TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA NRD No. 57 MAGISTRADAPONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA COMBUSTIBLES S. A DEMANDADA: NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad Petrobras Colombia Combustibles S.A quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas.
I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA
1. LAS PRETENSIONES La demandante invoca como tales, la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución No. 241 de 2020, expedida por la Nación – Ministerio de Minas y Energía- Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, “CREG”), por medio de la cual “se señala el porcentaje de la Contribución que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020”.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 2 b) El acto administrativo denominado “liquidación oficial de Contribución a favor de la CREG por la vigencia 2020. Resolución 241 de 2020” expedida por la CREG el 14 de enero de 2021 bajo el número de radicación CS-2021-007573, por medio de la cual esta entidad determinó la Contribución que debía pagar Petrobras Colombia Combustibles S.A. por la vigencia fiscal 2020. c) El acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior (literal b), en vista de que la CREG no notificó oportunamente la decisión de dicho recurso. d) La Resolución N°423 del 22 de junio de 2021, por medio de la cual la CREG resolvió el recurso interpuesto contra la Liquidación Oficial de Contribución identificada en el literal b), la cual fue notificada cuando ya había operado el silencio administrativo negativo.
(…) 1.1. Primera: Que se declare la nulidad de los Actos Administrativos demandados que fueron debidamente identificados al inicio de esta demanda. 1.2. Segunda: Que, en virtud de la declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos mencionados, se restablezca en su derecho a mi representada, declarando que no debe pagar la Contribución liquidada por la demandada a su favor, para el año 2020. 1.3.
Tercera: Que ordene la devolución de $258.229.099, suma pagada por Petrobras a la CREG por concepto de la Contribución. 1.4. Cuarta: Que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas que Petrobras pagó por concepto de la Contribución, desde la fecha de su pago hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva en la que se declare la nulidad de los Actos Administrativos demandados; y, en su defecto, intereses legales y la indexación de la suma pagada. 1.5.
Quinta: Que se ordene el pago de los intereses moratorios en los términos del artículo 192 del CPACA o la norma que la sustituya. 1.6. Sexta: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
2. LOS HECHOS EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 3 Se exponen en la demanda, en síntesis, los siguientes: El 14 de enero de 2021, la sociedad fue notificada de la Liquidación Oficial No. CS- 2021-007573, por medio de la cual se determinó la contribución a favor de la CREG para el año 2020, por un valor total de $258.229.099.
EL 21 de enero de 2021, Petrobras S.A interpuso recurso de reposición en contra de la liquidación oficial. El 21 de marzo de 2021, se configuró el silencio administrativo negativo en relación con el recurso interpuesto pues pasaron 3 meses desde la radicación del recurso sin que se notificara una decisión. El 22 de junio de 2021, fue proferida y notificada la Resolución N°423 de 2021, por medio de la cual la CREG resolvió el recurso interpuesto contra la liquidación oficial.
2. NORMAS VIOLADAS Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas. • Constitución Política: artículos 3, 6, 29,42 338 • Ley 142 de 1994, artículo 85 • Ley 1955 de 2019, artículo 18 • Estatuto Tributario artículo 712
3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Petrobras Colombia Combustibles S.A quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume: 3.1. Petrobras no podía considerarse sujeto pasivo de la obligación tributaria y tampoco desarrolló su hecho generador. El hecho generador de la obligación tributaria tiene un aspecto personal claro, pues el mismo debe ser ejecutado por quienes proveen “la prestación de los servicios EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 4 sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados”, es decir, con independencia de las disposiciones sobre sujeción pasiva, quien desarrolla el hecho generador debe ser un prestador de los servicios públicos a que se refiere la Ley 142.
El sujeto pasivo, en el caso de los distribuidores de la cadena de combustibles, debe tratarse de una persona prestadora de servicios dentro de dicha cadena. Petrobras no cumple estas características, sino que compra y vende combustibles líquidos actividad, que no puede considerarse como una prestación de servicios públicos. Con independencia de cualquier discusión sobre la vigencia de la norma, Petrobras no es destinataria de las disposiciones que crearon el tributo, no es sujeto pasivo del mismo y tampoco desarrolló su hecho generador. 3.2 La CREG no puede cobrarle la contribución a Petrobras porque la obligación tributaria nunca se causó. 3.2.1 Para el momento en que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no había nacido a la vida jurídica la contribución que pretende cobrar la CREG, porque faltaba la determinación de todos sus elementos esenciales.
Para el 19 de noviembre de 2020, fecha en la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955, las autoridades administrativas no habían determinado la tarifa del tributo, que es un elemento esencial de la obligación, el mismo no había nacido y tampoco se había causado a favor de la CREG, por lo que no podía cobrarse.
La determinación de la tarifa se fijó hasta el 31 de diciembre de 2020, fecha en que fue publicada la Resolución CREG 241 de 2020 en el Diario Oficial, estableciendo como factor el 0,0002557592111 que equivale al 0,02557592111% como tarifa. Por lo tanto, al 19 de noviembre de 2020 que fue expedida la sentencia de inconstitucionalidad, no existía el tributo.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 5 3.2.2 Con la expedición de la sentencia de inexequibilidad la CREG perdió cualquier posibilidad y competencia para definir la tarifa o emitir actos administrativos tendientes a la liquidación y cobro de la contribución. La CREG ha pretendido darle unos efectos distintos al fallo de la Corte; en concreto, en la Resolución 423 y en la contestación de la demanda, señala que la Sentencia C-484 sólo empezó a producir efectos a partir del año 2021, con lo que concluye que podía liquidar la contribución para el año 2020, desconociendo que la Corte fue reiterativa al señalar que su sentencia tiene efectos inmediatos y hacia el futuro.
Después de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955, la CREG perdió cualquier competencia para liquidar y cobrar la contribución, pues ya no existía ninguna norma legal ni reglamentaria que le permitiera hacerlo. Tampoco existía un procedimiento para el efecto, pues éste fue regulado en el Decreto 1150, pero perdió fuerza ejecutoria. 3.2.3.
En este caso, no existía una situación jurídica consolidada al momento de proferirse la Sentencia C-484. En el caso de Petrobras, no existió en el año 2020 una situación jurídica consolidada en ninguna circunstancia pues, para la fecha de expedición de la sentencia, la CREG ni siquiera había expedido actos (ya sea de carácter general o particular que estuvieran en firme) tendientes a la liquidación o cobro de este tributo.
Y no podía hacerlo, por cuanto el tributo ni siquiera existía, en tanto no había una determinación de la totalidad de sus elementos esenciales. 3.2.4 Si con la expedición de la Sentencia C-484 de 2020 se revivió el artículo 85 de la Ley 142, en todo caso, este artículo no le es aplicable a Petrobras. El artículo 85 de la Ley 142 no contemplaba a las personas prestadoras de la cadena de combustible líquidos como sujetos pasivos de la contribución, por tanto, bajo esa norma es claro que estas entidades no deben sufragar esta contribución. 3.3 El artículo 18 de la Ley 1955 debe ser inaplicado por inconstitucional.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 6 3.3.1 La CREG desconoció la prohibición de irretroactividad de la ley tributaria. La Ley 1955 fue expedida en el año 2019 y publicada en el diario oficial 50.964 del 25 de mayo de 2019. Por ello, pretender liquidar la Contribución con base en la información del mismo año en que se promulgó la Ley que creó la contribución para la CREG constituye una violación al principio de irretroactividad de la ley tributaria.
La contribución es un tributo de período, por ello sólo podría empezar aplicar a partir de 2020. 3.3.2 El artículo 18 establece, frente a los agentes de la cadena de combustibles líquidos un impuesto y no una contribución. En el caso particular los agentes de la cadena de combustibles líquidos, no reciben un beneficio individualizable y directo por el ejercicio de las labores de la CREG, en la medida en que, en general, dichos agentes no son vigilados por esta entidad, ni tampoco por la Superintendencia de Servicios Públicos.
Así las cosas, no existe ningún servicio directo prestado por la CREG a Petrobras, por lo que no hay costos ni gastos incurridos por dicha entidad, tampoco hay beneficios generados como consecuencia de la prestación de algún servicio y mucho menos el reparto de los costos y beneficios entre los eventuales contribuyentes. La contribución, frente a los agentes de la cadena de combustibles, debe ser calificada como un verdadero impuesto, pues está llamada a financiar el ejercicio de actividades de interés general.
Puede que la misma tenga la connotación de contribución frente a otros sujetos pasivos que reciben servicios de la CREG, pero frente a los referidos agentes, es un impuesto que además tiene destinación específica en abierta violación del artículo 359 de la Constitución. 3.3.3 La CREG no podía fijar la base gravable y la tarifa del tributo.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 7 La liquidación realizada por la CREG es ilegal, pues esta entidad no se encontraba facultada para fijar la base gravable y la tarifa del tributo, ni mucho menos regular su procedimiento de liquidación y cobro, como en efecto ocurrió. 4.
Falta de motivación La Liquidación Oficial contiene dos capítulos: (i) el primero de ellos que se refiere a su parte considerativa y en este la CREG solo cita las disposiciones sobre las cuales se basa el pago, sin que se indiquen los elementos tomados en cuenta por la CREG para la liquidación y cobro de la contribución y (ii) el segundo de ellos la parte resolutiva en el que la CREG se limita a determinar la sujeción pasiva y el monto a pagar.
En el cuadro que incluye la liquidación sólo se informa sobre el monto de la base gravable, la tarifa y el monto de la contribución a pagar. En ningún apartado de la resolución se establece cómo se liquidó el tributo y las razones por las cuáles se realizó de esa manera 4.1 El cálculo de contribución no establece la razón de que el monto de la contribución liquidada sea superior al monto de la preliquidación. La CREG señaló que el monto que debía pagar la compañía por concepto de la contribución ascendía a $258.229.099.
En contraste en la preliquidación, estableció los valores de la base gravable y monto de la contribución que le correspondían para el año 2020. El monto de la contribución preliquidado equivalía $121.291.412. Si se hace una comparación aritmética de los valores de la contribución preliquidados y liquidados por la CREG se concluye que en la Resolución se cobró $136.937.687 de más, es decir que el valor de la contribución fue aumentado en un 212.9%, lo que refleja que Petrobras está subsidiando otros agentes. 5.
La CREG no expidió un acto preparatorio estando obligada a hacerlo por lo que desconoce y vulnera el derecho al debido proceso de Petrobras. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 8 Petrobras nunca recibió un acto preparatorio y con ello tampoco tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la liquidación realizada por la CREG, antes de que esta entidad emitiera el acto definitivo, desconociendo el debido proceso. 6.
En caso de que Petrobras llegue a pagar suma alguna a favor de la CREG, debe reconocer intereses moratorios desde la fecha del pago, o en su defecto intereses legales e indexación. La compañía realizó un pago de lo no debido, razón por la cual la CREG debe reconocer a Petrobras los mismos intereses que resultarían procedentes si Petrobras no hubiera pagado oportunamente, esto es, los intereses moratorios previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario, por remisión del artículo 18 de la Ley 1955.
También debe reconocer la indexación y los intereses legales de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil, en la medida en que esa norma debe ser aplicada cuando no exista otra regulación especial que reconozca intereses. B. ARGUMENTOS DE DEFENSA Mediante escrito allegado digitalmente, la Nación Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el escrito de la demanda por las siguientes razones: La Ley 142 de 1994, el numeral 4 del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, es explícito en determinar como sujeto pasivo a “las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos”, en este sentido, es claro que PETROBRAS corresponde a un agente regulado de la CREG en materia de combustibles líquidos, verificación que se hace en el sistema de información de la cadena de distribución de combustibles del Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, son sujetos de la contribución especial los agentes que prestan los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, así como los agentes regulados de la cadena de combustibles líquidos con las excepciones previstas en dicha norma.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 9 La obligación tributaria para el año 2020 nació y se dieron los elementos de dicha obligación antes del 1º de enero de 2021, para los agentes regulados de combustibles líquidos, sujetos pasivos del tributo como en el caso de PETROBRAS, evento en el cual se configuró la situación jurídica consolidada a que hace referencia la Corte en su sentencia C-484 de 2020 y hasta el 31 de diciembre se encontraba vigente el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, siendo el cobro un acto formal consecuencia y derivado del nacimiento de la obligación tributaria.
En los términos del fallo C-484 de 2020, el término “situación jurídica consolidada” fue utilizado por la Corte de manera expresa bajo el entendimiento que los elementos de la obligación tributaria debían ocurrir antes del 1º de enero de 2021, elementos sustanciales que efectivamente acaecieron antes de dicha fecha. Los actos administrativos demandados no son retroactivos, y corresponden a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 en concordancia con lo expuesto en la sentencia C-484 de 2020, de manera que, el reporte de información del año 2019 era válido para determinar la base gravable de la contribución, y siendo el año 2019 la “vigencia fiscal anterior”, dicha información era aplicable para el cobro de la contribución de 2020.
En este sentido, la “irretroactividad” que alega la demandante es un argumento propio de la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955, por lo que esto debió ser manifestado dentro de las demandas de constitucionalidad a efectos de que la Corte se pronunciara sobre si dicho artículo se debía aplicar a partir del año 2021. Por otra parte, discutir si los actos demandados son un impuesto y no una contribución se deriva de lo dispuesto en el artículo 18 y no de los actos demandados.
Respecto de la falta de motivación precisa que la determinación de los elementos cuantitativos del tributo está definida en la liquidación, en la medida que estos se encuentran en la Resolución CREG 241 de 2020 cuando se precisa el monto del presupuesto a financiar y la tarifa, tomando como base gravable el reporte de información financiera con corte a 31 de diciembre de 2019, hecha por parte de los agentes hasta el 28 de diciembre de 2020.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 10 La liquidación oficial es un acto relacionado con el cobro del tributo y no con su determinación, por lo que dicho acto administrativo hace parte de un elemento formal y no sustancial de la contribución. En cuanto al acto preparatorio, sostiene que este se dio través de la Resolución CREG 238 de 2020, toda vez que del factor que equivale a la tarifa allí publicado, multiplicado por el valor de la base gravable de cada contribuyente, el cual se da a partir de la información reportada y da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado.
Finalmente, ante una eventual condena debe acudirse a los antecedentes aplicados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, en cuanto a que no se aplica el artículo 634 del Estatuto Tributario, sino los intereses anuales del 6% previstos en el artículo 1617 del Código Civil. C. ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue admitida por medio de auto del 6 de agosto de 2021, ordenándose notificar al representante legal de la Nación Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, o a quien hiciera sus veces, así como a los señores agentes del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Con auto de 10 de noviembre de 2023, al resolver un recurso de reposición contra la decisión de remitir por competencia al Consejo de Estado, adoptada en razón a que se cuestionaba la legalidad de la Resolución 241 del 31 de diciembre de 2020 (acto general), el Despacho sustanciador, advirtió como hecho sobreviviente que dicho acto fue anulado por esa Corporación en sentencia del 16 de marzo de 2023, en consecuencia, conllevó a la carencia de objeto de esa pretensión de nulidad, subsistiendo únicamente el medio de contra para los actos particulares.
Con proveído del 30 de abril de 2024, dando aplicación a lo previsto por el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se resolvió abstenerse de realizar la audiencia inicial y de pruebas, se fijó el litigio EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 11 y, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.
D. ALEGACIONES FINALES Mediante memoriales radicados el día 17 de mayo de 2024, las partes demandada y demandante, respectivamente reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma. E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto.
I. C O N S I D E R A C I O N E S Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.
1. PROBLEMA JURÍDICO Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Comisión de Regulación de Energía y Gas, determinó la contribución especial por el año 2020 a cargo de la sociedad actora, a saber: - Liquidación Oficial No. CS-2021-007573 del 14 de enero de 2021, por medio de la cual la entidad demandada determinó la contribución especial correspondiente al año 2020, a cargo de la sociedad demandante. - Resolución No. 423 de 22 de junio de 2021, que resolvió el recurso de reposición De conformidad con los argumentos expuestos por las partes, el problema jurídico se contrae a establecer: EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 12 - Si la CREG perdió competencia para expedir la Resolución No. 423 de 22 de junio de 2021, por haberse resuelto el recurso de reposición cuando había operado el silencio administrativo negativo. - Si Petrobras desarrolló el hecho generador y puede considerarse sujeto pasivo de la Contribución de la CREG para el año 2020. - Si en este caso resultan aplicables los efectos de las sentencias de constitucionalidad C – 464 y 484 de 2020, proferidas por la Corte Constitucional, que declararon inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, la sociedad demandante no estaba obligada a pagar la contribución especial CREG por el año 2020. - Si, la Administración vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la contribuyente toda vez que no adelantó un procedimiento previo a la expedición de la liquidación acusada. - Si CREG motivó en debida forma la liquidación oficial demandada que impuso la obligación a PETROBRAS COLOMBIA S.A de pagar la suma de $258.229.099 a título de contribución especial año 2020. - Si la CREG estaba facultada para liquidar la contribución especial sobre los costos y gastos de 2019, a pesar de que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 regula un tributo de período que sólo podría aplicarse a los costos y gastos de 2020, a partir 2021.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1. De la contribución especial a favor de las comisiones de regulación. El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como los elementos de esas contribuciones, establece que: EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 13 “ARTÍCULO
18. CONTRIBUCIONES ESPECIALES A FAVOR DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (CRA) Y DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD). Modifíquese el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: Artículo 85. Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).
Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.
Los elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo serán: 1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.
Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).
Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario. 2. Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.
Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos.
Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 14 combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.
Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera.
PARÁGRAFO 1 º. El Gobierno nacional reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.
Las sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la contribución especial serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.
PARÁGRAFO 2 º. El manejo de los recursos del pago de las contribuciones especiales de la CRA y la CREG a que hace referencia el presente artículo se realizará de acuerdo con los mecanismos previstos en los artículos 72 de la Ley 142 de 1994 y 21 de la Ley 143 de 1994. En el evento de existir excedentes de la contribución especial de la CREG provenientes de las actividades reguladas de combustibles líquidos, debido a recursos no ejecutados en el período presupuestal, dichos excedentes serán compensados al pago de la contribución especial de cada empresa del sector de combustibles líquidos en la siguiente vigencia fiscal.
PARÁGRAFO 3 º. Los sujetos pasivos objeto de la presente contribución están obligados a reportar a más tardar el 30 de abril de cada vigencia la información requerida para el cálculo de la tarifa y la liquidación de la contribución especial en el formato que para el efecto defina la CRA, la CREG y la SSPD a través del SUI. El no reporte de información, en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a que hubiere lugar.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la vigencia de 2019 el plazo para el cargue de la información será el 31 de julio”. De conformidad con esa disposición normativa, las contribuciones especiales creada a favor de la CREG, la CRA y la SSPD tenían como destinación el financiamiento e inversión de esas entidades, recuperándose de esta manera los costos del servicio.
A su vez, el parágrafo del artículo 18 ibídem indica que el Gobierno Nacional reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 15 Respecto de la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, precisa la Sala que, si bien fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, los efectos de su declaratoria en nada afectan la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2020, sobre el particular la Corte en la sentencia C- 484 de 2020 optó por la expulsión del artículo 18 de manera inmediata a partir del año fiscal 2021, luego del análisis de los nuevos cargos que ponían de manifiesto la violación a los principios de legalidad, en los siguientes términos: “107.
En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado. Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo. 108.
La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.
De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020. 109.
Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 110.
Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer resolutivo también constató la inexequibilidad con efectos inmediatos. Como se mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva, siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55).
Adicionalmente, señala la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, elemento que no se presenta en este caso, dada la consolidada EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 16 jurisprudencia relacionada con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política”.
Acogiendo la línea jurisprudencial, esta Sala de Decisión en diferentes pronunciamientos ha adoptado su criterio respecto de su aplicación para dicha vigencia, en tal sentido ha dicho: “(…) De manera que, en virtud de la sentencia de inconstitucionalidad C- 484 de 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dejó de producir efectos a partir del año 2021, contrario sensu para el periodo 2020 esa disposición era aplicable.
(…) Similar situación ocurre respecto del artículo 314 ibídem, cuya inexequibilidad produjo efectos inmediatos a partir de la vigencia 2022, como año siguiente a aquel en que se adoptó esa decisión por la Corte Constitucional en sentencia C- 147 del 20 de mayo de 2021, cuya notificación y publicación se surtió cuando ya había empezado a correr el ejercicio fiscal de 2022.
De ahí que se considere que, para el periodo 2020, la contribución adicional allí establecía para ser destinada al Fondo Empresarial de la SSPD, podía ser liquidada y cobrada con independencia del procedimiento establecido en la ley para esos fines.1 De modo que, la Sala ha entendido que para la vigencia 2020, la liquidación y cobro de la contribución especial de la Comisión de Regulación, se regía por lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 2.2.
De la competencia para expedir la Resolución No. 423 de 22 de junio de 2021, que resolvió el recurso de reposición. Las contribuciones especiales a cargo de las entidades de control, vigilancia y regulación están sujetas a las reglas del CPACA, por remisión expresa del Decreto 1150 de 20202, que en su artículo 2.2.9.9.4 1 dispone que la liquidación de las contribuciones especiales y de la contribución adicional se efectuará de conformidad con las actuaciones previstas en la Ley 1437 de 2011.
Para el caso de los recursos de reposición y apelación, el término para decidirlos es de dos meses, so pena de que la falta de definición de los mismos sea suplida por la ley a través de un acto ficto, tal como lo prevé el artículo 86 del CPACA, al siguiente tenor: 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Cuarta. Subseccion B. Sentencia de 30 de no9viembre de 2023.
Exp 2021-000436. M.P Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado 2 Por el cual se reglamentan el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 17 ARTÍCULO
86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Se subraya) En los términos de la norma, el silencio administrativo negativo opera cuando la Administración no resuelve dentro del término previsto en la ley los recursos interpuestos contra sus decisiones, entendiendo que la decisión fue desfavorable a la solicitud elevada, sin que ello le impida a la Administración resolver de fondo el recurso.
Competencia que se encuentra limitada hasta la notificación del auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el caso concreto está probado que el 14 de enero de 2021, la CREG profirió la Liquidación Oficial CS-2021-007573 en la que determinó la suma de $258.229.099 por concepto de la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955.
El 21 de enero de 2021, mediante correo electrónico la representante legal de Petrobras Colombia S.A formuló recurso de reposición contra la anterior decisión, de lo que se entiende que el plazo de los dos meses contemplados en la norma, para resolver el recurso de reposición, se extendió hasta el 21 de marzo de 2021, sin embargo, la Administración no resolvió el recurso de reposición en dicho término. La sociedad actora radicó la demanda ante esta Corporación el día 4 de mayo de 2021, cuestionando tanto la legalidad de la liquidación oficial como del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo, la cual fue admitida en auto del 6 de agosto de 20213, y notificada personalmente el 7 de agosto del mismo año4.
El día 6 de octubre de 20215, Petrobras S.A radicó reforma de la demanda en la que incluyó como pretensión la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 423 de 22 de junio 2021, mediante la cual la CREG resolvió el recurso de reposición que 3 Índice 004 SAMAI 4 Índice 007 SAMAI 5 Índice 014 SAMAI EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 18 confirmó la liquidación oficial.
La reforma fue admitida en auto de 29 de julio de 20226. Así las cosas, advierte la Sala que, si bien se demandó el acto ficto, lo cierto es que cuando la CREG resolvió el recurso de reposición, esto es, el 22 de junio de 2021, no se había notificado la admisión de la demanda, la cual se surtió hasta el 7 de agosto de 2021, aunado a que, dentro de la oportunidad para reformar la demanda, este acto se incluyó dentro de las pretensiones.
De manera que, la CREG si bien expidió la Resolución No. 423 de 22 de junio 2021 por fuera del término de los (2) meses fijados en el artículo 86 del C.P.C.A. al ser incorporado el acto al proceso por el propio demandante en oportunidad, y en atención a lo ordenado en el artículo 163 del CPACA, es susceptible de control de judicial. 2.3 De los efectos de la nulidad de la Resolución 241 de 2020 respecto de la responsabilidad de los sujetos pasivos de la contribución especial para el año 2020.
En el caso sub examine, está probado que mediante la Liquidación Oficial No. CS- 2021-007573 de 14 de enero de 2021, la entidad demandada determinó la contribución especial prevista en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020, estableciendo la suma de $258.229.099, considerando la información financiera correspondiente al año 2019, así: “(…) A través de la Resolución CREG 241 de 31 de diciembre de 2020 y documento CREG N° 195 de la misma fecha, se fijó la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos para el año 2020, se estableció la base gravable de liquidación, así como el procedimiento para su recaudo.
El artículo 1 de la Resolución CREG 241 de 2020, señaló el 0,02557592111% por concepto de tarifa de contribución especial con el fin de financiar el presupuesto de la CREG para la vigencia 2020 por parte de las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos, tarifa que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada contribuyente, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución 6 Índice 016 SAMAI EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 19 especial por cada regulado.
Lo anterior con el fin de financiar en $6.207.870.081, que equivale a un 16.93% del total del presupuesto vigente de la CREG para la vigencia 2020, que asciende a $36.667.868.171. Una vez efectuada la revisión de la información financiera reportada por las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos, y conforme a lo determinado en el artículo 3 de la Resolución 241 de 2020, el Director Ejecutivo de la CREG, RESUELVE 1.
Requerir como sujeto pasivo y fijar como valor a pagar por concepto de contribución especial de la vigencia 2020 a favor de la CREG de acuerdo al siguiente detalle: (…)” El día 21 de enero de 2021, mediante radicado No. E-2021-001101, la representante legal de la empresa PETROBRAS COLOMBIA COMBUSTIBLES S.A, interpuso recurso de reposición contra la liquidación en el que expuso como argumentos, entre otros, la inexequibilidad de la norma y el decaimiento del acto administrativo.
Con la Resolución No.423 de 22 de junio de 2021, la CREG resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión inicial. El 4 de mayo de 2021, la sociedad PETROBRAS S.A presentó la demanda en ejercicio del medio de control de la referencia con el fin de debatir la legalidad de la Liquidación Oficial No. CS-2021-007573 de 14 de enero de 2021.
De lo anterior advierte la Sala que los actos demandados estuvieron fundamentados en los actos administrativos generales No. 238 de 28 de diciembre de 2020 y CREG 241 de 31 de diciembre de 2020. Así las cosas, si bien la CREG gozaba de competencia para determinar y cobrar la contribución especial por el periodo de 2020, como se advirtió en precedencia, la Sala no puede pasar por alto que el Consejo de Estado en providencia de 16 de marzo de 2023, anuló la Resolución CREG 241 de 2020, por la cual se estableció EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 20 la tarifa de la contribución que debían pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020, bajo las siguientes consideraciones: “(…) En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo.
Lo anterior, por cuanto la base gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo. Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).
Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo (…) Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo (…)” Y concluyó que la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019.
A diferencia de los efectos de las sentencias de inexequibilidad que ya fueron analizados, debe tenerse en cuenta el precedente jurisprudencial adoptado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado7, según el cual los efectos de los fallos de nulidad son ex tunc, es decir, que se aplican de manera retroactiva desde la fecha en que se profirió la norma anulada y surte efectos inmediatos con relación a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas susceptibles de ser 7 Véase Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 22291. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 21 controvertidas ante las autoridades administrativas o judiciales; en todo caso, se recuerda, “la Sala reconoce que la desaparición del fundamento jurídico de un acto administrativo no necesariamente conlleva la pérdida de su fuerza ejecutoria, pues el ordenamiento jurídico respeta las situaciones jurídicas consolidadas”8.
Entonces, ante una eventual declaratoria de nulidad del acto general, lo cierto es que ella se predicará únicamente frente a situaciones jurídicas que no se encuentren consolidadas, para lo cual se resalta la interpretación otorgada por el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el siguiente sentido9: “3-Las partes debaten si la nulidad declarada respecto de los artículos 181, inciso 3.º, y 202 del Acuerdo nro. 022 de 2004 afectó la legalidad de la actuación administrativa demandada.
Sobre esa materia, la Sección tiene establecido como criterio de decisión que la anulación de los actos administrativos generales proyecta inmediatamente sus efectos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas originadas en los actos generales anulados. Así se determinó, por ejemplo, en las sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 03 de marzo, del 16 de junio de 2011 y del 31 de mayo de 2012, exps. 17741, 17922 y 18227, respectivamente, CP: William Giraldo Giraldo, entre otras.
A ello se añade que en la sentencia del 23 de octubre de 2014 (exp. 20432, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) se falló un litigio seguido entre las mismas partes que aquí concurren, y por el mismo impuesto y circunstancias, aunque por otros periodos (bimestres 1.° a 6.° de 2007). En consecuencia, en el presente caso la Sala dictará sentencia siguiendo esos precedentes.
Bajo ese criterio de decisión, la nulidad de los actos administrativos de carácter general no afecta situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas sobre las que ya no cabe plantear discusiones ante la Administración ni ante la jurisdicción; mientras que las situaciones jurídicas no consolidadas, ya sea porque no se han debatido o porque se encuentran en litigio, sí se ven afectadas por la anulación del acto en que se sustentan en el mismo momento en que este es declarado nulo”.
De la interpretación armónica del precedente jurisprudencial y el contenido del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, para la Sala el criterio aplicable se circunscribe en que, en todo caso, la cesación de efectos del acto administrativo anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se predica exclusivamente sobre situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que no se han debatido 8 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 30 de julio de 2020. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad. 21577. 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 06 de agosto de 2020. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad. 22384. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 22 porque aún se cuenta con la oportunidad legal para hacerlo o frente a las cuales existe una controversia pendiente de resolución. Ahora bien, como quedó demostrado el 4 de mayo de 2021, la sociedad demandante cuestionó la legalidad de los actos demandados, de manera que, para el 16 de marzo de 2023, fecha en que el Consejo de Estado anuló la Resolución CREG 241 de 2020, que fijó la tarifa de la contribución especial, la situación de la demandante no se había consolidado, al ser cuestionada justamente su determinación en el presente proceso, el cual cursa apenas su primera instancia. Sobre este particular se reitera lo sostenido por esta Sala de Decisión en sentencia de 25 de enero de 2024 proferida en el expediente 25000-23-3-000-2021-00608-00 dentro del proceso instaurado por ISAGEN S.A EPS contra la Nación Ministerio de Minas y Energía y la CREG, dado que se trata de un precedente fáctico.
En dicha providencia se anuló la liquidación oficial que determinó la contribución especial, por cuanto la Sala advirtió que en atención a la declaratoria de nulidad del acto general que que fijó la tarifa desapareció el sustento jurídico con base en el cual se expidió el acto demandado para aquellas situaciones jurídicas no consolidadas.
En ese asunto se consideró: “De la interpretación armónica del precedente jurisprudencial y el contenido del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, para la Sala el criterio aplicable se circunscribe en que, en todo caso, la cesación de efectos del acto administrativo anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se predica exclusivamente sobre situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que no se han debatido porque aún se cuenta con la oportunidad legal para hacerlo o frente a las cuales existe una controversia pendiente de resolución. Ahora bien, como quedó demostrado el 21 de octubre de 2021, la sociedad demandante cuestionó la legalidad de los actos demandados, de manera que, para el 16 de marzo de 2023, fecha en que el Consejo de Estado anuló la Resolución CREG 241 de 2020, que fijó la tarifa de la contribución especial, la situación de la demandante no se había consolidado, al ser cuestionada justamente su determinación en el presente proceso, el cual cursa apenas su primera instancia” Ahora bien, dado en este caso también se discute legalidad de la liquidación oficial sustentada en la Resolución CREG 241 de 2020 y que la situación de PETROBRAS EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 23 S.A tampoco está consolidada, es necesario considerar el precedente citado en atención a su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos analizados.
Atendiendo a las circunstancias relatadas, el juicio de legalidad de los actos demandados debe atender a lo resuelto en la sentencia del Consejo de Estado, toda vez que la nulidad de la Resolución CREG 241 de 31 de diciembre de 2020, que fijó la tarifa de la contribución especial implica que sus disposiciones no nacieron a la vida jurídica y por ende, desaparece el sustento jurídico con base en el cual se expidió la Liquidación Oficial No. CS-2021-007573 de 14 de enero de 2021 a cargo de la demandante, de manera que, deviene en ilegal el cobro de la contribución en ella establecido.
En consecuencia, se declarará la nulidad de la Liquidación Oficial No. CS-2021- 007573 de 14 de enero de 2021, mediante la cual la CREG determinó la contribución especial por el año 2020 y de la Resolución N°423 de 2021, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. CONCLUSIÓN Al haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se accederá a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada devolver la suma de $258.229.099, acreditada con el comprobante de pago de la contribución, a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible allegado con la reforma de la demanda10.
La suma objeto de devolución, debe ajustarse de conformidad con el índice de precios al consumidor en concordancia con el inciso final del artículo 187 del CPACA norma que resulta aplicable al caso por disposición del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Respecto del reconocimiento de intereses moratorios precisa la Sala que estos serán negados toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que “en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses 10 Índice 14 SAMAI EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 24 moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles”, por lo tanto, si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa.”11 Finalmente, como quiera que la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, se encuentra ausente con excusa, la presente providencia será suscrita únicamente por las Magistradas Carmen Amparo Ponce Delgado y Mery Cecilia Moreno Amaya.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, II. F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial No. CS-2021-007573 de 14 de enero de 2021 y de la Resolución N°423 de 2021, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada devolver a la demandante la suma de $258.229.099 debidamente indexada conforme lo dispuesto en artículo 187 del CPACA.
TERCERO: Negar las demás pretensiones.
CUARTO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a las siguientes direcciones informadas por las partes: Parte demandante: notificaciones@godoyhoyos.com y notificaciones@petrobras.com Parte demandada: notificaciones.judiciales@creg.gov.co y notijudiciales@minenergia.gov.co 11 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de 9 de agosto de 2012. Ver también Sentencia de 22 de septiembre de 2016.Exp 4764-2013 C.P Dr.Gabriel Valbuena Hernandez EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00236-00 DEMANDANTE: PETROBRAS COLOMBIA S.A DEMANDADO: CREG 25 Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co Se precisa a las partes y al Ministerio Público que para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmada electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada (firmada electrónicamente) MERY CECILIA MORENO AMAYA Magistrada (Ausente con excusa) NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Se deja constancia de que la presente sentencia fue firmada electrónicamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.