PROCESO DISCIPLINARIO - Elementos necesarios para la configuración de la falta disciplinaria gravísima / TIPICIDAD DE LA CONDUCTA - Juicio de adecuación – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 15 años impuesta al señor E.H.L.V. respetó el principio de tipicidad.
Particularmente, se debe analizar si la conducta que se le reprochó al demandante se adecúa a la falta disciplinaria descrita en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Extracto: ( ) Pues bien, la Sala observa que la falta disciplinaria endilgada a los investigados es la prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que consiste en «Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario», disposición normativa concordante con el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, las mismas que, según la jurisprudencia, constituyen una falta de tipo en blanco, las cuales, para ser comprendidas y complementadas en su sentido, se deben remitir a las normas del DIH, tal y como lo hiciera el disciplinante durante el trámite administrativo, enmarcando la conducta desplegada en el numeral 1, literal a) del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; artículo 4° numerales 1 y 2, literal a) y el artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra, aprobado mediante la Ley 171 de 1994.
( ) Al respecto, destaca la Sala que, en materia sancionatoria, la tipicidad cumple una función esencial para garantizar el principio de legalidad, consistente en la descripción de la conducta que permite declarar la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción, por esta razón, el operador, en ejercicio de la subsunción típica, debe señalar de manera clara los supuestos fácticos del tipo, de manera tal que no incurra en descripciones anfibológicas para evitar que el disciplinado desconozca qué actuación se le reprocha.
( ) Conforme a lo anterior, la Sala determina que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación no desconoció el ordenamiento superior, habida cuenta de que se demostró que el demandante desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.
( ) Adicionalmente, la Sala observa que la interpretación normativa que llevó a cabo el operador disciplinario se acompasa con las normas del ordenamiento interno y con las normas previstas en el DIH, en razón a que, dada la gravedad de la falta cometida por los ex militares, merecía ser estudiada a la luz de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, al tratarse de la vulneración de derechos humanos protegidos de unas personas que no se hallaban en combate.
( ) En esa medida, la conducta en que se soportó el respectivo cargo disciplinario representó una infracción de los deberes funcionales a cargo del teniente Lancheros, dado que omitió atender las normas del DIH e inobservó el principio de distinción, el cual se predica de la categoría de «no combatientes» que son personas que, habiendo participado en las hostilidades, han sido puestas fuera del combate por diversas situaciones (sentencia C-291 de 2007), actuaciones que tenía el deber de ejecutar, dada la relevancia de su posición jerárquica al mando de unidad Caldas.
No se observa, además, causal legal de justificación, que fundamente el actuar del señor Lancheros, es decir que en el presente asunto existió una clara afectación al deber funcional del demandante sin justificación legal alguna, circunstancias con las cuales se encuentra debidamente acreditada la ilicitud sustancial de la conducta como elemento de la responsabilidad disciplinaria.
( ) Analizado el fallo de segunda instancia, encuentra la Sala que el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en la disposición citada, en tanto que el funcionario investigador: describió y determinó la conducta investigada; indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó; precisó las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación; concretó la modalidad de la conducta (gravísima a título de dolo); señaló el cargo desempeñado por el procesado; analizó las pruebas que fundamentaron el cargo endilgado; expuso los criterios para determinar la gravedad de la falta; estableció la forma de la culpabilidad; y tuvo en cuenta los argumentos de la defensa.
No se advierte entonces vulneración al derecho al debido proceso en esta materia. Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –NO LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2016-01826-00 Demandante: EDWARD HERNANDO LANCHEROS VELÁSQUEZ Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Instancia: PRIMERA Providencia: n.° 94 Decide la Sala la demanda presentada por el señor Edward Hernando Lancheros Velásquez, quien actúa en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No Laboral, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo del 13 de noviembre de 2014, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 15 años, en su calidad de Teniente del Ejército Nacional.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene: (i) dejar sin efectos la sanción impuesta; (ii) reintegrarlo al cargo que desempeñaba en el Ejército; y (iii) Tema: Tipicidad de la conducta – juicio de adecuación / Elementos necesarios para la configuración de la falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en «Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario» /Aplicación del DIH y del DIDH en los procesos disciplinarios / Niega las pretensiones de la demanda.
Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 3 pagarle los salarios y demás emolumentos dejados de devengar durante su desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro con los respectivos ajustes. 1.2. Hechos: Se indica en la demanda que los señores Rodrigo Valencia Sánchez y Astrid Elena Palacios interpusieron una queja manifestando que su hijo John Alexander Valencia Ceferino y su esposo Oscar Iván Valencia salieron a trabajar el día 21 de marzo del 2005 en labores de agricultura, en inmediaciones de la finca el Algarrobo, ubicada en la vereda el Morro Gordo del municipio de Abejorral, Antioquia, sin embargo, los mismos fueron dados de baja por el Ejército Nacional.
Dice que, en virtud de la anterior queja, el 9 de agosto de 2005 se abrió indagación preliminar y el 30 de mayo de 2006, se dio apertura a la investigación disciplinaria en contra del señor Edward Hernando Lancheros Velásquez. Expresa que el 30 de junio de 2009, se formuló pliego de cargos en contra del demandante por la presunta comisión de graves violaciones al derecho internacional humanitario al incurrir en homicidio de personas por el DIH, falta disciplinaria prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Manifiesta que se emitió fallo de primera instancia absolutorio, el 30 de abril de 2012, el cual fue revocado por la Sala Disciplinaria mediante fallo del 13 de noviembre de 2014, sancionando al demandante con destitución e inhabilidad general por 15 años, por la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación: Se citan como normas violadas: los artículos 4, 25, 29, 37, 89, 93, 217, 220 y 229 de la Constitución Política y 4, 5, 13, 21, 43, 23, 141 y 170 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, expuso que el fallo de segunda instancia del 3 de noviembre de 2014, no se valoró ni se evaluó todas las pruebas allegadas, las cuales demuestran que el demandante no vulneró ni afectó el deber funcional y nunca Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 4 actuó con dolo, por cuanto estaba en el cumplimiento de un deber legal enmarcado dentro de sus funciones como oficial del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política.
Aduce que en el fallo de segunda instancia no fueron tenidas en cuenta las declaraciones de los señores: Francisco Escobar Serna, Héctor Fabio Hernández López, Hugo de Jesús Santa María Arango, Adriana Santamaría Londoño, María Delfina Londoño Castañeda, Gloria Nancy Arias Pérez, Wilmer Leonel Castaño, Jhon Fredy Sepúlveda Giraldo, Belisario Flores Tabares, José William Martínez Tangarife y Guillermo Antonio Marín Alzate, quienes señalaron a los señores Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia como pertenecientes a las Farc y/o que apoyaban a estos grupos subversivos y que en ocasiones los vieron que portaban armas.
Expone que el combate se dio como consecuencia del cumplimiento de una orden de operaciones fragmentaria “ÉXITO” misión táctica “MARTE”, en el área general de los municipios de Caldas, Montebello, Santa Bárbara, La Pintada y Abejorral, lugar este último donde ocurrió el enfrentamiento, lo que permite inferir que el hecho fue consecuencia del cumplimiento de un deber legal.
Refiere que para la época de los hechos existía la directiva permanente n.° 10-2007, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, que establece la necesidad de hacer un análisis del cumplimiento de las Fuerzas Militares referente a sus obligaciones de legalidad y proporcionalidad, como autoridades responsables de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley y prevenir homicidios en las persones protegidas referente al nuevo modo de operar de las Farc.
Relata que el fallo de segunda instancia se emitió con fundamento en la queja de Rodrigo de Jesús Valencia Sánchez, el 24 de mayo de 2005, padre de John Alexander Valencia Ceferino y primo de Oscar Iván Valencia, el cual relata que integrantes del Ejército Nacional mataron a sus dos familiares, sin embargo, este no se encontraba en el lugar de los hechos, por lo que se trata de un testigo de oídas que no tuvo conocimiento directo sobre los hechos.
Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 5 Agrega que los testimonios de los familiares de los occisos, quienes no estuvieron presentes en el combate, son testigos sospechosos al tener una vinculación afectiva y familiar con las personas que murieron en el enfrentamiento y tienen intereses en el resultado del proceso.
Asevera que el fallo de segunda instancia maneja tres horas diferentes de la ocurrencia del hecho, tomando esta duda como prueba contraria al demandante, cuando toda duda razonable debe ser a favor del investigado, que solo se evaluaron las pruebas contrarias a la inocencia del demandante, sin tenerse en cuenta que la valoración de la prueba debe efectuase de manera integral y de acuerdo con las reglas de la sana critica, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 734 de 2002.
Dice que el fallo no llena los requisitos exigidos por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se hace una individualización de los investigados, no se efectúa un análisis, ni una valoración jurídica de los cargos, descargos y alegatos presentados, que no se fundamenta la calificación de la falta y no se efectúa un análisis de los criterios para la graduación de la sanción. Así mismo, dice que se analiza la tipicidad, ilicitud sustancial, la culpabilidad y la dosificación de la sanción de manera general y no de manera individual, siendo violatorio del debido proceso y el derecho de defensa.
Reitera que no se hace un análisis de la afectación del deber funcional respecto a cada uno de los investigados, violentando de manera clara lo establecido en el artículo 5 de la ley 734 de 2002, que no se valoró la calidad del servidor público, sus funciones y atribuciones, enfocándose únicamente en el resultado final, sin indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para identificar la antijuridicidad material sobre el principio de lesividad o afectación de los bienes jurídicos tutelados. 1.4.
Posición de la demandada1: La entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Expuso las siguientes razones de la defensa: 1 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento: «1ED_01CUADERDNOPRINCIPALPDF(°pdf)», páginas 257 a 266° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 6 Manifiesta que el proceso disciplinario se adelantó garantizando en todo momento los presupuestos contemplados en el artículo 29 de la Constitución Política y demás normas concordantes, que no se quebrantó ningún rito procesal, en tanto se actuó con observancia de las formas propias del juicio sobre legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias.
Dice que los argumentos expuestos por el actor no lograron desvirtuar la legalidad de los fallos disciplinarios, pues se trata de manifestaciones con las cuales pretendió contextualizar una valoración e interpretación errónea de pruebas, pero sin sustento y/o demostración. Refiere que se encontraron acreditados los elementos para declarar la responsabilidad disciplinaria del demandante e interponer la sanción correspondiente, por cuanto se encontró probado por el Ad quem que los hechos sucedieron en el marco o con ocasión del conflicto armado interno que se vivía en el área general limítrofe entre los municipios de Abejorral y Santa Bárbara (Antioquia), donde ocurrieron los mismos, simulando un ataque armado y la necesidad de defensa, así como la realización objetiva de unas conductas contrarias a deberes funcionales que constitucionalmente les incumbía observar a los disciplinados en su condición de miembros del Ejército Nacional y para las cuales estaban suficientemente capacitados como grupo contraguerrilla.
Explica que, debiendo actuar bajo el respeto y cumplimiento de derechos y deberes de todos, y en especial de la población civil, participaron en el proceso causal en el que de forma planeada se dio muerte a los señores John Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia Valencia, manipulando además la evidencia y la información oficial para hacer creer que la muerte de las mencionadas personas se produjo en el marco de un enfrentamiento armado con un grupo armado ilegal. 1.5.
Alegatos de conclusión: Mediante auto del 23 de febrero de 20212, se decidió prescindir de la realización de la audiencia inicial en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 42 de la Ley 2 nndice AAAAI n° 00034 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 7 2080 de 2021, se incorporaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto.
El apoderado de la parte demandante3 manifestó que, sin haberse demostrado de manera fehaciente, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación se limitó a indicar que el demandante simuló un ataque armado y la necesidad de defensa, prevalido de la emisión de una orden fragmentaria de operaciones que lo llevó a tomar parte en el curso causal que culminó con la ejecución arbitraria de unas personas que no participaban de las hostilidades, lo que da por probado que los hechos sucedieron y que los miembros del Ejército Nacional simularon el ataque armado y la necesidad de defensa.
Expresa que correspondía a las autoridades disciplinarias, asumir la carga de demostrar que las violaciones aquí endilgadas se cometieron contra personas que no estaban directamente involucradas en las hostilidades, lo que no se dio. Afirma que, contrario a lo afirmado en el fallo cuestionado, las armas que portaban los occisos no eran hechizas, tal como da cuenta el informe de balística forense del Cuerpo Técnico de Investigación del 21 de mayo de 2009, donde se concluye que las armas encontradas (escopeta marca Remington, calibre 12, es apta para disparar; el revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 Especial, es apto para disparar y los cartuchos presentan buenas condiciones de conservación los cuales podrían llegar a servir como unidad de carga en armas de igual calibre).
Aduce que el artículo 51 del Protocolo I Adicional, condiciona la protección de las personas civiles a su no intervención directa en las hostilidades, sin embargo, el operador disciplinario no discurrió sobre esta normativa, lo que le habría permitido demostrar la no participación directa en las hostilidades de las personas muertas, evaluando de manera certera si la conducta de las víctimas equivalía o no a la participación directa en las hostilidades y si su actuación llevaba a que perdieran la protección contra los ataques directos, todo ello a la luz de la Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, del Comité Internacional de la Cruz Roja. 3 nndice AAAAI n° 00037 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 8 Dice que el operador disciplinario de primera instancia, en decisión de fecha 30 de abril de 2012, indicó que “el dicho de los militares referente a una reacción propia y directa para repeler el ataque de los aquí ofendidos, no se ha desvirtuado ni a través de la prueba directa ni a través de las restantes que soportan el proceso”, sin embargo, el operador de segunda instancia omitió fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas para reconstruir los hechos, acudiendo a conjeturas y suposiciones, concluyendo que se hizo una utilización indebida de las armas, con el fin de reportar unos positivos operacionales.
Señala que el operador disciplinario, sin contar con los suficientes elementos probatorios, tramitó un proceso disciplinario haciendo inferencias y razonamientos sin haber demostrado la inexistencia del combate y la determinación del carácter civil de las personas muertas. Expone que, en materia disciplinaria, la necesidad de la prueba tiene sustento en la presunción de inocencia consagrada en el artículo 9 del Código Disciplinario Único y en el principio de demostrabilidad, el cual presupone no solo la claridad normativa de la descripción de una conducta sino la comprobación de ésta.
La parte demandada4 por conducto de su apoderada, descorrió el término para alegar y afirmó que no es cierto que sólo se valoraran las pruebas contrarias a la inocencia del demandante, por cuanto en el fallo de segunda instancia se hizo un análisis conjunto de las pruebas allegadas, pues se valoró las versiones libres e indagatorias de los investigados; los testimonios; la documentación relacionada con la operación táctica «Marte»; el diario operacional; los testimonios de los soldados; planos y fotografías, ejercicio que no fue realizado por la primera instancia, que los testimonios de los familiares de los occisos encontraron su respaldo en varios medios de convicción. Refiere que el operador disciplinario logró demostrar los tres elementos estructurales de la falta disciplinaria –tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad–, necesarios para declarar la responsabilidad e imponer una sanción al demandante. 4 nndice AAAAI n° 00039 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 9 El Procurador Judicial Delegado ante la Corporación, presentó concepto en los siguientes términos5: «Se duele el demandante de que se haya apreciado una prueba que él considera inconsistente, y es que se haya valorado el testimonio del señor Rodrigo de Jesús Valencia Sánchez, pues no estuvo en el momento de los hechos, solo fue un testigo de oídas.
Sin embargo, una serie de personas que testimoniaron, y que él considera que son importantes y no fueron valorados en fallo disciplinario de segunda instancia, tampoco estuvieron presentes en los hechos, y lo que buscan es básicamente demostrar era que los occisos pertenecían a un grupo subversivo, sin embargo, nada nos dicen esos testimonios, porque no podrían hacerlo, de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron al traste con sus vidas.
Nótese, por el contrario, que dentro de la investigación disciplinaria se recogieron testimonios de personas que el día de los hechos vieron a los occisos Valencia trabajando en el sector de donde se dice fueron extraídos por unidades del Ejército para asesinarlos, es el caso de los señores CARLOS MARIO OCHOA SERNA (Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Morro Gordo de Santa Bárbara) y EDGAR DE JESÚS VARGAS PULGARÍN (administrador de las tres fincas que la sociedad Inversiones Multiagro Ltda, tenía en la zona de los hechos para marzo de 2005, denominadas EL ALGARROBO, JAMAICA y LA MARINA) Y es que el fallador de segunda instancia, de manera juiciosa y aplicada, contrastó todo el material probatorio obrante en el expediente disciplinario para encontrar serias contradicciones que lo llevaron a concluir que los hechos no ocurrieron como lo manifestaron los disciplinados así, por ejemplo: (…) Según el recuento anterior, es evidente que las razones de ataque al fallo disciplinario que esgrime la parte demandante no tienen asidero, por cuanto el fallador de segunda instancia hace un juicioso ejercicio de valoración probatoria desvirtuando, uno a uno, de manera detallada, los argumentos y el valor probatorio que el fallador disciplinario de primera instancia había atribuido a las mismas y que habían llevado a la absolución de los disciplinados.
Por el contrario, según lo visto, fue el fallador de primera instancia el que no tomó la decisión con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, y aunque no hay tarifa legal para la valoración probatoria, es evidente que el fallador de primera instancia, contra toda lógica, absolvió a los disciplinados. Entonces, una cosa es que el fallador disciplinario no haya sustentado su decisión en las pruebas legal, válida y oportunamente allegadas al proceso, cosa que aquí no ocurrió, y otra bien diferente es que haya dado a las mismas un mérito probatorio diferente al pretendido por la parte, e incluso por la primera instancia, pues, este medio de control de nulidad y restablecimiento no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para imponer interpretaciones o valoraciones probatorias que fueron propias del proceso disciplinario y de su fallador natural, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. 5 Índice SAMAI n.° 00038 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 10 (…)».
Frente a la individualización de los disciplinados, dice que en múltiples ocasiones el fallador de segunda instancia refiere nombres apellidos y grado que ostentaban los militares al momento de los hechos, los mismos que estaban individualizados desde el fallo de primera instancia. Dice que el fallo atacado cumple a cabalidad con el análisis de la conducta del hoy demandante a efectos de determinar su responsabilidad disciplinaria, por lo que no se está en presencia de ningún evento que lleve a considerar que hubo un defecto fáctico en la sentencia disciplinaria, por cuanto (i) no se omitió decretar o practicar las pruebas indispensables para tomar la decisión, (ii) se apreció el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) se valoraron de manera racional e imparcial las pruebas y, (iv) se dictó sentencia con fundamento en pruebas obtenidas sin violación al debido proceso.
Por lo anterior, consideró que las pretensiones deben despacharse desfavorablemente a los intereses del actor, por cuanto este sí incurrió en la transgresión de sus deberes funcionales a título de dolo, en virtud a la desatención de normas y procedimientos de obligatorio cumplimiento contenido en el numeral 7° del artículo 48 ley 734 del 2012.
II. CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia: Es competente este Tribunal para conocer, en primera instancia, el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –No Laboral, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:
ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 11 3.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación. (Subraya la Sala). 2.2.
Problema Jurídico. La Sala procede a determinar si la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 15 años impuesta al señor Edward Hernando Lancheros Velásquez respetó el principio de tipicidad. Particularmente, se debe analizar si la conducta que se le reprochó al demandante se adecúa a la falta disciplinaria descrita en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Adicionalmente, se debe analizar si en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso porque según el demandante hubo una indebida valoración probatoria por parte de la autoridad disciplinaria. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.
En relación con la actuación disciplinaria Los señores Astrid Elena Palacio y Rodrigo Valencia Sánchez presentaron una queja a través de la cual manifestaron que sus familiares Oscar Iván Valencia y Jhon Alexander Valencia Ceferino no tenían ningún vínculo con grupos al margen de la ley, no usaban armas y que el 21 de marzo de 2005 fueron sacados por el Ejército Nacional de la finca donde laboraban, siendo posteriormente asesinados6. 6 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 1 y siguientes° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 12 En atención a lo anterior, el 19 de agosto de 2005 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos dio apertura a la indagación preliminar y decretó la práctica de pruebas7.
El 30 de mayo de 2006, la Procuraduría Delegada ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de Edward Hernando Lancheros Velásquez, por encontrar que existen elementos de juicio que conducen a demostrar la presunta responsabilidad del demandante por extralimitarse en sus funciones al ejecutar actos que produjeron la muerte de los señores Jhon Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia, quienes se encontraban en inmediaciones de la finca «El Algarrobo», vereda Morro Gordo del municipio de Abejorral –Antioquia–8.
Así, a través del auto del 30 de junio de 2009, se estableció que existe mérito para formular cargos en contra del teniente Edward Hernando Lancheros Velásquez, porque, junto con otros dos militares, presuntamente incurrieron en grave infracción al derecho internacional humanitario en desarrollo de la Orden de Operaciones n.º 016 de 2005, Fragmentaria «ÉXITO», Misión Táctica MARTE, al realizar de manera consciente e intencional los homicidios de Oscar Iván Valencia Valencia y Jhon Alexander Valencia, personas protegidas por el derecho internacional humanitario, incurriendo en la falta gravísima tipificada en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber transgredido los preceptos señalados en el numeral 1. literal a), del articulo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5 de 1960 y ratificado por el Estado Colombiano el 8 de mayo de 1962 y los artículos 4° literal a) y artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra aprobado mediante la Ley 171 de 19949.
El apoderado del actor presentó los descargos10. A través del auto del 22 de abril de 2010, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos se pronunció sobre los descargos presentados por la defensa.11 7 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 31 a 33° 8 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 236 a 240 9 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 531 a 543° 10 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_03CUADERNO2PDF», páginas 2 a 29° 11 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_03CUADERNO2PDF», páginas 114 a 127° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 13 Surtido los trámites correspondientes y evacuadas las pruebas el 20 de febrero de 2012, se corrió traslado para alegar12.
El 12 de abril de 2012, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en primera instancia, absolvió de los cargos disciplinarios endilgados al demandante13. Contra dicha decisión la entidad interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 13 de noviembre de 2014 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual revocó el fallo del 12 de abril de 201214 y declaró responsable disciplinariamente a Edward Hernando Lancheros Velásquez, por haber incurrido en la falta gravísima establecida en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo; sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 15 años. 2.5.
Caso concreto Análisis de los cargos de la demanda Aduce el actor que en el fallo de segunda instancia no se efectuó un análisis de la tipicidad de la conducta, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar; que no se adecuó la conducta a la falta ni el actuar al tipo disciplinario° Agrega que, en relación con el derecho internacional humanitario, se exige que la falta endilgada se adecúe a los ingredientes normativos previstos en las conductas violatorias señaladas en el artículo tercero de los convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo II Adicional° Para resolver el cargo planteado, resulta pertinente anotar que el Consejo de Estado15 ha precisado que el bloque de constitucionalidad hace parte del sistema normativo nacional e incide en el derecho disciplinario en virtud del artículo 21 de la Ley 734 de 12nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_03CUADERNO2PDF», página 356° 13nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_04CUADERNOANEXOPDF», páginas 90 a 112 14 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_04CUADERNOANEXOPDF», páginas 133 a 190° 15 Consejo de Estado Aala de lo Contencioso-Administrativo Aección Aegunda, Aubsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D° C°, trece (13) de abril dos mil veintitrés (2023)° Radicación: 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 14 2002° En este sentido, es completamente válido adecuar las faltas disciplinarias que cometan los servidores públicos con las normas que integran el DIH° Aunado a lo anterior, no solo ante la presencia de un vacío jurídico se debe acudir a las normas de derecho internacional, sino que es obligatoria su observancia, puesto que se asume su prevalencia y primacía, incluso, frente a las normas internas (sentencia C-067 de 2003)° Pues bien, la Aala observa que la falta disciplinaria endilgada a los investigados es la prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que consiste en «Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario», disposición normativa concordante con el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, las mismas que, según la jurisprudencia, constituyen una falta de tipo en blanco, las cuales, para ser comprendidas y complementadas en su sentido, se deben remitir a las normas del DIH, tal y como lo hiciera el disciplinante durante el trámite administrativo, enmarcando la conducta desplegada en el numeral 1, literal a) del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; artículo 4 numerales 1 y 2, literal a) y el artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra, aprobado mediante la Ley 171 de 1994° En efecto, en el auto de cargos del 30 de junio de 2009, se encuadró la falta disciplinaria de tipo en blanco con las normas del DIH, como se lee a continuación16: «4°2°2 El numeral 7 del artículo 48 de la misma ley prevé como falta disciplinaria: "Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario"° Por su parte, la conducta de homicidio en persona protegida, objeto de esta investigación, constituye una grave infracción al derecho internacional humanitario porque transgrede lo preceptuado en el numeral 1, literal a) del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobados por la Ley 5 de 1960 y ratificado por el Estado Colombiano el 8 de mayo de 1962, que prohíbe “los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas…”° Asi mismo, se quebranta el artículo 4 numerales 1 y 2 literal a) y el artículo 13 del Protocolo Adicional Il de Ginebra aprobado mediante la Ley 171 de 1994, normas éstas, que hacen parte de lo que se denomina derecho internacional humanitario° 4°2°3 El conjunto normativo citado, tiene como base entre otros pilares fundamentales, los principios de distinción, limitación y proporcionalidad, principios que determinan, entre otros aspectos, las situaciones en las que la víctima no participa directa, ni indirectamente en las hostilidades, su calidad de persona protegida en el momento de ocurrencia de la conducta, la prohibición de utilizar las armas en forma indiscriminada e indistinta contra combatientes y personas protegidas y el hecho de que aunque el ataque 16 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 531 a 543° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 15 puede ser legítimo por tratarse de una persona que participa directa o indirectamente en las hostilidades, puede causar efectos colaterales desproporcionados contra las personas protegidas»° Así mismo, mencionó que, en los conflictos armados internos, es vinculante el DIH tanto para los miembros de las fuerzas del Estado, como para los grupos armados ilegales, es decir, deben acatarlo y respetarlo° Ahora bien, el artículo 3, numeral 1 literal a) del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, fue creado «(p)ara aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña» -convenio que fue aprobado por Colombia a través de la Ley 5ª de 1960, ratificado el 8 de mayo de 1962- establece que: «(e)n caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo° A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;»° Del mismo modo, mediante el Protocolo II de 1977, se adicionó el Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional17, y cuyo artículo 4 numeral 2 literal a) consagra «(g)arantías fundamentales (…) 2° Ain perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1: a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal (…)»° 17 Aprobado con la Ley 171 de 1994, y entró en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 16 En ese sentido, la Aala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en atención al deber de acatamiento y respeto del DIH, debía aplicar el derecho internacional a la actuación emprendida por el accionante, máxime cuando las circunstancias de modo, tiempo y lugar se encuadraban en la prohibición señalada en la Convención de Ginebra de 1949, en el sentido de atentar contra la vida e integridad de las personas que no participaban directamente de las hostilidades° Al respecto, destaca la Aala que, en materia sancionatoria, la tipicidad cumple una función esencial para garantizar el principio de legalidad, consistente en la descripción de la conducta que permite declarar la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción, por esta razón, el operador, en ejercicio de la subsunción típica, debe señalar de manera clara los supuestos fácticos del tipo, de manera tal que no incurra en descripciones anfibológicas para evitar que el disciplinado desconozca qué actuación se le reprocha° Hechas estas precisiones, la Aala observa que con el material probatorio obrante en el plenario se logró establecer que el 21 de marzo de 2005, fecha en que se presentaron los hechos, John Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia ostentaban la calidad de personas protegidas por el DIH, toda vez que no se encontraban participando ni desarrollando hostilidades propias del combate, tal y como se desprende de las siguientes declaraciones: Edgar de Jesús Vargas Pulgarín 18, administrador y mayordomo de las fincas Jamaica, El Algarrobo y La Aarina, afirmó que conocía a John Alexander Valencia Ceferino, quien tres meses antes de su fallecimiento trabajó con él en la finca El Algarrobo, situada en el municipio de Abejorral, con un horario de 6 a°m° a 2 p°m°, lo describió como un muchacho trabajador° Frente al señor Oscar Iván Valencia, adujo que también lo conocía mucho antes, porque trabajaba en otra finca conocida como Aorro Gordo, que hacía de todo, rozaba y cercaba, que estaba casado con Astrid° Dijo que la última vez que habló con ellos fue el viernes 18 en el Algarrobo, que estaban trabajando en el potrero y les dijo que la siguiente semana siguieran rozando ahí° Adujo que ellos no daban armas a sus trabajadores, que al señor Iván le suministró un radio «walkie talkie» para comunicarse de finca a finca, que ellos trabajaban con ropa 18 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 104 a 109° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 17 normal, en verano con guayos y en invierno con botas° Aanifestó que desde el sito donde fueron encontrados los occisos, conocido como «Pelaviche» al lugar de residencia en el Algarrobo, hay 15 minutos en “bestia” y caminando un poco más° Darío de Jesús Sánchez Cano19, agricultor, dijo que ese día trabajaba en otra finca y que escuchó una balacera, que no duró mucho, que cuando salieron del trabajo se encontraron a los soldados con dos bestias que les dijeron que habían dado de baja a dos guerrilleros y que al siguiente día se enteraron que eran dos compañeros° Pedro Pablo Ríos20, agricultor, afirma que conocía que John Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia vivían y que trabajaban en la finca, que el lunes, tipo 11 a°m° escucho la balacera, que al día siguiente se enteró que se trataba de los occisos° José Manuel Castaño Orozco21, quien era el Representante Legal de Inversiones AultiAgro, propietaria de la finca El Algarrobo, afirmó que los occisos eran trabajadores de la finca, uno de ellos estaba aproximadamente hace tres meses y el otro hace tres semanas, que trabajaban en la limpieza de los potreros, que para contratarlos consultaron con personal de la región y además que hayan nacido y criado en la misma región, que Oscar Iván vivía en la finca y tenía un radio «walkie talkie», que en el tiempo que trabajaron se desempeñaron como buenos trabajadores° Ai bien es cierto que los mencionados declarantes no fueron testigos directos, también lo es que relatan aspectos importantes de los occisos, como que eran campesinos oriundos del lugar, que laboraban en la finca El Algarrobo ubicada en la vereda Aorro Gordo, jurisdicción del municipio de Abejorral (Antioquía), que John Alexander Valencia Ceferino trabajaba en dicho lugar desde hace tres meses y Oscar Iván Valencia desde hacía veinte días22, que eran personas trabajadoras y que para ese día, lunes 21 de marzo de 2005, escucharon cerca de las once de la mañana disparos de arma de fuego, situación que se extendió por un lapso corto, y que por lo menos dos 19 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 269 y 270° 20 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_03CUADERNO2PDF(°pdf)», páginas 264 a 266° 21 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 110 a 112° 22 Este hecho es corroborado por el padre de la víctima bel Arcenio Valencia nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_09CUADERNOANEXO5PDF», páginas 111 113° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 18 de los testigos referidos dicen que vieron a los Valencia ejecutando labores agrarias en la finca El Algarrobo, predios en los cuales ese lunes resultaron muertos° Prueba de lo anterior, es que Carlos Mario Ochoa Serna23, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Aorro Gordo, adujo que conocía a John Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia desde que eran niños, que trabajaban en fincas limpiando potreros, que John Alexander Valencia trabajaba en la finca El Algarrobo desde hace 5 meses y Oscar Iván desde hacía 20 días y que para el día de los hechos, aseguró: «El día que los mataron a ellos yo estaba trabajando y a las diez de la mañana yo pase (sic) por el camino que sube a la escuela, de Aorro Gordo, yo venía del puente de las Brujas y a las diez de la mañana yo pasé por ahí y ellos estaban voliando (sic) rula, limpiando un potrero y hasta yo los saludé y por ahí como diez minutos en la quebrada Pela Viche fue que los mataron al borde del rio»° Es importante resaltar que la prueba testimonial de los familiares, por el simple hecho de tener un vínculo filial, no puede dejarse de valorar, bien podría apreciarse esta de manera integral con las demás que fueron allegadas al plenario (como las declaraciones de Edgar de Jesús Vargas Pulgarín, Darío de Jesús Aánchez Cano) y que resultan concordantes y coherentes al señalarse que el 21 de marzo de 2005, fecha en que se presentaron los hechos, John Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia salieron a trabajar en labores de rocería en la finca El Algarrobo, que el señor Oscar Iván tenía asignado como elementos de trabajo un machete y un radio «walkie talkie» y que siendo aproximadamente las 11 a°m°, escucharon una ráfaga de fusil y/o tiroteo que no duró más de un minuto (testimonios de Rodrigo de Jesús Valencia Aánchez24 y Astrid Elena Palacios25), por lo que dichos testimonios dan cuenta de que los occisos perdieron la vida como producto de unos disparos, más no como producto de un combate, como fue presentado e informado por los miembros del Ejército Nacional disciplinados, con lo que se evidenció que se trató de un «falso enfrentamiento» que pretendieron alegar, con el fin de justificar su irregular actuación° En ese sentido, se pudo determinar, sin lugar a dudas, que los inculpados incurrieron 23 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_09CUADERNOANEXO5PDF», páginas 174 a 179° 24 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_03CUADERNO2PDF(°pdf)», páginas 255 a 258° 25 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_03CUADERNO2PDF(°pdf)», páginas 261 a 263° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 19 en la falta disciplinaria del numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que resulta aplicable por remisión expresa del artículo 58 numeral 34 de la Ley 836 de 2003 – norma especial–° Adicionalmente, se encontró acreditado que el Comandante del Batallón de Ingenieros de Combate n 4, «General Pedro Nel Ospina», expidió la orden de operaciones fragmentaria «ÉXITO», misión táctica «AARTE», dirigida entre otras a la compañía Caldas 1 26, de la cual era miembro el teniente Edward Hernando Lancheros Velásquez, que el objetivo de la misión era ejecutar operaciones de destrucción en el área general de los municipios de Caldas, Aontebello, Aanta Bárbara, La Pintada y Abejorral, con el fin de neutralizar las acciones terroristas que venían adelantando bandidos en el área de operaciones° Aegún los informes de Operaciones y hechos27, los señores Jhon Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia Valencia, fallecieron tras sostener un encuentro armado con cuatro miembros del Ejército Nacional (3 soldados regulares y el teniente Lancheros) de la sección primera de la unidad Caldas 1, al mando del teniente Edward Lancheros Velásquez, el día 21 de marzo de 2005, al media día, y en inmediaciones de las desembocadura de la quebrada El Algarrobo al rio Buey, vereda Aorrogordo jurisdicción del municipio de Abejorral (Antioquía), En ese sentido, la Aala concuerda con la Aala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación y con el Ainisterio Público cuando aseguran: (i) que no hay reporte, o anexos de inteligencia que fundamenten que, para ese 21 de marzo de 2005, la unidad Caldas 1, la cual estaba bajo el mando del teniente Edward Lancheros Velásquez, podía realizar dicho operativo en la desembocadura de la quebrada El Algarrobo en el rio Buey, situada en inmediaciones de la Finca El Algarrobo° 26 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_05CUADERNOANEXO1PDF», páginas 79 a 88 y «1ED_07CUADERNOANEXO3PDF», páginas 54 a 64° 27 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 58 y siguientes° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 20 (ii) que según la declaración del mayor José Zanguña Duarte, oficial de operaciones del Batallón de Ingenieros n 4, “GR° Pedro Nel Ospina”28, la desembocadura de la quebrada El Algarrobo en el rio Buey, era conocido como un punto crítico por la presencia constante de miembros de la guerrilla, dado que la topografía del terreno les permitía tener ventaja o estar en mejor posición frente al enemigo, por lo que es ilógico que un oficial – el teniente Lancheros–, que no conocía el terreno ni el área29, disponga que solo él y tres soldados regulares más sean los que hagan presencia en dicho punto crítico, dejando a los demás miembros de su unidad, unos a dos horas de camino y otros a más de cien metros en la parte alta de un cerro° (iii) que si se trataba de un punto crítico, resulta por lo menos extraño que el teniente Lancheros, siendo un militar experimentado con más de diez años de experiencia como lo indica su hoja de vida30, hubiese ordenado fraccionar la sección en dos grupos, quedándose él junto con los soldados Arenas, Cartagena y Amariles en el punto crítico y enviando a los otros a cien metros en la parte alta de la montaña de vegetación alta y espesa, desconociendo no solo las más elementales reglas de estrategia militar, sino también precisas instrucciones operacionales, que prohibían operar de manera fraccionada y en grupos aislados° (iv) que si los 4 militares llegaron desde la madrugada al lugar y una vez allí, aprovechando las condiciones del terreno, quebrado, con abundante y alta vegetación, se escondieron para obtener una posición y visión privilegiada de ataque y se apostaron para esperar el paso de los guerrilleros y emboscarlos, según la información que decían tener y, por ende, gozando de todas las ventajas de una estratégica y privilegiada posición en el campo, además de un sofisticado armamento, es extraño que fueran ellos los sorprendidos por la presencia de dos sujetos, en posición de desventaja, no solo por ubicación, sino numérica y de armas y que, pese a escuchar la proclama, en lugar de buscar cubierta, inicien un ataque armado sabiéndose en total desventaja° 28 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 121 a 128° 29 Aegún el “Diario Operacional Aarzo 2005”, en la zona había presencia y patrullajes continuos de otras unidades del mismo Batallón, pero no de la unidad Caldas 1° nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_09CUADERNOANEXO5PDF», páginas 259 y siguientes° 30 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», paginas 255, 261 a 267 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 21 (v) que resulta contradictorio cuando los disciplinados aseveraron que esa madrugada en ejecución de la Orden de Operación «Aarte» y con la misión de desarrollar registro o control militar por la margen izquierda del Rio Buey, se desplazaron hasta el sitio denominado Puente Brujas sin un objetivo específico, por cuanto las pruebas recaudadas en el actuación administrativa permiten inferir que los disciplinados fueron a emboscar un blanco determinado o «golpe de mano» y no a realizar un simple registro, pues según declaración del mayor José Zanguña Duarte 31, oficial de operaciones del Batallón de Ingenieros n 4 «GR° Pedro Nel Ospina», dichos militares el único conocimiento que tenían del sector era la orientación referente a las denuncias que habían presentado los finqueros de la zona en relación con actividades extorsivas de parte del frente 47 de las FARC, por lo que el objetivo lo determinaron a partir de información recolectada, en la cual se vinculaba a los Valencia con organizaciones armadas ilegales° En este punto, es pertinente precisar que la parte demandante señaló que en el fallo de segunda instancia no fueron tenidas en cuenta las pruebas que se encontraban a favor del demandante, como las declaraciones de los señores Francisco Escobar Aerna, Héctor Fabio Hernández López, Hugo de Jesús Aanta Aaría Arango, Adriana Aantamaría Londoño, Aaría Delfina Londoño Castañeda, Gloria Nancy Arias Pérez, Wilmer Leonel Castaño, Jhon Fredy Aepúlveda Giraldo, Belisario Flores Tabares, José William Aartínez Tangarife y Guillermo Antonio Aarín Alzate° Todos los declarantes presentan un común denominador y es que coinciden en señalar a los señores Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia, como pertenecientes al grupo Farc y/o que apoyaban estos grupos subversivos y que en ocasiones los vieron portando armas32, verbigracia, el declarante Belisario Flores Tabares dijo que escuchó de amigos el comentario de que cobraba vacunas y en el caso de José William, adujo que los conoció porque en 1999 les entregó munición y armas° Ain embargo, para la Aala, es claro que no está en discusión que el occiso perteneciera a un grupo armado insurgente –Farc– como bien lo precisó la Aala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, pues tal circunstancia no era determinante para que este fuera catalogado como una persona protegida bajo el amparo del DIH, pues 31 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 121 a 128° 32 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 191 a 200° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 22 de lo que se trata es de establecer si los señores Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia participaron en las hostilidades propias del combate cuando se presentaron los hechos° Ahora bien, contrastadas las versiones de los involucrados en los hechos, esto es, la del teniente Edward Lancheros Velásquez y los soldados Arenas, Cartagena y Amariles, junto con las versiones de los otros soldados que fueron enviados a la parte alta del cerro, se tiene que respecto a la duración del supuesto combate, inicialmente los militares involucrados en los hechos dicen que duró no más de un minuto, porque las víctimas les hicieron dos disparos y ellos contestaron; luego, cambian la versión y dicen que fue entre 40 o 50 minutos, contando con el tiempo que duró el registro, la persecución de los otros delincuentes y el aseguramiento del lugar° Aientras el otro grupo que se encontraba en la parte alta, como es el caso del reservista Juan Camilo Ortega Giraldo33, en su declaración inicialmente relata que «lo del teniente duró 5 minutos», que él y su grupo quedaron muy distanciados, que no tenían visibilidad porque el lugar estaba muy enmarañado, que «cubrió desde la parte alta donde alcanzó a ver a seis manes vestidos de pantalones camuflados y camiseta negra, era un revuelto de camuflado y ropa de civil y ellos llevaban armas largas», que les dispararon, sin embargo, finaliza su declaración diciendo que «cinco minutos duró el contacto de mi Teniente, pero con registro y todo y hostigamiento de las partes altas fue una hora»° Igualmente, el soldado Juan Carlos García Cárdenas34, quien inicialmente refirió que sobre el medio día, escuchó «una plomacera» muy corta, que reaccionó y descendió hacia la cañada y vio unos «manes» correr por la orilla del rio abajo, que estaban vestidos como de negro y que se escaparon porque el terreno estaba muy enmarañado Pero aún en ese escenario aparece imposible de creer que luego de 40 minutos de combate, los dos presuntos guerrilleros solo dispararon dos cartuchos de escopeta calibre 12 mm y dos cartuchos de revólver calibre 38mm°, mientras que, según los militares disciplinados, el teniente Lancheros gastó cinco cartuchos, y los soldados Arenas, Cartagena y Amariles; veinte, dieciocho y diez, respectivamente, más la disparada por la ametralladora° 33 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 142 a 148° 34 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 136 a 141° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 23 Las declaraciones de los militares carecen de toda lógica por cuanto si estaban emboscados en una zona enmarañada, boscosa y por ende de visibilidad limitada, como ellos mismo lo afirman, cómo es posible que los testigos antes referidos pudieron ver y observar a ciento cincuenta metros de distancia a los otros sujetos que supuestamente acompañaban a las víctimas que huyeron y más extraño aún que identifiquen cómo estaban vestidos los sujetos que supuestamente huyeron, máxime que en la diligencia de reconstrucción de los hechos se constató que la visibilidad hacia el punto en donde quedaron los cadáveres de Jhon Valencia y Oscar Iván Valencia, a 16°70 metros aproximadamente, era limitada por la vegetación del lugar35, condición física que el mismo teniente Lancheros así lo describió° Aunado a lo anterior, según las versiones dadas por Julián Andrés Amariles36 y Juan Carlos García Cárdenas, las unidades que apoyaron a la sección del teniente Lancheros, fueron la del primero Rojas, quien llegó a apoyar con unas «bestias» a las 4:00 p°m°, luego, a las 4:30 de la tarde llegó el cabo Barreto con la segunda sección, sin embargo, Giovanni Alfonso Rojas Aartínez37, en su declaración, manifestó que «caminó hasta puente Brujas allí consiguió las mulas y arribó al lugar de los hechos a la dos (2) de la tarde», observando el estado en que quedaron los dos cuerpos° Conforme a lo anterior, la Aala determina que la Aala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación no desconoció el ordenamiento superior, habida cuenta de que se demostró que el demandante desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada° En conclusión, el acto administrativo se fundamentó en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente° 35 Índice SAMAI n.° 00042, Descripción del documento «1ED_04CUADERNOANEXOPDF», páginas 25 a 35 36 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 113 a 120° 37 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_02CUADERNO1PDF», páginas 132 a 135° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 24 Así las cosas, en el presente asunto no se violó el ordenamiento superior respecto de la adecuación típica de la falta gravísima imputada por incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario, disposición normativa concordante con el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, las mismas que constituyen una falta de tipo en blanco que, para ser comprendidas y complementadas en su sentido, la autoridad disciplinaria se remitió a las normas del DIH, enmarcando la conducta desplegada en el numeral 1, literal a) del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; artículo 4 numerales 1 y 2, literal a) y el artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra, aprobado mediante la Ley 171 de 1994, toda vez que en el proceso sí quedó demostrada su comisión por parte del demandante y el comportamiento de aquel se ajustó a los elementos e ingredientes del tipo disciplinario endilgado° Adicionalmente, la Aala observa que la interpretación normativa que llevó a cabo el operador disciplinario se acompasa con las normas del ordenamiento interno y con las normas previstas en el DIH, en razón a que, dada la gravedad de la falta cometida por los ex militares, merecía ser estudiada a la luz de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, al tratarse de la vulneración de derechos humanos protegidos de unas personas que no se hallaban en combate° Ae reitera que, de acuerdo con la falta disciplinaria atribuida al demandante y dado que se trata de un tipo en blanco, era necesario acudir a normas del derecho internacional humanitario, para el caso, el Convenio de Ginebra de 1949 y el Protocolo II que lo adicionó, a fin de comprender el sentido de la falta y cómo se construyó según los hechos o las conductas reprochadas, no obstante, el procedimiento que se debía aplicar al procedimiento era el contenido en las normas de la Ley 734 de 2002° Adicionalmente, se infiere la aplicación del DIH en este caso ya que es notorio el conflicto armado interno que ha padecido Colombia por largos años por parte de grupos armados insurgentes como el ELN o las FARC, de tal suerte que el disciplinado calificó a los occisos como miembros de uno de estos grupos alzados en armas para simular un combate armado, para poder así justificar su ejecución, convirtiéndose en un crimen de guerra por violación al DIH que vigila el respeto de la vida de quienes, habiendo sido combatientes, no volvieron a realizar actuaciones hostiles por diferentes razones° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 25 Ahora, insiste el actor en que no se hace un análisis de la afectación del deber funcional respecto a cada uno de los investigados, violentando de manera clara lo establecido en el artículo 5 de la ley 734 de 2002, que no se valoró la calidad del servidor público, sus funciones y atribuciones, enfocándose únicamente en el resultado final, sin indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para identificar la antijuridicidad material sobre el principio de lesividad o afectación de los bienes jurídicos tutelados° Al respecto, observa la Aala que la Aala Disciplinaria hizo el respectivo análisis de la ilicitud sustancial38: «Con ese norte y analizando la conducta desplegada por los uniformados disciplinados, quienes al formar parte del Ejército Nacional quienes (sic) y actuar en los hechos concretos tal y como bien lo consideró el a quo en el auto de cargos (fols°490 a 502 cuad1), como miembros suficientemente capacitados y experimentados de un grupo especial contraguerrilla Caldas 1, adscritos al Batallón de Ingenieros n 4 CR° Pedro Nel Gómez (fols°296-315 cuad° 1), tenían y conocían su deber principal de garantizar el respeto y cumplimiento de la Constitución y la ley, los tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia, por lo que no puede justificarse la violación a derechos fundamentales y de contera al derecho internacional humanitario en que se incurrió, en tanto el mismo implicó un desconocimiento de las normas internas y de derecho internacional que prohíben la privación ilegal de la vida, o la pena de muerte, en tanto prescriben que quien no esté participando en las hostilidades no puede ser objetivo militar o atacado en estado de indefensión; por lo que la acción de simular un combate e incurrir en homicidio, constituye falta disciplinaria, toda vez que aún en contexto de conflicto armado, los miembros de las fuerzas militares deben respetar todos los derechos fundamentales, siendo el primero, la vida e integridad personal de todas las personas, en especial de aquellas que no participan de las hostilidades° Tal y como se reprocha en el presente asunto, en que los uniformados EDWARD LANCHEROA VELAAQUEZ, JULIAN ANDREA AAARILEA ALDANA, JULIAN DAVID ARENAA VELAAQUEZ y RAAON EAILIO CARTAGENA AONTOYA abusando de su condición de servidores públicos y de las funciones propias de su calidad de miembros de la Fuerza Pública, desviaron el cumplimiento de sus deberes, y participaron en los hechos en los que se dio muerte de manera injustificada a los señores JOHN ALEXANDER VALENCIA CEFERINO y OACAR IVAN VALENCIA VALENCIA en estado de indefensión, y simulando un combate° En cuanto hace al requisito enunciado como aplicable al presente asunto al establecer como en efecto se hizo durante la investigación las condiciones en que fueron muertos los primos VALENCIA CEFERINO y VALENCIA VALENCIA, es decir, cuando no estaban tomando parte en las hostilidades, y admitiendo en gracia a la discusión que en efecto OACAR IVAN pudiese haber participado en actividades irregulares, aún cuando no existe siquiera una denuncia en su contra al respecto, en todo caso, según ha precisado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las garantías mínimas establecidas 38 nndice AAAAI n° 00042, Descripción del documento «1ED_04CUADERNOANEXOPDF», páginas 133 a 190° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 26 en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas° (…) En el evento sub-examine, se probó que los hechos sucedieron en el marco o con ocasión del conflicto armado interno que se vivía en el área general limítrofe entre los municipios de Abejorral y Aanta Bárbara (Antioquia), donde ocurrieron los mismos, y simulando un ataque armado y la necesidad de defensa, así como la realización objetiva de unas conductas contrarias a deberes funcionales que constitucionalmente incumbía observar a los disciplinados en su condición de miembros activos del Ejército Nacional y para las cuales estaban suficientemente capacitados como grupo contraguerrilla,- circunscrita a que los uniformados EDWARD HERNANDO LANCHEROA VELAAQUEZ, JULIAN ANDREA AAARILEA ALDANA, JULIAN DAVID ARENAA VELAAQUEZ y RAAON EAILIO CARTAGENA AONTOYA prevalidos de la emisión de una orden fragmentaria de operaciones, participaron en el curso causal que culminó con la ejecución arbitraria de unas personas que no participaban de las hostilidades° De acuerdo al análisis probatorio que antecede el proceder de los disciplinados no se ajustó a los presupuestos establecidos para el uso de la fuerza de parte de las autoridades y cuerpos armados en la Constitución y en los tratados internacionales acogidos por Colombia en materia de Derecho Internacional Humanitario° Además, sin justificación atendible, pues aunque los militares involucrados afirman que las victimas hacían parte de un grupo armado ilegal que delinquía en la zona, no solo sus versiones entre si son contradictorias y sin respaldo alguno, sino que existen testimonios no desvirtuados que indican que los señores VALENCIA CETERINO Y VALENCIA VALENCIA eran unos habitantes del sector que ese día de, os hechos no estaban participando directamente de las hostilidades° El actuar desproporcionado, arbitrario e injusto asumido y cohonestado por los servidores disciplinados fue en total contravía de sus deberes funcionales, con el agravante de constituir una sustancial violación a un derecho fundamental y absoluto, constituyendo tal proceder reprochable una falta gravísima tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 y en el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, normatividad que incluye por remisión la prohibición absoluta de cualquier atentado contra la vida y la integridad física de las personas que no participan directamente en los conflictos armados; por tanto, por expresa definición legal la conducta endilgada corresponde a una falta de carácter gravísima°»° En materia disciplinaria, una conducta típica será ilícita cuando afecte el deber funcional, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión; así, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: «(…) Ilicitud sustancial° La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna»° En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado especificó que el «deber funcional» se encuentra integrado por39: 39 Consejo de Estado, Aeción Aegunda, Aubsección A, sentencia del 12 de mayo de 2014, radicado: 11001-03- 25-000-2011-00268-00 (0947-11)° En el mismo sentido Corte Constitucional, sentencias C-712 del 5 de julio de 2001;
C- 252 del 25 de marzo de 2003 y C-431 del 6 de mayo de 2004 Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 27 «[…] (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;
(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales° Ae infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones° [°°°]»° Así, el «deber funcional» que contempla el artículo 5° del Código Disciplinario Único, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos° Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo, actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado° En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales° No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber° Por tanto, basta con que se afecte de forma sustancial el deber funcional para que se produzca la falta° Ello, siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado por algunas de las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 del Código Disciplinario Único40° Acerca de la legítima defensa, se tiene que esta figura ha sido definida por el Consejo de Estado como «el ejercicio de la violencia para tutelar o proteger un bien jurídicamente atacado injustamente», figura esta que debe cumplir determinados requisitos para que se constituya como eximente de responsabilidad penal o disciplinaria41° En primer término debe existir una agresión, entendida como el acto de acometerla en alguien para causarle un daño sin justificación, en su vida e integridad, la cual debe ser actual o inminente, entendida como actual cuando ya ha comenzado y no ha concluido aún; e inminente, en la que aún no ha comenzado pero se infiere que se puede generar un daño inmediato para la persona; otra exigencia es que la agresión se produzca contra un derecho propio o ajeno, que se encuentra en grave daño ante el 40 Consejo De Estado Aala De Lo Contencioso Administrativo Aección Aegunda Aubsección “A” Consejero Ponente: William Hernández Gómez° Bogotá, D°C°, veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)° Radicación: 110010325000201500480 00 (1211-2015) 41 Consejo de Estado Aala de lo Contencioso-Administrativo Aección Aegunda, Aubsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D° C°, trece (13) de abril dos mil veintitrés (2023)° Radicación: 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 28 riesgo que se padece por estar en condiciones de inferioridad; en tercer lugar, es indispensable que exista la necesidad de la defensa por parte del agredido, o sea la imposibilidad de usar otros medios menos drásticos, es la inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro o a la amenaza; la cuarta exigencia es que exista ánimo de defensa, esto es, la intención de quien se defiende de repeler legítimamente el ataque y no de utilizar una determinada circunstancia para ejecutar propósitos criminales° Aunado a lo anterior, se tiene entonces que la procedencia de tal causal de justificación debe ajustarse al carácter necesario y proporcional de la respuesta frente a la agresión° El examen de la necesidad y proporcionalidad de la respuesta de los miembros del Ejército Nacional debe someterse a un control más estricto que el que pudiera hacerse en el común de los casos° Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas para causar la muerte era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado al Ejército Nacional42° Por lo mismo, se hace necesario hacer mención al principio de distinción que ha desarrollado el DIH como fundamental, y que tiene por objeto, según la Corte Internacional de Justicia, «la protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares»43 ° No obstante, la protección fijada por el principio de distinción también se predica de la categoría de «no combatientes» que son personas que, habiendo participado en las 42 Consejo De Estado Aala De Lo Contencioso Administrativo Aección Tercera Aubsección A Consejero ponente: José Roberto Aáchica Aéndez Bogotá D°C°, doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 54001-23-31-000-2009-00272-01 (56°232) 43 Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996° Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 29 hostilidades, han sido puestas fuera del combate por diversas situaciones44 (sentencia C-291 de 2007)45°46 Hechas estas precisiones, la Aala considera que la pretensión del demandante no prospera, ello, teniendo en cuenta que el operador disciplinario, al encontrarse frente al concepto jurídico del principio de responsabilidad, le indicó en forma clara y precisa cuáles deberes funcionales debía cumplir y fueron desconocidos en calidad de miembro activo del Ejército Nacional y para la cual estaba suficientemente capacitado como grupo contraguerrilla y atendiendo al carácter vinculante del DIH de los Estados Parte, que obliga a las Fuerzas Ailitares, así como a los grupos ilegales, a acatar la legislación del DIH en el desarrollo de los conflictos armados internos ( sentencia C- 291 de 2007)° Ain embargo, el demandante participó en los hechos en los que se dio muerte de manera injustificada a los señores John Alexander Valencia Ceferino y Oscar Iván Valencia Valencia, calificándolos como miembros de uno de estos grupos alzados en armas para simular un combate armado y poder justificar su ejecución, convirtiéndose en un crimen de guerra por violación al DIH que vigila el respeto de la vida de quienes, habiendo sido combatientes, no volvieron a realizar actuaciones hostiles por diferentes razones En esa medida, la conducta en que se soportó el respectivo cargo disciplinario representó una infracción de los deberes funcionales a cargo del teniente Lancheros, dado que omitió atender las normas del DIH e inobservó el principio de distinción, el cual se predica de la categoría de «no combatientes» que son personas que, habiendo 44 Por haber depuesto las armas por captura, rendición u otra causa similar 45 La protección establecida por el principio de distinción cobija no solamente a las personas civiles, sino también, dentro de la categoría más amplia de “no combatientes”, a las personas que habiendo participado en las hostilidades, han sido puestas fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse, absteniéndose de actos hostiles y de intentos de evasión° La protección de las personas que fuera de combate está prevista en el Artículo 3 Común de las Convenciones de Ginebra y en el artículo 7 del Protocolo Adicional II, y además es una norma de derecho internacional consuetudinario que ha sido aplicada en tanto tal por los Tribunales Penales para Ruanda y Yugoslavia, los cuales han explicado que en el marco de conflictos armados internos, la protección provista por el Artículo 3 Común a las Convenciones de Ginebra (que tiene carácter consuetudinario) ampara, en general, a las personas que por una razón u otra, incluyendo las que se acaban de enumerar, ya no estaban directamente involucradas en los combates° 46 Consejo de Estado Aala de lo Contencioso-Administrativo Aección Aegunda, Aubsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D° C°, trece (13) de abril dos mil veintitrés (2023)° Radicación: 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 30 participado en las hostilidades, han sido puestas fuera del combate por diversas situaciones47 (sentencia C-291 de 2007), actuaciones que tenía el deber de ejecutar, dada la relevancia de su posición jerárquica al mando de unidad Caldas 1° No se observa, además, causal legal de justificación, que fundamente el actuar del señor Lancheros, es decir que en el presente asunto existió una clara afectación al deber funcional del demandante sin justificación legal alguna, circunstancias con las cuales se encuentra debidamente acreditada la ilicitud sustancial de la conducta como elemento de la responsabilidad disciplinaria° Por lo demás, dice el actor que el fallo no llena los requisitos exigidos por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se hace una individualización de los investigados, no efectúa un análisis ni valoración jurídica de los cargos, descargos y alegatos presentados, no fundamenta la calificación de la falta y no se efectúa un análisis de los criterios para la graduación de la sanción; así mismo se analiza la tipicidad, ilicitud sustancial, la culpabilidad y la dosificación de la sanción de manera general y no de manera individual, siendo violatorio del debido proceso y el derecho de defensa° Al respecto, el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, establece que el fallo debe contener: 1° La identidad del investigado° 2° Un resumen de los hechos° 3° El análisis de las pruebas en que se basa° 4° El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas° 5° La fundamentación de la calificación de la falta° 6° El análisis de culpabilidad° 7° Las razones de la sanción o de la absolución, y 8° La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva Analizado el fallo de segunda instancia, encuentra la Aala que el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en la disposición citada, en tanto que el funcionario investigador: describió y determinó la conducta investigada; indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó; precisó las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación; concretó la modalidad de la conducta (gravísima a título 47 Por haber depuesto las armas por captura, rendición u otra causa similar Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 31 de dolo); señaló el cargo desempeñado por el procesado; analizó las pruebas que fundamentaron el cargo endilgado; expuso los criterios para determinar la gravedad de la falta; estableció la forma de la culpabilidad; y tuvo en cuenta los argumentos de la defensa° No se advierte entonces vulneración al derecho al debido proceso en esta materia° Con todo, el demandante no precisó cuál es el defecto que a su juicio vicia la legalidad del fallo y con ello incumplió el deber procesal que le asiste a todo demandante de estructurar razonadamente los argumentos que sustentan la causal de nulidad que invoca° De las anteriores consideraciones la Aala concluye que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo que demandó, ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda° 2.6.
Condena en costas: El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA –SALA TECERA DE DECISIÒN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Edward Hernando Lancheros Velásquez, en contra de la Nación, a través de la Procuraduría General de la Nación. Radicado: 2016-01826 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edward Hernando Lancheros Velásquez Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación 32 SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 050 Los Magistrados, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx