11001333603420240006201 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Accionante: PAULA MARISELA LADINO LOZANO Accionado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Tema: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Instancia: SEGUNDA Sentencia: SC3 – 0524 - 3387 Sala: 59 I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante y el accionado - UGPP, en contra de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024, mediante la cual el Juzgado treinta y cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, amparó los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo en condiciones dignas y justas, libertad, intimidad y a la salud en conexidad con la vida.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos que originaron la acción. El reclamo constitucional se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que afirma la accionante: Indicó que el 3 de noviembre de 2015, inició su relación laboral con la Unidad Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, en provisionalidad grado 11 y aproximadamente en julio de 2017, luego de un concurso interno, ascendió a grado 19.

Manifestó que desde pandemia ha realizado trabajo en casa, gracias a la decisión de un juez de tutela, pues en varias ocasiones allegó a la UGPP recomendaciones médicas e historias clínicas donde los médicos tratantes indicaron que debía Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC trabajar en casa en virtud del tratamiento oncológico y hematoncológico al que está siendo sometida, y agregó que la UGPP siempre se ha negado a dar un trato digno a las personas enfermas y que tiene la percepción que desde que informó su situación médica ha recibido malos tratos, por lo que afirma que la actitud de la entidad deja entrever discriminación y persecución laboral por su condición de salud.

Prueba de ello es que el médico laboral ordenó su inclusión al sistema de vigilancia epidemiológica, sin que a la fecha haya sido incluida. Afirmó que el 6 de marzo de 2024, recibió con asombro la notificación de la Resolución No. 217 del 4 de marzo del 2024, donde le informaban la terminación de su nombramiento con la entidad, dado que el cargo de profesional especializado grado 19 que ella ocupaba, no estaba vacante y, por lo mismo, no había sido ofertado en el concurso de méritos; de hecho, en dicho cargo estaba nombrado un funcionario de carrera, el señor Armando Calderón, quien ganó el concurso de ascenso para otro cargo y, por ende, el cargo del cual era titular, es decir, el que ocupaba en provisionalidad la aquí accionante, quedó vacante.

En consecuencia, en el cargo que ella ocupaba en provisionalidad, no debió nombrarse a una persona de la lista de elegibles y menos a una profesional de economía cuando dicho cargo es para abogados, e indicó que pese a que la entidad manifestó que el nombramiento de la nueva persona se hizo en atención a lo previsto por el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2005, dicha disposición se refiere al reporte de una vacante definitiva a la CNSC para que previo al inicio de planeación de concurso, actualice el manual de funciones y competencias laborales, y defina ejes temáticos, no para que provean los cargos de la lista de elegibles, lo que afirma es un indicio de la persecución laboral en su contra.

Afirmó que actualmente se encuentra en tratamiento oncológico, hematoncológico, neurológico con tratamiento dermatológico con dos veces por semana de fototerapia para el tratamiento de liquenoide crónica, reumatología, medicina del dolor, con un cirugía de mano izquierda pendiente que había sido programada para el 3 de marzo de 2024, como lo informó a su jefe inmediato; sin embargo, la cirugía no pudo ser realizada debido a que la salud hematoncológica requería un hospital de nivel 4 y condiciones especiales para su realización, además indicó que acude a psicología y psiquiatría por trastorno mixto de ansiedad y depresión, control de seguimiento de cirugía plástica, cirugía de mama y una recomendación especial del médico de la UGPP para que fuera en el sistema de vigilancia epidemiológica, dolencias que hacen que sea una persona destinataria de especial protección, situación que su empleador debió tener en cuenta al momento de la declaratoria de terminación del vínculo con la entidad.

Adujo que la declaratoria de la terminación de su “contrato” hizo que quedara cesante, sin empleo y sin ingresos económicos, lo que impide que no pueda Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC continuar con el pago de salud de la EPS ni el plan complementario que le ha permitido ir ganando la lucha por su salud y una vida digna inherente al ser humano. Destacó que su empleador no tuvo en cuenta que actualmente padece una enfermedad catastrófica, como el cáncer, y que aún está en tratamiento, desconociendo lo previsto por los decretos 1894 de 2012, en su parágrafo 2 del artículo 1, el Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 1894 de 2012, y haciendo caso omiso a lo informado por la CNSC en una charla donde indicó que los empleados en condiciones médicas serían los últimos en salir de la Unidad.

Sostuvo que, pese a su condición de salud, se presentó a tres (3) concursos en la Comisión Nacional del Servicio Civil, de los cuales dos (2) cuentan con lista de elegibles y del otro estaría por salir la lista de elegibles para el mes de abril de 2024, sin que a la fecha haya recibido comunicación de designación de un posible nombramiento por parte de la alcaldía de Villavicencio o Cumaral – Meta o de la CNSC.

Por lo anterior, acude a la acción de tutela con fundamento en las siguientes, Pretensiones: “[ ]

PRIMERO: La UGPP, proceda a reintegrarme (sic) reintegre de manera inmediata a la señora Paula en el mismo cargo y las mismas condiciones laborales y económicas.

SEGUNDO: En caso de prosperar la primera pretensión la UGPP, proceda a cancelar los emolumentos dejados de pagar por el retiro injustificado sin haber tenido en cuenta la estabilidad laboral reforzada. Sumado a esto, solicita una indemnización por motivo de persecución laboral.

TERCERO: En caso de no prosperar las anteriores peticiones ORDENAR a la CNSC, a nombrarme en periodo de prueba en alguna de las listas de elegibles en las entidades donde gane concurso de méritos y no solo por pasar un concurso pues considero las personas en condiciones de salud no concursamos en las mismas condiciones y como en mi caso particular presentaba exámenes con una enfermedad catastrófica y una enfermedad hematoncológica, las cuales producen bastante dolor y sumado a la discriminación laboral en la que me vi avocada luego de informar mi situación de salud.

QUINTO: (sic) Se prevenga a la entidad que este tipo de omisiones no se sigan presentando. […]”. III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Trámite impartido Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC Por reparto del 7 de abril de 2024 le correspondió la tutela al Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que, por auto de 12 de marzo de 2024, dispuso su admisión, ordenó la notificación al director de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales y al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil, otorgándoles el término improrrogable de dos (2) días, para que alleguen un informe acerca de los hechos relacionados en la solicitud de tutela.

En tal sentido, se remitió correo de notificación a los accionados. 3.2. Respuesta de los accionados 3.2.1. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, actuando por conducto de su apoderada, presentó contestación en los siguientes términos: Destacó que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales no ha violado los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada, al trabajo en condiciones dignas y justas a la libertad, intimidad y a la salud en conexidad con la vida de la señora Paula Ladino, pues las actuaciones de la entidad han estado dirigidas a respetar el principio del mérito en los cargos de carrera administrativa teniendo en cuenta postulados jurisprudenciales y etapas del concurso de méritos.

Manifestó que el 10 de mayo de 2021, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a través del dictamen nro.11212822864-7414, confirmó que los diagnósticos de Transtorno mixto ansioso-depresivo y transtornos de adaptación, son de origen común y en cumplimiento de una acción de tutela, a la accionante se le otorgó cien por ciento trabajo en casa.

Adujo que la Unidad le ha concedido los permisos que ha requerido la accionante para que asista a sus asuntos médicos y que la forma como se respondieron los correos donde ella notifica las incapacidades, demuestran que sí hay trato digno, además, que en varios correos enviados a la señora Paula de manera respetuosa y humana, se evidencian reuniones con el fin de socializar talleres, capacitaciones y recomendaciones brindadas por el médico laboral, estando formalmente inscrita a los sistemas de vigilancia de la entidad.

Sostuvo que no es cierto que la provisión del cargo que ocupada la accionante con una lista de elegibles vigente sea improcedente, dado que conforme con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley en 909 de 2004, modificado por el Art. 6 de la Ley 1960 de 2019, con la lista de elegibles elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que tendrá una vigencia de dos (2) años, se cubrirán en estricto orden de mérito las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad; por tal motivo, una vez el titular del cargo de profesional especializado 2028-19, supere el período de prueba en ascenso, su cargo anterior queda en vacancia definitiva, por lo que la Unidad debía reportarlo como una vacante que surgió con posterioridad a la convocatoria Nación 3.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC Advirtió que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante no obedeció a razones discriminatorias por su condición de salud, sino que ocurrió como consecuencia del nombramiento en período de prueba de la elegible que por ocupar una posición meritoria accedía a ser nombrada.

Indicó que los derechos de la accionante se protegieron hasta el máximo tiempo posible, pues su vinculación se terminó cinco meses después de la declaratoria de vacancia definitiva del cargo, pues una vez la Unidad reportaba las vacancias definitivas que surgieron con posterioridad al concurso, la Comisión Nacional de Servicio Civil, expidió un oficio el 19 de febrero de 2024, por medio del cual autorizó el uso de la lista de elegibles para proveer cinco (5) nuevas vacantes del empleo reportado con el ID-206174 en cuplimiento del criterio unificado para empleos equivalentes.

Por último, reiteró que no se evidencia alguna vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, ya que la entidad no puede abstenerse de proveer, ocupar, o nombrar a los ciudadanos que se encuentran en las listas enviadas por la CNSC para nombramiento, porque existe una obligación legal de cumplir los términos para proveer los cargos y entre tanto la Comisión Nacional de Servicio Civil no emita una lista diferente y la comunique a la UGPP, el proceso de nombramiento debe continuar. 3.2.2.

La Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC La Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC, actuando por conducto de su apoderado, presentó contestación, en los siguientes términos: Adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la accionante se encuentran encaminadas a su reintegro y protección a su garantía fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

Lo cual es del resorte exclusivo de la entidad nominadora. Manifestó que resulta razonable señalar que el empleado provisional deberá ceder la plaza a quien ocupe lugar meritorio en el concurso de méritos que se adelantó para proveer el empleo que ocupa en provisionalidad, ya que su situación no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones. 3.3.

Sentencia de primera instancia El Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de marzo de 2024, resolvió: “[…] “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, libertad, intimidad, a la salud en conexidad con la vida de Paula Marisela Ladino Lozano, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC partir de la notificación de la presente providencia, reintegre a la señora Paula Marisela Ladino Lozano en forma transitoria, en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y hasta por el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 217 del 4 de marzo de 2024”. […]”.

Lo anterior, luego de considerar que la accionante fue desvinculada del cargo encontrándose con padecimientos de salud, lo que vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, toda vez que no se encuentra probado en el expediente que la accionada hubiese previsto algún mecanismo de protección, tratándose de una persona en condición de debilidad manifiesta por su estado de salud.

Destacó que la solicitud de amparo resulta procedente de forma transitoria, comoquiera que la entidad accionada desconoció la estabilidad laboral reforzada de la que goza la accionante, debido a su condición de debilidad manifiesta por su estado de salud; no obstante, agregó que la accionante cuenta con otro medio para dirimir esta clase de conflictos, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar una medida cautelar de carácter urgente.

Por lo anterior, precisó que la orden de amparo sería dada solo por el período mientras la accionante acude a la jurisdicción e interpone la respectiva demanda y se define su situación de fondo. 3.4. Fundamentos de las impugnaciones 3.4.1. La impugnación presentada por la señora Paula Marisela Ladino Lozano. En desacuerdo parcial con la decisión proferida en primera instancia, la accionante radicó recurso de impugnación, indicando que, si bien comparte la orden de reintegro a un cargo de igual rango y salario, no está de acuerdo con que su reintegro sea hasta por el término de 4 meses contados a partir de la firmeza del acto administrativo que la desvinculó, mientras acude a la jurisdicción contenciosa administrativa e interpone la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Lo anterior, al estimar que al ser una persona con especial protección por su enfermedad catastrófica, dicho término la condiciona a que si ejerce las acciones legales, se agrave la conducta de acoso laboral por parte de la entidad. Sumado a esto, indicó que la activación del Comité de Convivencia conllevó a que las personas se tomaran los hechos descritos de manera personal, sin modificar las conductas administrativas adoptadas, pues la entidad pretende mejorar las situaciones con invitaciones a charlas, conferencias y talleres, sin tener en cuenta herramientas que sean idóneas, conducentes y dignas, con tratos diferenciales para personas con condiciones de salud especiales. 3.4.2.

La impugnación presentada por la accionada - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC En desacuerdo con lo resuelto por el juez de primera instancia, la accionada – UGPP, presentó escrito de impugnación, manifestando que la accionante no demostró que no contara con otro medio de apoyo económico ni hizo mención a su situación socioecónomica y/o si la actora cuenta con una red de apoyo familiar, así como tampoco allegó prueba de que su salario fuera la única fuente de ingresos tanto propia como familiar, para así dar a conocer su situación de vulnerabilidad debido a las condiciones específicas que afectan su estado de salud.

Afirmó que la Comisión del Servicio Civil -CNSC, mediante Acuerdo No. CNSC- 20201000003566 del 28 de noviembre de 2020, convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema de Carrera de la UGPP, a través del proceso de selección No. 1520 de 2020 – Convocatoria Nación 3 y como consecuencia de dicha convocatoria, las primeras posiciones meritorias para ser nombrados en periodo de prueba se efectuaron el 20 de enero de 2023.

Es decir, que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante ocurrió transcurridos 13 meses después. Reiteró el trámite surtido por la expedición de la Resolución 217 del 4 de marzo de 2024, mediante la cual se nombró en periodo de prueba a la señora Tatiana Mireya Alarcón Benitez y dispuso dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Paula Marisela Ladino Lozano, para indicar que el retiro de la accionante no se dio por relación directa de los empleos ofertados en concurso, sino por una autorización de lista de elegibles en empleo equivalente respecto de las vacantes que surgieron con posterioridad a la convocatoria Nación 3.

Informó que de los 475 empleos ofertados para proveer en la UGPP, a la fecha 463 elegibles han tomado posesión y 5 están en proceso de posesión, para un total de 468, equivalente al 98.5% de los empleos ofertados, quedando pendiente por proveer 7 empleos equivalentes al 1.5%, Indicó que se realizó un análisis dentro de la provisión de empleos de la entidad, dirigidos a verificar la aplicabilidad de acciones afirmativas, encontrándose improcedente su aplicación por no encontrar empleo equivalente al desempeñado por la accionante y acotó que es la ley la que establece los pasos a seguir para llevar a cabo la provisión de empleos mediante encargo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2018, los Decretos 168 de 2008, 1083 de 2015 y los lineamientos expedidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil.

Finalmente, afirmó que en cumplimiento a la orden judicial, la accionante fue nombrada en provisionalidad en una vacante temporal cuyo titular se encuentra en periodo de prueba en otra entidad y en el evento en que la titular de ese empleo supere el periodo de prueba y adquiera los derechos de carrera, dicho cargo se convertira en vacante definitiva, por lo que existiendo una lista de elegibles vigente, deberá reportarla a través de SIMO para que la CNSC adelante el estudio de equivalencia correspondiente y autorice el uso de la lista, si así lo considerada procedente. 3.5.

Trámite de la impugnación Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC -. Por medio de auto del 12 de abril de 2024, el Juzgado Treinta y Cuatro (34) del Circuito Judicial de Bogotá concedió la impugnación por parte de la accionante y el accionado. -.

A través de acta de reparto del 23 de abril de 2024, se asignó el conocimiento de la acción al Magistrado Ponente. -. Mediante informe secretarial de la misma fecha se ingresó el asunto al Despacho del suscrito Magistrado para su trámite. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES Competencia. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a este Tribunal conocer de la impugnación propuesta por ser el superior jerárquico del juez de primera instancia. Legitimación en la causa: En el presente asunto, la señora Paula Marisela Ladino Lozano está legitimada en la causa por activa por ser quien reclama la protección de sus derechos fundamentales invocados inicialmente.

A su vez, se encuentra demostrada la legitimación en la causa por pasiva a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, por ser las entidades a las que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Subsidiariedad: Se analizará en el caso concreto. V. DEL ASUNTO A RESOLVER 5.1.

Problema jurídico Con fundamento en los cargos expuestos por vía de impugnación, corresponde a la Sala determinar la siguiente cuestión: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Paula Marisela Ladino Lozano por cuanto la accionada – UGPP, desvinculó a la accionante en cumplimiento de las normas del concurso de méritos, que imponían el nombramiento del aspirante que integraba la lista de elegibles, luego de que la vacante provisional que ocupaba la señora Ladino Lozano fue sometida al procedimiento de equivalencia de cargos y autorizada su provisión con dicha lista de elegibles? ¿Debe modificarse el fallo de primera instancia por cuanto, en términos de la accionante, limitar la vigencia del reintegro como medida de amparo transitorio a 4 meses, mientras promueve acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, implica una carga en exceso onerosa, dado Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC que el mecanismo no es eficaz para la protección de sus derechos y sería una carga excesiva por sus condiciones de salud? 5.2.

Tesis de la Sala La Sala mantendrá el amparo concedido por el Juez de Primera Instancia, no obstante, modificará el alcance de la orden impartida en el sentido de ampliar su protección. En efecto, el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el acto administrativo de desvinculación, no resulta idóneo ni eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante, de manera que debe mantenerse la orden de reintegro pero sin condicionar su vigencia (4 meses) a la interposición de acciones ordinarias, sin perjuicio de que así lo decida la accionante.

Por otra parte, para la Sala las actuaciones desplegadas por la accionada – UGPP, si bien, legítimas en principio desde la perspectiva del concurso de méritos, desconocieron el derecho a la estabilidad laboral reforzada que le asiste a la accionante, pues al gozar de estabilidad laboral relativa o intermedia que debía ceder ante el mejor derecho de las personas que estaban en lista para proveer el cargo, ello no era óbice o impedimento para que la accionada hubiese adoptado medidas afirmativas de protección laboral reforzada tendientes a su reubicación. Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a: (i) De la procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos públicos; ii) La estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa.

(iii) La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de especial protección constitucional como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. (iv) caso en concreto. VI. CONSIDERACIONES GENERALES 6.1. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones adoptadas en el marco de un concurso de méritos El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de amparo solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.

Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”2. El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonomía de la actividad jurisdiccional. 1 Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. 2 Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC Dentro de este contexto, por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados en virtud de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el efecto.

Incluso, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (según la ley: “el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias” al mismo tiempo), con lo cual se pretende garantizar el acceso material y efectivo a la administración de justicia3.

Esta circunstancia debe ser objeto de análisis en el estudio de procedencia de la acción de tutela. Ahora bien, desde una perspectiva general, la Corte Constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.

La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.

Sobre esta última, en la Sentencia T-059 de 20194, en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que: “[…] Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares.

Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)” “Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.

En ese sentido, la orden 3 obre la introducción al ordenamiento jurídico de estas medidas en la Ley 1437 de 2011, esta Corporación, en Sentencia T- 610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, sostuvo que: "el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional.

Ello es razonable en la medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde una visión más garantista y menos formal del derecho." 4 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que, a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.

(…)” “Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales. // Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico.

En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución […]” En el marco específico de las medidas cautelares, la Corte también ha dicho que el juez de tutela tiene la facultad de proteger los derechos fundamentales como objetivo prioritario de acción, y ello lo hace de forma inmediata y con medidas más amplías5; y, además, precisó que, aunque se debe revisar dicha herramienta al hacer el estudio de subsidiariedad, lo cierto es que existen importantes diferencias entre la medida cautelar y la acción de tutela, las cuales pueden resumirse así: “[…] (i) es necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir mediante abogado debidamente acreditado, situación que no ocurre con la acción de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea decretada, es imperativo prestar caución para asegurar los posibles perjuicios que con ésta se puedan causar 6 y, (iii) la suspensión de los actos que causen la vulneración de los derechos no es de carácter definitivo, puesto que estas herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final está sometida a las características propias de cada juicio, en contraposición con la protección que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato y definitivo […]”7.

En este orden de ideas, se concluye que la acción de tutela es procedente por vía de excepción para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de méritos, y que, más allá de la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de 5 Sentencia C-284 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 6 De acuerdo con el artículo 232 de la Ley 1437/11 no se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. 7 Sentencia T-376 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garantías constitucionales involucrados, siendo prevalente en este escenario, la protección del mérito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, como lo señaló expresamente Sentencia T-059 de 20198.

Similares consideraciones ha señalado la Corte Constitucional respecto a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reintegro de empleados públicos a los cargos de los cuales han sido desvinculados; en sentencia T-364 de 2014, la Corte consideró que no se puede limitar la procedencia de la acción de tutela, a la existencia de otro mecanismo de defensa, toda vez que el Juez Constitucional, debe verificar la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario, así como también las condiciones de especial protección en las que se encuentre el interesado, veamos: “[…] Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7.3.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados[…]” (subrayado fuera de texto) En esas condiciones, entiende la Sala que la acción de tutela por regla general procede como mecanismo subsidiario y residual, toda vez que, a través de dicho amparo no se pueden sustituir las vías judiciales ordinarias para la protección de tales derechos, salvo que la situación de quien la alegue, se enmarque bajo circunstancias especiales que convenzan al Juez Constitucional de que los intereses de rango Constitucional – derechos fundamentales –, no pueden ser garantizados oportunamente a través del medio normal dispuesto en el ordenamiento jurídico para ello, sino como mecanismo transitorio ante la evidencia de un perjuicio irremediable.

Dicha prerrogativa, se mantiene incluso para proteger el derecho a una estabilidad laboral reforzada de personas que adquieren la calidad de sujetos de especial protección constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 superior, pues así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-693 de 2015 al considerar lo siguiente: “[…] 2.4.

En varias oportunidades, con fundamento en el artículo 53 Superior, esta Corporación ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada para aquellas personas que debido a sus condiciones físicas o calidades especiales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por lo que adquieren la calidad de sujetos de especial protección constitucional.

Este es el caso de (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) las madres y los padres 8 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC cabeza de familia, (iii) las personas que padecen diversas enfermedades y afectaciones de salud o presentan algún tipo de discapacidad o invalidez, (iv) los trabajadores aforados, (v) los trabajadores próximos a pensionarse – prepensionados-, entre otras […]” (subrayado fuera de texto) Bajo esta previsión, se colige que el medio de protección señalado en el artículo 86 de la Carta Política, resulta procedente para los sujetos que requieren una protección especial, como las personas que padecen diversas enfermedades o afectaciones a su salud, sobre este aspecto, la Corte Constitucional, ha señalado que, entre otros, gozan de estabilidad reforzada, aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

Al respecto, ha sostenido “que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez”. 9 Ahora bien, la Corte ha señalado que los enfermos de cáncer gozan de una especial protección constitucional, que busca garantizar la continuidad de su tratamiento de salud, además de la estabilidad reforzada que surge a favor de las personas que por sus circunstancias físicas, sensoriales o psicológicas están en condiciones de debilidad manifiesta, así lo expresó el alto tribunal constitucional10: “(…) La Corte Constitucional se ha referido en distintas oportunidades a la protección especial de las personas con cáncer en temas de salud, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución, que exige de las entidades del Estado una protección más amplia a favor de las personas en estado de debilidad manifiesta.

Esta circunstancia se ha proyectado, entre otras, en dos esferas: (i) la flexibilización de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y (ii) la protección en el empleo de las personas con cáncer. De manera especial, esta Corporación ha destacado la importancia de la no interrupción del tratamiento de las personas que sufren esta enfermedad.

Sobre el particular ha señalado: “[tratándose de sujetos de especial protección con afecciones de salud, la continuidad en la atención médica cobra vertebral trascendencia como quiera que desatender dicho principio compromete peligrosamente la eficacia en el goce de sus derechos fundamentales. Por tanto, el Estado tiene en tales casos una obligación reforzada en virtud de diversos preceptos constitucionales, como el artículo 2 que consagra la efectividad de los derechos y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado como fines esenciales a este, el artículo 13 que prescribe el imperativo de protección para las personas en estado de debilidad manifiesta, y el artículo 49 que define la salud como un servicio público a cargo del Estado que lo conmina a garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

Asimismo, a partir del derecho constitucional al trabajo y de la protección especial derivada del inciso 3º del artículo 13 a favor de las personas en estado debilidad manifiesta, la Corte Constitucional ha desarrollado la estabilidad laboral reforzada en el empleo de los sujetos que por su condición de salud, se encuentren en una posición 9 Sentencia T-063 de 2022.

M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Sentencia T-376 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC de desventaja respecto de la generalidad de personas, entre las que se incluyen las personas con cáncer.” (…).

Subrayas fuera del texto. 6.2. La estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. El acceso a cargos públicos por el sistema del mérito está asociado al cumplimiento de los fines estatales establecidos en la Constitución Política, lo cual asegura objetivamente que el cumplimiento de las funciones al interior de la administración pública quede en cabeza de aquellas personas que, en desarrollo de un concurso público de méritos abierto y en condiciones de igualdad, han demostrado ser los más idóneos y mejor calificados para su desempeño, lo cual contribuye a la cualificación de la propia administración11.

La carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, constituye un derecho subjetivo de ingreso al empleo de quien supera satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, que se torna exigible a la administración y a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.

En ese sentido, la Corte Constitucional12 ha establecido, que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, pues existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales. En aras de establecer la diferencia entre quienes ocupan un cargo en carrera y quienes lo desempeñan en provisionalidad, la Corte señaló13 “[…] En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de méritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.

De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa deba, además de otros requisitos, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución. Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo 11 Sobre el alcance los alcances de la carrera administrativa estructurada sobre la base del mérito, en términos que se extraen de la sentencia C-288 de 2014: “[…] La carrera administrativa constituye un principio del ordenamiento superior y del Estado Social de Derecho con los siguientes objetivos: (i) realizar la función administrativa (art. 209 superior) que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (ii) cumplir con los fines esenciales del Estado (art. 2 constitucional) como lo son el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, (iii) garantizar el derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 de la Constitución), (iv) proteger el derecho a la igualdad (art. 13 de la Carta), y (v) salvaguardar los principios mínimos fundamentales de la relación laboral contemplados en el artículo 53 de la Carta[…]”. 12 Corte Constitucional, sentencia T- 464 de 2019. 13 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-373 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad […]”. También asi lo ha reiterado la Sección Segunda del Consejo de Estado14, al señalar que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso de méritos pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar su función, pues se reitera, el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos calificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concursos, de tal forma que al superarse el proceso de selección (concurso de méritos, conformación del registro nacional de elegibles, remisión de la lista de elegibles y nombramiento), es cuando se adquiere la estabilidad en el empleo, no antes. 6.3.

La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de especial protección constitucional como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. La jurisprudencia al estudiar casos en los cuales se encuentran en conflicto los derechos de las personas que han logrado un cargo en la administración pública mediante concurso de méritos frente a quienes los ocupan en condición de provisionalidad, pero son sujetos de especial protección constitucional como el caso de la personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, ha señalado que el derecho de aquellos tiene prevalencia ius- fundamental.

Así en sentencia T - 462/11, señaló: “(…) En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos 15.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor(a) a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente16.

Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que, si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” Radicación No. 88001-23- 31-000-99-0008-01-745-2001, Actor: Jorge Juan Clavijo Bendeck, M.P. Alberto Arango Mantilla; véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” Radicación No. 25000-23-25-000-1999- 0173 Actor: Beatriz Libreros Caicedo, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 15 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T- 269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011. 16 Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC un cargo de carrera requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.

(…)”. Ahora bien, la Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, a quienes si bien por esa sola circunstancia, no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho que ostentan las personas que acceden por concurso de méritos, de todos modos sí surge una obligación constitucional, de propiciar un trato preferencial, más favorable, como medida de acción afirmativa para las personas que, eventualmente, deban ser desplazadas del cargo por nombramiento en propiedad del funcionario de carrera.17.

Así lo expresó, la Corte en la sentencia T-063 de 2022,18 en los siguientes términos: “(…)Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes 17 Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en la cual la Corte no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y que habían sido reemplazados por empleados de carrera en la Fiscalía de General de la Nación. Aun así, en dicha ocasión la Corporación planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 18 M.P. Alberto Rojas Ríos.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.” A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”.

(Destaca la Sala) Así las cosas, en el evento en que las entidades tengan que nombrar de la lista de elegibles a las personas que ganaron el concurso en un cargo de carrera, ocupado en provisionalidad por una persona destinataria de especial protección, como lo son los sujetos que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, deben adoptar medidas afirmativas consistentes en la reubicación del sujeto de especial protección en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, en caso de existir la vacante.

VII. CASO CONCRETO Conforme a los medios de prueba obrantes en el expediente, se consideran acreditados los supuestos fácticos que sustentarán el desarrollo y sentido de la decisión de este fallo, así: -. Mediante Resolución No. 960 del 7 de julio de 2017 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP nombró con carácter provisional a la señora Paula Marisela Ladino Lozano en el cargo de Profesional Especializado 2028-19 de la planta de esa entidad. -.

El 20 de septiembre de 2024, el señor Armando Calderon Gonzalez, solicitó a la UGPP, declarar la vacancia definitiva del cargo denominado profesional especializado grado 2028-19 ubicado en la Subdirección de cobranzas de la Dirección de Parafiscales, frente al que ostentaba derechos de carrera, previo al concurso de asceso dentro del proceso de Selección Nro. 1520 de 2020, Nación 3.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC -. La Comisión Nacional del Estado Civil, mediante oficio adiado el 19 de febrero de 2024, dirigido al jefe de talento humano de la UGPP, autorizó el uso de la lista de elegibles conformada en el proceso de selección Nro. 1520 - Nación 3, para proveer cinco (5) nuevas vacantes del empleo reportado con el ID-206174, en cumplimiento del criterio unificado para “empleos equivalentes”, proferido por la Sala Plena de Comisionados el 22 de septiembre de 2020. -.

A través de la Resolución No. 217 del 4 de marzo de 2024, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP nombró en período de prueba a la señora Tatiana Mireya Alarcón Benítez en el empleo de Profesional Especializado 2028-19 ubicado en la Subdirección de Determinación de Obligaciones de esa entidad y dio por terminado, de manera automática, el nombramiento provisional de la señora Paula Marisela Ladino Lozano a partir de la fecha de la posesión de señora Alarcón Benítez. -.

De conformidad con la historia clínica del 20 de diciembre de 2023, proferida por el Centro médico los Ocobos, la señora Paula Marisela Ladino Lozano, presenta los siguientes diagnósticos: “1. Cáncer de Seno. 2. Trombosis de la vena cefálica, basílica y axilar izquierda. 3. Psoriasis. 4. Migraña. 5. Trastorno ansiedad y depresión. 6.

Fibromialgia. 7. TVP Subclavia” Así las cosas, la Sala observa que la accionante ocupó en provisionalidad el cargo de Profesional Especializado 2028-19 ubicado en la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, hasta el día 4 de marzo de 2024, cuya terminación tuvo lugar, con ocasión del nombramiento en periodo de prueba de la señora Tatiana Mireya Alarcón Benítez, quien hacia parte de la lista de elegibles para el empleo identificado con el código OPEC Nro. 146940, cuyo uso fue autorizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento del criterio unificado para empleos equivalentes; de donde se colige que la desvinculación de la accionante tuvo un fundamento válido, esto es, la provisión del cargo por concurso de méritos.

Ahora bien, respecto de las condiciones de salud de la señora Paula Marisela Ladino Lozano, se encuentra debidamente acreditado, que padece entre otras enfermedades, de cáncer, situación de la cual tuvo conocimiento la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, pues ante sus quebrantos de salud le autorizó trabajar de manera virtual, además, la misma entidad ha reconocido expresamente que la accionante padece dicha enfermedad, pues dentro de las pruebas que aportó la accionada, se allegó un cuadro donde se relacionan las enfermedades que pacede la accionante así como las recomendaciones de medicina laboral y las restricciones laborales que se aplican por razón de esa condición especial.

Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC En ese escenario, para la Sala es claro que la accionante es sujeto de especial protección constitucional y le asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada al encontrarse en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, lo que implica que si bien, al desempeñar un cargo público en provisionalidad no tiene derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, sí se le debe otorgar un trato preferencial, como una acción afirmativa relativa a la reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, esto, antes de efectuar el nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos.

Lo anterior, ha sido precisado por la Corte Constitucional, en las sentencias T-342 de 2021 y T-063 de 2022,19 en los siguientes términos20: “(…) Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud.

En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”. 8.2.

De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.

(…)”. (Se destaca). “(…) deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.

(…)”.21 (Se destaca). Así las cosas, estima la Sala, que las actuaciones desplegadas por la accionada – UGPP, desconocieron el derecho a la estabilidad laboral reforzada que le asiste a la accionante, pues si bien, al desempeñar un cargo en provisionalidad, ésta gozaba de estabilidad laboral relativa o intermedia que debía ceder ante el mejor derecho de las personas que estaban en lista para proveer el cargo en virtud del concurso 19 M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 Sentencia T - 422 de 2021,M.P.Cristina Pardo Schilesinger. 21 Sentencia T- 063 de 2022.

M.P. Alberto Rojas Ríos. Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC del méritos que ganaron, ello no es óbice para que la accionada adoptara medidas afirmativas tendientes a su reubicación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la accionante al ser un sujeto de especial protección constitucional en razón a su situación de debilidad manifiesta por su condición de salud, debió recibir un trato preferencial por parte de la UGPP, quien debía adoptar las medidas afirmativas relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, dado que las personas que se encuentren en provisionalidad bajo dichas circunstancias deberán ser los últimos en removerse y en el caso que nos ocupa, la accionada no acreditó haber realizado ninguna actuación tendiente a la protección de los derechos que le asisten a la accionada como sujeto de especial protección. De otra parte, contrario a lo manifestado por el a-quo, la Sala estima que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el acto de desvinculación no resulta idóneo ni eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante, pues someterla a las resultas del proceso o a la adopción de las medidas cautelares que se soliciten en el mismo, pondría en peligro la continuidad de su tratamiento de salud, comprometiendo peligrosamente la eficacia de sus derechos fundamentales.

No debe olvidarse que la eficacia del mecanismo hace referencia a la posibilidad real de otorgar la protección reclamada frente a los derechos que se estiman conculcados, y para el caso, la circunstancia de que la accionante desempeñe un cargo a título precario, en provisionalidad, y haya sido removida del mismo para dar paso al candidato de la lista de elegibles conformada por concurso de méritos, supone una situación en principio amparada por el ordenamiento jurídico que difícilmente se abriría paso en una controversia sobre la legalidad de tal actuación, lo que impediría aspirar al reintegro a título de restablecimiento del derecho, menos aún cuando ya habrían transcurrido plazos de años hasta que la decisión del Juez administrativo quede ejecutoriada.

Es evidente entonces que condicionar la vigencia del amparo concedido al ejercicio de la acción ordinaria ante lo contencioso-administrativo por parte de la accionante, supondría obligarla a un despliegue de actividad en exceso oneroso en términos de tiempo y de gastos, dadas sus condiciones actuales de salud, lo que además la expondría a un escenario de completa incertidumbre en el que, al final, los resultados del proceso, incluso aunque fueren favorables, resultarían tardíos e ineficaces.

Así las cosas, la Sala, mantendrá el amparo concedido por el Juez de Primera Instancia, no obstante, modificará el alcance de la decisión, en el sentido de no condicionar la vigencia del amparo al ejercicio de las acciones ordinarias ante la jurisdicción dentro de los 4 meses siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela; en cambio, se ordenará a la UGPP (i) reintegrar y mantener vigente el vínculo laboral de la accionante en un cargo vacante de manera definitiva o provisional, de iguales o similares condiciones de rango y remuneración al que ocupaba, hasta tanto sea provisto en propiedad con el elegible de la lista conformada por concurso de méritos; caso en el cual, la entidad deberá (ii) adoptar acciones afirmativas, garantizado siempre que ante el imperativo de nombrar a los integrantes de la lista de elegibles en los cargos vacantes de manera definitiva, las designaciones se hagan siempre Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC en vacantes no provistas o provistas con personas no destinatarias de protección reforzada, de manera que la accionante sea de la últimas personas en ser removidas; luego de agotadas todas las opciones y solo llegado el caso en que no sea posible el reintegro o mantener el vínculo laboral con la accionante, (iii) la UGPP deberá mantener vigente su afiliación al sistema de seguridad social en salud pagando los aportes correspondientes al PBS hasta que las condiciones que comprometen la salud y la vida de la accionante sean superadas o ella pueda proveer como cotizante o beneficiaria al pago de tales aportes o se demuestre - incluso de oficio por parte de la entidad- que está en condiciones de hacerlo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia del 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia de tutela del 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reintegre y mantenga a la señora Paula Marisela Ladino Lozano, en un cargo vacante de manera definitiva o provisional, de iguales o similares características de rango y remuneración del que ha venido ocupando, para el cual ella cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, hasta que sea provisto en propiedad, caso en el cual, la entidad deberá (ii) garantizar siempre que ante el imperativo de nombrar a los integrantes de la lista de elegibles en los cargos vacantes de manera definitiva, las designaciones se hagan siempre en vacantes no provistas o provistas con personas no destinatarias de protección reforzada, de manera que la accionante sea de la últimas personas en ser removidas; luego de agotadas todas las opciones y solo llegado el caso en que no sea posible el reintegro por no existir vacantes o deba terminarse el vínculo laboral con la accionante por provisión de vacantes por concurso de méritos, (iii) la UGPP deberá mantener vigente su afiliación al sistema de seguridad social en salud pagando los aportes correspondientes al PBS hasta que las condiciones que comprometen la salud y la vida de la accionante sean superadas o ella pueda proveer como cotizante o beneficiaria al pago de tales aportes o se demuestre -incluso de oficio por parte de la entidad- que está en condiciones de hacerlo.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a las partes a través del medio más expedito. Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001-33-36-034-2024-00062-01 Demandante: Paula Marisela Ladino Lozano Demandado: UGPP y CNSC CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 31, y el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 En caso de ser excluido de revisión, DEVUÉLVASE al Juzgado de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en Plataforma SAMAI) FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA MARIA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrado Magistrada FNVS CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado sustanciador, quien conforma la Subsección C, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.