17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-33-39-007-2020-00309-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE UNIVERSIDAD DE CALDAS DEMANDADO LUZ ISMENIA CORREA GALLEGO Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó pretensiones, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el día 13 de diciembre de 2022, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad de la Resoluciones nro. 00226 del 29 de septiembre de 2003, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Luz Ismenia Correa Gallego; y nro. 00091 del 15 de abril de 2004, que ordenó reajustar unas pensiones de jubilación reconocidas a docentes y administrativos de la universidad, entre ellos la señora Correa Gallego. 2.
Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Universidad de Caldas reliquidar el valor o monto de la mesada pensional reconocida a la señora Luz Ismenia Correa Gallego, conforme a los porcentajes y cánones integrales dispuestos en la luz Ley 33 de 1985, régimen legal aplicable, más favorable, específicamente al valor correspondiente a la tasa de remplazo establecida inicialmente. 3.
Que se ordene a la demandada, señora Correa Gallego, la restitución de las sumas ilegalmente concedidas en su favor, y que sean demostradas en el acervo probatorio adosado al proceso – que no sean afectas del fenómeno prescriptivo. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 2 4.
Que se disponga y ordene el cumplimiento inmediato de la sentencia, a partir de los plazos dados para el cumplimiento de providencias judiciales, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene a la parte demandada a partir de los postulados vertidos en el artículo 188 del CPACA.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: ✓ La señora Luz Ismenia Correa Gallego prestó sus servicios a la Universidad de Caldas en el cargo docente de planta adscrita al Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud desde el 11 de agosto de 1975 y hasta el 31 de agosto de 2003, fecha a partir de la cual fue debidamente aceptada su renuncia mediante Resolución nro. 00552 del 11 de julio de 2003. ✓ Previa la finalización de la vinculación legal y reglamentaria, específicamente el 4 de julio de 2003, la señora Correa Gallego presentó solicitud para el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación al considerar que cumplía con los requisitos legales que gobernaban su situación laboral – pensional, lo que originó la expedición de la Resolución nro. 226 del 29 de septiembre de 2003 que reconoció la pensión de jubilación. ✓ Mediante Resolución nro. 00091 del 15 de abril de 2004 se reajustó el monto de la mesada pensional, en atención a los decretos que fijaron las nuevas escalas salariales de asignación básica para los empleados de los diferentes niveles. ✓ Indicó que de la lectura de las resoluciones que reconocieron y reajustaron la pensión se puede advertir que se acudió a los requisitos de edad y tiempo de servicio de que trata la Ley 33 de 1985; y en cuanto al IBL se liquidó con el promedio salarial devengado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de retiro, actualizada con el IPC, y teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el Acuerdo 006 de 1988, es decir, para determinar la tasa de reemplazo se acudió a lo determinado en la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, la cual consagra una tasa de reemplazo del 75%.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Artículos 2, 48, 53, 58, 69 y 121 de la Constitución Política; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 3 Adujo que en este caso se aplicó de manera fragmentada el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, lo cual afecta gravemente las metas que constitucionalmente le son encomendada a las instituciones públicas en materia de aplicación del orden legal vigente.
Aseveró que en el reconocimiento de la pensión que se demanda se conculcó la aplicación integral del régimen de transición, el cual por mandato constitucional constituye una garantía derivada del régimen pensional, que es más favorable; se reconoció desmedidamente una pensión de jubilación con cargo a los recursos estatales cercenando los límites legales de liquidación; y se inaplicaron los porcentajes correspondientes al valor de la pensión de jubilación, toda vez que conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 se está contando con un 10% superior al rango que le correspondía a la demandada en su monto pensional.
Añadió que al aplicar las resoluciones accionadas concretamente el tiempo de servicio, edad y número de semanas cotizadas para acceder a la pensión de jubilación, y por otra parte, inaplicar el porcentaje máximo del reconocimiento pensional (monto de la pensión) que disponía la misma normativa del año 1985, aplicando un porcentaje máximo superior dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, se conculcó el principio de legalidad al regular con dos disposiciones legislativas diferentes y elaboradas para la resolución de situaciones fácticas distintas el sistema normativo, que debió enfocarse de forma integral y en un solo sentido a favor de la demandada.
Insistió en que ante el cumplimiento de requisitos por parte de la señora Luz Ismenia Correa Grisales para gozar del régimen de plasmado en la Ley 33 de 1985, la universitaria se encontraba inhabilitada para quebrantar lo dispuesto en dicha ley, aplicando los requisitos de reconocimiento pensional de edad y densidad (dispuesto en la Ley 33 de 1985), pero calculando un monto máximo pensional del 85%, según lo disponía la Ley 100 de 1993 - modificada por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003-, actuación que consolida la violación del principio de inescindibilidad de las leyes prestacionales en la materia, situación que incluso encuentra respaldo en jurisprudencia del Consejo de Estado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LUS ISMENIA CORREA GALLEGO: en relación con los hechos adujo de algunos de ellos que eran ciertos; de otros que no eran hechos; de otros que no eran ciertos. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 4 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y aduce que, en caso de que prosperen no habría lugar a devolución de dinero ya que dichos pagos fueron recibidos de buena fe.
Manifestó que con la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda se estarían vulnerando derechos sociales, económicos y culturales, que devienen fundamentales por conexidad; específicamente, la garantía de protección especial a la tercera edad, establecida en el artículo 46 de la Carta Política, que directamente afecta el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 Constitucional, el cual no sólo se limita al hecho de conservar la vida sino que también y especialmente, se refiere a la vida en condiciones dignas, lo cual no será posible para la demandada en caso de tener que ajustar las condiciones materiales de su existencia, ya acordes con la mesada pensional reconocida hace 18 años, a otras que resulte viable sostener, teniendo en consideración la hipotética nueva cuantía de la prestación que sería considerablemente inferior a la inicialmente reconocida Propuso las siguientes excepciones: - Prevalencia de los derechos fundamentales: explicó que, si en gracia de discusión llegase a aceptarse que el porcentaje de tasa de reemplazo aplicado por la Universidad de Caldas sobre el IBL, a través del cual se determinó la cuantía de la prestación, no debió ser del 85% sino del 75%, no puede perderse de vista que por el eventual error cometido por culpa exclusiva de la accionante no pueden verse afectados derechos de carácter fundamental que amparan a la actora. - Cobro de lo no debido: resaltó que, en caso de prosperar las pretensiones, debe ser negada la restitución de las sumas concedidas a su favor, ya que el actuar de la pensionada siembre ha estado revestida de buena fe. - Genérica: solicitó se declare cualquier otra excepción que se encuentre probada.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2022 negó pretensiones, tras plantearse como problemas jurídicos determinar cuál era el régimen pensional aplicable en el caso concreto de la señora Correa Gallego, atendiendo su vinculación como empleada pública y beneficiaria del régimen de 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 5 transición previsto en la Ley 100 de 1993; cuál era la tasa de reemplazo aplicable a la pensión de jubilación; y en caso de prosperar las pretensiones, si había lugar a ordenar el reintegro de las sumas que le fueron pagadas en exceso.
Para resolver los problemas jurídicos, en primer momento, hizo alusión a la revocatoria de los actos administrativos y la acción de lesividad; y seguidamente al régimen pensional establecido por el Consejo Superior de la Universidad de Caldas conforme el Acuerdo 006 de 1988, la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 038 de 1994. Se adentró a estudiar la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mencionando la Ley 33 de 1985, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de lo cual concluyó que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, y que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Al descender al caso concreto, señaló que la universidad para la liquidación de la pensión aplicó en su integridad el contenido de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a IBL, edad de jubilación y tasa de remplazo, esta última del 85% habida consideración que la señora Correa Gallego cotizó un total de 1.422,77 semanas.
Consideró que no le asistía razón a la demandante cuando aseguró que en el presente caso se aplicó de manera fragmentada la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, ya que la liquidación de la pensión reconocida se ajustaba a los requisitos de esta última ley, la cual resultaba más favorable para la pensionada en aplicación del artículo 288 ibídem.
Se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO: DECLARAR fundada la excepción denominada “cobro de lo no debido” propuesta por la señora LUZ ISMENIA CORREA GALLEGO.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la UNIVERSIDAD DE CALDAS en contra de la señora LUZ ISMENIA CORREA GALLEGO. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 6 TERCERO: SIN CONDENA en costas, conforme a lo considerado. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia a través de memorial que reposa en el archivo #024 del expediente escaneado de primera instancia. Hizo alusión a que no se cuestiona en el proceso que la señora Luz Ismenia Correa Gallego es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de la pensión se deben aplicar los requisitos de la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, atendiendo la regla jurisprudencial que sobre el IBL en el régimen de transición estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado emitida el 28 de agosto de 2018.
Conforme lo anterior, la tasa de reemplazo que debió aplicarse es del 75% de los salarios y demás factores salariales sobre los cuales cotizó entre el 1 de abril de 1993 y el 31 de agosto de 2003, los cuales fueron actualizados con base en el IPC; y no del 85% como erróneamente lo realizó la universidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes presentó escrito pronunciándose sobre el recurso de apelación. MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo.
CONSIDERACIONES No se observa alguna irregularidad en lo adelantado en el proceso que pueda dar lugar a declarar una nulidad, y por ello procede la Sala a resolver de fondo la litis. Problemas jurídicos ¿Son nulos los actos administrativos que reconocieron y reajustaron la pensión de la señora Correa Gallego, inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 7 supuestamente haberse fragmentado la Ley 33 de 1985 al momento de otorgar el derecho al utilizar la tasa de reemplazo consagrada en la Ley 100, aspecto que iría en contravía de lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018? Lo probado en el proceso • Mediante Resolución nro. 00226 del 29 de septiembre de 2003 se reconoció a la señora Luz Ismenia Correa Gallego una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $2.886.962 a partir del 1 de septiembre de 2003.
En los considerandos del acto administrativo para proceder a reconocer la pensión se plasmó lo siguiente: 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 8 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 9 • Mediante Resolución nro. 00091 del 15 de abril de 2004 se ordenó reajustar la pensión de jubilación reconocida a varios docentes, entre ellos la señora Correa Gallego, para aumentar su mesada pensional a la suma de $2.896.205 con fundamento en lo siguiente: • Según Registro Civil de Nacimiento, la señora Correa Gallego nació el 4 de agosto de 1948. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 10 • Según certificado expedido por el jefe de la Sección de Personal de la Universidad de Caldas, la señora Luz Ismena Correa Gallego prestó sus servicios a dicha institución desde el 11 de agosto de 1975 al 30 de agosto de 2003.
Primer problema jurídico ¿Son nulos los actos administrativos que reconocieron y reajustaron la pensión de la señora Correa Gallego, inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por supuestamente haberse fragmentado la Ley 33 de 1985 al momento de otorgar el derecho al utilizar la tasa de reemplazo consagrada en la Ley 100, aspecto que iría en contravía de lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018? Tesis: La Sala defenderá la tesis que, no hay lugar a declarar la nulidad del acto de reconocimiento de pensión que hizo la Universidad de Caldas a favor de la demandada, por cuanto efectivamente a contrario de lo que la Universidad discute, ella no vulneró el principio de inescendibilidad, pues, aunque la docente era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Universidad aplicando el principio de favorabilidad, otorgó esta prestación ceñida a los requisitos de edad, tiempo de servicios, IBL y monto totalmente de la ley 100, sin escindirla con apartes de la Ley 33 de 1985, y por ende la causal discutida de nulidad no se demostró. La Ley 100 de 1993 estableció el Régimen General de Seguridad Social, el cual consagró un régimen de transición, mismo que se ha establecido para la protección de las expectativas legítimas ante los cambios producidos por los tránsitos legislativos.
Es así como el artículo 36 determinó lo siguiente:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 11 a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia del régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Por su parte, el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 20051 dispuso: 1 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 12 ARTÍCULO 1O. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política.
(…) Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Así las cosas, para que los derechos pensionales se consoliden con sujeción al régimen al cual se encontraba afiliado el trabajador cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995), este último debía: i) contar con 35 o más años si era mujer, o 40 o más años para el caso de los hombres; o que ii) en uno u otro caso, tuvieran 15 o más años de servicios.
En el presente asunto, según lo probado, la señora Correa Gallego nació el 4 de agosto de 1948, y reporta tiempo de servicios desde el 11 de agosto de 1975 al 31 de agosto de 2003, lo que significa que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del nivel territorial, tenía 46 años de edad y más de 19 años de servicios, lo cual denota que por ambos requisitos quedaba inmersa en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Este argumento es el soporte de la tesis que expone la Universidad de Caldas para considerar que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión y de reajuste son nulos, pues atendiendo que la señora Correa Gallego era beneficiaria del régimen de transición la norma que se aplicó para el reconocimiento de la prestación fue la Ley 33 de 1985, pero únicamente frente a los requisitos de edad y tiempo de servicios, ya que el monto o tasa de reemplazo que se utilizó fue el consagrado en la Ley 100 de 1993, lo cual asevera va en contravía de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual es clara en determinar que la tasa de reemplazo que se debe emplear es la establecida en la Ley 33 de 1985.
En la sentencia de primera instancia se consideró que no le asistía razón a la entidad demandante al afirmar que aplicó de manera fragmentada la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, ya que, a su juicio, la pensión se reconoció conforme esta última disposición. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 13 En el recurso de apelación insiste la Universidad de Caldas que como en este caso no se cuestiona que la señora Luz Ismenia Correa Gallego es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de su pensión se deben aplicar los requisitos de la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, atendiendo la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio, por lo que la pensión de la señora Correa Gallego debió tener como tasa de reemplazo el 75% de los salarios y demás factores salariales sobre los cuales cotizó para pensión durante el periodo comprendido entre el 1° de abril del 1994 al 31 de agosto del 2003, los cuales fueron actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, y no el 85% como erróneamente lo hizo la Universidad.
Antecedentes histórico jurisprudenciales El Ingreso Base de Liquidación (IBL) y la tasa de reemplazo o porcentaje que ha de aplicarse cuando un pensionado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sido un tema objeto de pronunciamientos por parte de las Altas Cortes con posturas encontradas.
Se advierte que en primer momento la interpretación pacífica y reiterada que se aplicó por esta Corporación en asuntos como el presente, era que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 disponía que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serían los previstos en el régimen anterior, debía entenderse que este último concepto (monto) incluía tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación que contenían las normas anteriores a su vigencia, pues una interpretación opuesta vulneraba el principio de inescindibilidad normativa y, de paso, creaba un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.
Con base en esa misma argumentación, se sostuvo que la Ley 33 de 1985 ilustraba que, así se hicieran aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en el inciso segundo del artículo 3º, las pensiones se liquidarían teniéndolos en cuenta; interpretación que se acompasaba con lo estipulado en el artículo 1º de esa norma, y que se complementaba con la definición de salario trazada por el Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 14 cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2.
Esta postura también hallaba soporte en pronunciamientos del Consejo de Estado que en varias oportunidades insistió3 en lo decidido en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 20104, la cual establecía que las personas que reunían los requisitos de transición de esta ley tenían el beneficio de que para su pensión la edad, tiempo de semanas cotizadas y el monto de la misma se determinarían conforme a la ley anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.
Que el término monto incluía no solo la tasa de remplazo sino además la base sobre la cual se aplicaba esta, y que los factores salariales a tener en cuenta no eran únicamente los expresamente señalados en la ley si no todos los que fueron devengados en el último año de servicios y que hayan sido recibidos de manera habitual y periódica como contraprestación, ya sea que sobre ellos se hubiere cotizado o no, pues en este último caso se reconocían estos factores pero se autorizaba a las cajas correspondientes para que del mayor valor determinado se descontara lo correspondiente.
Posteriormente, mediante sentencia C-258 de 20135, la Corte Constitucional frente a cómo se determinaría el IBL para los beneficiarios de transición señaló: 4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los 2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01.-, Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia. 5 Corte Constitucional.
Sala Plena. M.P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 de mayo de 2013. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 15 regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100 (…).
Como consecuencia de este fallo, para la pensión de los Congresistas, el IBL se determinaría conforme lo señala el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Seguidamente, la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 extendió lo manifestado en la sentencia C-258 de 2013 a los beneficiarios del régimen de transición, y reiteró las consideraciones allí expuestas relacionadas con el ingreso base de liquidación. Así mismo, interpretó lo que debe entenderse por la expresión “monto” que determinó el artículo 36 de la Ley 100, y señaló que se refería únicamente a la tasa de remplazo y que no incluía el IBL, el cual se debía determinar conforme lo señala esa disposición, refiriéndose al artículo 21 y al inciso 3 del artículo 36 de esa ley.
Ante la nueva postura de la Corte Constitucional frente a este tema realizada en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su interpretación, y en fallo de 25 de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda6, ratificó una vez más la postura asumida en cuanto a la aplicación del IBL del último año de servicios a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993.
Es decir, el Consejo de Estado acudió a la postura que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico7, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hacía referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este era un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al 1º de abril de 1994.
En la misma providencia, el Consejo de Estado convalidó la interpretación plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión. 6 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101. 7 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 16 Sin embargo, la Corte Constitucional, entre otras, con las sentencias sentencia SU-427 de 2016 y la SU-395 del 22 de junio de 2017 mantuvo su posición, y exigió que esta interpretación debía ser tenida como precedente obligatorio.
En este sentido, el Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de 28 de agosto de 20188, en la cual indicó el Ingreso Base de Liquidación que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P.: César Palomino Cortés. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: UGPP. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 17 de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De la anterior sentencia de unificación se puede extractar: - Que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cobija únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión estipulado en la ley anterior. - Que la expresión “monto de la pensión” hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de remplazo aplicable al IBL; y, por tanto, a las personas cobijadas por el régimen de transición se les debe liquidar su pensión con el IBL en la forma señalada en el artículo 21 y/o inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. -Que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión solamente los factores salariales sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Caso concreto Como se anotó en la parte inicial, la Universidad de Caldas reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora Luz Ismenia Correa Gallego mediante Resolución 00226 del 29 de septiembre de 2003; acto administrativo que consignó que la docente era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo la resolución dispuso, frente a la tasa de reemplazo, que acudía a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un porcentaje del 85%, ya que dicha docente alcanzaba 1.442.7 semanas de cotización. La prestación pensional de la señora Correa Gallego fue reliquidada posteriormente a través de la Resolución 00091 del 15 de abril de 2004, teniendo en cuenta un reajuste de 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 18 sueldos y prestaciones conforme decretos dictados por el Gobierno Nacional.
Es decir, no modificó la tasa de reemplazo. En primer momento podría concluirse que al estar la señora Correa Gallego inmersa en el régimen de transición, su derecho pensional debió reconocerse a la luz de lo consagrado en la Ley 33 de 1985, norma frente a la cual, según jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, deben tomarse los parámetros de edad, tiempo de servicios y monto de dicha disposición, con un IBL calculado según lo consagrado en la Ley 100 de 1993, tal como lo planteada la Universidad de Caldas.
Pese a ello, al revisar actos administrativos enjuiciados, infiere la Sala que la Universidad de Caldas, pese a que la actora estaba inmersa en el régimen de transición, no acudió a los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 para reconocer la pensión, sino que aplicó la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento del derecho, al establecer lo siguiente en la resolución que otorgó la prestación periódica: Lo anterior conclusión, es decir, que se aplicó la Ley 100 de 1993 y no la Ley 33 de 1985, se refuerza con el hecho que la señora Luz Ismenia Correa Gallego solicitó el reajuste de su pensión en el año 2015, al asegurar que “fue liquidada sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en mi último año de servicio, de acuerdo a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010”.
Petición que fue desatada de manera negativa por la Universidad de Caldas mediante Resolución 000687 del 14 de julio de 2015, la cual plasmó en sus considerandos lo siguiente: 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 19 (…) 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 20 De lo expuesto, concluye la Sala que la Universidad de Caldas, en virtud del principio de favorabilidad, y aunque la docente estaba amparada por el régimen de transición, decidió aplicarle para reconocer su prestación periódica lo establecido en la Ley 100 de 1993, al considerar que le era más beneficiosa, es decir, sin fraccionar la Ley 33 de 1985 que es lo que afirma, pues no se encuentra frente a qué requisitos acudió a esta norma.
Y es que la favorabilidad establecida en la misma Ley 100, artículo 288, indica: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
Y el mismo Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 ya referenciada en el acápite en el cual analizó el “Régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones” consignó lo siguiente: 65. Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 21 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.
Incluso si por este Tribunal se revisan las exigencias que acreditó la accionada al momento de reconocerse la pensión, se encuentra que se cumplía en su totalidad los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, ya que la señora Correa Gallego para el año 2003 tenía más de 55 años de edad, y acreditaba más de 1.000 semanas de cotización (1.442,7).
Aunado a que se utilizó la tasa de reemplazo de esta norma arrojando un monto del 85% por superar precisamente las 1.000 semanas y llegar a las 1.400; y se aplicó un IBL que estaba conformado por el promedio salarial devengado entre el 1° de abril de 1994 y la fecha de retiro, 31 de agosto de 2003, junto con los factores del Acuerdo 006 de 1988, sobre los cuales se hubieran realizado aportes.
Así las cosas, considera la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia cuando aduce que la Universidad de Caldas se equivoca al indicar que fragmentó la Ley 33 de 1985 para reconocer la pensión, por tomar de esa norma la edad y tiempo de servicios, pero utilizar la tasa de reemplazo establecida en la Ley 100 de 1993 y no la de esa disposición, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; pues lo que se vislumbra, de los mismos argumentos expuestos por la demandante, es que acudió a los parámetros consagrados en la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo de servicio, monto e IBL) para reconocer la prestación, por favorabilidad.
Conclusión No es procedente acceder a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, al evidenciar que no se fraccionaron las normas al momento de reconocer la pensión de la señora Correa Gallego, por lo que se empleó el monto o tasa de reemplazo que la universidad consideró procedente al reconocer la pensión, apoyado en el principio de favorabilidad, con fundamento en la Ley 100 de 1993, por lo que la sentencia de primera instancia será confirmada.
Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, conforme al criterio objetivo valorativo, no se condenará en costas toda vez que no existió actuación de las partes en esta instancia. 17001-33-39-007-2020-00309-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 086 Segunda instancia 22 En mérito de lo expuesto, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR por las razones que en este fallo se exponen, la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el 13 de diciembre de 2022, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovió LA UNIVERSIDAD DE CALDAS contra LUZ ISMENIA CORREA GALLEGO según lo consignado en la parte motiva.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 02 de mayo de 2024, conforme acta nro. 027 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado Ausente con permiso DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.