SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2022-00665-01 Demandante: Ever David Osorio Alarcón Demandado: Nación – Ministerio De Educación- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Fiduprevisora - Departamento De Córdoba – Secretaría de Educación Tema: Sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías Decisión: Confirma sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia emitida el día 30 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1 I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Fácticos La parte actora labora como docente en los servicios educativos estatales en el departamento de Córdoba, por lo que, presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el día 22 de julio de 2021, la cual fue expedida por la Secretaria de Educación de Córdoba mediante la Resolución 2643 del 04 de agosto de 2021, y pagada por la entidad correspondiente el día 1° de noviembre del mismo año, esto es, por fuera del término de 70 días establecidos en la ley.
Se señala que el día 22 de marzo de 2021 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través del acto demandado. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de abril de 2022, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante, establecidos en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) – Fiduprevisora y al Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación Departamental, a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 2 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La Fiduprevisora S. A, quien actúa en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) sienta su oposición respecto de todas las pretensiones presentadas; tanto las declarativas como las de condena, argumentando que no es legalmente viable determinar que la culpa recae de manera directa en el FOMAG ya que el ente territorial empleador tiene la responsabilidad en el retraso de tiempo para el pago oportuno de las cesantías de conformidad con lo expuesto en la normativa vigente.
En ese sentido, contraría lo expuesto en los hechos y presenta sus motivaciones con base a la ley 244 de 1995 -modificada- por la ley 1071 de 2006, el decreto 1272 de 2018 y la ley 1955 de 2019, señalando que en el caso objeto de estudio nos encontramos frente a la sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020, debido a que el periodo de mora se causó en el año 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (13 de marzo de 2021) cuyo responsable del pago, sería el ente territorial, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019 Señala que, de conformidad con la norma citada, en tratándose de la sanción moratoria en el pago de la cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, es el ente territorial el llamado a asumir el pago de la moratoria generada desde el 01 de enero de 2020, en caso de declararse la nulidad de los actos solicitados.
De igual modo presentó las siguientes excepciones: Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono a la cuenta, independientemente del momento en que este el valor se retire por el titular del derecho, debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que representa, inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que representa, y a favor del demandante., ausencia actual de objeto litigioso frente a las representadas por pago de la obligación, cobro de lo no debido frente a las representadas porque la sanción se generó en 2020, ausencia actual de presupuestos materiales, falta de legitimación en la causa por pasiva, sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, no procedencia de la condena en costas y excepción genérica. • Departamento de Córdoba Se opuso a todas y cada una de las pretensiones rotuladas en la demanda, por cuanto, en el evento de que al demandante le asista tal derecho, no es responsabilidad del Departamento de Córdoba, quien debe reconocer y pagar el derecho a la indemnización moratoria reclamada por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y por el retardo a la consignación del auxilio de las cesantías del docente, es el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido a que el demandante, se encuentra afiliado a dicho Fondo.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 3 Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia anticipada el 30 de junio de 2023, declarando probada la excepción de “inexistencia del derecho reclamado” propuesta por el Departamento de Córdoba y en consecuencia en aplicación del artículo 282 del CGP se abstuvo de pronunciarse sobre las demás excepciones interpuestas y negar las pretensiones de la demanda.
A esa decisión se llegó luego de establecer con los hechos probados dentro de la demanda, con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado que expresó que el término de inicio de la sanción moratoria varía según la hipótesis en la que se encuentre cada caso concreto conforme a las reglas fijadas en dicha sentencia, que en el asunto sub lite no se causó a favor de la actora y a cargo de las entidades demandadas un periodo de mora toda vez que las cesantías definitivas de la actora fueron pagadas el día 1° de noviembre de 2021, esto es antes de finalizar el término estipulado según la sentencia de unificación para realizar el pago de las mismas, que para el caso concreto sería el día 10 de noviembre de 2021.
II. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, inconforme con lo decidido en primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Que a partir de la vigencia de la ley 1955 de 2019, las Secretarías de Educación territoriales, también serían responsables del pago de la sanción por mora, y ya no solo el FOMAG, por lo que, la forma de liquidación de la sanción por mora cambió. Que, de una detallada revisión de los hechos de la demanda, y de lo ordenado por el Juzgado, observa que no se tomó en cuenta para el conteo de los términos de responsabilidad de la sanción por mora, lo dispuesto en la ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 del 01 de junio de 2022; ocasionando que, la responsabilidad en el pago de los días de sanción por mora a los que tiene derecho la parte demandante sea diferente al conteo realizado por el despacho.
El conteo de términos según la Ley 1071 de 2006 en concordancia con la Ley 1955 de 2019 y el nuevo Decreto 942 de 2022, es el siguiente: Solicitud reconocimiento de cesantías: 22 de julio de 2021 Fecha oportuna de elaboración y notificación de acto administrativo: 12 de agosto 2021 Resolución de reconocimiento: 002643 DEL 04 DE AGOSTO DE 2021 Fecha notificación: 04 de agosto de 2021 Fecha oportuna para pago de cesantía por parte de la Fiduprevisora: 22 de octubre de 2021 Fecha pago efectivo de cesantía: 11 de noviembre de 2021 Que desde la fecha de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento (04/08//2021) más los 10 días de ejecutoria que vencían el (19/08/2021), hasta la fecha en que el pago fue puesto a disposición (01/11/2021, transcurrieron 10 días de sanción por mora, puesto que, los 45 días hábiles para hacer el pago vencían el día (22/10/2021), cuya responsabilidad le asiste al FOMAG- Fiduprevisora.
Que el despacho de primera instancia en su decisión pasa por alto las reglas sentadas en la sentencia de unificación puesto que, cuando un acto administrativo es notificado de manera electrónica en tiempo, corre la ejecutoria 10 días posteriores a la certificación de acceso al acto, y el término de pago de cesantías es de 45 días posteriores a la ejecutoria del acto administrativo Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 4 Concluye que, una vez notificada en tiempo la resolución de cesantía de manera electrónica, la entidad Fiduciaria tiene 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria para hacer efectivo el pago de las cesantías, por lo que, afirma que las hipótesis planteadas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de julio de 2018, siguen vigentes para los casos de sanción mora que se produzcan hasta 31 de diciembre de 2019, por cuanto a partir de la entrada en vigencia de la norma Ley 1955 de 2019, y la transición que trajo consigo, las responsabilidades quedaron independientes sin cambiar los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 19 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 6.1.
Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de la parte demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 5 a que entidad demandada se le debe atribuir la responsabilidad.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto. 6.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria teniendo en cuenta varias hipótesis.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: (…) ii) Hipótesis de acto escrito que reconoce la cesantía. - 96. Teniendo claridad sobre la regla que procede para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía. 97.
Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedida dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente109 en los términos del artículo 67110 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 6 en cuyo caso, se surtirá a través de este medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 98.
En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56111 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto.
(…) 102. Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. 103. Pero qué ocurre cuando el empleador pese a reconocer la cesantía en oportunidad, no notifica el acto conforme las reglas previstas en la ley.
Frente a este supuesto, deberá manifestar la Sala que los términos de notificación de los actos administrativos buscan garantizar el principio de publicidad que rige toda la actuación administrativa, estableciéndose como un imperativo para la administración del que no podrá evadirse por ninguna circunstancia, ya que la norma es clara en establecer todos los eventos posibles para que la decisión definitiva sea informada a su peticionario. 104.
Así mismo, y en el otro extremo, la obligación de notificar el acto administrativo es a su vez una garantía para el peticionario en cuanto da eficacia a su derecho fundamental de petición y al cometido de que a través de esa decisión que le reconoce un derecho se le materialice. 105. Es por tales razones, que los términos procesales son de orden público, apreciación que no se reduce a las actuaciones judiciales, siendo viable predicar ese carácter alrededor de las oportunidades del procedimiento administrativo; y en tal sentido, para la administración constituye un deber inexorable notificar los actos particulares que emita en los estrictos términos de ley. 106.
Entonces, frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente. Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse. 107.
En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio.
(…) Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 7 Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del FOMAG, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: Se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 8 A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el FOMAG efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al FOMAG, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOMAG. Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 9 128.
Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el FOMAG procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos Interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20182, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.). 2 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 10 Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del FOMAG. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo3, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de FOMAG, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20194, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de FOMAG, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el FOMAG, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
La anterior es la regulación legal sobre la materia, de modo que su aplicación va a depender de los trámites de reconocimiento de cesantías que se hubieran iniciado en su vigencia. 6.3. Caso Concreto En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, por cuanto en el asunto se encontró probado que no se causó a favor de la actora y a cargo de las entidades demandadas un periodo de mora toda vez que las cesantías definitivas de la actora fueron pagadas el día 1° 3 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 4 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 11 de noviembre de 2021, antes de finalizar el término estipulado según la sentencia de unificación para realizar el pago de las mismas, que para el caso concreto sería el día 10 de noviembre de 2021. Sobre esa decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación alegando que desde la fecha de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento (04/08//2021) más los 10 días de ejecutoria que vencían el (19/08/2021), hasta la fecha en que el pago fue puesto a disposición (01/11/2021), transcurrieron 10 días de sanción por mora, puesto que, los 45 días hábiles para hacer el pago vencían el día (22/10/2021), cuya responsabilidad le asiste al FOMAG- Fiduprevisora.
Acorde con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe analizar si del material probatorio obrante en el proceso bajo los preceptos normativos y sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, se incurrió en sanción moratoria y en caso afirmativo, a que entidad demandada sería atribuible la responsabilidad del pago.
Precisado lo anterior, la Sala pone de presente los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El 27 de julio de 2021, el docente presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, del Ministerio de Educación5.
(ii) El 04 de agosto de 2021, se expidió la Resolución No. 0026436 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial por compra de vivienda al actor, la cual fue notificada el día 26 de agosto de 2021. (iii) En fecha 26 de agosto de 20217 se le notifica el acto administrativo Resolución No. 002643 al correo del demandante8 (iv) Según certificado expedido por Fiduprevisora S.A.9, las cesantías reconocidas al demandante se pusieron a disposición del beneficiario en el Banco Ganadero Montería el día 1° de noviembre de 2021.
Del recuento fáctico anterior, la Sala advierte que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, toda vez que dicho plazo vencía el 18 de agosto de 2021 y el acto fue expedido el 04 de agosto de 2021; sin embargo, la notificación de la misma fue realizada fuera del término de ley, pues no se realizó dentro de los 12 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías (23 de agosto de 2021), sino el 26 de agosto de 2021, con lo cual, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito en tiempo y notificado fuera de término, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo que reconoce la prestación. Así las cosas, los 67 días hábiles transcurrieron entre el 5 de agosto de 2021 y el 05 de noviembre, no obstante, el pago de las cesantías fue realizado el día 01 de noviembre de 2021, de modo que, conforme lo señaló el juez de primera instancia y atendiendo al criterio de unificación del Consejo de Estado, la fecha de reclamación prestacional y los términos legales 5 PDF No. 08ContestacionDepartamentoCordoba (pág. 13) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF No. 01Demanda (pag. 36-37) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 7 PDF No. 02Demanda (Pag. 39) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 8 PDF No. 08ContestacionDepartamentoCordoba (pág. 37) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 9 PDF No. 02Demanda (Pag. 38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00665-01 12 previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, no se configuró la sanción moratoria alegada, pues, el pago de las cesantías se efectuó de manera oportuna.
Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 6.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, puesto que si bien se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no se observa que la demanda se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra un nuevo magistrado.
TERCERO: Confirmar la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ CON IMPEDIMENTO PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA