SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-009-2022-00079-01 Demandante: Ana Viviana Otero Jaramillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora - Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación Tema: Sanción Moratoria por no pago oportuno de Cesantías Decisión: Confirma Sentencia de Primera Instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia expedida el día 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Facticos La parte actora labora como docente en los servicios educativos estatales en el departamento de Córdoba, por lo que, presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el día 08 de julio de 2021, la cual fue reconocida por la Secretaria de Educación de Córdoba mediante la Resolución 4397 del 27 de octubre de 2021, y pagada por la entidad correspondiente el día 28 de diciembre del mismo año, esto es, por fuera del término de 70 días establecidos en la ley.
Se señala que el día 22 de abril de 2022, se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente en fecha 04 de junio de 2022. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad oficio sin número de fecha 04 de junio de 2022, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías definitivas, establecidos en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
Adicionalmente que se declare que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por de la Nación – Ministerio de Educación – F.N.P.S.M equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) – Fiduprevisora y al Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación Departamental, a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 2 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contesta la demanda y se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte demandante en razón a que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que la totalidad de la presunta sanción moratoria, se causó en el año 2020, por ende, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, el pago de la sanción debe ser asumido por el ente territorial, sumado a que dicho ente fue quien emitió la resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías parciales a la parte actora.
Propuso las excepciones de “pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho”, “debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor de la parte demandante”, “ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación”, “cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó con posterioridad al 01 de enero de 2020”, “ausencia actual de presupuestos materiales”, “falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “no procedencia de la condena en costas” y la “genérica”. • Departamento de Córdoba La entidad territorial se opuso a la prosperidad todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante, en la cual el departamento de Córdoba es parte demandada, por cuanto, en el evento de que al demandante le asista tal derecho, no es responsabilidad del dicha entidad reconocer y pagar el derecho a la indemnización moratoria reclamada por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y por el retardo a la consignación del auxilio de las cesantías, sino del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido a que la parte demandante se encuentra afiliado a dicho fondo.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de pago con recursos del Departamento de Córdoba, cobro de lo no debido frente al departamento de Córdoba, prescripción de la obligación y la genérica e innominada. • Intervención del Ministerio Público Señala que su intervención está destinada a lograr la defensa del “orden jurídico y del patrimonio público”, principios rectores que inspiran la actuación del suscrito y que se encuentran enmarcados en los artículos 38 del Decreto Ley 262 de 2000 y 303 de la Ley 1437 de 2011.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 3 Sostiene que en la demanda no está justificada la conclusión del por qué, si los 70 días con que contaba la administración para pagar las cesantías de la parte actora fenecieron el 19 de octubre de 2021 y el pago de esa prestación se realizó el día 28 de diciembre de 2021, se reclaman 110 días de sanción moratoria, cuando los días causados por este concepto corresponden a 69.
Concluye que competerá al juzgado realizar el respectivo análisis y, de encontrar probado lo dicho, hacer los ajustes a que haya lugar al momento de dictar la sentencia de instancia -siempre y cuando encuentre probada la sanción moratoria. Propuso la excepción de reclamación y liquidación excesiva e injustificada de la sanción moratoria.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, expidió sentencia el 29 de septiembre de 2023, declarando probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el FOMAG, declarando no probadas las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de pago con recursos del Departamento de Córdoba, cobro de lo no debido frente al Departamento de Córdoba, y prescripción de la obligación, propuestas por el Departamento de Córdoba; declaró la nulidad del acto administrativo identificado como Oficio sin número de fecha 4 de junio de 2022, expedido por el Departamento de Córdoba, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante, como consecuencia de ello condenó al Departamento de Córdoba a realizar reconocimiento y pago de la sanción moratoria -69 días-, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la sanción – octubre de 2021.
Advierte que la solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada el día 08 de julio de 2021, el vencimiento de los 15 días para expedir el acto administrativo fue el 30 de julio de 2021 y que la resolución N° 004397, mediante la cual se reconocieron las cesantías fue expedido el 27 de octubre de 2021, por lo que, teniendo en cuenta que el acto administrativo no fue expedido dentro del término, según lo dispuesto en la sentencia de unificación (SU) del Consejo de Estado de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), la hipótesis aplicable a este es la de acto escrito extemporáneo (después de 15 días).
Que en aplicación de la hipótesis mencionada extrajo que la fecha de la solicitud de reconocimiento de cesantías fue el día 08 de julio de 2021, el vencimiento del término para expedir el acto (15 días) fue el 30 de julio de 2021, el vencimiento del término de la ejecutoria (10 días) fue el 13 de agosto de 2021, el vencimiento del término para pago de la cesantía (45 días) fue el 19 de octubre de 2021, la cual fue pagada el 28 de diciembre de 2021.
En ese orden, el término legal de los setenta (70) días se cumplen el 19 de octubre de 2021, comenzando a correr la sanción moratoria a partir del día siguiente, es decir desde el 20 de octubre de 2021, hasta el día antes en que se colocó a disposición de la parte actora las cesantías, esto es el 27 de diciembre de 2021, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 69 días, a los cuales la parte demandante tiene derecho por pago de sanción moratoria.
Concluye que, el acto administrativo fue expedido por fuera del término establecido y la fecha de entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación de la entidad territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también fue extemporánea, en tanto tenía plazo hasta el día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo y lo hizo en fecha posterior.
Sin embargo, el FNPSM solo se tardó 14 días en poner a disposición de la parte demandante el valor por concepto de las cesantías reconocidas, es decir, en un término menor al previsto legalmente. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 4 III. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia alegó que con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, concretamente de su artículo 57, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes se causa también con cargo a los entes territoriales.
Así, según su dicho, el cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corran de manera individual. Bajo este entendido, sostuvo que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento (30 de julio de 2021), y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución (17/11/2021), transcurrieron 110 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, expedida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de la parte demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, a que entidad demandada se le debe atribuir la responsabilidad.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 5 Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. ➢ Reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Se puede señalar que a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se ha dado paso a la identificación de dos regímenes de cesantías, el retroactivo y el anualizado.
Respecto a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda. Con fundamento en ello, la Corte Constitucional mediante diversos pronunciamientos ha desarrollado el contenido de esta prestación y ha estimado que el auxilio de cesantías se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.
El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. ➢ La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos.
El parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: “Artículo
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. “(Resaltado fuera de texto) De ese modo, en el Artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, se señaló que: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Resaltado fuera de texto) Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 6 En la citada norma se pone de presente que se reguló el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, definiendo como destinatarios de la Ley a los trabajadores ya enlistados, sin que dentro de su texto estén comprendidos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que se presentó un vacío en la normatividad respecto a la aplicabilidad de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías a los docentes, y ante los eventuales conflictos originados en si debería darse la aplicabilidad o no de dicha sanción al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
De este modo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia SU098/2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) ha señalado lo siguiente, respecto al pronunciamiento del H. Consejo de Estado: “La jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;
(ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (…)”. De acuerdo con lo anterior, el régimen general de sanción moratoria contemplado en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable a los docentes, teniendo en cuenta que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, ya que concurren todos los requisitos que en estricto sentido encuadran el concepto de empleado público establecido en la norma superior y lo desarrollado en las leyes.
En consideración de ese argumento, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Se señalo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). Teniendo en cuenta lo señalado en precedencia, se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 7 Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20192, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas.
Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado. 5.3.
Caso Concreto En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas correspondiente a 69 días que 2 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 8 transcurrieron entre el 20 de octubre de 2021, hasta el día antes en que se colocó a disposición de la parte actora las cesantías, esto es el 27 de diciembre de 2021, encontrando que la mora se ocasionó únicamente por responsabilidad del Departamento de Córdoba, por expedir el acto administrativo fuera del término establecido y la fecha de entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también fue extemporánea, procediendo este último a poner a disposición de la parte demandante el valor por concepto de las cesantías reconocidas 14 días después, es decir, en un término menor al previsto legalmente.
Sobre esa decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación alegando que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento (30/07/2021) y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución (17/11/2021), transcurrieron 110 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba.
Acorde con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe analizar si del material probatorio obrante en el proceso bajo los preceptos normativos y sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, se incurrió en sanción moratoria y en caso afirmativo, a que entidad demandada sería atribuible la responsabilidad del pago.
Al efecto, como se dijo desde el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, cuando quiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora.
Por su parte, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria como administradora del FOMAG, debe efectuar el pago de dicha multa, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019, mientras que la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión a trámites de cesantías iniciados a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de las cesantías, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. Precisado lo anterior, la Sala pone de presente los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El 08 de julio de 2021, la docente presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, del Ministerio de Educación3.
(ii) El 27 de octubre de 2021, se expidió la Resolución No. 0043974 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva a la parte actora. (iii) Constancia de recibido del acto administrativo para su respectivo pago el día 07 de diciembre de 2021, según consta en documento denominado hoja de revisión emitido por Fiduprevisora5. 3 PDF No. 02 (pág. 36) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF No. 02 (pag. 37-38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 5 PDF No.. 18 (pág. 2) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 9 (iv) Según certificado de pago de cesantía expedido por FIDUPREVISORA-FOMAG de fecha 04 de abril de 2022, las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la parte actora el 28 de diciembre de 2021.6 Visto lo anterior, la Sala advierte que la gestión de reconocimiento y pago de cesantías definitivas de los docentes tiene un procedimiento legal y reglamentario de carácter especial, que es el dispuesto en la Ley 1071 de 2006, en armonía con la hoy vigente Ley 1955 de 2019, y el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. En el caso particular, cuando se radicó la solicitud de cesantías definitivas del docente demandante ya regía la Ley 1955 de 2019, de modo que correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo, debiendo seguir entonces, parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación, sin necesidad de aprobación de la Fiduprevisora, seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello.
En cambio, observa esta Corporación que lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, Resolución No. 004397, fue emitido el 27 de octubre de 2021, cuando ya habían transcurrido, en exceso los 15 días hábiles desde el día siguiente en que se presentó la solicitud, y el dinero se puso a disposición del demandante el 28 de diciembre de 2021.
En ese orden, al tratarse del supuesto fáctico de expedición del acto de reconocimiento por fuera del plazo de 15 días que dispone la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, en aplicación del primer criterio de unificación7 fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), la sanción por mora transcurre desde el día 71 hábil siguiente a la solicitud hasta el día anterior en que se efectuó el pago, periodo que en el caso particular corresponde al 20 de octubre de 2021 hasta el 27 de diciembre de 2021, es decir, 69 días de mora.
En este punto, la Sala enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Precisado lo anterior, observa la Sala que las cesantías de la parte demandante se le pagaron por fuera del plazo fijado en la ley para ello, causándose la consecuencia jurídica de penalidad económica por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, fijada en la precitada Ley 244 de 1995. Asimismo, coincide este Tribunal con lo decidido en primera instancia, respecto de que la responsabilidad del pago de dicha sanción moratoria, le corresponde únicamente al Departamento de Córdoba, pues, estando ya vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se observa que todo el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que le correspondía adelantar a la entidad territorial, evidenciándose que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto administrativo ejecutoriado, 6 PDF No. 02 (pág. 40-41) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 7 La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00079-01 10 concretamente, el pago lo efectuó a los 14 días hábiles siguientes, lo que nos lleva a concluir que es el Departamento de Córdoba el ente legitimado en la causa por pasiva para dar cumplimiento al pago de la sanción moratoria conforme lo aquí expuesto. Por lo anterior, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, debido a que, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria le corresponde al departamento de Córdoba, pues, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que estaba a cargo de la entidad territorial. 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, puesto que si bien se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no se observa que la demanda se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, expedida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (AUSENTE CON PERMISO) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA