13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 Cartagena D. T. y C., ocho (08) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I. IDENTIFICACION DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES MEDIO DE CONTROL ACCIÓN POPULAR RADICADO 13001-33-33-014-2019-00110-01 DEMANDANTE EDIFICIO ORANGE SUITE CARTAGENA COADYUANTES EDIFICIO POSITANO, EDIFICIO MALIBÚ Y EDIFICIO TROCADERO DEMANDADO DISTRITO DE CARTAGENA VINCULADO AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL TEMA DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO, A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS, Y OTROS SUBTEMA MANTENIMIENTO DEL ALCANTARRILLADO PLUVIAL II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto de los recursos de apelación interpuestos por el Distrito de Cartagena y Aguas de Cartagena S.A. E.S.P, contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023)1 proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena que accedió a las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 3.1. PRETENSIONES2 De acuerdo con el libelo de la demanda, se realizaron las siguientes pretensiones. • “Que se ampare la protección de los derechos e Intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y 1 Expediente digital-01PrimeraInstancia-58Sentencia AP 2019-110.pdf 2 Expediente digital-01PrimeraInstancia-01Cuaderno Escaneado.pdf-folio 5. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. • Que se declare que la Empresa de Acueducto Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, son responsables de la vulneración de los derechos e intereses colectivos de los accionantes. • Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias y a Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., a que dentro del término judicial que se disponga para ello, hagan cesar la vulneración y el agravio de los derechos e Intereses colectivos de los accionantes y para tales efectos, ejecute la obra para el cambio de las compuertas boca pico de Pato y cualquier otra obra que sea necesaria para que se garantice la protección de los derechos vulnerados. • Que este Despacho determine el monto de garantía de que trata el artículo 42 de la Ley 472 de 1998., con el fin de asegurar el cumplimiento de una favorable orden judicial. • Que se condene a la Alcaldía Mayor de Cartagena de indias y a Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. Al pago de los honorario, costas y agencias en derecho correspondientes.” 3.2.
HECHOS 3 Las pretensiones se soportan en los hechos que se resumen a continuación: a) Manifestaron los actores que los edificios EDIFICIO ORANGE SUITE CARTAGENA identificado con NIT 900.311.416-1, EDIFICIO POSITANO identificado con NIT 900.856.399-1, EDIFICIO MALIBU identificado con NIT. 900.436.488-7 Y EDIFICIO TROCADERO identificado con NIT. 900.377.981-3, se encuentran ubicados el barrio Castillogrande de la ciudad de Cartagena, y narran que se han visto afectados por las inundaciones y desbordamiento de los alcantarillados del sector, sea por fuertes lluvias o mareas altas, esto debido al deficiente sistema de acueducto y alcantarillado que posee dicho sector de la ciudad, pues no es suficiente para evacuar el agua que se empoza en las vías. b) Lo anterior, debido a las deficientes obras del sistema de redes de desagüe instaladas por la Alcaldía Mayor de la Ciudad de Cartagena de Indias y por Aguas de Cartagena, así como la falta de infraestructura y un desagüe 3 Expediente digital-01PrimeraInstancia-01Cuaderno Escaneado.pdf-folio 3. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 adecuado, lo cual permite la proliferación de sancudos y roedores que como se sabe son transmisores de enfermedades. c) Mediante petición de fecha 5 de febrero de 2018 con consecutivo EXT- AMC18-0011960, se informó a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, sobre el mal estado del sistema de alcantarillado y de las diversas inundaciones que han sucedido en esta parte de la ciudad, ante lo que la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias mediante oficio AMC-OFI-0035275- 2018, manifestó que se encontraba adelantando un contrato de suministros de instalación de nueve válvulas de pico de pato que hacen parte del drenaje pluvial del sector, e igualmente informaron que se vienen realizando estudios y pruebas para determinar la viabilidad de instalar válvulas debido a la ineficiencia en el alcantarillado del sector. d) No obstante, mencionaron que en ningún momento se realizó dicha reparación, por el contrario, se abandonó cualquier tipo de obra o proyecto dirigido a solucionar la problemática del sector y que, hoy en día la problemática continúa afectando a todos los residentes de la zona, en la cual suceden dichas inundaciones y es un hecho conocido por todos que el sistema actual no es suficiente para cubrir la necesidad de la población actual del sector afectado. e) Añadieron que los Barrios de Bocagrande, El laguito y Castillogrande son gravemente afectados por el fuerte oleaje y las mareas altas, que generan inundaciones y el desbordamiento de alcantarillas, debido a esto año tras año en los periodos de lluvia se presentan cuantiosas pérdidas tanto las copropiedades como los copropietarios del sector.
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.3.1. AGUAS DE CARTAGENA S.A E.S.P.-ACUACAR4 Esta entidad contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y sustentando las excepciones de falta de legitimidad material en la causa por pasiva e inexistencia de vulneración o amenaza a los derechos colectivos invocados, al sustentar que exclusivamente tiene a su cargo la 4 Expediente digital-01PrimeraInstancia-01Cuaderno Escaneado.pdf-folios 100-105 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 gestión de los servicios de acueducto y alcantarillado sanitario del Distrito de Cartagena, más no es su obligación lo concerniente al sistema de infraestructura del alcantarillado pluvial, el cual se encuentra conformado por tuberías y canales que evacuan las aguas lluvias.
Señaló que, en lo concerniente al alcantarillado sanitario en los barrios El Laguito, Castillogrande y Bocagrande, funciona con normalidad, ya que la empresa realiza los mantenimientos preventivos de rigor, además de los mantenimientos correctivos cuando se presentan obstrucciones al sistema, que por lo general son ocasionadas por las grasas, basuras y tierra en el interior del sistema, como consecuencia del mal uso de las redes de alcantarillado por parte de restaurantes y edificios del sector.
Aclaró que durante la época de lluvias o mar de leva que se presentan en la zona, algunos usuarios abren las tapas de las cámaras para evacuar el volumen de agua represado en las calles producto de inundaciones, lo cual permite que al sistema de alcantarillado lleguen caudales elevados de aguas lluvias y ocasionalmente generen desbordamientos cuya causa es ajena al funcionamiento del sistema.
3.4.2. DISTRITO DE CARTAGENA5 Esta entidad contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que las mismas carecen de sustento jurídico y fáctico, al aducir que no existe dentro del plenario prueba alguna que demuestre la vulneración a los derechos colectivos inherentes al mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de los barrios Bocagrande y Castillogrande, por lo que expuso las excepciones de “falta de derecho para pedir” y mala fe, además de la genérica. 3.5.1 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Décimo Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos veintitrés 5 Expediente digital-01PrimeraInstancia-01Cuaderno Escaneado.pdf-folios 130-137 6 Expediente digital-01PrimeraInstancia-58Sentencia AP 2019-110.pdf 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 (2023), declaró vulnerados por parte del Distrito de Cartagena de Indias y Aguas de Cartagena S.A E.S.P., los derechos colectivos incoados.
Consideró que, si bien el Distrito de Cartagena ha adelantado gestiones contractuales en procura de mejorar las condiciones medioambientales y la infraestructura del alcantarillado pluvial del sector a que se refiere la presente acción popular, de acuerdo con los documentos, las fotografías, testimonios e informes técnicos obrantes en el plenario se evidenció que el fenómeno de las inundaciones en el sector de la carrera 10 del barrio Castillogrande es cíclico, generalmente acontece de forma anual en los meses de octubre y noviembre cuando crecen las mareas y aumentan las precipitaciones; y que dicha problemática se acentúa como consecuencia del mal funcionamiento y uso del sistema de alcantarillado pluvial implementado.
El A-quo estableció un nexo de causalidad entre los hechos materiales derivados de la poca funcionalidad de las denominadas válvulas ‘pico de pato’ y de los mantenimientos preventivos y correctivos para controlar el desagüe de las aguas lluvias en épocas de ola invernal y mareas altas y los daños ocurridos por dichas inundaciones en ese sector de esta ciudad, y que en consonancia con los artículos 311 y 365 de la Constitución Nacional, a las Leyes 142 y 136 de 1994 y 715 de 2001 y al Decreto 1898 de 2016, el Distrito de Cartagena es competente para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
Por otra parte, en lo que respecta a Aguas de Cartagena S.A E.S. P se señaló que de acuerdo al Contrato de Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado – GISAA, la prestación de tales servicios se encargó a la empresa antes mencionada, sin que se hiciera distinción alguna entre alcantarillado sanitario y alcantarillado pluvial, como se argumentó por parte de ACUACAR en su contestación, por lo tanto, se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de esa empresa.
De acuerdo con lo anterior, ordenó al Distrito de Cartagena y a Aguas de Cartagena S.A E.S.P., para que de acuerdo a la individualización de sus 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 responsabilidades y dentro del marco de competencias asignadas en el Contrato para la Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado - GISAA, la realización de los estudios y diseños técnicos especializados y la financiación, contratación y ejecución de las obras civiles necesarias para resolver de fondo el problema de las inundaciones que provoca el caudal de aguas lluvias y las mareas altas en la carrera 10 del barrio Castillogrande donde está ubicado el Edificio Orange Suite.
Finalmente, teniendo en cuenta la situación que atraviesan las entidades territoriales por la escasez de recursos necesarios para cumplir en un corto plazo con el plan de desarrollo, y que previo a la ejecución de toda obra se requiere que se encuentre inscrita en el Banco de Programas y proyectos, y contar con disponibilidad presupuestal y adelantar los trámites contractuales pertinentes, se decidió que para la ejecución de esas medidas, se dispondría del término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de dicha providencia.
3.6. RECURSOS DE APELACIÓN. 3.6.1 RECURSO DE APELACIÓN AGUAS DE CARTAGENA-ACUACAR7 La empresa Aguas de Cartagena S.A E.S.P.-ACUACAR interpuso recurso de apelación, señalando que el A quo malinterpretó el contrato GISSA e incurrió en indebida aplicación de las normas constitucionales y legales que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Manifestó: i) que en virtud del contrato GISSA suscrito con el Distrito, esta empresa tiene a su cargo la gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado sanitario en el Distrito de Cartagena, y no lo correspondiente al sistema de infraestructura de alcantarillado pluvial, ii) que se verificó en el plenario que el agua que afecta a los demandantes no tiene su origen en el sistema de acueducto o alcantarillado que opera la entidad, sino en aguas lluvias, iii) que durante la época de lluvias algunos usuarios abren las tapas de las cámaras para evacuar el volumen de agua 7 Expediente digital-01PrimeraInstancia-61ApelaciónAcuacar.pdf 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 represado en las calles producto de inundaciones, lo cual genera que el sistema de alcantarillado lleguen caudales elevados de aguas lluvias y en ocasiones causen desbordamientos, cuya causa es ajena al funcionamiento del sistema y en todo caso, ello no es la fuente de la demanda.
Enfatizó en que del contrato para la Gestión integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado (GISSA cláusulas 1,11,22 y 25) entre el Distrito de Cartagena y la Sociedad Aguas de Cartagena S.A E.S.P, se puede apreciar que los servicios contratados a cargo de ACUACAR solo fueron los concernientes a agua potable o de consumo y de alcantarillado, más no al manejo de aguas lluvias como se entendió por el A quo.
Por otro lado, recalcó que conforme a los artículos 328,365 y 366 Constitucionales, al artículo 3 de la Ley 136 de 1994, a la Ley 142 de 1994 y al artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, el Distrito de Cartagena es el encargado de prestar los servicios públicos que determine la ley y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes, tales como la construcción o adecuación de canales, correspondiéndole en consecuencia a tal ente, en cabeza de su Alcalde, la protección de los derechos colectivos cuya vulneración se alegó en la demanda. 3.6.2 RECURSO DE APELACIÓN DEL DISTRITO DE CARTAGENA8 El Distrito de Cartagena interpuso recurso de apelación tras argumentar que para el año de 1998 desarrolló el Plan Maestro de Alcantarillado en la vertiente de la Bahía cuyos objetivos eran: i) incrementar la cobertura de alcantarillado en parte de la zona suroccidental que drena hacia la Bahía de Cartagena, ii) renovar y rehabilitar el sistema de redes, colectores e impulsiones en Bocagrande, popa y Manga, iii) disminuir los problemas de contaminación de la vertiente de la Bahía de Cartagena.
Subrayó que ha venido realizando trabajos de mantenimiento en dicho sector, razón por la cual para el año 2015, el Distrito con la intención de 8Expediente digital-01PrimeraInstancia-62ApelacionDistrito.pdf. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 mejorar el sistema hidráulico de aguas lluvias hacia la bahía, ejecutó el cambio total de tuberías del paseo peatonal de Bocagrande, lo que evitaría el estancamiento de aguas en las vías por sedimentación, para ello, mediante contrato No. 5 del 27 de febrero de 2015, firmó con el Consorcio Ruta Caribe, con la finalidad ejecutar las obras correspondientes a la “CONSTRUCCIÓN DE PASEO PEATONAL Y CICLOVIA DE BOCAGRANDE Y CASTILLOGRANDE DE LA CIUDAD DE CARTAGENA DE INDIAS”, en donde se previó entre otras obras civiles, la limpieza de estructuras de drenaje pluvial.
Que, por medio de oficio de fecha 15 de agosto de 2015, en carta dirigida a la Secretaria Técnica de la OCAD, se advirtió que el manejo del drenaje en las zonas planas de la ciudad de Cartagena como en el caso de los barrios, Crespo, Centro, Manga, Bocagrande y Castillogrande, entre otros, está afectado por el comportamiento del nivel de la marea interna, la cual es el resultado de la interacción entre el mar caribe, la Bahía de Cartagena, el sistema de caños y lagos de la ciudad y la Ciénaga de la Virgen, dando a conocer que esta situación ocasionaba que en algunas épocas del año el aumento de los niveles de marea dificultaba la capacidad de evacuar la escorrentía pluvial, llegando a ocasionar la presencia de aguas en las calles durante periodos de tiempo considerables en las zonas más bajas, aun en ausencia de eventos de lluvias.
En razón a lo anterior, el contrato No. 5 de 2015, fue adicionado para efectos de instalar todo el sistema hidráulico con las válvulas Duck-Bill o pico de pato que evitarían el ingreso de agua de mar a las calles de los barrios objeto de la acción popular. Se señala además que a dichas válvulas se les realizó mantenimiento en el año 2017 y se realizó visita al sitio en donde se encuentran ubicadas las mimas, cuyo resultado está comprendido en el Oficio AMC-OFI-0071467-2020 del 14 de agosto de 2020.
Así mismo, manifestó que para el año 2019, por medio de Resolución No. 0444 del 4 de junio de 2019, se extendió invitación a los prestadores del servicio público domiciliario de aseo, para realizar las actividades de limpieza, recolección y disposición final de residuos sólidos existentes en los canales de aguas lluvias del Distrito de Cartagena, la cual finalmente se materializó con la expedición de la Resolución No. 4793 del 14 de junio de 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 2019, donde se contrató la limpieza del sistema de drenaje pluvial de Bocagrande, El Laguito y Castillogrande.
Por otra parte, señaló que el Gobierno Nacional, sometió a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), la “declaración de importancia estratégica del Proyecto de Fortalecimiento de la reducción del riesgo de desastres en el marco de la Ley 1523 de 2012, por fenómeno de erosión costera en la ciudad de Cartagena” (CONPES 3937 del 13 de julio de 2018.), razón por la cual aprobó recursos en un monto de 100 mil millones para financiar las medidas de reducción del riesgo por erosión costera para proteger la línea de costa, la población e infraestructura en el tramo del laguito al túnel de Crespo en la ciudad de Cartagena, donde el Distrito de Cartagena, aportó para ejecución de dichas obras a cargo de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgos y Desastres, la Suma de 60 mil millones de pesos.
Con base en lo que ha venido señalando, el Distrito insistió en que ha sido diligente en todas las obras indispensables para lograr una adecuada prestación del servicio público de alcantarillado en los barrios de Bocagrande, Laguito y Castillogrande, con el propósito de salvaguardar los derechos colectivos a los que en la presente acción hace alusión el accionante en su demanda.
Finalmente, señaló que, si bien al Estado le corresponde asegurar el desarrollo de la infraestructura, el Distrito no tiene la competencia para ejecutar ningún tipo de obras alterando el orden correspondiente de priorización de los planes y programas determinados en el Plan de Ordenamiento Territorial y dicha priorización se realiza conforme a las necesidades de la comunidad, el presupuesto disponible y el cronograma de actividades previamente establecido para este tipo de actuaciones contractuales.
3.7. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 El proceso de la referencia fue repartido el día 27 de junio de 20239 al Despacho 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar, para surtir el trámite de apelación. Mediante de auto No. 15 de fecha 19 de julio de 202310, se admitió recurso de apelación instaurado por Aguas de Cartagena S.A E.S.P. Por medio de auto No. 20 de fecha 08 de agosto de202311, se admitió recurso de apelación adhesivo, instaurado por el Distrito de Cartagena.
3.8. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA El Distrito de Cartagena presentó alegatos de conclusión12 indicando que no se extrae prueba alguna que sea concluyente y desvirtúe las las acciones que el ente territorial ha realizado en torno a las obras para mitigar el impacto de las crecientes de mareas y las inundaciones producidas en los sectores donde se encuentran las edificaciones accionantes, por lo que realizó un recuento de todas las actuaciones que el Distrito ha llevado a cabo frente a la problemática.
Las demás partes no presentaron alegatos.
3.9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo. IV. CONTROL DE LEGALIDAD No se observa en esta instancia irregularidades sustanciales que conlleven a decretar la nulidad total o parcial de lo actuado, por lo que cumplido el trámite establecido en la Ley 472 de 1998, para las acciones populares, se procede al estudio de fondo.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA 9 Expediente digital-02SegundaInstancia-01ActaRepartoTAB.pdf. 10 Expediente digital-02SegundaInstancia-03AutoadmiteApelación.pdf 11 Expediente digital-02SegundaInstancia-07AutoAdmiteRecurso Adhesivo.pdf 12 Expediente digital-02SegundaInstancia-27AlegatosConclusiónDistrito.pdf 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción popular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a los recursos de apelación interpuestos por el Distrito de Cartagena y Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., se deberá establecer en esta instancia lo siguiente: ¿Es dable confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, al valorar si: i) las acciones adelantadas por las demandadas son suficientes para desacreditar la vulneración de los derechos colectivos amparados por el juez de primera instancia, ii) si Aguas de Cartagena S.A E.S.P.-ACUACAR es competente para realizar el mantenimiento del sistema de infraestructura del alcantarillado pluvial ordenado en el fallo popular y, iii) si los términos señalados para el cumplimiento del fallo son razonables de acuerdo a las órdenes impartidas?
5.3. TESIS DE LA SALA Se sustentará como tesis que las acciones adelantadas por el Distrito de Cartagena no han sido contundentes para brindar una solución definitiva a la problemática planteada en la demanda, y así evitar la vulneración de los derechos colectivos amparados por el juez de primera instancia, por el contrario, han sido medidas superficiales que no han evitado la vulneración de los derechos aquí deprecados.
En lo que respecta a las órdenes dirigidas a Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.- ACUACAR, para la realización de los estudios y diseños técnicos especializados, la financiación, contratación y ejecución de las obras civiles 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 necesarias para resolver de fondo el problema de las inundaciones que provoca el caudal de aguas lluvias y las mareas altas s en la Carrera 10 del Barrio Castillogrande donde está ubicado el Edificio Orange Suite de esta ciudad, deberá modificarse por cuanto la intervención de esa entidad se limita a la operación y mantenimiento del sistema de alcantarillado pluvial.
Por último, se mantendrá incólume la determinación de cumplimiento de fallo, dentro de los dos (02) años, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que se realicen las gestiones de tipo administrativo, presupuestal y contractual que se requieran, como se pasará a analizar.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala fundamentará su decisión en el presente marco normativo y jurisprudencial: • Artículos 88 y 365 de la Constitución Política. • Corte Constitucional - sentencia C-215 del 14 de abril del 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. • Artículo 9 de la Ley 472 de 1998. • Corte Constitucional - Sentencia de Unificación 067 del 24 de febrero de 1993, Mg.
Ponente Fabio Morón Díaz. • Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez, Sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000- 23-41-000-2016-00564-01(AP).
5.5. CASO EN CONCRETO 5.5.1. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico La Sala deberá abordar tres cuestiones i) si persiste la amenaza o vulneración de los derechos colectivos aquí incoados inclusive con los varios proyectos de intervención que ha realizado el Distrito, ii) si Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.-ACUACAR es competente para realizar el mantenimiento del sistema de infraestructura del alcantarillado pluvial 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 ordenado en el fallo popular y, iii) si los términos señalados para el cumplimiento del fallo son razonables de acuerdo a las órdenes impartidas. i) La amenaza o vulneración de los derechos colectivos incoados Al analizar las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el Distrito de Cartagena ha adelantado gestiones en la materia que ocupa ahora a la Sala como es el fortalecimiento del sistema de drenaje pluvial en los barrios de Bocagrande y Castillogrande, por lo que desde ya se advierte que esa entidad comprende sus deberes y obligaciones en la solución de la problemática planteada en la acción popular.
En ese orden, expone que desarrolló el Plan Maestro de Alcantarillado en la Bahía de Cartagena, dentro del cual se celebró el contrato VAL 200898 el día 20 de agosto de 1998 y que tuvo como objeto la construcción de un nuevo alcantarillado de Bocagrande. Para el año 2015, se celebró el contrato N o 5 de 2015, a través del cual se cambió la tubería del paseo peatonal de Bocagrande y se dio limpieza de estructuras de drenaje pluvial.
Con ocasión a ese contrato, el Órgano Colegiado de Administración y Decisión de Cartagena de Indias (OCAD), manifestó que, la presencia de agua en las calles durante extensos periodos de tiempo en barrios como Bocagrande y Castillogrande se debía a la baja capacidad de drenaje de las escorrentías pluviales e intrusión de mareas por parte de la estructura existente.
Con ocasión a lo anterior, el Distrito de Cartagena adicionó el contrato N o 05 de 2015 para que el sistema hidráulico en ese sector contara con válvulas Duck Bill o pico de pato que evitarán el ingreso de agua de mar. Así mismo, el Distrito de Cartagena ha implementado mantenimiento sobre esas válvulas, así como ha contratado la limpieza del sistema de drenaje pluvial de Bocagrande y Castillogrande.
Ahora bien, se debe determinar si dichas gestiones han sido superficiales o de verdad el Distrito de Cartagena ha adelantado todas las gestiones que le son exigibles para conjurar la problemática de desagüe de las aguas 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 pluviales y de la marea que se presenta en los barrios de Bocagrande y Castillogrande, y a partir de allí es necesario estudiar si al demandado le es imputable la vulneración de los derechos colectivos incoados.
Por lo anterior, el Despacho titular ordenó mediante auto No. 15 de fecha 19 de julio de 202313 a la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar – SIAB-, que rindiera un informe técnico que permitiera dar a conocer las posibles causas del desbordamiento del sistema de alcantarillado y desagüe de aguas pluviales del barrio Castillogrande y Bocagrande de esta ciudad, que analizara la funcionalidad y eficiencia de las compuertas o válvulas de desagüe denominadas “pico de pato”, y que dentro de sus conclusiones se indicaran recomendaciones o sugerencias para solucionar esta problemática.
La Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar – SIAB-, allegó su concepto a partir de estudios que han abordado el tema, y de antemano en el oficio OFC.SIAB-137-202314 de fecha 20 de noviembre de 2023, dirigido a esta magistratura señala: “La situación no ha cambiado, para bien; todo lo contrario, el problema sigue creciendo, y cada día, empeora, ya que el alcantarillado sanitario, está a punto de colapsar y no se vislumbra ningún interés de las partes involucradas, Alcaldía y Aguas de Cartagena, para tomar acciones tendientes a mejorar la capacidad de las tuberías actuales al igual que para repotenciar sus estaciones de bombeo, sin embargo, se siguen aumentando las cargas de aguas residuales, otorgando factibilidades de servicio para nuevas edificaciones, con gran número de soluciones habitacionales.
Como usted podrá ver en nuestra comunicación y documentos anexos las válvulas Pico de Pato, tienen una sensibilidad alta, a la baja presión y no fueron utilizadas, puesto que, en la socialización del proyecto, se presentaron unas que podían ser la solución, sin tener en cuenta que estas exigen mayor cabeza hidráulica, razón para no ser funcionales en esa área, ya que no cumplieron con la presión requerida.” 13 Expediente digital-01SegundaInstancia-03AutoAdmiteApelación.pdf 14 Expediente digital-02SegundaInstancia-23SIABOL-Allegainforme.pdf. págs. 3-4. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 En conjunto con el oficio SIAB-0033-2016 de fecha 15 de marzo de 201615, dirigido al alcalde de Cartagena Dr. Manuel Vicente Duque Sánchez y recibido el 17 de marzo de 2016 por la misma entidad; y un informe denominado FORO SOBRE DRENAJES PLUVIALES E INTRUSIÓN DE MAREAS PROPUESTA DE UN PLAN INTEGRAL COMO SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS GENERADOS EN CARTAGENA POR EL CAMBIO CLIMÁTICO, DRENAJES PLUVIALES INSUFICIENTES Y LA INTRUSIÓN DE MAREAS, de enero de 201316, se aprecia que se abordó el tema en aras de identificar las posibles causas del desbordamiento del sistema de alcantarillado y desagüe de aguas pluviales, identificando como principales factores son los siguientes: i) El efecto del cambio climático, ii) Deficiencia en la infraestructura de drenaje y el pobre o nulo mantenimiento del mismo, iii) Crecimiento poblacional en todos sus estratos, iv) Falta de planeación en los planes de desarrollo, y v) Poco control en los procesos de urbanización. En que respecta a la funcionalidad y eficiencia de las compuertas o válvulas de desagüe denominadas “pico de pato”, en el oficio SIAB-0033-2016 de fecha 25 de marzo de 2016, se indicó que la eficiencia de dichas válvulas es dudosa, teniendo en cuenta la poca cabeza de presión de las mismas, debido a que, entre la vía y las válvulas hay diferencias de cotas que no alcanzan los 60 centímetros.
Se señaló además que este tipo de válvulas han sido usadas en diferentes puntos de la ciudad y su funcionamiento no ha sido el mejor. Ante este contexto, se llegó a concluir que la solución a esta problemática, requeriría que el Distrito de Cartagena formule un plan integral (PI) a largo plazo que cuente con las siguientes fases: i) Preparar un grupo de proyectos de pre inversión, ii) Adelantar estudios de factibilidad que permitan seleccionar alternativas viables de soluciones de mínimo costo y máximo beneficio, y iii) Procurar el interés de contratistas y inversionistas, dispuestos a presentar propuestas de financiamiento, mediante la modalidad de alianzas públicas privadas (APP), interesados en constituir una empresa de capital mixto que se encargue, por concesión de la construcción, 15 Expediente digital-02SegundaInstancia-23SIABOL-Allegainforme.pdf. págs. 5-12. 16 Expediente digital-02SegundaInstancia-23SIABOL-Allegainforme.pdf. págs. 13-37. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 administración y mantenimiento del proyecto final que se defina en la fase 2 del plan.
En ese orden, se indicó que las mencionadas fases, resultan pertinentes para llevar a cabo un Plan Maestro de Drenajes Pluviales (PMDP), en el que se adelanten obras que permitan mitigar y eliminar los problemas relativos al desbordamiento del sistema de alcantarillado y desagüe de aguas pluviales de la ciudad. Véase que esta sociedad desde el año 2013 viene advirtiendo al Distrito de Cartagena que las soluciones de las válvulas pico de pato instaladas en el paseo peatonal de Castillogrande no eran suficientes para drenar adecuadamente el agua, y planteaba con su grupo de expertos otro tipo de soluciones más contundentes para estos sectores o barrios que el Distrito no ha abordado ni ha tomado hasta la fecha y solo se ha conformado con el mantenimiento de la insuficiente estructura actual destinada al desagüe de aguas pluviales.
Así las cosas, para esta Sala, si bien el Distrito de Cartagena ha realizado algunas gestiones tendientes a remediar esta problemática, se tiene que han sido superficiales y someras, pues se ha abstenido de proponer, liderar y ejecutar un amplio plan que vaya dirigido a ampliar y hacer eficaz la estructura existente de drenaje de aguas pluviales, lo cual si constituiría una solución de fondo a la problemática planteada en la acción popular.
Así las cosas, el Distrito de Cartagena no ha logrado un resultado más allá de los que estimó el fallador de primera instancia, y que en síntesis los desagües incontrolados persisten conforme las temporadas ambientales, por lo que el escenario de amenaza de inundación continúa por la falta de consecución y aplicación de recursos de cara a implementar una ampliación y eficacia de la estructura existente en materia de drenaje de aguas pluviales y adquisición de innovaciones tecnológicas en infraestructura, razón por la cual, no es posible eximir de responsabilidad al Distrito de Cartagena frente a la vulneración de los derechos colectivos deprecados en la presente acción popular. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 Como bien lo expone el juez de primera instancia, en la actualidad, persiste la amenaza de los derechos colectivos a los residentes y transeúntes de esos sectores pues el alto caudal de las aguas lluvias se une con el agua proveniente de las mareas, anegando las vías, dificultando la movilidad con un riesgo que resulta ser cíclico, en perjuicio de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
En conclusión, el Distrito no ha tomado soluciones de fondo como las planteadas por el SIAB para prevenir las inundaciones pluviales en estos barrios de Castillogrande y el Laguito, y ante esa pasividad del distrito para dar soluciones contundentes hasta la fecha, es posible imputarle la vulneración de los derechos colectivos que aquí fueron abordados. ii) Competencia y responsabilidad de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.- ACUACAR El juzgador de primera instancia comprendió que las inundaciones que presenta sectores como el barrio Bocagrande y Castillogrande de Cartagena de Indías, se debe a la deficiente estructura que drena el caudal de aguas pluviales y las provenientes de la marea, y en ese entendido ordenó a Aguas de Cartagena en conjunto con el Distrito que financiara, contratara y ejecutara obras sobre dicha infraestructura, de manera que es necesario estudiar si ese ente cuenta con tal obligación de acuerdo al contrato suscrito con el Distrito.
En el expediente obra el contrato para la Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado celebrado entre el Distrito de Cartagena y la Sociedad S.A. E.S.P.17, en virtud del cual se determina a cargo de ACUACAR 17 Expediente digital-01PrimeraInstancia-19CDPruebasAportadasACUACAR-Contrato GISAA 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 la construcción de obras civiles de infraestructura, dentro del giro ordinario para la prestación de los servicios de alcantarillado y acueducto, incorporando los bienes y trabajos complementarios necesarios para asegurar la continuidad de los servicios públicos y la estabilidad de las estructuras adyacentes, y la organización de compañas de educación para los usuarios18, veamos: En ese contexto, se avizora que en el mencionado Contrato de Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado – GISSA, la prestación de servicios que se encomendó a la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., consiste principalmente en el manejo de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto (agua potable) y alcantarillado sanitario (aguas residuales), tal como se extrae del numeral segundo de la cláusula primera del contrato aludido: 18 Expediente digital-01PrimeraInstancia-19CDPruebasAportadasACUACAR-Contrato GISAA.
Folio 5 (clausula 2) 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 En este punto, es menester advertir que en ningún apartado del contrato GISSA se establece de manera clara que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., esté a cargo de la financiación, contratación y ejecución de las obras civiles del sistema de alcantarillado pluvial, tal como le fue impuesto por el juzgador, sin embargo, de la cláusula anterior y del Anexo III se tiene que el Distrito le hace entrega a ACUACAR del sistema de aguas lluvias y en el Anexo IV19 del mencionado contrato, se relacionan los linderos y mapas de la zona de alcantarillado que cubre ACUACAR, la cual integra, en forma discriminada, los mapas y planos de áreas donde hay sistema por gravedad; sistema de bombeo, sistema de aguas lluvias, así como los de zona total, ello para su mantenimiento, operación y explotación. En este entendido, la Sala analiza que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., está a cargo principalmente del manejo de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto (agua potable) y alcantarillado sanitario (aguas residuales), sin embargo, de acuerdo al clausulado anterior también quedó a cargo del mantenimiento, operación y explotación del sistema de alcantarillado pluvial.
Ahora bien, acudiendo a la literalidad de ese clausulado, Aguas de Cartagena no estaría a cargo de la financiación ni de la contratación y ejecución de obras civiles sobre dicha infraestructura y se limitaría al mantenimiento y uso de la existente. Por las razones antedichas, la Sala deberá modificar el numeral segundo del fallo de primera instancia, de forma que se adapte al contrato celebrado entre el Distrito de Cartagena y la Sociedad S.A. E.S.P., como quiera que solo al Distrito le correspondería como ente territorial y administrativo, llevar a cabo los estudios y diseños técnicos especializados, la financiación, contratación y ejecución de las obras civiles necesarias para resolver de 19 Expediente digital-01PrimeraInstancia-19CDPruebasAportadasACUACAR-Contrato GISAA-1 GISSA.pdf.
Folio 45. 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 fondo el problema de las inundaciones que provoca el caudal de aguas lluvias y las mareas altas (…). Lo anterior no implica, que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. se despoje de sus obligaciones de mantenimiento y operación del sistema de drenaje pluvial, de otra parte, las ordenes que se impartieron en el numeral tercero, sobre la realización de campañas informativas y preventivas sobre el buen uso de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial a fin que los transeúntes y residentes de las edificaciones aledañas (…), se mantiene acorde con las competencias que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ostenta con relación a la de realización de campañas a los usuarios de los sistemas de alcantarillado en la ciudad. iii) Término para el cumplimiento del fallo de primera instancia. Por último, y en relación al término otorgado por el A-quo para el cumplimiento del fallo, al examinar los argumentos del recurso no se encuentra un fundamento concreto para sustentar que los plazos fijados por el juez popular fueran contrarios al principio de planeación que debe guardar el ente distrital con relación a su gestión, y cuales serían a su juicio los razonables para el cumplimiento, por tal motivo se confirmará en ese sentido y en sus demás partes, la decisión de primera instancia, para la satisfacción de los derechos colectivos que se amparan.
5.6. DE LAS COSTAS En el presente asunto, la Sala no condenará en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1988. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) proferida por el 13-001-33-33-014-2019-0110-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19/2024 SALA DE DECISIÓN No. 002 Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, la cual quedará así: “Segundo: Para hacer efectivo el amparo de los derechos colectivos vulnerados, se ORDENA al DISTRITO DE CARATEGAN DE INDIAS acorde con la individualización de responsabilidades y dentro del marco de competencias asignadas en el Contrato para la Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado -GISAA la realización de los estudios y diseños técnicos especializados, la financiación, contratación y ejecución de las obras civiles necesarias para resolver de fondo el problema de las inundaciones que provoca el caudal de aguas lluvias y las mareas altas en la Carrera 10 del Barrio Castillogrande donde está ubicado el edificio Orange Sutie de esta ciudad.
A su vez, se ORDENA a AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. a que continúe realizando y emprenda actividades puntuales frente al mantenimiento y operación del sistema de aguas pluviales en la Carrera 10 del Barrio Castillogrande dentro del marco de competencias asignadas en el Contrato para la Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado -GISAA a fin de mitigar el impacto de las inundaciones que provoca el caudal de aguas lluvias y las mareas altas en ese sector.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Enviar copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, envíese el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ