TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B” Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA EXPEDIENTE: 11001 33 37 041 2022 00154 01 DEMANDANTE: CONSTRUCTORA ACSA S.A.S DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN ASUNTO: SANCIÓN POR NO ENVÍO DE INFORMACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta y uno (41) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en la cual se negó las pretensiones de la sociedad actora.
I. PARTE ACTORA DECLARACIONES Y CONDENAS La demandante formuló las siguientes pretensiones: “Suplico a su despacho señor Juez, se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 1. Se DECLARE LA NULIDAD de la RESOLUCIÓN SANCIÓN No. 322412020000529 de fecha 9 de diciembre de 2020, expedida por la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Para Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y a través de la cual se resolvió imponer sanción por no enviar información tributaria de que tratan los artículos 631 y 631-2 del Estatuto Tributario por el año gravable 2016 al contribuyente CONSTRUCTORA ACSA S.A.S., NIT 900343673-3, en cuantía de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($477.885.000), por haber sido expedido el mentado acto administrativo con infracción de las normas en que debería fundarse, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación. 2.
Se DECLARE LA NULIDAD de la RESOLUCIÓN No. 000355 de fecha 20 de enero de 2022, emitida por el Subdirector de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica – U.A.E. dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a través de la cual se resolvió el respectivo recurso de reconsideración confirmando la Resolución Sanción, por haber sido expedido el mentado acto administrativo con infracción de las normas en que debería fundarse, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información 3.
Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho, se EXTINGA para mi representada CONSTRUCTORA ACSA S.A.S., identificada con NIT 900343673-3, representada legalmente por el Ingeniero JOHNY ALFONSO FONTALVO IGLESIAS, la obligación de pagar la sanción por no enviar información tributaria de que tratan los artículos 631 y 631-2 del Estatuto Tributario por el año gravable 2016. 4.
Que se condene a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, a reconocer, pagar y reparar el daño que se llegue a causar como consecuencia de los efectos jurídicos de la RESOLUCIÓN SANCIÓN No. 322412020000529 de fecha 9 de diciembre de 2020, expedida por la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Para Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y a través de la cual se resolvió imponer sanción por no enviar información tributaria de que tratan los artículos 631 y 631-2 del Estatuto Tributario por el año gravable 2016 al contribuyente CONSTRUCTORA ACSA S.A.S. 5.
Que se condene a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, a reconocer, pagar y reparar el daño que se llegue a causar como consecuencia de los efectos jurídicos de la RESOLUCIÓN No. 000355 de fecha 20 de enero de 2022, emitida por el Subdirector de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica – U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a través de la cual se resolvió el respectivo recurso de reconsideración confirmando la Resolución Sanción. 6.
Que se condene en costas a la entidad demandada”.
HECHOS Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así: - El 9 de marzo de 2020, a través del Pliego de Cargos 322402020000071, la propuso a la demandante pagar una multa de $477.885.000, por omitir entregar la información exógena del año gravable 2016. - El 09 de diciembre de 2020, mediante la Resolución Sanción 322412020000529, la DIAN impuso a la demandante la sanción por no enviar información, conforme a lo señalado en el artículo 651 del E.T. - El 15 de marzo de 2021, la sociedad interpuso recurso de reconsideración en contra del acto que impuso la sanción. - El 20 de enero de 2022, a través de la Resolución 000355, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la sanción impuesta. - El 21 de enero de 2022, fue notificado electrónicamente el acto que puso fin a la actuación administrativa.
EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política - Artículo 638 del Estatuto Tributario Para sustentar las pretensiones, propuso los siguientes cargos de anulación: Derecho fundamental al debido proceso Afirmó que el artículo 29 de la Constitución Política garantiza el derecho al debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas.
No obstante, resultó vulnerado por la actuación de la DIAN, al incurrir en una falta de notificación adecuada del pliego de cargos a la Constructora ACSA S.A.S. La impidió a la empresa defenderse oportunamente y responder a los cargos formulados en el acto preparatorio. De manera que, consideró que la sanción administrativa impuesta por la conducta de no enviar información fue expedida sin la debida consideración del derecho de audiencia y defensa.
La prescripción de la facultad para imponer sanciones Señaló que de acuerdo con lo indicado en el artículo 638 del E.T, la Administración tuvo hasta el 12 de abril de 2020 para notificar el pliego de cargos, a efectos de interrumpir la caducidad de la acción sancionadora. Pero, como el pliego de cargos no se notificó en debida forma, ni dentro del plazo señalado, prescribió la facultad para imponer la sanción. Añadió que aún si se acepta que la notificación del acto previo ocurrió el 25 de marzo de 2020, los seis (6) meses para sancionar al demandante se cumplieron el 2 de enero de 2021, antes de que la DIAN comunicara la resolución en la que impuso la sanción. II.
ENTIDAD DEMANDADA La DIAN se pronunció sobre los hechos y manifestó su oposición a las pretensiones de la parte actora, bajo los argumentos que se resumen: EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Afirmó que notificó el pliego de cargos a la dirección proporcionada por el contribuyente durante el trámite de investigación (Carrera 8 No. 10 – 02 Manzana L, Conjunto Residencial Las Acacias, Villeta – Cundinamarca), en cumplimiento de los procedimientos de notificación establecidos en los artículos 563, 564, 565, 568 del E.T. Alegó que el término para imponer sanciones comenzó a contar desde la fecha en que la demandante presentó la declaración de renta del año en que ocurrió la infracción, conforme al artículo 638 del E.T, sin que se haya vulnerado el plazo.
Igualmente, afirmó que aplicó la suspensión de términos durante la pandemia, como lo autorizó el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 y las Resoluciones 0022 de 18 de marzo de 2020, 0030 de 29 de marzo de 2020, 0055 de 29 de mayo de 2020. Señaló que notificó la resolución sanción conforme al mismo marco normativo ya mencionado sin trasgredir el término de los seis meses dispuesto en el Estatuto Tributario, pues empleó la notificación subsidiaria por aviso en la página web porque el correo postal, enviado a la dirección procesal del contribuyente, fue devuelto.
III. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 13 de febrero de 2023, el Juzgado 41 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá - Sección Cuarta negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se fundó en las siguientes razones: Sobre la notificación del pliego de cargos, encontró probado que el 13 de febrero de 2020, la representante legal de la empresa proporcionó una dirección procesal para notificaciones ubicada en la Carrera 8 No 10 02 Manzana L del Conjunto Residencial Las Acacias, en Villeta- Cundinamarca.
Observó que el 25 de marzo de 2020, la DIAN envió a esa dirección, sin que hubiera sido devuelto, el acto preparatorio, a través de la empresa de servicios postales. Dicho esto, estableció que la Constructora ACSA S.A.S debía entregar la información tributaria del año 2016, el 15 de mayo de 2017, por lo que el conteo del término para notificar el pliego de cargos se asocia con la fecha de presentación de la declaración de renta del año gravable 2017, que ocurrió el 12 de abril de 2018.
Lo cual, quiere decir que, al 25 de marzo de 2020, aún no habían vencido los dos EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información años que otorga el artículo 638 del E.T para notificar el pliego de cargos. Destacó que los términos de las actuaciones de la DIAN fueron suspendidos a través de la Resolución 0030 del 29 de marzo de 2020, con lo cual, el término para expedir y notificar la imposición de la sanción vencía el 29 de diciembre de 2020.
Señaló que la Administración envió el correo de notificación el 15 de diciembre de 2020, dentro del término legal, pues si bien acudió posteriormente a la notificación por aviso en razón a la devolución del correo postal, el intento de comunicación fue válido y en consecuencia, es la primera fecha la que debe considerarse para contar el plazo de seis (6) meses.
Sin perjuicio de haber negado la prosperidad de los cargos de anulación propuestos por la demanda, consideró menester aplicar de oficio el principio de favorabilidad a efectos de que la DIAN “cuantifique la sanción impuesta a la Constructora ACSA S.A por el no envió de la información prevista en los artículos 631 y 631-2 del E.T., atendiendo el criterio del “uno por ciento (1%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida”, consignado en el artículo 80 de la Ley 2277 de 2022”.
Por todo lo expuesto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y negó las demás pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación que fundó en lo siguiente: Insistió en que los actos administrativos fueron expedidos con vulneración al debido proceso porque además de los argumentos esgrimidos en la demanda, no puede validarse la notificación del pliego de cargos, pues la guía de entrega no tiene firma de recibido, ni la fecha y hora de recepción del correo.
Consideró que no es posible establecer qué persona atendió la portería que recibió el documento. Acerca de la notificación del acto preparatorio y de la resolución que impuso la sanción, señaló que debió agotarse debidamente a la dirección del RUT de la demandante ubicada en la Carrera 21 63b-21 en Bogotá. En ese orden de ideas, argumentó que es inválida la notificación por aviso y que la facultad para imponer la sanción prescribió conforme al término señalado en el artículo 638 del E.T. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información La DIAN no apeló la sentencia del 13 de febrero de 2023.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 29 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se determinó dar aplicación a lo previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el trámite del recurso de apelación contra sentencias, previsto en el artículo 247 del CPACA, dada la temática de la discusión y la innecesaridad de practicar pruebas, no se concedió traslado para presentar alegatos de conclusión y, por ende, se ingresó el proceso para proferir la sentencia que aquí nos atañe. VI.
MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. VII. CONSIDERACIONES
1. TRÁMITE PROCESAL La demanda se radicó ante los juzgados administrativos de Bogotá el 20 de mayo de 2022, y a través de auto del 10 de junio de ese mismo año, el Juzgado 41 del Circuito Judicial de Bogotá dispuso su admisión. Surtido el trámite respectivo, el a quo profirió sentencia de primera instancia el 13 de febrero de 2023. La parte actora interpuso recurso de apelación el 27 de febrero del mismo año. La jueza de primera instancia concedió el recurso el 31 de marzo de 2023.
2. COMPETENCIA DEL AD QUEM – DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO La Sala considera oportuno mencionar que, conforme lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá; aunado a esto, el alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información planteadas por el apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, en principio, solamente respecto de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En este sentido, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”1.
“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo” Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación. En el sub judice, el fondo del asunto radica en determinar si se ajusta a derecho la sentencia del 13 de febrero de 2023, mediante la cual el Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá negó la nulidad de los actos demandados.
En esta oportunidad la Sala debe centrar el análisis en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a efectos de establecer si deben anularse los actos administrativos demandados que son: Resolución Sanción 322412020000529 del 9 de diciembre de 2020 que impuso a Constructora ACSA S.A sanción por no enviar información tributaria del año 2016, por $477.885.000.
Resolución 000355 del 20 de enero de 2022 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante en contra de la sanción. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información De acuerdo con los argumentos de la apelación, se trata de establecer si el acto administrativo incurre en una violación al debido proceso por notificar indebidamente el pliego de cargos, y si la sanción fue impuesta mediante indebida aplicación del artículo 638 del E.T.
3. ACERVO PROBATORIO 3.1. El 11 de diciembre de 2019, el Jefe GIT Control de Obligaciones Formales de la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas expidió el Oficio 1 32 240 418 24 89, dirigido a la sociedad CONSTRUCTORA ACSA S.A.S, en el cual le informó que tiene el deber de aportar la información del año gravable 2016. 3.2.
El 9 de marzo de 2020, a través del Pliego de Cargos 322402020000071, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá le propuso a la CONSTRUCTORA ACSA S.A.S pagar una multa de $477.885.000 correspondiente al 5% de la información omitida, en aplicación del artículo 651 del E.T. 3.3. El 09 de diciembre de 2020, mediante la Resolución Sanción 322412020000529, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá impuso a la demandante la sanción por no enviar información en los mismos términos propuestos en el pliego de cargos. 3.4.
El 15 de marzo de 2021, la sociedad interpuso recurso de reconsideración en contra del acto que impuso la sanción, en el cual argumentó que el pliego de cargos no fue notificado en debida forma y que la resolución que impuso la sanción se notificó por fuera del término reglamentado en el artículo 638 del E.T. En consecuencia, solicitó declarar la prescripción de la facultad sancionadora de la DIAN. 3.5.
El 20 de enero de 2022, a través de la Resolución 000355, la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración al confirmar la sanción impuesta en el acto principal. Este acto administrativo fue notificado electrónicamente el 21 de enero de 2022 a los correos electrónicos informados en el recurso de reconsideración.
4. MARCO NORMATIVO EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información 4.1. Notificación de los actos administrativos en materia tributaria La notificación de los actos administrativos expedidos por la Administración tributaria se encuentra reglada en los artículos 563, 564, 565, 566, 566-1 y 568 del Estatuto Tributario, de los que se destacan los siguientes:
ARTICULO 563. DIRECCIÓN PARA NOTIFICACIONES. La notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.
(…) <Inciso modificado por el artículo 103 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante informe a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a través del Registro Único Tributario (RUT) una dirección de correo electrónico, todos los actos administrativos le serán notificados a la misma.
La notificación por medios electrónicos será el mecanismo preferente de notificación de los actos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
ARTICULO 564. DIRECCIÓN PROCESAL. Las decisiones o actos administrativos proferidos dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, pueden ser notificados de manera física o electrónica a la dirección procesal que el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante señalen expresamente. La notificación a la dirección procesal electrónica se aplicará de manera preferente una vez sea implementada por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.
El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo. (…)
PARÁGRAFO 4 o. <Parágrafo modificado por el artículo 104 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Todos los actos administrativos de que trata el presente artículo, incluidos los que se profieran en el proceso de cobro coactivo, se podrán notificar de manera electrónica, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante haya informado un correo electrónico en el Registro Único Tributario (RUT), con lo que se entiende haber manifestado de forma expresa su voluntad de ser notificado electrónicamente.
Para estos efectos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) deberá implementar los mecanismos correspondientes en el Registro Único Tributario (RUT) y habilitará una casilla adicional para que el contribuyente pueda incluir la dirección de correo electrónico de su EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información apoderado o sus apoderados, caso en el cual se enviará una copia del acto a dicha dirección de correo electrónico.
Véase que las normas citadas establecen las diferentes formas de notificación de los actos administrativos expedidos por la Administración Tributaria. De ellas se extrae lo siguiente: - La notificación a la dirección electrónica fue introducida en el ordenamiento jurídico como preferente, a partir de la modificación de la Ley 2010 de 2019.
No obstante, su operación está atada a la implementación que haga la DIAN. - La dirección procesal informada por el contribuyente durante el procedimiento administrativo prevalece sobre las demás que reposen en los sistemas de información a los que pueda acudir la DIAN, entre ellos el principal, que es el Registro Único Tributario – RUT. 4.2.
Sanción por no enviar información La sanción establecida en el artículo 651 del ET, modificado por el artículo 80 de la Ley 2277 de 2022, reprime la conducta de las personas o entidades obligadas a suministrar información que omitan cumplir con este deber, bien sea porque: (i) no envíen la información exigida, (ii) el contenido de la información presente errores o (iii) la información suministrada se entregue extemporáneamente.
Así lo prevé la norma: Artículo 651. Sanción por no enviar información o enviarla con errores. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria, así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción. 1.
Una multa que no supere siete mil quinientas (7.500) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El uno por ciento (1%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida; b) El cero coma siete por ciento (0,7%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea; c) El cero coma cinco por ciento (0,5%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea; d) Cuando no sea posible establecer la base para tasar la sanción o la información no tuviere cuantía, la sanción será de cero comas cinco (0,5) UVT por cada dato no suministrado o incorrecto la cual no podrá exceder siete mil quinientas (7.500) UVT. 2.
El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración Tributaria.
Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder. La sanción a que se refiere el presente Artículo se reducirá al cincuenta por ciento (50%) de la suma determinada, según lo previsto en el numeral 1), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al setenta por ciento (70%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y en otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.
En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el numeral 2). Una vez notificada la liquidación solo serán aceptados los factores citados en el numeral 2) que sean probados plenamente. Parágrafo 1°. El obligado a informar podrá subsanar de manera voluntaria las faltas de que trata el presente Artículo, antes de que la Administración Tributaria profiera pliego de cargos, en cuyo caso deberá liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el numeral 1) del presente Artículo reducida al diez por ciento (10%).
Las correcciones que se realicen a la información tributaria antes del vencimiento del plazo para su presentación no serán objeto de sanción. Parágrafo 2°. Cuando un dato omiso o inexacto se reporte en diferentes formatos o este comprendido en otro reporte para el cálculo de la sanción de que trata este Artículo, se sancionará la omisión o el error tomando el dato de mayor cuantía. Parágrafo Transitorio.
Los contribuyentes que hayan incurrido en las infracciones señaladas en este artículo y no les hayan notificado pliego de cargos, podrán corregir o subsanar la información, presentándola hasta el primero (1º) de abril de 2023, aplicando la sanción del parágrafo 1° reducida al cinco por ciento (5%). Nótese que, la norma contempla tres conductas diferentes a los que corresponde, igualmente, un porcentaje determinado para calcular el valor de la multa.
Así, en caso de que la información no se envíe o se suministre, la sanción equivale al 1% de las sumas que conformen la información omitida; si se trata de información entregada con errores, la multa será del 0,7%; y si resulta que la información fue enviada extemporáneamente se asignará el 0,5%. En todo caso, la sanción no podrá sobrepasar el valor que sea igual a 7.500 UVT.
5. ANÁLISIS DE LA SALA Conforme a las razones expuestas, la Sala pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad CONSTRUCTORA ACSA S.A.S en contra de la sentencia del Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información 5.1.
La notificación del pliego de cargos La parte recurrente cuestiona la decisión del a quo de validar la notificación del pliego de cargos porque la guía de entrega muestra información incompleta que no permite identificar al receptor del acto preparatorio y la fecha en que fue recibido. Frente a eso, la sentencia de primera instancia encontró acreditado en el expediente que el pliego de cargos fue enviado a una dirección procesal, sin devolución del correo postal.
Recuérdese que la dirección procesal, cuando ha sido informada a la Administración, prevalece sobre las demás que puedan encontrarse en cualquier medio dispuesto para información, como el RUT. Adicionalmente, si bien es cierto que la Ley 2019 del 2019, publicada el 27 de diciembre de ese mismo año, indicó que el mecanismo preferente de notificación de los actos es la notificación electrónica, esta regla quedó condicionada a que la DIAN la implementara al interior de la Entidad.
La implementación de la notificación electrónica surgió con la Resolución 0038 del 30 de abril de 2020, en cuyo artículo 1°, la DIAN indicó:
ARTÍCULO 1. NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. De conformidad con lo previsto en los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario, es la forma de notificación que se surte de manera electrónica, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en adelante UAE-DIAN, de manera preferente pone en conocimiento de los administrados el contenido de un acto administrativo particular y concreto, con el fin de garantizar el conocimiento del mismo de manera clara y cierta, y de esta forma, permitir el derecho de defensa y contradicción a los administrados.
Las decisiones o actos administrativos proferidos dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, imposición de sanciones o de cobro en los que el Administrado informe expresamente una Dirección Procesal Electrónica, se notificarán a esta dirección electrónica. En consecuencia, una vez se implemente la notificación por medios electrónicos, éste será el mecanismo preferente de notificación de las actuaciones de la UAE-DIAN, en materia tributaria, aduanera o cambiaria atendiendo los términos y condiciones que se señalan en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO
6. PRELACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN. De conformidad con lo establecido en los artículos 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario, la notificación electrónica se preferirá sobre las demás formas de notificación establecidas en el Estatuto Tributario. Para el efecto, se observarán las siguientes reglas: a. Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, proceso sancionatorio, o de cobro el Administrado o su apoderado señala expresamente una Dirección Procesal EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Electrónica, la Administración deberá notificar el Acto Administrativo a dicha dirección electrónica. b. En caso de ausencia de una Dirección Procesal Electrónica, la notificación deberá surtirse a la Dirección Procesal Física informada por el Administrado o su apoderado.
(…) d. Cuando el Administrado no actúe a través de apoderado, y además no informe dirección procesal electrónica o dirección procesal física, la notificación deberá surtirse a la dirección de correo electrónico que el Administrado tenga registrada en su RUT. En el evento que el Administrado no tenga una dirección de correo electrónico registrada en su RUT, la notificación deberá surtirse a la dirección de correo físico que este último tenga registrada en el RUT.
(…) (Destaca la Sala) Véase que, en el reglamento, la DIAN expone que la notificación electrónica hace referencia al envío del acto administrativo a través de correo electrónico e indica que si no se informa una dirección procesal electrónica debe hacerse la notificación a la procesal física que haya sido informada por el contribuyente.
Y, en ausencia de ambas (la electrónica y la física) el acto debe notificarse a la que se encuentre registrada en el RUT. En el caso que se examina, lo probado evidencia que el Oficio persuasivo del 11 de diciembre de 2019 fue enviado a la dirección CR 21 63B-21 OF 403, en Bogotá, el 13 de diciembre de 2019, como se observa en la guía de entrega RA219326248CO1.
Al verificar el RUT vigente del contribuyente para esa fecha, la Sala observa que la dirección coincide con la informada en el formulario 14646597549, actualizado el 23 de agosto de 2019. Ahora bien, la Sala advierte que el oficio persuasivo fue devuelto por la empresa de servicios postales, no obstante, reposa en el expediente el acta de comparecencia del 13 de febrero de 20202, en la que la DIAN registró la visita del señor Jhony Alfonso Fontalvo Iglesias, quien acudió en calidad de representante legal de la sociedad aquí demandante.
La calidad del compareciente resulta acorde con la información contenida en el certificado de existencia y representación legal de la empresa, que se puede observar en la página 11 del expediente administrativo. Quiere decir que el representante legal acreditó su facultad para actuar en nombre de la empresa, ante la DIAN, frente al expediente II 2016 2019 2544, cuyo objeto fue expuesto en la diligencia por el funcionario que la atendió, consistente en adelantar la investigación por la omisión de la presentación de la información exógena del año gravable 2016. 1 Pág. 20 del Expediente administrativo. 2 Pág. 22 del Expediente administrativo.
EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Dicho esto, al punto discutido, destáquese que en el acta quedó consignado: “se solicita por parte del representante legal de la empresa investigada notificar cualquier actuación de la administración de impuestos a la carrera 8 No. 10 – 02 Manzana L, conjunto residencial de las acacias en Villeta – Cundinamarca”.
Una vez expedido el pliego de cargos fue entregado con éxito, el 25 de marzo de 2020, a la dirección informada por el representante legal de la empresa como consta en la guía PC017169500CO de la empresa de servicios postales, consultada en la página web: Véase entonces que la DIAN notificó el pliego de cargos a la dirección procesal informada por el representante legal de la empresa sancionada, quien demostró tener plenas facultades para actuar en nombre de la CONSTRUCTORA ACSA S.A.S. Razón por la cual, la Administración acudió a lo señalado en el artículo 564 del E.T y otorgó prevalencia a la dirección procesal frente a la registrada en el RUT.
Incluso, respetó la regulación del artículo 6 de la Resolución 0038 del 30 de abril de 2020, pues el recurrente nunca señaló una dirección procesal electrónica, por lo cual, lo correcto fue notificar el pliego de cargos a la dirección física procesal. Nótese, además, que sí es posible identificar con precisión la fecha y hora de la entrega del acto administrativo sin que sea relevante ubicar el nombre de la persona que lo recibió, pues no hay duda en que la dirección del envío coincide a cabalidad con la informada por el representante legal de la apelante.
Por lo expuesto, la Sala concluye que no prospera el cargo de apelación. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información 5.2. La notificación de la resolución que impone la sanción La apelante argumenta que la facultad para imponer la sanción por omitir enviar la información exógena del año gravable 2016 prescribió conforme al plazo señalado en el artículo 638 del E.T porque no son válidas ninguna de las notificaciones agotadas respecto al pliego de cargos y la resolución que impuso la sanción. Para resolver el cargo, anótese que el artículo 638 del E.T incluye dos términos diferentes de notificación para regular la prescripción de la acción sancionadora de la DIAN; el primero, de dos (2) años, atañe a la notificación del pliego de cargos; y el segundo, de seis (6) meses, concierne a la notificación de la resolución que impone la sanción. La Sala estudiará ambos plazos.
Sobre la notificación del pliego de cargos, la norma ibidem señala “Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas”.
Entonces, de acuerdo con el artículo 37 de la Resolución 000112 del 29 de octubre de 2015, que determinó los obligados a presentar la información exógena del año gravable 2016, la demandante debió radicar los formatos exigidos, el 15 de mayo de 2017, si se tiene en cuenta que el NIT de la sociedad termina en 73. En esa línea, la fecha desde la cual empezó a correr el término para notificar el pliego de cargos es el 12 de abril de 2018, pues ese día, la demandante presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2017.
Este hecho está probado en el formulario 110, identificado con radicado 11136007468663. En el análisis del cargo anterior, la Sala concluyó que la notificación del 26 de marzo de 2020 es válida, motivo suficiente para deducir que la notificación del pliego de cargos fue oportuna, ya que el término de dos (2) años vencía el 12 de abril de 2020, y la DIAN efectuó la comunicación antes de esa fecha.
Por contera, no prescribió la facultad sancionadora por el motivo recurrido. 3 Página 36 del Expediente administrativo. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Ahora, prosigue el estudio de la notificación que impuso la sanción. El artículo 638 del E.T indica: “Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar”.
La norma debe aplicarse teniendo en cuenta la suspensión de términos, ordenada por la DIAN, a partir del 19 de marzo de 2020, a través de la Resolución 000022 del 18 de marzo de 2020 que fue publicada en atención a la circunstancia de anormalidad ocasionada por la pandemia del COVID-19; y que culminó el 1° de junio de 2020 – con reanudación de términos desde el 2 de junio de 2020 – por disposición de la Resolución 00055 del 29 de mayo de 2020.
Lo anterior evidencia que para la fecha en que fue notificado el pliego de cargos (26 de marzo de 2020) los términos ya estaban suspendidos al interior de la DIAN; quiere decir que la notificación cobró efectos, de cara al término prescriptivo de la acción, el 3 de junio de 2020; y que el plazo de respuesta del pliego de cargos comenzó a correr el 4 de junio de 2020 y se extendió hasta el 4 de julio de 2020, que por ser un día sábado, debe considerarse el día hábil siguiente, es decir, el 6 de julio de 2020.
Dicho esto, los seis (6) meses que autoriza el artículo 638 del E.T para notificar la resolución sanción corrieron a partir del día siguiente, 7 de julio de 2020 y se cumplieron el 7 de enero de 2021. La DIAN expidió la Resolución Sanción el 09 de diciembre de 2020, y para agotar la notificación, envió el acto administrativo a la dirección procesal informada por el demandante (CR 8 10-02 Manzana L, Conjunto Residencial Las Acacias en Villeta, Cundinamarca).
Sin embargo, al intentar la entrega, el 17 de diciembre de 2020, la guía RA293092651 fue devuelta por la causal “no reside”, como se observa en la consulta de la página web de la empresa de servicios postales: EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información La frustración de la notificación por correo provocó que la DIAN acudiera a al mecanismo subsidiario por aviso autorizada en el artículo 568 del E.T. Nótese que la causal de devolución de la guía de entrega postal fue “no reside”, sobre la cual, la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de exigir a la Administración de impuestos que verifique diligentemente la dirección de notificaciones del contribuyente y la credibilidad del reporte de la empresa de servicios postales4.
No obstante, la aplicación de esta regla debe analizarse caso por caso, según las particularidades de los hechos demostrados, pues no siempre la DIAN está incursa en un actuar negligente, lo que ocurre cuando, por ejemplo, la devolución es imputable al administrado. En el asunto estudiado por la Sala, es evidente que la dirección a la que la Entidad envió la resolución sanción es la informada como dirección procesal por el representante legal de la empresa demandante, de manera que no existía ninguna razón para no confiar en lo informado por el compareciente, ni la sociedad recurrente aportó medios probatorios que resten credibilidad a la declaración de la persona que compareció ante la DIAN.
Incluso, este Tribunal observa que, al radicarse el recurso de reconsideración, se aportó un poder especial5 conferido por 4 Al respecto, se puede consultar la Sentencia del dos (2) de agosto de dos mil doce (2012). Radicado: 05001- 23-31-000-2006-03325-01(18577). Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Pág. 135. Expediente administrativo.
EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Johny Alfonso Fontalvo Iglesias, lo cual indica que la empresa no cambió de representante legal durante toda la actuación administrativa, como lo confirma el certificado de existencia y representación legal del 10 de marzo de 20216.
Aunado a ello, destáquese que el pliego de cargos fue entregado con éxito en la misma dirección (CR 8 10-02 Manzana L, Conjunto Residencial Las Acacias en Villeta, Cundinamarca), lo que constituye un indicio suficiente para descartar un vicio en la ubicación que obligara a la DIAN a corroborarla. Así las cosas, no existe irregularidad alguna en la notificación por aviso, efectuada por la DIAN el 15 de enero de 2021, que reposa en la página 110 del expediente administrativo.
Prima facie, el aviso sería extemporáneo, sin embargo, subráyese que el artículo 638 del E.T menciona “la notificación [de la resolución sanción en el sub judice] se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación”.
Luego, al demostrarse que la devolución del correo postal no fue imputable a la Administración ni se debió a una negligencia de los funcionarios, se advierte que la fecha que debe tenerse en cuenta, para cotejar el cumplimiento del término de los seis (6) meses, es el 10 de diciembre de 2020 porque la guía de entrega muestra con claridad que ese día se introdujo el correo postal con destino a la dirección procesal de la apelante.
De este hecho se colige que la DIAN respetó el plazo de prescripción de la acción sancionadora porque la notificación de la resolución se surtió antes del 7 de enero de 2021. De acuerdo con la valoración expuesta, no prospera el cargo de apelación. 6. CONCLUSIONES Por las razones señaladas, la Sala confirmará la sentencia del 13 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, pues la sociedad CONSTRUCTORA ACSA S.A.S no logró demostrar la vulneración al debido proceso y la indebida aplicación del artículo 638 del E.T.
7. CONDENA EN COSTAS 6 Pág. 138. Expediente administrativo. EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Conforme lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se advierte que si bien es cierto en las controversias tributarias que se conocen en la jurisdicción contenciosa se ventilan asuntos de interés público, ello no implica necesariamente que la condena en costas no proceda, pues el máximo de lo contencioso administrativo ya precisó que en esta materia se deben seguir las reglas contempladas en el artículo 365 del CGP y deberá condenarse a la parte vencida siempre y cuando las costas se encuentren probadas.
En el caso bajo estudio, una vez revisadas las pruebas allegadas por la demandante, no se acreditó las expensas y las agencias de derecho que componen las costas, tal como lo exige el numeral 8 del artículo 365 de CGP, por ende, no es procedente condenar en costas a la parte vencida, es decir a la demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección «B», administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 13 de febrero de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Por no haberse probado, no se condena en costas.
TERCERO: Notifíquese por correo electrónico la presente providencia a: Demandante apoderado Andrés Castro Leiva: asesorenderecho@hotmail.com jafi31@hotmail.com Demandada apoderado Esteban Charria López: notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co echarrial@dian.gov.co EXPEDIENTE: 11001 33 37 040 2022 00154 01 CONSTRUCTORA ACSA S.A.S - DIAN Sanción por no enviar información Agente del Ministerio Público: Asignado a este Despacho procjudadm3@procuraduria.gov.co CUARTO: Se INFORMA a las partes que para la radicación de los memoriales a los que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co:8087/.
QUINTO: Notifíquese y comuníquese y, una vez ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas a través del aplicativo SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado según consta en acta de la fecha. Firmado electrónicamente MERY CECILIA MORENO AMAYA Magistrada Firmado electrónicamente CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada Firmado electrónicamente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ausente con excusa