SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2022-00224-01 Demandante: Claudia Patricia Argel García Demandado: Nación – Ministerio De Educación- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Fiduprevisora - Departamento De Córdoba – Secretaría de Educación Tema: Sanción Moratoria Por No Pago Oportuno De Cesantías Decisión: Confirma Sentencia de Primera Instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Departamento de Córdoba contra la sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Facticos La parte actora relata que labora de forma continua desde el 22 de julio de 2011 al servicio de la Secretaría de Educación de Córdoba. Presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías parciales el 30 de julio de 2020, la cual fue reconocida con Resolución 000034 del 14 de enero de 2021, y pagada solo el 22 de junio del mismo año, esto es, por fuera del término establecido en la ley, habiendo transcurrido entre la fecha que por ley debió haberse pagado la prestación, 11 de noviembre de 2020, y el día que efectivamente se pagó, 216 días de mora.
Que el 24 de junio de 2021 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que la misma se resolviera, configurándose un acto administrativo ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 24 de junio de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, establecidos en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
Adicionalmente que se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por de la Nación – Ministerio de Educación – F.N.P.S.M equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a los demandados al pago de la suma de $17.796.462, por concepto de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del Artículo 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 2 2º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario devengado por cada día de retardo injustificado por un total de 216 días en el pago de las cesantías ordenadas mediante Resolución N° 000034 del 14 de enero de 2021, contados desde el 12 de noviembre de 2020 hasta el 22 de junio de 2021, fecha del pago de las cesantías.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Se opuso a todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda, sus declaraciones y condenas, por carecer de fundamentos de derecho, debiéndose absolver a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de todo cargo.
Señala que, atendiendo a la naturaleza del fondo, este no puede expedir los actos administrativos los cuales se busca declarar nulos, y contrarios a la ley. Y en particular, respecto a la presente controversia, no es posible si quiera pensar en tener al FOMAG como parte en el proceso, puesto que este no tiene rol alguno dentro del trámite y reconocimiento de las cesantías de la docente.
Sostiene que, en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales y las autoridades que intervienen en el mismo cambió en la medida que tal como lo señala el inciso primero del artículo 57, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, improcedencia condena en costas. • Departamento de Córdoba La entidad territorial se opuso a la prosperidad todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante, en cuanto el Departamento de Córdoba no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para conocer del presente proceso, por cuanto el Departamento no reconoce pago de cesantías a los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que para el presente trámite quien está legitimado es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que fue el ente que expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y donde se encuentra afiliado el docente demandante. Indica que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º. de enero de 1990.
Propuso la excepción de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido frente al departamento y la genérica e innominada. Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, expidió sentencia el 21 de septiembre de 2023, declarando probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el FOMAG, declarando no probada las excepciones propuestas por el departamento de Córdoba de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia del derecho reclamado”, y “Cobro de lo no debido frente al departamento”, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo frente a la petición de 24 de junio de 2021, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante, como consecuencia de ello condenó al Departamento de Córdoba a realizar reconocimiento y pago de la sanción moratoria- 112 días, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la sanción – noviembre de 2020.
Advierte que de la fecha de la petición del reconocimiento de las cesantías - 30 de julio de 2020 - y la de expedición del acto administrativo -14 de enero de 2021-, resulta evidente que dicho acto fue expedido en forma extemporánea, es decir se trata de la situación descrita en la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo para lo cual no se tiene en cuenta la fecha de su notificación; y la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles posteriores a la petición, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En consecuencia, los setenta (70) días llegan al 11 de noviembre de 2020, comenzando a correr la sanción moratoria, a partir del día siguiente 12 de noviembre de 2020, hasta el día antes del pago de las cesantías de la parte actora, esto es, 3 de marzo de 2021, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 112 días, a los cuales tiene derecho de pago de sanción por mora.
Precisa, que, si bien la parte actora allega un recibo del banco BBVA, para acreditar la fecha de pago -22 junio de 2021-; lo cierto es que la misma corresponde a la fecha de retiro del dinero y no la fecha en que fue puesto a disposición el dinero por parte de la entidad. Aunado a ello, se lee del desprendible del banco “Observación 2 …20210616…Rprog Cesant NOMINA DE REPROGRAMACIO (Sic)”; lo que da cuenta que el 16 de junio de 2021 fue puesto a disposición el dinero por concepto de reprogramación de cesantías; siendo la fecha inicial del pago la acreditada en el certificado expedido por la Fiduprevisora.
Sostiene que en este caso la mora es atribuible al Departamento de Córdoba, como quiera que se trata de un acto administrativo que fue expedido por fuera del término establecido en la Ley - 15 días-; y la fecha de entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue extemporánea, en tanto tenía plazo hasta el día siguiente de la ejecutoria del acto administrativo- 8 de septiembre de 2020-, y lo hizo el 11 de febrero de 2021.
III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada Departamento de Córdoba, inconforme con lo decidido en primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo debido a que no comparte la condena que se le hace al Departamento de Córdoba al declarar la nulidad del Oficio expedido por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, a través del cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al accionante, así como tampoco se encuentra de acuerdo cuando se condena al ente territorial al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 25 de mayo de 2021 hasta el 06 de septiembre de 2021, es decir, 73 días de mora.
Indica que si bien es cierto que la Secretaría de Educación Del Departamento de Córdoba, es la que proyecta la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentra Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 4 afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ésta lo hace por delegación, pero quien aprueba y paga la cesantías es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Fiduprevisora, por cuanto al departamento no llegan los recursos para esta prestación, ya que estos son girados directamente al Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio y estos consignan directamente a las cuentas de cada afiliado, resultando físicamente imposible para la Gobernación de Córdoba realizar en los tiempos precisados legalmente las consignaciones indicadas.
Señala que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo. Solicita que en el hipotético caso de llegar a considerar alguna pretensión, se dirijan las órdenes a que haya lugar contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la Administración Departamental no está legitimada para responder económicamente, con ocasión de actos administrativos que fueron expedidos en representación de la Nación – Ministerio de Educación y sobre los cuales no goza de autonomía, por lo que considera debe revisarse la posibilidad de no afectar el patrimonio del Departamento de Córdoba para el pago de una eventual condena.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 15 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Departamento de Córdoba. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, si es procedente condenar a su pago a la entidad territorial demandada.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 5 deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 6 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del FOMAG, lo cierto es que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: Se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el FOMAG efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 7 ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital.
Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al FOMAG, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOMAG. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el FOMAG procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 8 los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos Interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20182, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del FOMAG. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo3, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de FOMAG, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que 2 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 3 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 9 el Fondo recupere las sumas pagadas». Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20194, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de FOMAG, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el FOMAG, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
La anterior es regulación legal sobre la materia, de modo que su aplicación va a depender de los trámites de reconocimiento de cesantías que se hubieran iniciado en su vigencia. 5.3. Caso Concreto En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, correspondiente a 112 días que transcurrieron entre el 12 de noviembre de 2020 y el 3 de marzo de 2021, encontrando que la mora se ocasionó únicamente por responsabilidad del Departamento de Córdoba, quien incumplió el plazo de 15 días hábiles -desde la solicitud- para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y, por tanto, el pago de dicha sanción le correspondía en su integridad a dicha entidad.
Sobre esa decisión, el apoderado del Departamento de Córdoba presentó recurso de apelación alegando que la entidad encargada de manejar los recursos de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es dicho Fondo y el demandante se encuentra afiliado a éste, por lo tanto, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Departamento de Córdoba quien deba reconocer y pagar la sanción moratoria.
Conforme el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala debe analizar si estaba o no legitimado en la causa por pasiva el Departamento de Córdoba para responder por la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, conforme los argumentos del recurso. Al efecto, como se dijo desde el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, cuandoquiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora. 4 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 10 Por su parte, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria como administradora del FOMAG, debe efectuar el pago de dicha multa, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019, mientras que la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión a trámites de cesantías iniciados a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de las cesantías, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. Precisado lo anterior, la Sala pone de presente los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El 30 de julio de 2020, el docente presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, del Ministerio de Educación5.
(ii) El 14 de enero de 2021, se expidió la Resolución No. 0000346 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial al actor para compra de vivienda. (iii) Constancia de recibido del acto administrativo para su respectivo pago el día 11 de febrero de 2021, según consta en documento denominado hoja de revisión emitido por Fiduprevisora7.
(iv) Según certificado de pago de cesantía expedido por FIDUPREVISORA-FOMAG de fecha 21 de agosto de 2022, la cesantía parcial fue puesta a disposición de la parte actora el 4 de marzo de 2021.8 Visto lo anterior, la Sala advierte que la gestión de reconocimiento y pago de cesantías parciales de los docentes tiene un procedimiento legal y reglamentario de carácter especial, que es el dispuesto en la Ley 1071 de 2006, en armonía con la hoy vigente Ley 1955 de 2019, y el DUR del Sector Educación. En el caso particular, cuando se radicó la solicitud de cesantías parciales del docente demandante ya regía la Ley 1955 de 2019, de modo que correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo, debiendo seguir entonces, parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación, sin necesidad de aprobación de la Fiduprevisora, seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello.
En cambio, observa esta corporación que lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías parciales, Resolución No. 000034, fue emitido el 14 de enero de 2021, cuando ya habían transcurrido, en exceso los 15 días hábiles desde el día siguiente en que se presentó la solicitud, y el dinero se puso a disposición del demandante el 04 de marzo de 2021.
En ese orden, al tratarse del supuesto fáctico de expedición del acto de reconocimiento por fuera del plazo de 15 días que dispone la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, en aplicación del primer criterio de unificación9 fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado 5 PDF No. 02 (pág. 16) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF No. 01 (pag. 14-15) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 7 PDF No.. 07 (pág. 47) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 PDF No.. 08 (pág. 17-18) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 9 La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 11 en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), la sanción por mora transcurre desde el día 71 hábil siguiente a la solicitud hasta el día anterior en que se efectuó el pago, periodo que en el caso particular corresponde al 12 de noviembre de 2020 hasta el 03 de marzo de 2021, es decir, 112 días de mora.
Precisado lo anterior, observa la Sala que contrario a lo alegado por la apelante, las cesantías del demandante se le pagaron por fuera del plazo fijado en la ley para ello, causándose la consecuencia jurídica de penalidad económica por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, fijada en la precitada Ley 244 de 1995.
Asimismo, coincide este Tribunal con lo decidido en primera instancia, respecto de que la responsabilidad del pago de dicha sanción moratoria, le corresponde únicamente al Departamento de Córdoba, pues, estando ya vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se observa que todo el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que le correspondía adelantar a la entidad territorial, evidenciándose que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto administrativo ejecutoriado, concretamente, el pago lo efectuó a los 15 días hábiles siguientes, lo que nos lleva a concluir que es el Departamento de Córdoba el ente legitimado en la causa por pasiva para dar cumplimiento al pago de la sanción moratoria conforme lo aquí expuesto.
Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 5.4 Condena en costas Si bien el recurso de apelación no prosperó, y se confirmará la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará en costas a la parte apelante, en la medida en que no se observan causadas, pues la parte demandante no intervino durante esta instancia procesal.
Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.810 del CGP, En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. 10 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00224-01 12 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA