SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Debe la Sala determinar si la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura son administrativa y patrimonialmente responsables por los daños causados a los demandantes por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor C.D.J.M por el presunto delito de Terrorismo y Rebelión y como consecuencia de ello, si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia y conceder la indemnización de perjuicios reclamada.

Se debe también definir si procede el reconocimiento de la totalidad de perjuicios solicitados en la demanda. Extracto: ( ) Esta acción tiene su fundamento constitucional en los artículos 2, inciso segundo y 90 de la Constitución Política. El primero de ellos determina que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El segundo impone al Estado la obligación de indemnizar todo daño originado en la actividad administrativa cuyos efectos los asociados no tengan el deber legal de soportar. (…) En el año 1996 entró en vigencia la Ley 270, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que introdujo en los artículos 65 a 70, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, el “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”; el “error jurisdiccional” y la “privación injusta de la libertad”.

(…) En principio el Consejo de Estado avaló la tesis de régimen objetivo de responsabilidad cuando: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) la conducta no constituía hecho punible o iv) se aplicaba el principio de in dubio pro reo. Lo anterior sin descartar la aplicación de la falla del servicio en los eventos de detenciones ilegales o arbitrarias.

(…) Se dice también en el fallo que el Estado se exonera de responsabilidad cuando se logra demostrar la culpa de la víctima, que el juez incluso de oficio debe verificar cual fue su comportamiento y para ese efecto, debe examinar si la actuación del encartado dio lugar a la apertura de la investigación penal y a la imposición de la medida.

La culpa de la víctima se analiza bajo los parámetros del artículo 63 del Código Civil. En esos términos se pronunció la Corporación: (…). (…) En esas condiciones, la declaratoria de responsabilidad estatal en estos eventos debe ser el resultado siempre de un razonable y proporcionado análisis acerca de las circunstancias que rodean el caso concreto.

(…) Como se ha expuesto, si se limita la libertad de un ciudadano con el lleno de los requisitos legales, esta restricción es una carga que está en el deber jurídico de soportar, corresponde a una medida que tiene como fundamento el ejercicio legítimo de la facultad del Estado de investigar las conductas que revisten las características de delito y, es también un mecanismo de defensa de los ciudadanos. (…) Así entonces, la medida de aseguramiento resultaba (i) necesaria porque había el mérito probatorio suficiente para decretarla conforme a la normativa penal vigente para el momento de la imposición, (ii) proporcional porque los delitos de Terrorismo y Rebelión implicaban la pena privativa de la libertad (artículos 343 y 467 del Código Penal), y (iii) razonable teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y de la conducta investigada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Sentencia: No. S02- 085 AP Radicado: 05001-33-33-001-2015-00736-01 Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Demandante: CAMILO DE JESÚS MISAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante y las entidades demandadas, contra la sentencia del 3 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Los señores Camilo de Jesús Misas, en nombre propio y en representación de las menores Isaura Misas Montoya y Camila de Jesús Misas Montoya; Andrey Misas Montoya; Jhon Fredy Misas Montoya en nombre propio y en representación de la menor Karen Juliet Misas Zapata; María Iselia Montoya Jaramillo; Omedis Misas Montoya en nombre propio y en representación del menor Jimmy Daiver Misas Vargas;

Guillermina Misas; María Imelda Vásquez de Arboleda; Darío Fernando Misas y Noé de Jesús Vásquez Misas, presentaron demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, en orden a que se realicen las siguientes, II.

DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Se declare judicialmente que la NACIJÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA son Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 2 responsables administrativa y solidariamente de todos los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados a los actores (…) debido a la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor CAMILO DE JESÚS MISAS desde el 31 de mayo de 2011 y hasta el 01 de agosto de 2013. 2.

Que en virtud de la declaración anterior, se Condene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en forma solidaria, a cancelar a favor de los demandantes los siguientes perjuicios (El salario mínimo para el año 2015 equivale a $644.350.oo): A. PERJUICIOS INMATERIALES I. PERJUICIOS MORALES: (…).

CAMILO DE JESÚS MISAS Afectado 100 SMMLV $64.435.000 MARÍA ISELIA MONTOYA JARAMILLO Esposa 100 SMMLV $64.435.000 ISAURA MISAS MONTOYA Hija 100 SMMLV $64.435.000 CAMILA DE JESÚS MISAS MONTOYA Hija 100 SMMLV $64.435.000 JOHN FREDY MISAS MONTOYA Hijo 100 SMMLV $64.435.000 ANDREY MISAS MONTOYA Hijo 100 SMMLV $64.435.000 OMEDIS MISAS MONTOYA Hijo 100 SMMLV $64.435.000 JIMMY DAIVER MISAS VARGAS Nieto 100 SMMLV $64.435.000 NOE DE JESÚS VÁSQUEZ MISAS Hermano 100 SMMLV $64.435.000 DARÍO FERNANDO MISAS Hermano 100 SMMLV $64.435.000 GUILLERMINA MISAS Hermana 100 SMMLV $64.435.000 MARÍA IMELDA VÁSQUEZ DE ARBOLEDA Hermana 100 SMMLV $64.435.000 TOTAL PERJUICIOS MORALES 1300 SMMLV $837.655.000 II.

PERJUICIO POR ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA: (…) Por lo anterior se solicita lo siguiente: CAMILO DE JESÚS MISAS Afectado 100 SMMLV $64.435.000 MARÍA ISELIA MONTOYA JARAMILLO Esposa 100 SMMLV $64.435.000 ISAURA MISAS MONTOYA Hija 100 SMMLV $64.435.000 CAMILA DE JESÚS MISAS MONTOYA Hija 100 SMMLV $64.435.000 JOHN FREDY MISAS MONTOYA Hijo 100 SMMLV $64.435.000 ANDREY MISAS MONTOYA Hijo 100 SMMLV $64.435.000 KAREN JULIET MISAS ZAPATA Nieta 100 SMMLV $64.435.000 OMEDIS MISAS MONTOYA Hijo 100 SMMLV $64.435.000 JIMMY DAIVER MISAS VARGAS Nieto 100 SMMLV $64.435.000 NOE DE JESÚS VÁSQUEZ MISAS Hermano 100 SMMLV $64.435.000 DARÍO FERNANDO MISAS Hermano 100 SMMLV $64.435.000 GUILLERMINA MISAS Hermana 100 SMMLV $64.435.000 MARÍA IMELDA VÁSQUEZ DE ARBOLEDA Hermana 100 SMMLV $64.435.000 TOTAL PERJUICIOS POR ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA 1300 SMMLV $837.655.000 III.

DAÑO AL BUEN NOMBRE Y LA HONRA: (…) En vista de todo lo mencionado, se solicita por concepto de daño a la honra y al buen nombre las siguientes sumas: CAMILO DE JESÚS MISAS Afectado 100 SMMLV $64.435.000 TOTAL PERJUICIOS POR DAÑO AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA 100 SMMLV $64.435.000 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 3 B. PERJUICIOS MATERIALES Los perjuicios materiales corresponden a las sumas que afectan y afectaron la capacidad productiva laboral del señor CAMILO DE JESÚS MISAS, víctima directa de los hechos.

Como no se acredita el salario que devengaba el mismo, se partirá de la presunción de que por lo menos la víctima devengaba un salario mínimo legal mensual (para el año 2015 el salario mínimo legal mensual es de $644.350), suma a la que se le aumentará un 25% correspondiente a la proporción causada por concepto de prestaciones sociales.

(…). i. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: (…) TOTAL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: $30.484.681 La anterior suma debe ser adjudicada en cabeza del señor CAMILO DE JESÚS MISAS, por cuanto sobre él recayó la injusta privación de la libertad. ii. DAÑO EMERGENTE: (…) TOTAL DAÑO EMERGENTE: $15.000.000 (…) TOTAL POR PERJUICIOS MATERIALES.

CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($45.484.681). 3. Declárese que LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA deben pagar las sumas solicitadas en la presente demanda o el acuerdo conciliatorio que le ponga fin al presente proceso, en los términos dispuestos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y el trámite del pago se sujetará a las reglas del artículo 195 de la misma Ley. 4.

Condénese a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA a pagar las constas del proceso y las agencias en derecho.”. Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: - Que el señor CAMILO DE JESÚS MISAS es un campesino oriundo del municipio de Anorí – Antioquia, lugar donde dedicó su vida a las labores del campo, tales como la agricultura y la ganadería. - Que el señor CAMILO DE JESÚS MISAS ha sido víctima en múltiples ocasiones de la guerrilla pues sus dos hermanos Ángel de Dios y Oscar de Jesús, así como un sobrino suyo fueron asesinados por delincuentes de las FARC, lo que llevó a que fuera cooperante del Ejército Nacional desde el año 2006, ayudó a la desactivación de varios artefactos explosivos instalados con fines terroristas y a hacer labores de inteligencia en diferentes veredas del municipio de Anorí - Antioquia. - Que el 10 de mayo de 2011 un soldado del Ejército Nacional en compañía de Agentes de la Policía Nacional adscritos a la Estación de Policía del municipio de Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 4 Anorí - Antioquia desactivaron un cilindro bomba instalado por delincuentes del ELN y de las FARC en el sector la vuelta del zancudo, barrio los Ángeles de esa localidad, momento en el que la Policía Judicial de la SIJIN comenzaron labores de investigación para identificar a los autores, razón por la que la Fiscalía 21 Seccional de ese municipio, basándose en información entregada por desmovilizados del ELN el 29 de marzo de 2010 decidió solicitar al Juez de Control de Garantías la expedición de orden de captura en contra del señor MISAS a quien le dieron el alias de “Raúl”, la que se hizo efectiva el 31 de mayo de 2011. - Que dicha captura fue avalada por el Juez municipal con Funciones de Control de Garantías de Anorí - Antioquia el 1 de junio de 2011 y afectó al señor CAMILO DE JESÚS MISAS con detención preventiva intramural. - Manifestó que la Fiscalía 43 Especializada de Antioquia radicó solicitud de preclusión a favor del señor CAMILO DE JESÚS MISAS en aplicación del principio de “in dubio pro reo” por considerar que le era imposible desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sin embargo ésta se decidió desfavorablemente por el Juzgado Segundo de Descongestión Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 5 de octubre de 2011, y fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 30 de mayo de 2012. - Que en el curso de la investigación y luego de entrevistar a varios soldados de inteligencia de los batallones de Anorí - Antioquia se estableció que CAMILO DE JESÚS MISAS era un informante del Ejército y que todas sus acciones estaban dirigidas a recolectar información de los grupos terroristas que operaban en el sector, y se llegó a la conclusión que la privación de la libertad de éste era injusta, razón por la que el 10 de mayo de 2013 el Juzgado Segundo del Circuito Especializado de Antioquia con Función de Conocimiento dictó sentencia absolutoria a su favor, y le otorgó la libertad el 1° de agosto de 2013. - Que la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor CAMILO DE JESÚS MISAS le produjo a él y a su familia mucho dolor y sufrimiento.

Por estar privado de la libertad se le restaron las posibilidades económicas y además sus familiares debían padecer el dolor de sufrir por las falencias de la Administración de Justicia, daño sufrido por la víctima que no tiene la obligación jurídica de soportar. III.

FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte demandante invoca como fundamentos de derecho los artículos 2, 6, 11, 12, 13, 29, 90, 95 numeral 1, 124, 216 y 365 de la Constitución Política; artículo 140 de la Ley 1437 de 2011; artículos 65, 68 y 74 de la Ley 270 de 1996; artículos 1613 a 1617 del Código Civil; Ley 1395 de 2010; artículo 8 de la Ley 153 de 1887;

Ley 23 de 1991; Ley 446 de 1998; artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; Código Penal y Código de Procedimiento Penal. IV. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA La Nación – Fiscalía General de la Nación en escrito visible a folios 169 y Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 5 siguientes del expediente expresó que los hechos no le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso, y se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas.

Afirmó que en este caso no se configuran los supuestos que permitan estructurar responsabilidad alguna de la entidad. De los hechos de la demanda es forzoso concluir que la Fiscalía General de la Nación obró en cumplimiento del deber Constitucional establecido en el artículo 250, pues debió iniciar la investigación penal en la cual se vio involucrado el demandante CAMILO DE JESÚS MISAS por el supuesto delito de terrorismo y obró en armonía con el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos.

Que a la entidad le correspondió investigar los presuntos delitos denunciados y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Manifestó que en la investigación adelantada contra CAMILO DE JESÚS MISAS sí existieron indicios graves de responsabilidad en su contra y se presentaron hechos indicadores graves que comprometían su responsabilidad.

Dijo que se debe respetar la autonomía funcional del funcionario pues la simple equivocación o desacierto, derivada de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia no implica que se haya contrariado la ley. Que es necesario que el juez actúe de manera subjetiva, caprichosa, arbitraria y violatoria del debido proceso, lo que no se dio en la investigación adelantada contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS.

Indicó que el Juez Promiscuo Municipal con Función de Garantías de Anorí - Antioquia fue quien legalizó la captura del señor CAMILO DE JESÚS MISAS e impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva porque encontró ajustados a derecho los elementos de juicio y el acervo probatorio necesarios para tales efectos, ya que conforme a la Ley 906 de 2004 la Fiscalía asume el papel acusador frente a conductas punibles, pero no es quien determina las medidas restrictivas de la libertad de los imputados, lo que lleva a que la entidad quede eximida de responsabilidad frente a la detención del demandante.

Finalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar la investigación para luego, de acuerdo con la prueba obrante en ese momento procesal, solicitar como medida preventiva la detención del sindicado si lo considera conveniente. Y al Juez de Garantías le corresponde estudiarla, analizar las pruebas y decretar las que estime procedentes, y posteriormente establecer la viabilidad o no de decretar la medida de aseguramiento, razón por la que la entidad no debe responder por los daños que alega la parte demandante.

La Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura se pronunció oportunamente1 y solicitó se rechacen las pretensiones de la demanda. Dice que no se configura la responsabilidad imputable a los operadores judiciales y que la 1 Expediente físico – Folios 185 a 195 3 Expediente físico – Folios 333 a 349. Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 6 actuación está enmarcada dentro de sus competencias legales y constitucionales que exigían un pronunciamiento frente a las pruebas llevadas por la Fiscalía. Afirmó que el proceso penal seguido contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS se desarrolló bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004.

Que la actuación del Juez Penal con Funciones de Control de Garantías que celebró las audiencias preliminares se hizo con pleno respeto de las garantías y derechos fundamentales del procesado. Resalta que la medida de aseguramiento debe ser elevada por la Fiscalía como se encuentra contemplado en los artículos 2 y 287 de la Ley 906 de 2004, y es dicha entidad la encargada de efectuar la imputación fáctica con base en la prueba, evidencia física o información debidamente obtenida que conduzca a imputar la autoría o participación de determinado sujeto en el delito que es objeto de investigación. Pero el Juez de Control de Garantías no puede analizar la solicitud de la medida de aseguramiento bajo un juicio de responsabilidad penal, puesto que no es el momento procesal para determinar si el imputado es culpable o no del hecho, eso sólo es procedente al momento de emitir la sentencia de fondo.

Dijo que para que haya una responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debe presentarse una actuación abiertamente arbitraria y desproporcionada por parte del operador jurídico, violatoria de los procedimientos legales, lo que no ocurrió en el presente caso puesto que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia no llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable para imponer una sentencia condenatoria, sin embargo, la privación de la libertad en el curso del proceso penal reunió los requisitos legales y aunque el proceso culminó con sentencia absolutoria con fundamento en el beneficio de la duda, la Rama Judicial no es responsable patrimonialmente, por cuanto los asociados tienen el deber de soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad respectiva, en una investigación. Finalmente y en escrito separado2 formuló la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, y dijo que fue la Fiscalía General de la Nación quien dispuso la vinculación del señor CAMILO DE JESÚS MISAS al proceso penal y que la Nación - Consejo Superior de la Judicatura no realizó actuación alguna que incida en los perjuicios solicitados por la parte actora.

Que fue la Fiscalía quien ocasionó los daños alegados por los demandantes. V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín en fallo del 3 de agosto de 20173 concedió las pretensiones de la demanda y afirma que cualquier restricción que no se encuentre justificada configura un daño antijurídico que debe ser indemnizado. 2 Expediente físico – Folios 194 a 195 4 Expediente físico – Folios 356 a 359.

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 7 Que en el caso concreto es evidente que la deficiente actuación de la Fiscalía dentro del proceso investigativo no permitió al Juez de Conocimiento suficiente grado de certeza y convicción para condenar y declarar la responsabilidad del señor CAMILO DE JESÚS MISAS por los delitos imputados.

Que dicha deficiencia investigativa lo puso en un estado de indefensión que lleva a considerar que la parte demandante sufrió un perjuicio por la privación de la libertad del señor MISAS, y es irrelevante, en principio, que la autoridad Judicial en el caso del Juez con Funciones de Control de Garantías haya procedido con apego a la legalidad al imponer la medida de aseguramiento.

Manifestó que el hecho de que la decisión absolutoria tuviera fundamento en la deficiencia probatoria porque la totalidad de los testigos allegados por la Fiscalía no aportaron información que indicara compromiso penal del señor CAMILO DE JESÚS MISAS sin lugar a dudas es una situación que pone en evidencia la existencia de un daño antijurídico.

Que la privación de la libertad se dio sin que el actor tuviera jurídicamente qué soportarla. Y que la falta de la prueba y compromiso penal por parte del ente investigador fue lo que llevó a la absolución del procesado. Concluyó que desde el punto de vista legal y constitucional resulta indiscutible el yerro de la Fiscalía General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura a través de sus funcionarios, los cuales por sus decisiones mantuvieron privado de la libertad al señor CAMILO DE JESÚS MISAS sin contar con las pruebas requeridas y la convicción necesaria para justificar tal retención, y desconocieron la operatividad del principio “in dubio pro reo”.

Con fundamento en lo anterior declaró administrativamente responsables a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, condenó al reconocimiento del perjuicio moral y material reclamado, y denegó las demás pretensiones de la demanda. VI. RECURSO DE APELACIÓN - La parte demandante apeló la decisión de primera instancia dentro del término legal4 y manifiesta su desacuerdo porque no se reconocieron los “PERJUICIOS POR ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, DAÑO A LA FAMILIA, DAÑO AL BUEN NOMBRE, A LA HONRA Y AL HABEAS DATA”.

Que dentro del proceso se acreditó la afectación de esos derechos y bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico. Dijo que la afectación al buen nombre y a la honra del señor CAMILO DE JESÚS MISAS es evidente pues con la privación injusta de la libertad fue señalado como guerrillero del ELN, al punto de que la misma Fiscalía General de la Nación le puso el alias de “Raúl”, apodo con el que es conocido hoy día por la comunidad de Anorí - Antioquia, situación que afectó para siempre su tranquilidad.

Por lo anterior solicitó modificar la decisión de primera instancia y se reconozca la 5 Expediente físico – Folios 372 a 377. Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 8 totalidad de lo solicitado en las pretensiones de la demanda. - La Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura apeló la decisión de primera instancia5 y afirma que no es suficiente por sí sola la desvinculación penal del detenido o la absolución definitiva para que haya lugar a condenar a la entidad por los perjuicios causados, sino que se requiere que la actuación de los Jueces estuviera precedida de una falla en el servicio de la administración de justicia. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, e insiste en que no se puede endilgar responsabilidad a la Rama Judicial por la privación de la libertad del señor CAMILO DE JESÚS MISAS.

Que el Juez de Control de Garantías no podía hacer juicios de responsabilidad, él llega al conocimiento de los hechos a través de la Fiscalía General de la Nación con pleno convencimiento que ésta cumplió sus deberes constitucionales dentro de los cuales está la vigilancia de los informes que son presentados por los miembros de la Policía Nacional.

Por esas razones es la Fiscalía la que puede dar lugar a que en la acción penal se lesione el derecho a la libertad, si no realiza una juiciosa investigación que demuestre no sólo la ocurrencia de los hechos que constituyen las conductas punibles, sino también, la responsabilidad del autor, situación que fue imposible establecer en este caso.

Precisó que la única labor del Juez de Control de Garantías radica en el análisis de legalidad de la detención y la aproximación de la ocurrencia de la conducta punible previo análisis de las pruebas arrimadas hasta ese momento, por lo que es el ente acusador quien en últimas investiga y acusa en los términos del artículo 250 de la Constitución Política.

Que en este caso la Fiscalía General de la Nación omitió realizar una correcta investigación frente a los informes presentados por los agentes judiciales. Se espera que dicha entidad, como ente investigador y capacitado para realizar un análisis técnico y científico en la investigación, haga un análisis juicioso de los elementos e informes proporcionados por la Policía Nacional o el Ejército Nacional.

Que el Juez Contencioso Administrativo puede analizar el material probatorio del proceso penal y puede advertir deficiencias u otras situaciones, entre las cuales se destaca en el caso concreto el hecho determinante de un tercero como causa eficiente en la producción del daño, y el yerro de la Fiscalía General de la Nación dada su deficiente labor investigativa.

Que el Consejo de Estado ha considerado que si bien en el tema relacionado con daños derivados de la privación injusta de la libertad la tendencia es el régimen objetivo, debe realizarse el análisis bajo el régimen subjetivo cuando se trata de la absolución originada en deficiencias de la actividad investigativa, en el indebido recaudo de la prueba, o en la indebida valoración probatoria y que dicho yerro sea el que da lugar a la decisión. Por eso se faculta al Juez Contencioso para que realice un análisis crítico del material probatorio recaudado en el proceso penal y determine la posible existencia de las deficiencias que darían lugar a la aplicación 7 Expediente físico – Folios 438 a 446.

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 9 del régimen subjetivo de responsabilidad. Finalmente reitera la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva de la entidad y pide se revoque la sentencia de primera instancia. - La Nación - Fiscalía General de la Nación se adhirió a la apelación de la codemandada6 y expone que si bien es cierto que el señor CAMILO DE JESÚS MISAS fue absuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia con Funciones de Conocimiento, también lo es que se le impuso la medida de aseguramiento sustentada en unas pruebas que en ese momento procesal, conducían a la posible comisión del delito por parte del demandante, y además satisfacían los requisitos exigidos por la normativa vigente para la época de la investigación penal, es decir, la privación de la libertad se impuso de manera legal, por lo tanto, no se presenta un daño antijurídico atribuible jurídicamente a la entidad.

Resaltó que la Ley 906 de 2004 destacó el papel de la Fiscal como ente netamente investigador y acusador y le quitó la responsabilidad de decidir sobre la libertad de los procesados a través de la medida de aseguramiento, facultad que quedó exclusivamente en cabeza de la Nación - Rama Judicial. Que como la entidad no tiene injerencia en la decisión de si se priva o no de la libertad a los sujetos procesales de la actuación penal, no puede ser llamada a responder por las decisiones que toma el juez, pues es a él a quien le corresponde determinar si hay lugar o no a restringir la libertad con fundamento en un criterio propio y autónomo fundado en la valoración del material probatorio recaudado por la Fiscalía. Finalmente se opuso al reconocimiento de los perjuicios concedidos y pidió que se revoque la decisión proferida por el Juez de primera instancia. VII.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora. No se pronunció en esta etapa procesal. 7.2 De la Nación – Fiscalía General de la Nación. Dentro de la oportunidad legal7, reiteró que la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no se puede predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni mucho menos un daño antijurídico por privación injusta de la libertad del señor CAMILO DE JESÚS MISAS.

Dijo que en este caso los elementos materiales probatorios y evidencia física presentada por la Fiscalía, de conformidad con los artículos 306, 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, permitieron solicitar al Juez Penal Municipal de Control de Garantías en audiencia de legalización de captura la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, y además llevaron a “inferir razonablemente” al juez la procedencia de la medida solicitada.

En esa instancia se debía examinar si dicha medida era proporcional, razonable y acorde con los procedimientos 6 Expediente físico – Folios 393 a 406. Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 10 legales.

Resaltó que la Ley 906 de 2004 destacó el papel de la Fiscal como ente netamente investigador y acusador y le quitó la responsabilidad de decidir sobre la libertad de los procesados a través de la medida de aseguramiento, la cual quedó exclusivamente en cabeza de la Nación - Rama Judicial y por lo tanto, como no tenía injerencia en la decisión de si se priva o no de la libertad a los sujetos procesales de la actuación penal, la entidad no puede ser llamada a responder por las decisiones que tomó el juez.

Finalmente se opuso al reconocimiento de los perjuicios concedidos en la sentencia contra la Fiscalía General de la Nación, así como a la condena en costas, y solicita se revoque la decisión de primera instancia. 7.3. La Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura. En escrito allegado8 insistió en la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y pidió se revoque la decisión de primera instancia puesto que dentro del proceso no se demostró la ilegalidad de las medidas adoptadas contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto. IX CONSIDERACIONES 9.1 Competencia. De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.2 Caducidad.

De acuerdo con el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el término de caducidad de la pretensión de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que se comprueba la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Así mismo, tratándose de la privación injusta de la libertad, el término se cuenta a partir del momento en que el sindicado recupere la libertad y/o la providencia absolutoria quede ejecutoriada (lo último que ocurra)9. 8 Expediente físico – Folios 447 a 453. 9 Al respecto ver sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 25000-23-26-000-2011-01395-01(50438).

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 11 En el presente asunto el daño cuya reparación se reclama deviene de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor CAMILO DE JESÚS MISAS por los presuntos delitos de Rebelión y Terrorismo.

La libertad del demandante se dio el 31 de julio de 201310 y la Sentencia absolutoria No. 049 fue proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 30 de agosto de 2013, quedando debidamente ejecutoriada el mismo día11 al no haberse interpuesto recurso alguno en su contra. Como la demanda se presentó el 11 de junio de 201512, se entiende que se formuló oportunamente. 9.3 Legitimación. A continuación, se describe el parentesco de los demandantes con el señor CAMILO DE JESÚS MISAS y su acreditación: DEMANDANTE PARENTESCO PODER REGISTRO CIVIL/PARTIDA DE MATRIMONIO CAMILO DE JESÚS MISAS Afectado Folio 17 RC Folio 30-31 MARÍA ISELIA MONTOYA JARAMILLO Esposa Folio 18 PM – Folio 29 ISAURA MISAS MONTOYA Hija Folio 25 RC Folio 40 CAMILA DE JESÚS MISAS MONTOYA Hija Folio 24 RC Folio 39 JOHN FREDY MISAS MONTOYA Hijo Folio 21 RC Folio 35 ANDREY MISAS MONTOYA Hijo Folio 23 RC Folio 38 KAREN JULIET MISAS ZAPATA Nieta Folio 21 RC Folio 36 OMEDIS MISAS MONTOYA Hijo Folio 22 RC Folio 37 JIMMY DAIVER MISAS VARGAS Nieto Folio 26 RC Folio 41 NOE DE JESÚS VÁSQUEZ MISAS Hermano Folio 20 RC Folio 34 DARÍO FERNANDO MISAS Hermano Folio 27 RC Folio 254 GUILLERMINA MISAS Hermana Folio 19 RC Folio 33 MARÍA IMELDA VÁSQUEZ DE ARBOLEDA Hermana Folio 28 NO APORTA Así entonces, la Sala considera que los demandantes Camilo de Jesús Misas, Isaura Misas Montoya, Camila de Jesús Misas Montoya, Andrey Misas Montoya, Jhon Fredy Misas Montoya, Karen Juliet Misas Zapata, María Iselia Montoya Jaramillo;

Omedis Misas Montoya, Jimmy Daiver Misas Vargas, Guillermina Misas, Darío Fernando Misas y Noé de Jesús Vásquez Misas cuentan con legitimación en la causa por activa para promover el medio de control de reparación directa, sin embargo, respecto a la señora María Imelda Vásquez de Arboleda, quien afirma ser hermana del señor CAMILO DE JESÚS MISAS, no acreditó dicha condición, no obstante, en caso de ser necesario, se verificará si con las pruebas aportadas al proceso acredita, en calidad de tercero afectado, los perjuicios invocados en la demanda a su favor.

También se encuentra acreditada la legitimación por pasiva de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, pues la parte actora les atribuye responsabilidad por los perjuicios causados con la privación de la libertad del señor CAMILO DE JESÚS MISAS. 10 Expediente físico – Folio 120 11 Expediente físico – Folio 127 12 Expediente físico – Folios 16 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 12 En consecuencia, les asiste interés para intervenir en el plenario y ejercer su derecho de defensa, en tanto eventualmente asumirían las consecuencias patrimoniales de una eventual sentencia condenatoria.

Se advierte que los señores Camilo de Jesús Misas, Isaura Misas Montoya, Camila de Jesús Misas Montoya, Andrey Misas Montoya, Jhon Fredy Misas Montoya, Karen Juliet Misas Zapata, María Iselia Montoya Jaramillo; Omedis Misas Montoya, Guillermina Misas, Darío Fernando Misas, Noé de Jesús Vásquez Misas y María Imelda Vásquez de Arboleda agotaron el requisito de conciliación prejudicial al radicar la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación el 19 de marzo de 201513, no obstante, frente al demandante Jimmy Daiver Misas Vargas no se tiene acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad previo a la presentación de la demanda, aspecto que abordará la Sala si a ello hubiere lugar. 9.4 Problema jurídico Debe la Sala determinar si la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura son administrativa y patrimonialmente responsables por los daños causados a los demandantes por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor CAMILO DE JESÚS MISAS por el presunto delito de Terrorismo y Rebelión y como consecuencia de ello, si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia y conceder la indemnización de perjuicios reclamada.

Se debe también definir si procede el reconocimiento de la totalidad de perjuicios solicitados en la demanda. 9.5 Generalidades Se ejercita en este proceso el medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que es el que tiene toda persona interesada para demandar la reparación del daño antijurídico originado por hechos, omisiones u operaciones de la Administración, o por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o un particular que siga una expresa instrucción de la misma.

Esta acción tiene su fundamento constitucional en los artículos 2, inciso segundo y 90 de la Constitución Política. El primero de ellos determina que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El segundo impone al Estado la obligación de indemnizar todo daño originado en la actividad administrativa cuyos efectos los asociados no tengan el deber legal de soportar. 13 Expediente físico – Folio 142. Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 13 9.6 Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En el artículo 28 de la Constitución Política se consagra el derecho fundamental a libertad y se dice que: “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (…)”.

En el año 1996 entró en vigencia la Ley 270, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que introdujo en los artículos 65 a 70, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, el “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”; el “error jurisdiccional” y la “privación injusta de la libertad”. La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad aparece regulada en los artículos de la Ley 270 de 1996 así: "Artículo

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.” “Artículo 68.- Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

(Subraya la Sala). “Artículo 70.- Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado14”. 14 En la Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de estas disposiciones, dejó sentado, acerca del error jurisdiccional que: “…la posible comisión de una falla por parte del administrador de justicia que conlleve la responsabilidad patrimonial del Estado, debe ser estudiada desde una perspectiva funcional, esto es, bajo el entendido de que al juez, por mandato de la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y, así mismo, aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (art. 228 C.P.).

Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio.

En otras palabras, considera esta corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho”…”. Sobre la privación injusta de la libertad, aclaró que el término “injustamente” se refiere a “…una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aun de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención…”.

(Negrillas y subrayas propias). En torno al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, precisó que “…resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas respecto del artículo 65…”. Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 14 La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 revisó la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996 y estableció sobre el artículo 68 lo siguiente: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible. (…).”. En un principio el Consejo de Estado aplicó el título de responsabilidad objetiva, por regla general, cuando la persona privada de la libertad era exonerada por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. Estas circunstancias las aplicó incluso cuando entró en vigencia la Ley 270 de 1996 y luego, extendió la aplicación de dicho título de imputación a los eventos en los que se aplicaba el principio de in dubio pro reo.

En principio el Consejo de Estado avaló la tesis de régimen objetivo de responsabilidad cuando: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) la conducta no constituía hecho punible o iv) se aplicaba el principio de in dubio pro reo. Lo anterior sin descartar la aplicación de la falla del servicio en los eventos de detenciones ilegales o arbitrarias.

El Consejo de Estado ha oscilado entre la responsabilidad objetiva y subjetiva de la administración por privación injusta de la libertad y en sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, con ponencia del Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente con Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00235 01(46947), hace un amplio estudio del tema y dice que en cada caso el juez debe examinar la medida de aseguramiento y la conducta del imputado para determinar si la privación fue injusta y que no necesariamente es responsable el Estado cuando el proceso penal Finalmente, en cuanto a la eximente de la responsabilidad patrimonial o extracontractual del Estado, en estos casos, establecida en el Art. 70 de la misma ley, denominada “culpa exclusiva de la víctima”, señaló que este precepto “…es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa…”.

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 15 termina sin condena. Así se pronunció la Corporación: “(…) Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 200215), las 15 “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:“1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. “La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura.

En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.“2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.“3.

Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello“ 4 Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.“5.

Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar“ 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

“7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. “8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

“9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley” (se subraya). Respecto de las funciones contenidas en el numeral 1 de este artículo, el Fiscal puede solicitar al juez de control de garantías la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad como lo son la detención preventiva en establecimiento de reclusión o la detención preventiva domiciliaria, o la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad como la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica, a la vigilancia de una persona o institución determinada, de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 16 normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.

Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez16- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país17 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena.

En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.

En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que que él designe, de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho, la prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa, la prestación de una caución real adecuada (o prendaria, según el caso) y la prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. (artículo 307 de la Ley 906 de 2004).

Por su parte, el artículo 300 de la Ley 906 de 2007, modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007, facultó excepcionalmente a la Fiscalía para proferir orden de captura, así: “El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales: “1.

Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación. “2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios. “3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”. 16 En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. 17 Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888).

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 17 sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición (…)”. (Subrayas de la Sala) Se dice también en el fallo que el Estado se exonera de responsabilidad cuando se logra demostrar la culpa de la víctima, que el juez incluso de oficio debe verificar cual fue su comportamiento y para ese efecto, debe examinar si la actuación del encartado dio lugar a la apertura de la investigación penal y a la imposición de la medida.

La culpa de la víctima se analiza bajo los parámetros del artículo 63 del Código Civil. En esos términos se pronunció la Corporación: “(…) En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

(…) En consecuencia, si el privado de la libertad actuó de manera irregular y negligente y con ello dio lugar al inicio de una investigación penal y a la privación de su libertad, aunque se demuestre que en el curso del proceso penal que su conducta no fue suficiente para proferir en su contra sentencia condenatoria, esa misma actuación, en sede de responsabilidad civil y administrativa, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, con sujeción a lo prescito por el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil”18.

Concluye el Consejo de Estado en el fallo: “(…) En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (…)”. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 23 de abril de 2018 (expediente 43.085). Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 18 No obstante, el Consejo de Estado en fallo posterior y al decidir una acción de tutela, en la sentencia del 15 de noviembre de 201919, sobre la presunción de inocencia explicó: “(…) 25.- La valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal.

Si el juez de la responsabilidad estatal concluye que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria porque implica considerar, de acuerdo con una de las líneas jurisprudenciales antes expuestas, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito20 y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención. A tal conclusión sólo puede llegarse desconociendo la decisión penal que la declaró inocente, porque, conforme con ella, los hechos no constituían delito de acuerdo con la ley vigente en el momento en que ocurrieron.

(…) 41.- Aunque en la sentencia de responsabilidad estatal se afirmó repetidas veces que la valoración de la culpa de la señora Ríos se hizo desde criterios propios del juez de la responsabilidad patrimonial, lo cierto es que la Sala adjudicó consecuencias penales a la misma conducta preprocesal que ya había sido valorada por el funcionario judicial competente para declararla inocente.

En la sentencia de 15 de agosto de 2018 (exp. 46947), en efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado limitó los derechos de la señora Ríos a la reparación, porque creó sospechas sobre su culpabilidad mediante la utilización de afirmaciones y argumentos construidos en detrimento de su derecho fundamental a la presunción de inocencia (…)”21.

La Corte Constitucional profirió la sentencia SU- 072 de 2018, en la cual indicó que en los eventos en los cuales se alegue una privación injusta de la libertad, el juez administrativo puede elegir el título de imputación que resulte más idóneo para establecer si el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación no idónea, irrazonable y desproporcionada y agregó: “(…) 80.

En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

(…) 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B.M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia de 15 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00169-01(AC) Actor: MARTHA LUCÍA RÍOS CORTÉS Y OTROS 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 15 de agosto de 2018, expediente 46947 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2019. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Radicación número: 11001-03-15-000- 2019-00169-01(AC) Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 19 101.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio. Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad.

“Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia – principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

(…) En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C- 037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho.

(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

(…) Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

(…) 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la 24 Expediente físico – Folios 45 a 47 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 20 conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma (…) 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible - en perspectiva judicial - del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (…).

En esas condiciones, la declaratoria de responsabilidad estatal en estos eventos debe ser el resultado siempre de un razonable y proporcionado análisis acerca de las circunstancias que rodean el caso concreto. Posteriormente, el Consejo de Estado en fallo de unificación del 29 de noviembre de 2021 y ponencia del Doctor Martín Bermúdez Muñoz adoptó las reglas de unificación para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad. 9.7 Acervo probatorio Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes: - Copia de la Certificación expedida por la Directora Regional Noroeste del INPEC del 11 de noviembre de 2014, en la que se consignó22: “El señor CAMILO DE JESÚS MISAS… estuvo PRIVADO DE LA LIBERTAD en el COPED COMPLEJO CYPDE MEDELLIN ANTIOQUIA – PEDREGAL SINDICADOS, capturado el 31 DE MAYO DE 2011, ingreso al establecimiento el 29 de marzo de 2012 y salió en libertad el 1º de agosto de 2013, por libertad concedida por autoridad.”. - Copia del escrito “ESTIPULACIONES PROBATORIAS” dentro del proceso CUI 050406100166201180079 del 2 de octubre de 2012 suscrito entre el Fiscal 43 Especializado y el Defensor del señor CAMILO DE JESÚS MISAS23. - Escrito de acusación presentada ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 30 de mayo de 2012, en el que se acusó al señor CAMILO DE JESÚS MISAS como autor en concurso heterogéneo de los delitos de Terrorismo y Rebelión24, en el que se describen los hechos de la siguiente forma: “Por virtud del hallazgo y denuncia que hiciera la comunidad sobre la existencia de un cilindro bomba el 10 de mayo de 2011 en el sector la vuelta del zancudo, barrio Los 22 Expediente físico – Folio 42 23 Expediente físico – Folio 44 25 Expediente físico – Folios 50 a 51 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 21 Ángeles del municipio de Anorí, personal orgánico del Ejército Nacional en asocio con efectivos de la Policía Nacional de la referida localidad, desactivaron controladamente el aludido artefacto explosivo, iniciándose como consecuencia de lo anterior por parte de la policía judicial de la SIJIN, los trabajos y labores investigativa de cara a identificar a los autores y partícipes del anunciado suceso.

Fue entonces, que recolectaron información varia, especialmente datos entregados por desmovilizados del E.L.N. y por un residente del lugar en donde ocurrieron los hechos criminales, que a través de sus entrevistas rendidas señalan a CAMILO DE JESÚS MISAS alias RAUL como miliciano del E.L.N. y las FARC, responsabilizándolo de la ubicación del aludido cilindro bomba y de otros dos que fueron situados en la municipalidad de Anorí en cercanías de la base militar a mediados y finales del año dos mil diez, razón por la cual y previa identificación del señor CAMILO MISAS… la fiscalía 21 Seccional de Anorí solicitó el siguiente 18 de mayo ante el Juez de Garantías de la misma localidad, la correspondiente orden de captura en disfavor del mencionado ciudadano… Colocado a disposición el aprehendido de la autoridad competente y efectuadas el primero de junio de 2011 las respectivas audiencias preliminares ante el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Anorí, la judicatura afectó con medida de detención preventiva intramural al señor CAMILO MISAS…”. - Copia del Informe Ejecutivo remitido por el Subintendente Sidilfredo Hernández Urango a la Fiscalía Seccional 021 de Anorí el 16 de mayo de 2011, en el que se lee25: “El Martes 10 de Mayo, siendo las 10:00 horas, en el casco urbano del municipio de Anorí barrio los ángeles sector la vuelta del sancudo -sic- mediante información de fuentes humanas, personal del Ejército Nacional en compañía del personal de la Policía Nacional, se logro neutralizar acción terrorista, de parte del frente 36 de las Farc que delinque este municipio -sic-… Esta unidad de investigación criminal adelanto labores de vecindario… con el fin de ubicar a personas testigos que pudieron observar el momento en que fue colocado el artefacto explosivo… varias personas manifestaron de manera informal que ese artefacto lo coloco un miliciano del sector la vuelta del sancudo -sic- de nombre CAMILO MISAS, (…) En conversación con el señor secretario de gobierno municipal… me informa que a su oficina se acercaron tres ciudadanos, a manifestar la indignación que sentían en contra del señor CAMILO MISAS por haber colocado ese artefacto explosivo en el barrio los Ángeles… que no se atrevían a dar declaraciones a las autoridades, ya que esas personas trabajaban para unas veredas donde este señor CAMILO MISAS se mantenía con la guerrilla.

(…) El suscrito funcionario desde la llegada a este municipio le viene haciendo un seguimiento a este ciudadano, ya que en los archivos de la unidad encontró una entrevista recibida por el señor Patrullero JHOAN PÉREZ MENDOZA quien se desempeñaba como miembro de la Sijin en este municipio, y quien le recibió una entrevista a un desmovilizado de la guerrilla de los ELN, para el día 29-03-2010 en las oficina –sic- de la Sijin Anorí, este desmovilizado informa de una serie de personas, combatientes, milicianos y colaboradores de la guerrilla, tanto como a la Farc como al ELN, en una parte de su entrevista mencionada “el otro miliciano que yo conozco de acá del pueblo es alias “RAUL” el nombre es CAMILO MISAS… estuvo en año 2007 uniformado andando con nosotros dos meses y tenía una radio de comunicación, un fusil AK-47 pata de cuchara, tres granadas, 03 proveedores, 400 cartuchos para fusil, él desde tiempo antes de que lo viera uniformado ya era miliciano acá en el pueblo…”. 26 Expediente físico – Folios 52 a 53 27 Expediente físico – Folios – 55 a 57 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 22 - Entrevista del 13 de mayo de 2011 realizada por el Investigador PONAL-SIJIN Jesús Antonio Estacio Santacruz, en la que se consignó26: “(…) El entrevistado manifiesta verbalmente a esta unidad de investigación, que su identidad sea reservada por motivo de seguridad (…) Quiero manifestarle a usted como autoridades competente, que para el día 5 o 6 de mayo de 2011, no me acuerdo muy bien el día exacta, como a eso de las cinco y media de la mañana, cuando me desplazaba para el trabajo observé al señor Camilo Misa llevaba en su hombro derecho un cilindro de aproximadamente 40 libras, de color como gris… quien se desplazaba a pie por el sector conocido como la vuelta del zancudo, como por ese sector hay muchas casas en las que vende vicio, pensé que la había vender o cambiar por droga, entonces yo me escondí para ver en que casa la iba a ofrecer, pero el se metió en un rastrojero a orilla de la carretera, cuando yo continué con mi desplazamiento para llegar a mi trabajo este señor Camilo Misa salió sin el cilindro.

El día martes 10 de mayo, como a eso de las cinco de la mañana que mi hijo salió de la casa a vender las arepas, como a una cuadra de mi casa mas o menos, encontró un cilindro enterrado a orilla de la carretera, esto fue justo en la misma parte donde yo mire cuando el señor Camilo Misas salió del rastrojo sin el cilindro, mi hijo al ver esto se regresó a contarme lo que se había visto, entonces yo le dije que no se fuera a meter por ese lado porque podría ser una bomba.

(…) Yo no se para quien iba dirigido ese cilindro, me imagino que para los soldados o la policía, yo hace tiempo se que Camilo Misas es miliciano además de lo que la gente dice, incluso se dice que ha colocado muchas minas cerca del pueblo por los lados de la base de los soldados y las han encontrado y otras han explotado.”. - Entrevista realizada el 29 de marzo de 2010 al señor Conrado de Jesús Euse Rodríguez, por parte del PT Johan Pérez Mendoza - Investigador SIJIN-ANORI, en la que se expresó27: “(…) yo estuve en la guerrilla del ELN 05 años trabajando, y hace un año que me desmovilice, yo entre a la guerrilla por que –sic- mi mamá me hecho –sic- de la casa… el otro miliciano que yo conozco de acá del pueblo es alias “RAÚL” el nombre CAMILO MISAS… estuvo en el año 2007 uniformado andando con nosotros dos meses y tenia una radio de comunicación, un fusil AK-47 pata de cuchara, tres granadas, 03 proveedores, 400 cartucho para el fusil, el desde tiempo antes de que lo viera uniformado ya era miliciano acá en el pueblo, y el quería seguir uniformado pero los comandantes le dijeron que ellos lo necesitaban más para que anduviera de civil y colocara las minas en las veredas.

Raúl fue el que coloco la mina a 100 metros de la base del ejercito para que explotara cuando llegara el helicóptero a traerle la comida a los soldados en diciembre del año pasado, me di cuenta porque el va mucho a la casa de mis papas en la vereda el diez de campamento… también este señor le puso la bomba a los soldados en el barrio arenales de Anorí el año pasado en julio y murió un soldado, lo supe porque en una reunión que hicimos en la vereda cruces de Anorí donde nos reunimos los del ELN y las FARC, el llegó a llevar mercados, medicamentos, granadas y munición para los fusiles y le dieron los explosivos para que armara la bomba (…)”. 29 Expediente físico – Folios 87 a 94 30 Expediente físico – Folios 95 a 98 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 23 - Entrevista realizada al señor Raúl Darío Arboleda Vásquez el 29 de marzo de 2010, por el PT Javier Alonso Mendoza - Funcionario Investigador Judicial de la Policía Nacional - SIJIN, en la cual se consignó28: “(…) desde hace muchos años pertenecía la guerrilla –sic- 7 años completicos compañía MARÍA EUGENIA VEGA del ELN… hace aproximadamente un año que me desmovilice… tengo un tío que se llama CAMILO MISAS VÁSQUEZ el cual vive en la loma de Anori, el fue el que puso una bomba en arenales el año pasado en el mes de julio donde mato a un soldado y hirió a tres –sic-, donde le pagaron cinco millones de pesos por esa vuelta, lo sé porque él me contó todo y estaba aliado conmigo cuando yo era guerrillero, también puso otra bomba para la salida de la plancha en el sector la lomita, con suerte que ese día los soldados no fueron a realizar reten, la fachada de él es arriero y vendedor de arena, pero es colaborador de la guerrilla (…)”. - Copia del escrito de interrogatorio del procesado Camilo de Jesús Misas realizada el 25 de julio de 2011 ante la Fiscalía 43 Especializada de Medellín29. - Declaración jurada del señor Cabo Primero Dyorlin Gaviria Calderón, de fecha 14 de septiembre de 2011, en la que luego de indagarle si conocía al señor CAMILO DE JESÚS MISAS, expresó30: “(…) eso fue como a principios del año 2010.

El llegó a la base a ofrecernos leña y nosotros le dábamos arroz, aceite, fríjoles, lentejitas. (…) Después del ataque del primero de enero de este año, eso fue en la Base Esparta, eso fue a las once y media de la noche del primero de enero, nos atacó las FARC con ramplas, cilindros bomba, tatucos que son balones bomba y luego de ametralladora, de fusil.

Después de ese día empezó CAMILO MISAS comenzó todos los días a decirnos donde habían escondidas minas borradoras, que son cilindros de 40 y 100 libras que están llenas con gas y otras con metralla, tornillos, grapas, clavos y tienen conectados un radio o celular con lo que la activan a distancia, eso se llama telemandos. El iba y me decía que en tal parte habían minas borradores, que si quería él nos llevaba para que nosotros las destruyéramos; eso sucedió como siete u ocho veces que fuimos con ese señor a destruir artefactos explosivos.

En una ocasión que el hombre me hizo un comentario que a mí me causó mucha malicia; eso fue cuando no teníamos el grupo EXDE para destruir una mina y me dijo que fuera yo con unos soldados que nosotros la podíamos destruir, que él sabía como ponerla y como quitarla. Desde ese día yo despaché ese cucho, le dejé de comprar leña, le dije a los soldados que no lo quería ver frente a la base, pues eso que dijo me causó desconfianza.

(…) Existe una persona que me dijo que el cucho, o sea CAMILO, había dicho el día del ataque a la base de este año, convidando a otra persona, que lo acompañara a ganarse una plata fácil subiendo unos elementos… Después de la captura de este señor MISAS, ya la gente me decía o comentaba que esa persona estaba jugando en ambos equipos, con nosotros y con la guerrilla.

Salieron chismes que de él colocaba las bombas y que después nos decía donde estaban porque como nosotros le dábamos mercadito por eso (…)”. 28 Expediente físico – Folios 84 a 86 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 24 - Copia de la sentencia No. 049 del 30 de agosto de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por medio de la cual se absolvió al señor CAMILO DE JESÚS MISAS, y de su contenido se resalta31: “(…) en razón del principio de congruencia, la decisión que emita el Juez dentro del proceso penal no puede extralimitarse de lo solicitado por el ente acusador, quien es el encargado de fijar los límites de la Litis, por tanto, la decisión del juez no pude –sic- ser adversa a la pretensión absolutoria que eleva la Fiscalía, en cabeza de la cual se encuentra el ejercicio de la actividad punitiva del Estado, entendiéndose de tal modo que con tal petición ésta desiste de la activación del ius puniendi.

(…) al momento de emitir el sentido del fallo, atendiendo la solicitud de absolución efectuada por la Fiscalía y en aplicación de los principios de congruencia e indubio pro reo, sostuvo que existía duda por las razones que se exponen a continuación. (…) De las investigaciones no se pudo establecer con certeza quien fue la persona que lo instaló, pero de acuerdo a las voces, se trataba de un hombre joven.

(…) Aunque dentro del juicio no se pudo establecer que existiera animadversión entre el acusado y el señor Sinitave Galeano, su denunciante, quien indicara que la declaración por él rendida era malintencionada, su testimonio, como quedó demostrado, no es suficiente para llegar a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad penal del señor MISAS frente al delito de Terrorismo, máxime cuando en el mismo se presentaron tantas inconsistencias.

En cuanto a la conducta de rebelión, se debe indicar que no hubo suficiente acervo probatorio dentro del juicio, que en efecto diera al traste con la presunción de inocencia y demostrara la pertenencia de CAMILO DE JESÚS MISAS a algún grupo insurgente, pues solo se cuenta con una prueba de referencia, que es la declaración rendida por el fallecido desmovilizado del ELN Conrado de Jesús Eusse Rodríguez (…).

De esta manera, la ausencia de claridad en cuanto a las circunstancias en las cuales fue instalado el artefacto explosivo y en cuanto a la pertenencia del señor MISAS a algún grupo insurgente, conduce al Juzgado a dar aplicación al In Dubio Pro Reo, solicitado por la Fiscalía.”. - Respuesta al Oficio No. 2197 del 12/07/2016 por parte de la Directora COPED Medellín, en la que se consignó32: “(…) me permito informarle que una vez revisado nuestro sistema SISIPEC WEB, el señor CAMILO DE JESUS MISAS C.C. 70.927.653 estuvo detenido en este Establecimiento y;

Presento la siguiente situación jurídica. Fecha de Captura: 31/05/2011 Por cuenta del Juzgado Promiscuo de Anorí-Antioquia, quien le impuso Medida de Aseguramiento SINDICADO por los Delitos: DE TERRORISMO Y REBELION. 31 Expediente físico – Folios 121 a 126 32 Expediente físico – Folio 225 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 25 Fecha de ingreso a este Establecimiento: 29/03/2012 Fecha de LIBERTAD: 01/08/2013 otorgada por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE ANTIOQUIA, Motivo de la Libertad;

SENTENCIA ABSOLUTORIA.”. - Respuesta al Oficio No. 2196 por medio del cual se aportó copia del proceso penal adelantado por el delito de Terrorismo y Rebelión contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS, bajo el Radicado CUI 050406100166201180079, en el que obran las siguientes pruebas33: * Solicitud de Audiencia Preliminar de orden de captura presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Anorí con Funciones de Control de Garantías de fecha 18 de mayo de 2011, por el Fiscal Seccional 21 contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS. * Acta de Audiencia – Función de Control de Garantías del Juzgado Promiscuo Municipal de Anorí – Antioquia de fecha 18 de mayo de 2011 por medio de la cual “SE IMPARTIÓ LA ORDEN DE CAPTURA” No. 003 contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS. * Solicitud de audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Anorí con Funciones de Control de Garantías, contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS, por parte de la Fiscalía 021 Seccional. * Acta de Audiencia – Función de Control de Garantías del Juzgado Promiscuo Municipal de Anorí – Antioquia del 1 de junio de 2011, por medio de la cual se legalizó la captura del señor CAMILO DE JESÚS MISAS, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. * Solicitud de preclusión ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia del 1 de julio de 2011, presentada por la Fiscalía Especializada 43 a favor del señor CAMILO DE JESÚS MISAS, por la causal “IMPOSIBILDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”. * Acta de Audiencia – Función de Conocimiento del 5 de octubre de 2011 del Juzgado Segundo Adjunto de Descongestión del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en la cual se consignó: “NO SE ACCEDE A LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN”. * Solicitud de Audiencia Preliminar de “REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO” presentada el 18 de mayo de 2012 por el Fiscal Especializado 43. * Acta de Audiencias – Función de Control de Garantías del Juzgado 35 Penal Municipal de Medellín del 25 de mayo de 2012, por la cual “NO ACCEDIÓ A LA PETICIÓN DE LA FISCALÍA DE REVOCAR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO 33 Expediente físico – Cuaderno 2.

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 26 QUE PESA EN CONTRA DEL SEÑOR CAMILO DE JESÚS MISAS Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DISPUSO QUE CONTINUARÍA PRIVADO DE LA LIBERTAD”. * Providencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Antioquia - Sala de Decisión Penal CONFIRMÓ la decisión proferida por el Juzgado Segundo Adjunto de Descongestión del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, quien denegó la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía. En dicha providencia se lee: “(…) Efectivamente, sin razón entendible, la Fiscalía General de la Nación, ha soslayado el deber de disponer el acopiado de información de la cual existen referentes en la actuación y que le permitiría, eventualmente, robustecer su teoría del caso.

Desde los albores de la investigación, en el informe ejecutivo del 16 de mayo de 2011, el Subintendente Sidilfredo Hernández Urango, plasmó que varias personas le indicaron informalmente, por temor a represalias, que quien había plantado el explosivo en el sector la vuelta del “Zancudo”, había sido un miliciano de nombre CAMILO MISAS, e igualmente, el Secretario de Gobierno Municipal, Rodolfo Alexander Restrepo Calle, informó que tres personas se habían acercado a su despacho manifestando su indignación, con el mencionado señor, transmitiendo la misma información. No se desprende de la actuación que se hubiesen desplegado acciones dirigidas a recibir entrevista a esas personas; era deber del miembro de policía judicial y del Secretario de Gobierno de Anorí, develar los nombres de las personas que vieron cuando el señor CAMILO DE JESÚS MISAS, instalaba ese artefacto, al cual señalaban como miliciano. (…) No se desconoce que con los instrumentos recopilados hasta ahora, por si solos, serían endebles para afrontar un juicio, dado que hay unos que demeritan otros.

Sin embargo, por ejemplo las aserciones de dos desmovilizados dan cuenta, con antelación, de la pertenencia del implicado a grupos subversivos, con funciones de miliciano; es decir, dentro de la población civil y, según informaron, realizando actividades terroristas. (…) En el entorno de lo examinado, existen elementos cognoscitivos que sugieren que el imputado sí colocó varios cilindros en zonas cercanas al municipio de Anorí y aunque fluyen algunas inquietudes sobre si fue la persona que puso el cilindro hallado el 10 de mayo, pues una persona lo vio en días anteriores -4 o 5- internarse en la maleza cercana donde se encontró, pero habría la posibilidad de descartarse con lo informado por el oficial del Ejército quien describió porqué –sic- consideraba que llevaba muchos días.

Por ende, insístase, serán determinantes las aserciones de quienes, como se examinó con anterioridad, supuestamente percibieron el momento en que se plantó en la –sic- sector de la vuelta “El Zancudo”. Además, no se debe circunscribir, solamente, la investigación a la acción, presuntamente, desplegada en mayo de 2011, sino a las demás, debidamente imputadas fácticamente, que indicarían varios actos en los que, supuestamente, el imputado habría puesto pluralidad de cilindros explosivos, en el municipio de Anorí, que, eventualmente, permitirán la configuración del delito de “Terrorismo”, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de “Rebelión”, en la medida en que también aflora la probabilidad de que esas acciones causantes de zozobra fueran Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 27 consecuencia del nexo que, se dice, ha tenido con grupos guerrilleros con presencia en la región (…).

Definitivamente, lo que se detecta, en el presente caso, es que la Fiscalía no ha investigado más profundamente las hipótesis delictivas objeto de imputación, ya que ha pretermitido obtener información relevante que brota del informe ejecutivo de la policía judicial, la cual, sumada a la obrante, bien podría conducir, en importante grado de probabilidad a destruir la presunción de inocencia del imputado frente a ellas.”: * Diligencia de Audiencia de Juicio Oral celebrada el 4 de diciembre de 2012, en la cual, entre otras, se escuchó en declaración al señor Rodolfo Alexander Restrepo Calle, quien fungió como Secretario de Gobierno del municipio de Anorí - Antioquia y al referirse sobre los hechos ocurridos el 10 de mayo de 2011 en el sector “Las Lomas” de ese municipio y sobre quiénes tenían conocimiento del responsable de la instalación del artefacto explosivo, expresó (minuto 30:06 a 36:21)34: “(…) uno como Secretario de Gobierno atiende muchas personas, sé que una de las personas que estaba ahí era un arenero, el otro muchacho no lo había visto mucho, sé que era del sector de Las Lomas, y el otro muchacho sí lo reconocía, de hecho considero que por eso fue que ellos se acercaron a mí, porque habitualmente compartía con él los comités ampliados de la comunidad desplazada… en medio de la conversación ellos dijeron que todo el mundo sabía quién había sido, pero que ninguno se atrevía a denunciar y que la gente lo sabía y que les daba miedo denunciar… ellos en medio de la conversación me dieron… un indicio, simplemente dijeron que para qué denunciar a una persona que ya habían capturado y lo habían soltado en la misma semana… que nada era garantía para ellos pensar si en este caso la justicia sí iba a operar en contra de esa persona… inmediatamente me dirigí a hablar con el Capitán Mogrovejo y con el Comandante de la SIJIN, con Hernández el Comandante de la SIJIN efectivamente me manifestó que sabía de quien se trataba, que era de un señor MISAS que habían detenido en esa misma zona por estupefacientes y lo habían dejado en libertad…”. 9.8 Caso concreto La Juez Primera Administrativa Oral del Circuito de Medellín mediante fallo del 3 de agosto de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los argumentos ya expuestos.

La parte demandante apeló el fallo de primera instancia y pide que se les reconozca la totalidad de las pretensiones de la demanda. La Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura como apelante principal y la Nación - Fiscalía General de la Nación como apelante adhesivo, pidieron se revoque la decisión de primera instancia. La Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura reitera que actuó a través de sus funcionarios por solicitud de la Fiscalía General de la Nación y en atención a las pruebas que le aportó para ordenar la captura e impone la medida de aseguramiento contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS y que cualquier 34 CD Anexo al Cuaderno 2 – Audiencia del 04/12/2012 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 28 deficiencia en el recaudo de elementos probatorios o evidencia física le es imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y expresa que sus agentes actuaron conforme lo dispone la Ley 906 de 2004.

Destaca la entidad el papel de ente netamente investigador y acusador y alega que no tiene la responsabilidad de decidir sobre la libertad de los procesados a través de la medida de aseguramiento, pues esa facultad quedó exclusivamente en cabeza de la Nación – Rama Judicial. Que como la Fiscalía no tiene injerencia en la decisión de si se priva o no de la libertad a los sujetos procesales de la actuación penal, la entidad no puede ser llamada a responder por las decisiones que toma el Juez y que es a ese funcionario a quien le corresponde determinar si hay lugar o no a restringir la libertad con fundamento en un criterio propio y autónomo fundado en la valoración del material probatorio recaudado por la Fiscalía. Para resolver el presente asunto se hacen las siguientes consideraciones: 9.8.1 El daño El daño se configura por la privación de la libertad a la que fue sometido el señor CAMILO DE JESÚS MISAS entre el 31 de mayo de 2011 y el 1 de agosto de 201335, fecha en la que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia dispuso su libertad puesto que resultó absuelto de los delitos de Rebelión y Terrorismo en providencia del 30 de agosto de 2013. 9.8.2 De la imputación El señor CAMILO DE JESÚS MISAS fue privado de la libertad.

Se pasa a analizar si resultan responsables las entidades demandadas y para ese efecto se analizarán las pruebas que obran en el plenario. Según las pruebas aportadas, se tiene que el 10 de mayo de 2011, en el sector “La Vuelta del Zancudo”, barrio “Los Ángeles” del municipio de Anorí - Antioquia, miembros de la comunidad denunciaron la existencia de un cilindro bomba, el cual fue desactivado por personal orgánico del Ejército Nacional en asocio con efectivos de la Policía Nacional.

Luego de trabajos y labores investigativas por parte de la Policía Judicial de la SIJIN dirigida a la identificación de los autores o partícipes del suceso, y considerando los datos entregados por desmovilizados del ELN y por un residente del lugar, señalaron a CAMILO DE JESÚS MISAS alias “RAÚL” como miliciano del ELN y de las FARC como responsable de la ubicación del aludido cilindro bomba y de otros dos que fueron situados en la municipal de Anorí a mediados y finales del año 2010, cerca de la base militar.

Que previa identificación del señor CAMILO DE JESÚS MISAS la Fiscalía 21 Seccional de Anorí el 18 de mayo de 2011 solicitó al Juez Municipal de Control de 35 Expediente físico – Folio 225 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 29 Garantías de esa localidad la correspondiente orden de captura, la que se materializó el 31 del mismo calendario.

Se puso al aprehendido a disposición de la autoridad competente el 1 de junio de 2011 para que a través de las correspondientes audiencias preliminares se legalizara la captura y se impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva intramural conforme a la imputación hecha por el Fiscal, como autor del delito de Terrorismo en concurso heterogéneo con el punible de Rebelión. Que luego de surtido el correspondiente juicio, en sentencia No. 049 del 30 de agosto de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia se absolvió al señor CAMILO DE JESÚS MISAS36.

Para llegar a esa conclusión se atendió la solicitud de absolución efectuada por la Fiscalía y se dio aplicación de los principios de congruencia e indubio pro reo, ya que de las investigaciones no se pudo establecer con certeza quién fue la persona que instaló el artefacto explosivo, por cuanto aunque no se comprobó animadversión del denunciante Sinitavé Galeano frente al señor CAMILO DE JESÚS MISAS, dicho testimonio no fue suficiente para llegar a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad penal del señor MISAS frente al delito de Terrorismo.

Y frente al delito de Rebelión no hubo suficiente acervo probatorio dentro del juicio que en efecto diera al traste con la presunción de inocencia y demostrara la pertenencia de CAMILO DE JESÚS MISAS a algún grupo insurgente, pues solo se contaba con una prueba de referencia, y era la declaración rendida por el fallecido desmovilizado del ELN Conrado de Jesús Eusse Rodríguez.

En este caso debe establecerse si se configuró una falla del servicio por parte de la entidad demandada. Para ese efecto, debe analizarse si la privación de la libertad obedeció a una actuación apropiada, razonable y proporcionada, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018. El Consejo de Estado resaltó la decisión de esa Corporación, así: “(…) La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/1837, señaló que ningún cuerpo normativo - ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996 - establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

De conformidad con lo expuesto, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir esa decisión en tal sentido (…)”38 De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el acontecer del proceso penal, concretamente para la solicitud de orden de captura, su posterior legalización y la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta contra 36 Expediente físico – Folios 121 a 126 37 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2020. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 68001-23-31-000-2012- 00064-01(56019). Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 30 el señor CAMILO DE JESÚS MISAS, se observa que el funcionario instructor de la investigación tuvo en consideración distintos medios probatorios que para ese entonces permitían inferir razonada y fundadamente la participación del citado ciudadano en la comisión del hecho, pues se amparó en las pesquisas realizadas por miembros de la Policía Judicial SIJIN de Anorí, entre ellas, el Informe Ejecutivo presentado el 16 de mayo de 2011 por el Subintendente Sidilfredo Hernández Urango, quien le expresó que por información adquirida en las labores de vecindario para ubicar testigos que pudieron observar el momento de colocación del artefacto explosivo el 10 de mayo de 2011, varios de ellos manifestaron de manera informal que dicho artefacto fue instalado por un miliciano del sector “La Vuelta del Zancudo” de nombre CAMILO MISAS, y adicionalmente el Secretario de Gobierno de esa localidad, señor Rodolfo Alexander Restrepo Calle le expresó que a su oficina se habían acercado tres ciudadanos que manifestaron su indignación con el señor CAMILO MISAS por haber sido él quien instaló el artefacto explosivo en el barrio “Los Ángeles” en el sector “La vuelta del Zancudo” en zona urbana del municipio de Anorí. Adicionalmente se tuvo en cuenta la entrevista realizada por el Investigador Jesús Antonio Estacio Santacruz al señor Carlos Argiro Sinitavé Galeano39 el 13 de mayo de 2011, quien expresó que vio al señor CAMILO MISAS que llevaba en su hombro derecho un cilindro de aproximadamente 40 libras, y dijo que se metió en el rastrojo y luego salió sin el artefacto, y que el día 10 de mayo un hijo suyo encontró el cilindro enterrado a orillas de la carretera, en la misma parte en la que él había observado al señor CAMILO MISAS, lo que lo llevó a dar aviso al capitán del Ejército de nombre Mogrovejo.

Luego de esa entrevista fueron los Soldados al lugar y dijeron que efectivamente se trataba de un cilindro bomba. Existe también la entrevista realizada el 29 de marzo de 2010 por el PT. Johan Pérez Mendoza al señor Conrado de Jesús Euse Rodríguez40, quien en su condición de desmovilizado de las filas del ELN manifestó conocer al señor CAMILO MISAS, alias “RAÚL” como miliciano del pueblo, quien en el año 2007 vestía uniforme y andaba con ese grupo insurgente, quien además portaba un radio de comunicaciones, un fusil AK-47 pata de cuchara, tres granadas, tres proveedores, 400 cartuchos para fusil y afirmó que desde tiempo antes ya era miliciano en el pueblo.

Esa información resultó suficiente para que el Delegado Fiscal solicitara no solo la orden de captura contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS porque se satisfacían 39 Expediente físico – Folios 52 a 54 40 Expediente físico – Folios 55 a 57 Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 31 los presupuestos de los artículos 22141 y 29742 de la Ley 906 de 2004, sino, luego de su aprehensión, solicitar al Juez de Control de Garantías la legalización y la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, de acuerdo con lo previsto en los artículos 306 y 308 ibídem en los que se establece: “ARTÍCULO 306.

El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.” Por su parte, el artículo 308 determina los requisitos para que sea procedente la imposición de la medida de aseguramiento: “ARTÍCULO 308.

REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. 41 “ARTÍCULO 221.

RESPALDO PROBATORIO PARA LOS MOTIVOS FUNDADOS. Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad.

Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías. Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia física, vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos.” 42 “ARTÍCULO 297.

REQUISITOS GENERALES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.

PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.”. Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 32 PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.”.

En cuanto a la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, el artículo 313 del compendio normativo mencionado, indica: “ARTÍCULO 313. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2.

En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Numeral adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.”. De conformidad con las normas referidas y teniendo en cuenta el material probatorio allegado al presente proceso no se evidencia ninguna irregularidad en la solicitud y expedición de la orden de captura y medida de aseguramiento contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS, pues aunque no se allegaron los audios contentivos de las audiencias preliminares respectivas, las pruebas documentales sí llevan al convencimiento de que dichas actuaciones procesales se surtieron con apego a las normas que las regulan.

La solicitud de orden de captura se sustentó en motivos razonablemente fundados producto de los informes judiciales que le fueron aportados al Fiscal 21 Seccional, en los que se indicó que el demandante era el autor del hecho ocurrido el 10 de mayo de 2011, y que se requería su judicialización por los punibles de Terrorismo y Rebelión. Como se ha expuesto, si se limita la libertad de un ciudadano con el lleno de los requisitos legales, esta restricción es una carga que está en el deber jurídico de soportar, corresponde a una medida que tiene como fundamento el ejercicio legítimo de la facultad del Estado de investigar las conductas que revisten las características de delito y, es también un mecanismo de defensa de los ciudadanos. También el Consejo de Estado ha precisado que se deben diferenciar dos etapas en el proceso penal, una es cuando se profiere la medida de aseguramiento y otra la declaratoria de responsabilidad penal que exige que el juez tenga certeza más allá de toda duda razonable de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Dice la Corporación que se trata de dos etapas procesales distintas que exigen estándares probatorios diferenciados, lo que conlleva a la imposibilidad de Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 33 juzgar en sede de reparación directa y para efectos de declarar la responsabilidad de la Administración, una etapa procesal previa, como lo es la imposición de la medida de aseguramiento, bajo la óptica y exigencias probatorias necesarias para la declaratoria de responsabilidad penal del procesado43.

En este caso, pese a que se acreditó el daño por el que se invocan los presuntos perjuicios causados a los demandantes, éste no puede calificarse como antijurídico, por cuanto el Delegado Fiscal tenía a su alcance serios indicios que lo llevaban a inferir razonada y fundadamente la responsabilidad del señor CAMILO DE JESÚS MISAS en la comisión de los hechos y no era otra la decisión que debía esperarse que la medida de aseguramiento decretada, pues esa era su obligación según lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, medida restrictiva de la libertad que cumplía los requisitos establecidos en los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004.

El Juzgado Segundo Adjunto de Descongestión del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia en diligencia celebrada el 5 de octubre de 2011 no accedió a la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía General de la Nación, decisión que fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, quien para esa instancia consideró: “(…) Efectivamente, sin razón entendible, la Fiscalía General de la Nación, ha soslayado el deber de disponer el acopiado de información de la cual existen referentes en la actuación y que le permitiría, eventualmente, robustecer su teoría del caso.

Desde los albores de la investigación, en el informe ejecutivo del 16 de mayo de 2011, el Subintendente Sidilfredo Hernández Urango, plasmó que varias personas le indicaron informalmente, por temor a represalias, que quien había plantado el explosivo en el sector la vuelta del “Zancudo”, había sido un miliciano de nombre CAMILO MISAS, e igualmente, el Secretario de Gobierno Municipal, Rodolfo Alexander Restrepo Calle, informó que tres personas se habían acercado a su despacho manifestando su indignación, con el mencionado señor, transmitiendo la misma información. (…) No se desconoce que con los instrumentos recopilados hasta ahora, por si solos, serían endebles para afrontar un juicio, dado que hay unos que demeritan otros.

Sin embargo, por ejemplo las aserciones de dos desmovilizados dan cuenta, con antelación, de la pertenencia del implicado a grupos subversivos, con funciones de miliciano; es decir, dentro de la población civil y, según informaron, realizando actividades terroristas. (…) En el entorno de lo examinado, existen elementos cognoscitivos que sugieren que el imputado sí colocó varios cilindros en zonas cercanas al municipio de Anorí y aunque fluyen algunas inquietudes sobre si fue la persona que puso el cilindro hallado el 10 de mayo, pues una persona lo vio en días anteriores -4 o 5- internarse en la maleza cercana donde se encontró, (…).

Por ende, insístase, serán determinantes las aserciones de quienes, como se examinó con anterioridad, supuestamente percibieron el momento en que se plantó en la –sic- sector de la vuelta “El Zancudo”. 43 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2021 con ponencia del Doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Salvamento parcial de voto del Doctor Nicolás Yepes Corrales.

Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 34 Además, no se debe circunscribir, solamente, la investigación a la acción, presuntamente, desplegada en mayo de 2011, sino a las demás, debidamente imputadas fácticamente, que indicarían varios actos en los que, supuestamente, el imputado habría puesto pluralidad de cilindros explosivos, en el municipio de Anorí, que, eventualmente, permitirán la configuración del delito de “Terrorismo”, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de “Rebelión”, en la medida en que también aflora la probabilidad de que esas acciones causantes de zozobra fueran consecuencia del nexo que, se dice, ha tenido con grupos guerrilleros con presencia en la región (…).

Definitivamente, lo que se detecta, en el presente caso, es que la Fiscalía no ha investigado más profundamente las hipótesis delictivas objeto de imputación, ya que ha pretermitido obtener información relevante que brota del informe ejecutivo de la policía judicial, la cual, sumada a la obrante, bien podría conducir, en importante grado de probabilidad a destruir la presunción de inocencia del imputado frente a ellas.”: Según lo expuesto, si bien el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia en providencia del 30 de agosto de 2013 absolvió al señor CAMILO DE JESÚS MISAS de los delitos imputados en aplicación del principio del “In dubio pro reo”, esto no quiere decir que la imposición de medida de aseguramiento se torne injusta, pues en ese momento existía material probatorio, evidencia física e información obtenida legalmente que permitían inferir razonablemente que el señor MISAS era autor de las conductas delictivas que se le imputaron puesto que el hoy demandante fue señalado por varias personas como miliciano del ELN y de las FARC, y se dijo que fue quien instaló el artefacto explosivo hallado el 10 de mayo de 2011 en el sector conocido como “Las Lomas”, “Vuelta El Zancudo” del municipio de Anroí - Antioquia, como se desprende de los Informes Ejecutivos rendidos por miembros de la policía judicial SIJIN.

En síntesis, desde el punto de vista formal la orden de captura y la medida de aseguramiento que se profirieron contra el señor CAMILO DE JESÚS MISAS cumplen los requisitos legales puesto que en ellas se indica el nombre de la persona, el delito y se contaba con los elementos probatorios que las sustentan como se detalló anteriormente.

Y desde el punto de vista sustancial o material se cumplen los presupuestos de los artículos 306, 308 y 313 de la Ley 906 de 2004. Así entonces, la medida de aseguramiento resultaba (i) necesaria porque había el mérito probatorio suficiente para decretarla conforme a la normativa penal vigente para el momento de la imposición, (ii) proporcional porque los delitos de Terrorismo y Rebelión implicaban la pena privativa de la libertad (artículos 343 y 467 del Código Penal), y (iii) razonable teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y de la conducta investigada.

De acuerdo con lo anterior, y definido que la privación de la libertad del hoy demandante no fue injusta, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se NEGARÁN las pretensiones de la demanda. 9.9 De la condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina que, salvo en los procesos donde se ventile un interés Apelación de sentencia Medio de control de Reparación Directa Expediente No. 05001-33-33-001-2015-00736-01 Camilo de Jesús Misas y Otros vs Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro 35 público, en la sentencia se tendrá que disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por lo regulado en el Código de Procedimiento Civil, actualmente, el Código General del Proceso.

Se precisa en la norma que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. En el proceso de la referencia no se advierte que la demanda haya sido interpuesta de manera temeraria o sin ningún fundamento legal, razón por la cual, no hay lugar a imponer condena en costas en el proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. SE REVOCA la sentencia del 3 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas. 2. Como consecuencia de lo anterior, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

3. NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN ESTA INSTANCIA

4. SE ORDENA REMITIR el expediente al Juzgado de origen, una vez esté en firme la presente providencia. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó por la Sala de la fecha, como consta en el Acta No. 76. LOS MAGISTRADOS, ADRIANA BERNAL VÉLEZ ÁLVARO CRUZ RIAÑO SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO