la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público divisible.

Lo anterior, afectó de forma transversal su obligación de señalar con claridad y precisión los elementos esenciales del mismo, ni cumplió con definir el sistema y método para que el sujeto activo pudiera definir la tarifa de la obligación. 105. Así mismo, se pudo constatar una violación a la reserva de Ley en cabeza del Congreso de la República, en tanto que el artículo demandado abre espacio a una reglamentación por parte del Gobierno nacional para determinar elementos esenciales de la tasa contributiva.

Asimismo, desconoce los límites impuestos al Ejecutivo para determinar temas procedimentales y sancionatorios, en tanto la norma demandada afecta derechos fundamentales de los contribuyentes. (…) 107. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado. Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo. 108.

La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020. 109.

Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 24 activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 110.

Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer resolutivo también constató la inexequibilidad con efectos inmediatos. Como se mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva, siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55).

Adicionalmente, señala la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.

Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, elemento que no se presenta en este caso, dada la consolidada jurisprudencia relacionada con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política (Resalta la Sala).

Obsérvese que de la confrontación entre el artículo demandado y las normas superiores, la jurisdicción constitucional en su sentido orgánico concluyó que se desconoció lo previsto en el artículo 338 superior en la medida en que la naturaleza de la tasa contributiva tiene una limitación respecto de la fijación de la tarifa, la cual únicamente debe vincularse con la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público, mandato que no fue acatado por el legislador en la normativa cuestionada, por cuanto la tarifa financia todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección, vigilancia y control, siendo ello quebrantador de los principios de legalidad y certeza del tributo en el entendido que no se definió con precisión los elementos esenciales de la contribución, ni cumplió con el deber de definir el sistema y el método para determinar la tarifa de la obligación, sumado a que en la disposición se permite una reglamentación por parte del ejecutivo para determinar los elementos esenciales de la contribución, constituyendo una transgresión al principio de reserva de ley.

Respecto a los efectos en el tiempo de la sentencia, la Corte determinó que como quiera que este tributo es de período y su recaudo debe realizarse anualmente; para la vigencia 2020 la contribución especial se causó plenamente en los términos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a pesar de su contrariedad con la norma superior, razón por la cual difirió los efectos temporales del fallo de inconstitucionalidad, pues entendió que se vulneraba la confianza legítima de la administración, teniendo en cuenta que la modificación del estándar jurisprudencial para la valoración del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 25 principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en el Plan Nacional de Desarrollo solamente se concretó hasta la expedición de este fallo de exequibilidad, por lo que concluyó que para el año gravable 2020 la contribución causada correspondía a situaciones jurídicas consolidadas.

Ahora bien, el Consejo de Estado al analizar la legalidad de la Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 por medio de la cual la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020, en relación con lo considerado en las sentencias C-464 y C-484 de 2020, en sentencia de 26 de marzo de 2022, exponiendo lo siguiente: En este orden, cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.

Para el caso bajo examen, se destaca que la Resolución Nro. SSPD 20201000028355 y la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 determinaron el número de sujetos pasivos de la contribución especial y calcularon la tarifa «en la vigencia 2020» y «para el año 2020». Es decir, que sus efectos se agotan en la vigencia por la cual la Corte Constitucional consideró que la causación del tributo constituía una situación jurídica consolidada.

Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable.

A modo de conclusión de lo expuesto en este acápite, el hecho de que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible por las Sentencias C-464 y C484 de 2020 no es suficiente para declarar la nulidad de las Resoluciones Nro. SSPD 20201000028355 y Nro. SSPD 20201000033335, sino que es necesario verificar si excedieron o no los criterios definidos para el año 2020 por el legislador en la citada disposición (Destaca la Sala).

Nótese que en el precedente jurisprudencial expuesto, como quiera que la demandante circunscribió su censura en los mismos argumentos que consideró la Corte Constitucional materializaban la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y no en cargos de nulidad dirigidos contra la actuación general proferida por la SSPD, constituyendo un análisis que desborda el marco de actuación del juez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 26 administrativo respecto del medio de control perseguido, se determinó negar las pretensiones de nulidad contra la actuación general.

No obstante, también el propio Consejo de Estado en Sentencia de 16 de marzo de 2023, C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 25531, al analizar la legalidad de la actuación general de la Contribución Especial administrada por la CREG, esto es, la Resolución CREG No. 241 de 31 de diciembre de 2020 a través de la cual la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas – CREG estableció el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de esta entidad en el año 2020, puntualizó lo siguiente: De la violación al principio de irretroactividad El principio de irretroactividad en materia tributaria se encuentra previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, así: (…) Sobre las normas constitucionales citadas y el principio de irretroactividad en materia tributaria, la Sala ha precisado que16: “(…) las disposiciones que regulen los tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva normativa; asimismo, el artículo 363 ibidem prohíbe expresamente la retroactividad de las leyes que regulen aspectos tributarios.

Según pronunciamientos de esta sección, las normas constitucionales expuestas impiden «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso»”. Además, esta Sección ha precisado que las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo17.

En el mismo sentido, en sentencia C-1006 de 2003, la Corte Constitucional señaló que la prohibición de cobrar tributos en el mismo periodo fiscal en que entra en vigencia la norma es una medida de protección adoptada por el constituyente a favor de los administrados. De modo que el hecho de que la norma tributaria tenga como característica el ser antecedente a la producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario o destinatario de la disposición la conozca.

De 16 Sentencias del 27 de junio de 2019 y del 29 de abril de 2020, Exp. 22421 y 24572, respectivamente, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 17 Sentencia del 15 de marzo de 2002, exp. 12439, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, reiterada en sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17146, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 27 igual forma, impide que el receptor o receptores de la norma tributaria sean sorprendidos con el gravamen y salvaguarda el principio constitucional de legalidad.

En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo. Lo anterior, por cuanto la base Gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo.

Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

(…) En el presente asunto, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso de manera general, sin referirse específicamente a algún periodo, que la base gravable de las contribuciones está constituida por los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación la contribución especial. Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó a regir la citada Ley 1955.

Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada.

Es de anotar que en la sentencia C-464 de 2020, la Corte Constitucional precisó que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”. Cabe anotar, también, que para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la contribución especial por el año 2020.

Por esta razón, para la Corte, la norma en mención era plenamente aplicable para el año 2020. No obstante, como se precisó, por el año 2020, la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955. Lo anterior significa que a pesar de que, para el año 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estaba vigente, no podía ser aplicado por la CREG, pues con su aplicación implica desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria.

Así, para el año 2020 la contribución especial a cargo de la CREG era de imposible aplicación para los prestadores de la cadena de combustibles Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 28 líquidos.

Por esta razón, la CREG no tenía competencia para fijar el tributo a cargo de dichos sujetos pasivos por el periodo en mención. Queda, entonces, desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución No. 241 del 31 de diciembre de 2020, proferida por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas- CREG, razón suficiente para anular dicha norma.

(Resalta la Sala). De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, la resolución demandada al fundamentar la determinación de la Contribución Especial en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual establecía que la base gravable se determinaba con arraigo en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo; desconocía el principio de irretroactividad tributaria previsto en el artículo 338 constitucional, toda vez que dicha base se determinó con sustento en hechos ocurridos durante el año 2019 cuando el artículo 18 ibidem entró en vigencia el 25 de mayo de ese mismo año18, contrariando el principio de irretroactividad de la ley tributaria, que respecto de impuestos de período determina que las leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hecho ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley.

Conjuntamente enfatiza la providencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que por el año 2020, legalmente no era posible fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955, pues, reitera, implica la vulneración al principio de irretroactividad, y si bien en la sentencia C-464/20, la Corte Constitucional precisó que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”; cabe anotar que para la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en la sentencia de constitucionalidad referida y en la C-484 de 2020 no se estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la contribución especial por el año 2020, razón por la cual para la Corte, la norma era aplicable para el 2020.

De lo antes expuesto y analizando el referido precedente para resolver el caso concreto, resulta palmario que la Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 mediante la cual la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020 18 Conforme con el Diario Oficial No. 50.964 la Ley 1955 de 2019 entró a regir el 25 de mayo de 2019.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 29 y que constituye el fundamento jurídico de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050896 de 25 de agosto de 2020, la cual es objeto de la presente litis, incurre en el mismo vicio de inconstitucionalidad de la Resolución CREG No. 241 de 2020, por los cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de esta última actuación, pues supone la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, esto es, la determinación de la base gravable con sustento en hechos ocurridos durante el mismo período en que entró en vigencia la anterior disposición, cuando lo correcto al tenor de los artículos 338 y 363 constitucional es que la misma sea fijada como resultado de hecho ocurridos a partir del período que comience después de iniciada la respectiva ley; siendo esta irregularidad no analizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y C-484 de 2020, tal como lo precisó el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Por consiguiente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° constitucional, el cual prevé que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional; es decir, la aplicación de la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad como herramienta del Estado Social de Derecho que habilita a las autoridades judiciales, incluso de oficio, a dar prelación a los mandatos constitucionales ante una manifiesta contradicción con una norma de rango legal19; esta Sala de Decisión inaplicará la Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 mediante la cual la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020 dada la analogía fáctica y jurídica con el precedente del 16 de marzo de 2023 del Consejo de Estado que analizó la vulneración del principio de irretroactividad tributaria que incurría el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y se declarará la nulidad de los actos acusados.

Así, con arraigo en lo expuesto, la Sala se releva de analizar los restantes cargos del líbelo introductorio y por tanto, se inaplicará la Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 mediante la cual la SSPD estableció la 19 Conforme con la Sentencia SU132/13, M.P. Dr. Alexei Julio Estrada: “(…) la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 30 tarifa de la contribución especial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020; se declarará la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se decretará que la empresa EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P., no está obligada a cancelar el mayor monto de la contribución especial del año 2020 con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y en consecuencia, se ordenará a la SSPD que deberá liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 ibidem.

En virtud del restablecimiento del derecho que aquí se ordena, y atendiendo a la pretensión subsidiaria tercera de la demanda, esto es, que se ordene a la SSPD la expedición de una nueva liquidación oficial de Contribución Especial del año 2020 atendiendo lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y que se pague a EFIGAS la diferencia entre el valor pagado por concepto de contribución 2020 y la liquidación que efectúe la SSPD junto con los intereses respectivos, se accederá a esta pretensión, ordenando a la entidad demandada que una vez profiera la liquidación aquí ordenada, impute el pago realizado por la demandante de la contribución analizada y en el evento de establecerse un saldo a favor de la accionante; efectúe la devolución correspondiente junto con los intereses respectivos20.

Respecto de la condena en costas, aplicando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado21, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 365 del CGP, en particular los numerales 1°y 8°; aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que no se encontraron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 20 Tanto la SSPD en la liquidación oficial como la demandante acreditan conforme al comprobante emitido por el banco BBVA que EFIGAS el 4 de octubre de 2021, efectuó pago por concepto de contribución especial del año 2020 en cuantía de $394.080.950. 21 Sentencia del 6 de julio de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 25000-23-37-000-2012-00174-01, y sentencia del 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 050012333000201200490-01 [20508].

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 31 FALLA PRIMERO: INAPLIQUESE por vía excepción de inconstitucionalidad la Resolución General Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020 mediante la cual la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para el año 2020, por las razones anotada en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial No. 20205340050896 de 25 de agosto de 2020, mediante la cual la SSPD determinó a cargo de EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. la tarifa de Contribución Especial para el año gravable 2020 y de las Resoluciones Nos. SSPD 20205300039195 de 25 de septiembre de 2020 y 20205000050445 del 11 de noviembre de 2020 que al desatar los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmaron la anterior liquidación.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P., no está obligada a cancelar el mayor monto de la contribución especial con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, se ordenará a la SSPD que deberá liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con sustento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 ibidem.

Igualmente, se ordena a la SSPD, que una vez profiera la liquidación aquí ordenada, impute el pago realizado por la demandante por concepto de la contribución especial del año 2020 y en el evento de establecerse un saldo a favor de la accionante efectúe la devolución junto con los intereses correspondientes; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: No se condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA a los siguientes buzones electrónicos: - A la parte demandante, que se encuentra representada en este proceso por la sociedad Castañeda & Velasco Abogados S.A.S. que concurrió a este proceso mediante el abogado Ángel Castañeda Manrique, a los correos acastaneda@x100legal.co y lvicuna@x100legal.co Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00658-00 Demandante: EFIGAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 32 -A la parte demandada, que se encuentra representada en este proceso por el abogado José Miguel Arango Isaza, a los correos mmendozab@superservicios.gov.co y jmiguel@am-asociados.com - A la Agente del Ministerio Público designada para este proceso, la doctora Diana Janethe Bernal Franco, al correo djbernal@procuraduria.gov.co.

SEXTO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

SÉPTIMO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087 OCTAVO: En firme, archívese el expediente. Déjense las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ Firmado Electrónicamente LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma de dicha Corporación denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.