TIPICIDAD DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA – Juicio de adecuación / ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: La Sala procede a determinar si la sanción disciplinaria impuesta al señor C.U.L.R respetó el principio de tipicidad. Particularmente, se debe analizar si la conducta que se le reprochó al demandante se adecúa a la falta disciplinaria descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Extracto: ( ) Es decir, a todos los servidores públicos se les exige el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los estatutos de la entidad, reglamentos y manuales de funciones, esto quiere decir que, en su calidad de Subdirector del Centro de Servicios y Gestión Empresarial del SENA Regional Antioquia, y al disciplinado le correspondía adelantar los trámites administrativos de los procesos de contratación. (…) Agrega que el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 tipifica como falta gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, pero la configuración de tales principios no es liberal de la entidad disciplinante, sino que deben adoptarse como referentes los preceptos y definiciones legales (aplicables a la contratación estatal), para comparar unos y otras con el hecho, que la configuración de una falta disciplinaria exige descripción previa, precisa y certera de la conducta y de la sanción y bajo ninguna circunstancia se pueden aplicar principios sin considerar la norma que ordena la conducta, que este hecho vicia los actos administrativos y es causal de nulidad.
(…) La Corte, atendiendo a dicha interpretación, concluyó que hay lugar a declarar la infracción disciplinaria por vulneración de un principio, cuando la norma jurídica que se utiliza como complemento, concreta la conducta reprochada de la siguiente manera: i) permite definir cuál es el deber, mandato o prohibición que se desconoció por el servidor público, o los particulares en los casos previstos en la ley; ii) cuando la conducta objeto de reproche se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; iii) a pesar de la generalidad del principio, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.
(…) Sin embargo, la Sala precisa desde ya que la disposición trascrita no es la norma que permite completar la descripción del tipo disciplinario que establece la falta por la cual fue sancionado el demandante numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002–, toda vez que no se refiere a la celebración de contratos con persona que esté incursa en causal de inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley.
En efecto, la Sala advierte que quien incurrió en la prohibición contenida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, fue el señor D.F.H.G y no el demandante, pues suscribió un contrato estando inhabilitado para ello. (…) Lo anterior permite concluir, que el contrato ut supra estuvo precedido de una serie de actuaciones irregulares que demuestran el quebrantamiento de los principios contractuales, dado que el 26 de enero de 2010, D.F.H. como instructor del SENA, elaboró el estudio previo e hizo parte del comité de selección de los oferentes que iban a desarrollar el denominado Proyecto Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales (Parque Tecnológico Manantiales), proyecto que él mismo creó y diseñó.
(…) En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica). Entonces la autoridad disciplinaria, al formular el cargo, debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta, con el fin de garantizar los elementos del citado principio.
(…) En conclusión, el titular de la acción disciplinaria no validó la adecuación típica de la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto el comportamiento enjuiciado que desplegó el señor C.U.L.R no se adecuó a la norma que le servía de complemento, vulnerándose con ello el principio de tipicidad, de conformidad con lo atrás señalado.
(…) Como se observa, en el marco del contrato de prestación de servicios profesionales, para su ejecución se requiere de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, a diferencia del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, el cual no compromete, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aun así, ello no excluye que dentro de esta categoría 2 conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico, las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional.
(…) Adicionalmente, es oportuno señalar que el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 exige que para la prestación de servicios profesionales se podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, circunstancias que no fueron acreditadas, como se dijo líneas atrás. (…) Finalmente, frente a la solicitud del reconocimiento de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante y perjuicios morales, la Sala negará esta pretensión en tanto no fueron acreditados y por cuanto dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales. 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –NO LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2014-02233-00 Demandante: CARLOS URIEL LÓPEZ RÍOS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Instancia: PRIMERA Providencia: n.° 56 Decide la Sala la demanda presentada por el señor Carlos Uriel López Ríos, quien actúa en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No Laboral, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra del SENA.
I.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones n.º 01111 del 16 de julio de 2013, expedida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA y n.º 0883 del 13 de mayo de 2014, proferida por la Dirección General del SENA, por medio de las cuales se le sancionó con suspensión e inhabilidad especial por 12 meses para desempeñar cargos públicos al señor Carlos Uriel López Ríos.
Como consecuencia de lo anterior, solicita i) Ordenar al SENA que se levanten y dejen sin efecto las sanciones impuestas. ii) Pagar la totalidad de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) e inmateriales (perjuicios morales), iii) Indexar la condena Tema: Tipicidad de la conducta – juicio de adecuación. Elementos necesarios para la configuración de la falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios constitucionales y legales de la contratación estatal y la función administrativa.
Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4 desde el momento de los hechos hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 1.2. Hechos: Se indica en la demanda que se abrió indagación preliminar en contra de Carlos Uriel López Ríos, en calidad de Subdirector del Centro de Servicios y Gestión Empresarial del SENA, por presentar irregularidades en los siguientes contratos suscritos por el demandante: n.° 11, n.° 23, n.° 9, n.° 109, n.° 102, n.° 89, n.° 210, n.° 244, n.° 236, n.° 124, n.° 019, n.° 165, n.° 095, n.° 242, n.° 098, n.° 300, n.° 294, n.° 287, n.° 280 y n.° 281, todos de 2010.
Expone que el 23 de marzo de 2011, se dictó auto de apertura de la investigación en el que se dispuso que los hechos materia de investigación referentes al contrato n.º 300 de 2010 se da porque «No hay copia de los diplomas universitarios ni de alta especialización -No tiene tarjeta profesional» y frente al contrato n.º 294 de 2010 es porque «No hay publicación del perfil, debido a que revisada copia de la carpeta que se obtuvo en 104 folios, no se evidencia que repose el citado documento».
Dice que el 6 de agosto de 2012 se decretó el cierre de la investigación y el 26 de noviembre de ese mismo año se formularon cargos en contra del demandante por el incumplimiento de sus funciones, al no tener en cuenta los requisitos exigidos en los trámites contractuales y precontractuales celebrados en el 2010. Señala que el 16 de julio de 2013 la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, por medio de la Resolución n.º 01111, sancionó al señor Carlos Uriel López Ríos con una suspensión e inhabilidad especial por 12 meses para ocupar cargos públicos.
Sostiene que en dicho fallo se le sanciona por el contrato n.º 294 de 2010, por cuanto se realizó la contratación sin publicar la convocatoria con el perfil del instructor a contratar, violando flagrantemente el principio de transparencia, dado que otros aspirantes no conocieron de la convocatoria y por el contrato n.º 300 del 28 de enero de 2010, por cuanto los estudios previos indicaban que se requería contratar la «prestación de servicios profesionales de un experto con altísima experiencia en la 5 asesoría, coordinación, planeación, diseño, ejecución y orientación del proyecto Laboratorio de Artes Visuales Digitales del SENA», sin embargo, el contratista no tenía el título universitario, violando el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002.
Indica que por medio de la Resolución n.º 0883 del 13 de mayo de 2014, la Directora General del SENA confirmó la Resolución n.° 01111 del 16 de julio de 2013. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: Se citan como normas violadas: los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 122, 123, 124, 209 y 228 de la Constitución Política; 23, 24, 25, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993; 4 literal h) y parágrafo 2 de la Ley 1150 de 2007; 77- parágrafo 2 y 82 del Decreto 2474 de 2008, subrogado por el artículo 1° del Decreto 4266 de 2010, subrogado por el artículo 3.4.2.5.1 del Decreto 734 de 2002, subrogado por el artículo 81 de Decreto 1510 de 2013; 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 27, 28-inciso 3, 34, 35, 48-numeral 31, 94, 103, 128, 129, 133 y 138 de la Ley 734 de 2002; 27 numeral 28 del Decreto 249 de 2004; artículo 1, numeral 3.2.1. de la Resolución n.º 00173 del 26 de enero de 2008, emanada de la Dirección General del SENA, modificado por el artículo 4 de la Resolución n.º 3960 de 2008.
Al desarrollar el concepto de violación, expuso que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, en tanto no existe razón legítima que permita argumentar que en la celebración de uno de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se transgrede la Ley disciplinaria porque no se hizo la convocatoria para recibir varias ofertas y, en el otro, el contratista no tenía título profesional; que, en ambos casos, tanto en la minuta de los contratos como en la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicen que no es exigible una oferta.
Explica que hay falsa motivación por violación a los principios de reserva de Ley, tipicidad y de la legalidad en materia disciplinaria, no solo porque crearon un tipo disciplinario, sino porque no subsumieron la falta disciplinaria en la norma jurídica violentada, es decir, los hechos endilgados al demandante por la celebración de los contratos n.° 294 y n.° 300 de 2010 no fueron analizados a la luz de las normas aplicables a este tipo de contratos. 6 Aduce que en la subsunción típica se citan en forma desordenada las normas supuestamente aplicables al caso, sin hacer la comparación entre dichas normas y los hechos acaecidos, que la configuración de una falta disciplinaria exige la descripción previa, precisa y certera de la conducta y de la sanción, que bajo ninguna circunstancia se pueden aplicar principios sin considerar la norma que ordena la conducta, que este hecho vicia los actos administrativos y es causal de nulidad.
Manifiesta que el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, tipifica como falta gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, pero la configuración de tales principios no es liberal de los entes del Estado encargados de aplicar las sanciones, sino que deben adoptarse como referentes los preceptos y definiciones legales (aplicables a la contratación estatal), para comparar unos y otras con el hecho.
Dice que a lo largo del proceso disciplinario se evidencia el operador disciplinario no analizó las normas que regulan los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que no se confrontaron los hechos con el ordenamiento jurídico, violando con ello el principio de legalidad consagrado en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002.
Aduce que la Ley dice que los contratos de prestación de servicios personales y de apoyo a la gestión, se encuentran regulados en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2007 y se pueden perfeccionar sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, por lo que mal podía el ente investigador asumir que el contrato n.º 294 de 2010 requería la publicación del perfil profesional, factor que en definitiva fue la consideración principal para imponer la sanción disciplinaria al demandante, máxime cuando el razonamiento manifestado por el ente disciplinario consistió en que no se dio la oportunidad a otras personas de aspirar al contrato de prestación de servicios n.º 294 de 2010.
Indica que, en el caso del contrato n.º 300 de 2010, la sanción se fundamentó porque la persona contratada, el señor David Fernando Hernán Gamboa, carecía del título profesional, por cuanto los estudios previos planteaban el requerimiento de contratar los servicios de un profesional, sin embargo, el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 7 se refiere a que la persona natural o jurídica que celebre este tipo de contratos debe demostrar la idoneidad y experiencia directamente relacionadas con el área de que se trate, por lo que, para determinar una eventual violación a los principios de la contratación pública, la investigación debió centrarse en la idoneidad y la experiencia del contratista, no siendo un requisito indispensable que la persona contratada bajo esta modalidad sea profesional o tenga un título universitario.
Dice que las pruebas testimoniales aducidas en la Resolución n.º 01111 del 16 de julio de 2013, como es el caso del testimonio de la señora Rosalía Suescún, no tiene la connotación jurídica que permita deducir consecuencias disciplinarias en contra del demandante. Estima que las Resoluciones acusadas violan flagrantemente el derecho de defensa y de audiencia, porque rompen la unidad procesal, pues los hechos materia de investigación deben ser los mismos que sirvieron como fundamento para sancionar disciplinariamente, que bajo ninguna circunstancia puede investigarse por unos hechos y sancionarse por otros.
Afirma que en el proceso disciplinario adelantado en contra del demandante se omitieron garantías procesales establecidas en la norma disciplinaria, al aplicársele un término procesal superior al estipulado y en la segunda instancia al practicarse pruebas que no fueron notificadas ni trasladadas al investigado con el fin de ejercer su derecho de contradicción y legítima defensa.
Asevera que los términos establecidos por la norma jurídica para la investigación disciplinaria son de orden público y como tales, operan como garantía de los derechos fundamentales de los disciplinados, que en este caso se investigó por más de 13 meses, cuando la ley vigente aplicable señala taxativamente que el término de la investigación es de 6 meses. 1.4.
Posición de la demandada1: 1 Expediente digitalizado, archivo Pdf “02CuadernoPrincipal”, páginas 179 a 200 8 El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Expuso las siguientes razones de la defensa: Manifestó que de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso disciplinario se acreditó que el investigado impulsó procesos contractuales sin evidenciar el cumplimiento de todos y cada uno de requisitos exigidos por la normatividad contractual.
Dice que para la época en que fueron celebrados los contratos n.° 294 y n.° 300 de 2010, las normas que regulaban la actividad contractual eran las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008 y las Resoluciones n.° 000173 de 2008 y n.° 03960 de 2009, estas últimas a través de las cuales se adoptó el manual de contratación de instructores, señalando el procedimiento para la selección de candidatos a ser instructores contratistas del SENA, así: «3.2.1.
Se iniciará el proceso de selección de candidatos a ser Instructores contratistas de la entidad, mediante la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa con los requisitos señalados por el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 (anexo 5 modificado), el cual debe ser publicado en el SECOP, de conformidad con el parágrafo 5 (inciso 2) del artículo 8 del Decreto 2474 de 2008; adicionalmente, podrá fijarse un aviso en las instalaciones del Centro de Formación, en las del Servicio Público de Empleo y en la Página web del SENA, con la información del proceso de contratación, indicando el número de Instructores requeridos, los perfiles, los requisitos y la dirección electrónica en la que pueden inscribir su hoja de vida».
Expresa que el anexo n.° 5 adoptado a través de la Resolución n.° 03960 del 2009, referido al acto de justificación de la contratación directa, estableció, en el numeral 4, la exigencia de realizar la descripción de las cualidades y requisitos que se requiere de la persona a contratar, de ahí que era requisito, para la contratación de instructores, la publicación del perfil requerido, con el fin de garantizar la libre concurrencia. Menciona que respecto al contrato n.° 294 de 2010, no se encontró evidencia de publicación de los perfiles exigidos, ni en el acto de justificación ni en cualquiera de las formas señaladas en la disposición normativa, con el fin de que los interesados pudieran inscribir su hoja de vida y participar. 9 Dice que aunque el artículo 82 del Decreto 2472 de 2008 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios sin ofertas previas, sin embargo, la entidad estableció internamente unos requisitos adicionales para este tipo de contratación, los cuales se ajustan a los principios de selección objetiva, publicidad y libre concurrencia que deben imperar en la actividad contractual.
Señala que, respecto al contrato n.° 300 de 2010, si bien el reproche de la parte actora se centra en cuestionar la ausencia de título profesional del contratista seleccionado, se advirtió frente a este contrato, además, la existencia de una inhabilidad del contratista, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que el contratista debe demostrar la idoneidad y experiencia, los cuales se acreditan con los títulos de formación, siendo la tarjeta profesional el documento público que acredita la formación académica y la idoneidad profesional, es por eso que la Resolución n.° 03960 del 2009 dispuso, en su artículo 5, que se seleccionará el candidato que haya podido validar su capacidad, idoneidad y experiencia relacionada, advirtiendo que la ausencia de este requisito constituye un incumplimiento del estatuto de Contratación Pública y de la normatividad interna del SENA. 1.5.
Alegatos de conclusión: Mediante auto del 29 de junio de 20212, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. La apoderada de la parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal. La parte demandada3, por conducto de su apoderada, descorrió el término para alegar y afirmó que de acuerdo al principio de presunción de legalidad del cual se encuentran revestidos los actos administrativos acusados, en el presente caso le correspondió a la parte demandante demostrar los motivos o los vicios de nulidad, carga probatoria que no da la certeza sobre la ilegalidad de las actuaciones administrativas realizadas por el demandando, por cuanto los documentos aportados no evidencian irregularidad alguna y los testimonios rendidos narraron los hechos bajo la premisa de no me consta o fue lo que me contaron, razón por la cual el actuar del SENA estuvo estrictamente ceñido a la Ley. 2 Expediente digitalizado, archivo Pdf 35. 3 Expediente digitalizado, archivo Pdf 38. 10 El Procurador Judicial Delegado ante la Corporación, no se pronunció en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia: Es competente este Tribunal para conocer, en primera instancia, el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral–, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:
ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación. (Subraya la Sala). 2.2.
Problema Jurídico. La Sala procede a determinar si la sanción disciplinaria impuesta al señor Carlos Uriel López Ríos respetó el principio de tipicidad. Particularmente, se debe analizar si la conducta que se le reprochó al demandante se adecúa a la falta disciplinaria descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la actuación disciplinaria 11 Mediante auto del 23 de marzo de 2011, el Jefe de Control Interno Disciplinario de la Dirección General del SENA ordenó adelantar una indagación preliminar4 contra Hugo Armando Graciano y Carlos Uriel López Ríos, y dispuso la práctica de pruebas.
La autoridad disciplinaria, mediante auto del 26 de noviembre de 2012, formuló cargos en contra del señor Carlos Uriel López Ríos5 por el cargo único consistente en: «se le censura disciplinariamente el incumplimiento de sus funciones ya que no tuvo en cuenta requisitos exigidos en los trámites precontractuales y contractuales y normas internas del SENA.
En los siguientes procesos contractuales celebrados en el año 2010: Contrato 23 del 19 de enero de 2010. Contrato 109 del 19 de enero de 2010. Contrato 244 del 27 de enero de 2010. Contrato 165 del 22 de enero de 2010. Contrato 300 del 28 de enero de 2010. Contrato 294 del 28 de enero de 2010. Contrato 280 del 28 de enero de 2010». Agotadas las etapas procesales, la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, mediante la Resolución n.º 01111 del 16 de julio de 20136, declaró la responsabilidad disciplinaria de Carlos Uriel López Ríos por incurrir en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que se sancionó al actor con suspensión e inhabilidad especial por doce meses.
En la decisión mencionada, la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: ( ) Es decir, a todos los servidores públicos se les exige el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los estatutos de la entidad, reglamentos y manuales de funciones, esto quiere decir que en su calidad de Subdirector del Centro de Servicios y Gestión Empresarial del SENA Regional Antioquia, y al disciplinado le correspondía adelantar los trámites administrativos de los procesos de contratación. De lo anterior se desprende que el doctor CARLOS URIEL LÓPEZ RIOS contravino las disposiciones contenidas en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad: El Decreto 249 de 28 de enero de 2004.
Artículo 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. (negrilla y subrayado fuera de texto). Núm. 28. Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo. mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los 4 Expediente digitalizado, Pdf 08 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 6”, páginas 90 a 96. 5 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, páginas 1 a 23. 6 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, páginas 40 a 60. 12 recursos físicos. tecnológicos, pedagógicos. humanos, financieros y de información del Centro.
(subrayado fuera de texto) ( ) La conducta del disciplinado contraviene a (sic) los principios de la contratación estatal contenidos en la Ley 80 de 1993, especialmente los principios de responsabilidad, economía y transparencia contenidos en el artículo 23 de la norma en cita, y de manera especial desarrollado en los artículos 25, numerales 2 y 4; y 26, numerales 1, 2, 4 y 5 aplicado a este caso concreto: ( ) Ahora bien, en cuanto al contrato 294 del 28 de enero de 2010, no le cabe la razón a la defensa, toda vez que lo que se encuentra en tela de juicio, no es si el contratista cumple o no el perfil, sino que se realizó la contratación sin publicar la convocatoria indicando el perfil requerido, violentando flagrantemente el principio de transparencia, evitando que otros aspirantes conocieran y pudieran acceder a dicha convocatoria; sin embargo, analizado el material probatorio, el Despacho encuentra que si bien a folios 166 y 173, se estableció como perfil técnico del instructor la conformación de un equipo de instructores técnicos integrados por expertos en producción audio digital, este es un modelo de mejora continua y no constituye publicación de convocatoria alguna, ni mucho menos la puede entrar a suplir o sustituir, y la ausencia de la misma configura una falta a los principios de la contratación. Frente el contrato 300 del 28 de enero de 2010, y bajo la óptica de la defensa, su argumento explicativo, carece de razón, toda vez que, el Despacho a través del material probatorio recopilado, evidenció que milita el acta No. 073 de fecha 26 de enero de 2010, donde se entraron a analizar las hojas de vida, certificados de estudio y/o experiencia de los oferentes al proceso de contratación de asesores expertos en tecnologías audiovisuales para desarrollo del Proyecto Laboratorio de Artes y Ciencias Audiovisuales (folios 271 a 273), donde participó como evaluador, el instructor David Herrán Gamboa, además la hora de dicha reunión fue de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. Así mismo, obra el anexo 2 "ESTUDIO PREVIO PARA DETERMINAR LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DE LA CONTRATACIÓN" (folios 280 a 284), de la misma fecha suscrita también, por el instructor en mención; entonces no se entiende temporalmente como (sic) se realizaron los estudios previos después de la selección de los oferentes, violando flagrantemente la ley en materia contractual.
Así las cosas y haciendo más gravosa la situación del investigado, milita en el plenario a folio 274, el anexo al acta 73, donde se le advierte y pone en conocimiento por parte de la señora Hilda María Isaza Londoño, que: "el proyecto por el cual han sido seleccionados todos los diversos expertos presentes en esta acta, fue creado, diseñado y gestionado por David Herrán Gamboa desde el año 2007, siendo él, funcionario del SENA del Centro de Servicios de Salud de la Regional" (subrayado y cursiva propias de la suscrita), entonces quiere decir que previamente a la suscripción del contrato materia de investigación tenía conocimiento que el señor Herrán Gamboa se encontraba inhabilitado para ser contratado por dicho Centro de Formación, tal como lo estipula el artículo 35 numeral 22, modificado por el artículo 3 de la ley 1434 de 2011, en la que les está prohibido a los servidores públicos, prestar a título personal, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones del cargo( ), hasta por el termino de 2 años y a todas luces solo pasaron 2 días desde el levantamiento de las actas anteriormente mencionadas y la suscripción del contrato 300 de 28 de enero de 2010. 13 Por otro lado, en el anexo 2 "ESTUDIO PREVIO PARA DETERMINAR LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DE LA CONTRATACION" (folios 280 a 284), el numeral 2 "Descripción del objeto a contratar donde se estableció la "prestación de servicios profesionales de un experto con altísima experiencia en la asesoría, coordinación, planeación, diseño, ejecución y orientación del Proyecto Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales del SENA (Parque Tecnológico Manantiales ( )" (subrayado y negrilla son propias); así las cosas, quedó establecido que se requería los servicios personales de un profesional, además con altísima experiencia, y al momento de la firma del contrato, es decir 28 de enero de 2010, el señor Herrán Gamboa no era profesional, razón por la cual todo el acervo probatorio militante dentro del plenario lleva a la certeza a este Despacho que el investigado violó flagrantemente los principios que regulan la contratación estatal configurándose en falta disciplinaria constitutiva de sanción, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002: ( )” La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución n.º 0883 del 13 de mayo de 2014, proferida por la Dirección General del SENA, bajo los siguientes argumentos7: ( ) Significa lo anterior, que los documentos que pretende la apelante que se tengan en cuenta como publicación de la convocatoria (Modelo de Mejora Continua), no pueden ser tenidos en cuenta por este Despacho, dado que no suple el requisito precontractual de publicidad, por ello, esta omisión permite establecer el descuido y la negligencia del implicado frente a los posibles oferentes, vulnerando por consiguiente el deber de selección objetiva.
Aunado a lo anterior, este Despacho mediante auto del 23 de octubre de 2013, decretó pruebas de oficio y se ordenó oficiar a la Dirección Regional Antioquia del SENA, a fin de que remitiera a esté Despacho, copia integra de los trámites precontractuales del Contrato 294 del 24 de enero de 2010, documentos allegados mediante correo electrónico del 24 de enero de 2014 al Coordinador del Grupo de Proceso Judiciales, Conciliaciones y Recursos de la Dirección Juridica (sic) de la General del SENA, los que fueron analizados y valorados, verificando efectivamente junto con las demás pruebas obrantes en el plenario que no existió publicación de la convocatoria para la selección del contratista Yesid Garzón Yepes.
Al revisar el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y las normas internas establecidas para la época de los hechos y específicamente el item 3.2.1 del numeral 3.2 del artículo 1 de la Resolución 00173 del 26 de enero de 2008 modificado por el artículo 4° de la Resolución 3960 del 15 de diciembre de 2009, el cual señala: «Se iniciara el proceso de selección de candidatos a ser instructores contratista de la entidad, mediante la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa con los requisitos señalados por el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 (anexo 5 modificado), el cual debe ser publicado en el SECOP, de conformidad con el parágrafo 5 (inciso 2) del artículo 8 del Decreto 2474 de 2008, adicionalmente, podrá fijarse un aviso en la instalaciones del Centro de 7 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, páginas 105 a 113 14 Formación, en las del Servicio Público de Empleo y en la página web del SENA, con la información del proceso de contratación, indicando el número de instructores requeridos, los perfiles, los requisitos y la dirección electrónica en la que puedan inscribir su hoja de vida.» Por las anteriores consideraciones, no puede este Despacho aceptar las razones esbozadas por la defensa, dado que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al igual que sus decretos reglamentarios y la normatividad interna de la entidad, señalan explícitamente los requisitos y condiciones que deben cumplir los servidores públicos encargados de dirigir la contratación estatal, exigencias que el implicado no cumplió, dado que realizó la contratación sin publicar la convocatoria indicando el perfil requerido, es decir violando flagrantemente el principio de trasparencia. Ahora bien, respecto del Contrato N° 300, este Despacho tampoco comparte los argumentos de la apelante, por cuanto está plenamente probado en el plenario que el investigado violó flagrantemente el régimen de contratación vigente al haber contratado al señor David Fernando Herran (sic) Gamboa que para la época de la suscripción del mencionado contrato se encontraba inhabilitado para contratarlo, pues si se observa con detenimiento y según la certificación del 24 de julio de 2013, emanada por Coordinador del Grupo de Apoyo Mixto del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Antioquia, se pudo establecer que el señor Herran (sic) Gamboa prestó sus servicios con nombramiento provisional desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 25 de enero de 2010, es decir, que para el 28 de enero de 2010 al suscribir el Contrato 300 de 2010, le estaba prohibido prestar sus servicios a título particular relacionadas (sic) con las funciones que desempeño (sic) con la Entidad, según lo establecido, en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 Modificado por el art 3, Ley 1474 de 2011, pues solo pasaron tres (3) días y la norma señala que es un (1) año después de la dejación del cargo.
Así mismo, en la etapa precontractual existió una evidente irregularidad tanto en el acta 073 del 26 de enero de 2010 como en el anexo 2 del estudio previo para determinar la conveniencia y oportunidad de la contratación pues el señor David Fernando Herran (sic) Gamba (sic), pues en el primer documento participó como evaluador y en el segundo suscribió dicho estudio el mismo día, esto significa que efectivamente se violó el régimen contractual, además que no se entiende como (sic) se pudieron escoger los oferentes antes de suscribir los estudios previos.
Aunado a lo anterior, en los mencionados estudios previos, se estableció claramente que se necesitaba un profesional, sin embargo al revisar la hoja de vida del señor Herran (sic) Gamboa, se pudo establecer que no era profesional para la época en que suscribió el contrato Nº 300 de 2010, es decir que no cumplía con los requisitos establecidos para contratarlo, por eso también se violaron las normas contractuales desconociendo sus principios orientadores contemplados en la Constitución, la Ley, Decretos Reglamentarios y las normas internas de la Entidad.
Así también, se considera que la sanción impuesta al disciplinado, debe permanecer incólume, pues de las pruebas practicadas y allegadas al expediente, se infiere que se vulneraron diferentes principios y con la conducta los investigados violaron igualmente el Código Disciplinario Único en el artículo 22, ya que las actuaciones de los servidores públicos deben estar antepuestas de los principios de igualdad, moralidad pública, transparencia, neutralidad, imparcialidad y publicidad, entre otros y a la vez ejercer sus funciones en la forma como se encuentra prevista en la Constitución y la Ley, de tal manera que su violación lo hace responsable, no sólo por la infracción directa de las misma, sino también por extralimitación en el ejercicio de su funciones o cargo, si se tiene en cuenta que al servidor público sólo le es licito hacer lo que taxativamente se encuentra señalado por la Constitución, la Ley y los 15 reglamentos, razón por la cual debe responder por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o cargo. 2.4.
Caso concreto 2.4.1. Análisis de los cargos de la demanda Falsa motivación por violación a los principios de reserva de Ley, tipicidad y legalidad en materia disciplinaria La parte actora sustenta este cargo en que no se subsumió la falta disciplinaria en la norma jurídica violentada, es decir, los hechos endilgados al demandante por la celebración de los contratos n.° 294 y n.° 300 de 2010 no fueron analizados a la luz de las normas aplicables a este tipo de contratos.
Agrega que el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 tipifica como falta gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, pero la configuración de tales principios no es liberal de la entidad disciplinante, sino que deben adoptarse como referentes los preceptos y definiciones legales (aplicables a la contratación estatal), para comparar unos y otras con el hecho, que la configuración de una falta disciplinaria exige descripción previa, precisa y certera de la conducta y de la sanción y bajo ninguna circunstancia se pueden aplicar principios sin considerar la norma que ordena la conducta, que este hecho vicia los actos administrativos y es causal de nulidad.
En el anterior contexto, para resolver el primer cuestionamiento formulado por la parte actora, en cuanto a la adecuación típica de su conducta, al revisar la actuación disciplinaria se advierte que se le endilgó la falta prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en la participación de la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, tales como el de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 23, 25, numerales 2-4, y 26, numerales 1, 2, 4 y 5, de la Ley 80 de 1993).
Además, su proceder estaría incurso en el desconocimiento de los deberes impuestos en el artículo 34, numerales 1 y 2 y 15 de la Ley 734 de 2002, que le exigían cumplir y hacer cumplir la constitución y la ley, los estatutos de la entidad, los reglamentos y 16 los manuales de funciones y atender con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado, así como ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común. También habría incurrido en las prohibiciones de que trata el numeral 1 del artículo 35 ibidem, que le impedían incumplir los deberes asignados por la Constitución y la ley.
Del mismo modo, habría desconocido los artículos 22, 23 y 27 de la mencionada Ley; 6, 123, 209 de la Constitución Política de 1991; 27, numeral 28, del Decreto 249 del 28 de enero de 2004 (Manual de Funciones y Requisitos de la entidad) y 3 de la Ley 489 de 1998. Ahora bien, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dispone: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley.” Se destaca que el aparte subrayado del precepto anteriormente citado, fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 818 de 2005, al determinar que debía aplicarse la técnica de la remisión del tipo disciplinario en blanco, esto es, que el numeral 31 del artículo 48, debe analizarse en conjunto con otras disposiciones normativas que permitan definir con claridad las conductas que trasgreden el contenido de los principios contractuales y de la función administrativa.
La Corte, atendiendo a dicha interpretación, concluyó que hay lugar a declarar la infracción disciplinaria por vulneración de un principio, cuando la norma jurídica que se utiliza como complemento, concreta la conducta reprochada de la siguiente manera: i) permite definir cuál es el deber, mandato o prohibición que se desconoció por el servidor público, o los particulares en los casos previstos en la ley; ii) cuando la conducta objeto de reproche se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; iii) a pesar de la generalidad del principio, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993. 17 Respecto de los elementos constitutivos del tipo disciplinario consagrado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, importantes son los aportes del siguiente fallo del 23 de junio de 2022 de la Subsección A de la Sección Segunda8: (…) En primer lugar, ha de señalarse que el reproche disciplinario que se le endilgó a la libelista es el contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 48.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley»9. (Negrita fuera del texto original).
Participar es el único verbo rector del tipo que se examina y, de acuerdo con el Diccionario de la lengua española10, este significa «Dicho de una persona: Tomar parte en algo». Además, junto con este verbo que delimita la conducta, existe un ingrediente valorativo que la califica, y tiene que ver con el detrimento del patrimonio público o con el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en el ordenamiento jurídico.
A partir de lo anterior, se resalta que el tipo no contiene ningún componente subjetivo que haga menester que exista intención o dolo frente a la acción, pudiéndose esta realizar a título de culpa o imprudencia, en virtud del sistema de numerus apertus propio del derecho disciplinario. Acorde con lo anterior, la Sala resalta que esta conducta se resume así: Verbo rector: Condición: Objeto material: Participar En la etapa precontractual En la actividad contractual El detrimento del patrimonio público Desconocer los principios de la contratación estatal y la función administrativa Es importante precisar que la norma que se invocó como quebrantada contiene dos supuestos y la falta se puede configurar si se incurre en uno o en otro, específicamente el que le fue endilgado a la demandante fue participar en la actividad contractual «con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».
Se destaca que el aparte subrayado31 del precepto anteriormente citado, fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C818 de 2005, bajo la consideración de que, para convalidar la imputación de un principio de los 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A” Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022), radicación: 110010325000201500480 00 (1211-2015). 9 Mediante Sentencia C-818 de 9 de agosto de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible condicionado en el entendido que la conducta constitutiva de falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios 10 https://dle.rae.es/participar 18 antes mencionados como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, se requiere: «[ ] (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley.
Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República;
(b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.
Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento. [ ]». (Resaltado intencional). La Corte llegó a esta conclusión en aras de proteger los principios de legalidad, tipicidad y reserva de la ley, frente a lo que manifestó que, en virtud del primer mandato de optimización señalado, la ley debe, entre otras cosas y de forma previa, establecer el comportamiento sancionable y la sanción. Ello porque es un derecho del disciplinado conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y la punición que se deriva de incurrir en ellas.
En cuanto al segundo, precisó que es indispensable que la norma disciplinaria establezca de forma clara, expresa e inequívoca las conductas que pueden ser sancionadas, por lo que la descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción no debe dar campo a especulaciones y, por tanto, tiene que ser de tal claridad que permita al servidor público saber exactamente la conducta disciplinable.
En ese orden, en la sentencia en comento se indicó que, los principios, por sí solos, «[…] tienen una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria […]», y una acusación basada únicamente en ellos implicaría una amplia discrecionalidad para la autoridad en la determinación de la tipificación del proceder sancionable.
En síntesis, de acuerdo con la sentencia C-818 de 2005, solo procede invocar el quebrantamiento de un principio que regula la contratación estatal o la función administrativa como único elemento descriptor de una conducta disciplinaria cuando 19 esta se desarrolla conforme a una norma constitucional o legal de aplicación directa con estructura de regla, en la cual se puede determinar con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público11.
( ) En segundo lugar, se observa que en el trámite administrativo sancionatorio que se estudia, la titular de la acción disciplinaria afincó la censura en la celebración de varios convenios que, sin conllevar un detrimento patrimonial, supusieron la violación de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, los de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva establecidos en los artículos 24 (numerales 1.° y 8.°), 25 (numeral 3.°), 26 (numerales 1.°, 2.° y 4.°) y 29 de la Ley 80 de 1993, así como así como el artículo 3.° del mencionado estatuto contractual y el numeral 1.° del artículo 3.° del Acuerdo 003 de 2003.
Bajo esa óptica, se indica que la vulneración de dichos principios se debe proyectar de manera concreta en el quebrantamiento de reglas contempladas bien sea en la Constitución Política como normas de aplicación directa o bien en otras disposiciones que indefectiblemente deberán tener fuerza de ley. Siguiendo el lineamiento anterior, en el dossier, esto se traduce en que la falta disciplinaria no podría configurarse por el quebrantamiento reglas (sic) consagradas en un precepto que, no siendo constitucional, carezca de fuerza de ley, quedando así excluidos los decretos reglamentarios y los reglamentos internos. Esta última cuestión significa que el desconocimiento de los manuales de contratación incorporados al orden interno de la entidad, aun cuando sean de carácter vinculante para adelantar sus procesos contractuales, no puede servir de fundamento para que se estructure una responsabilidad de naturaleza disciplinaria por infracción de la falta contenida en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002 pues, incluso si reproducen normas legales pertenecientes al régimen general de contratación estatal, su fuerza no será de ley, tal como ocurre con el Acuerdo 003 de 2003.
De acuerdo a lo que se ha referido en esta providencia, la mera enunciación de los principios de la función administrativa de rango constitucional o legal no basta para validar la adecuación típica de la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por esto se descarta desde ya la invocación de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 constitucional y en el artículo 3.° de la Ley 80 de 199335, pues estos no se concretan en la vulneración de una regla de carácter legal que deba ser aplicada en el procedimiento de selección de los contratistas del Estado.
( ). 11 El anterior parámetro jurisprudencial, que tiene efectos erga omnes por virtud de lo consagrado en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 de Administración de Justicia, ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples oportunidades: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2018, rad. 11001032500020130023400 (0530-13); sentencia del 4 de julio de 2019, rad. 11001032500020170032700 (1564-17); sentencia del 23 de julio de 2020, rad. 11001032500020170007300(0301-17), entre otras.
E igualmente, fue acogido por la doctrina especializada en la materia que ha señalado, a manera de ejemplo, que «resulta desacertado imputar responsabilidad disciplinaria a un alcalde simplemente por el desconocimiento del principio de economía, por no responder una solicitud de restablecimiento económico elevada en el curso de la ejecución del contrato, sin indicar la regla que no se atendió por dicho servidor público.
Si la investigación disciplinaria se sustenta únicamente en la vulneración del precitado principio, no habrá otro camino que absolver al funcionario, pues no se estructuró correctamente la falta disciplinaria en ese caso particular -garantía de tipicidad-»: Mauricio Rodríguez Tamayo, op. cit., p. 8 20 En el anterior escenario, la parte actora afirma que los contratos de prestación de servicios se pueden perfeccionar sin que previamente se hayan obtenido varias ofertas, por lo que el ente investigador no podía asumir que el contrato n.º 294 de 2010 requería la publicación del perfil profesional, en tanto no se dio la oportunidad a otras personas de aspirar al contrato de prestación de servicios.
Sobre ese particular, el titular de la acción disciplinaria afincó la censura en que, respecto al contrato n.° 294 de 2010, el actor, al no haber realizado la publicación de la convocatoria para la selección del contratista Yesid Garzón Yepes, se subsumía en la conducta típica establecida en las normas internas contenidas en las Resoluciones n.° 000173 de 2008, artículo 1, ítem 3.2.1 del numeral 3.2, modificado por el artículo 4 de la Resolución n.° 03960 de 200912, el cual establecía: Se iniciara el proceso de selección de candidatos a ser instructores contratista de la entidad, mediante la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa con los requisitos señalados por el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 (anexo 5 modificado), el cual debe ser publicado en el SECOP, de conformidad con el parágrafo 5 (inciso 2) del artículo 8 del Decreto 2474 de 2008, adicionalmente, podrá fijarse un aviso en la instalaciones del Centro de Formación, en las del Servicio Público de Empleo y en la página web del SENA, con la información del proceso de contratación, indicando el número de instructores requeridos, los perfiles, los requisitos y la dirección electrónica en la que puedan inscribir su hoja de vida.
Sin embargo, en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en precedencia, se precisa que el desconocimiento de los manuales de contratación incorporados al orden interno de la entidad, aun cuando sean de carácter vinculante para adelantar sus procesos contractuales, no sirven de fundamento para que se estructure una responsabilidad de naturaleza disciplinaria por infracción de la falta contenida en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, pues, incluso si reproducen normas legales pertenecientes al régimen general de contratación estatal, su fuerza no será de ley, tal como ocurre con el reglamento interno contenido en la Resolución n.° 03960 de 2009.
Adicionalmente, es oportuno señalar que el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, no exige publicación del perfil profesional, en tanto los contratos de prestación de 12 A través de las cuales se reglamentó los parámetros que deben seguir los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional del SENA, para realizar el proceso de contratación de instructores 21 servicios personales y de apoyo a la gestión se pueden perfeccionar sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas.
El mencionado artículo prescribe: Artículo 77. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. Cuando proceda el uso de la modalidad de selección de contratación directa, la entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá: 1. El señalamiento de la causal que se invoca. 2. La determinación del objeto a contratar. 3.
El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista. 4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta. En los eventos previstos en los literales b) y d) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, no requieren de acto administrativo alguno, y los estudios que soportan la contratación, no serán públicos.
Parágrafo 1°. En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hará las veces del acto a que se refiere el presente artículo, y no requerirá de estudios previos. Parágrafo 2°. En tratándose de los contratos a los que se refiere el artículo 82 del presente decreto no será necesario el acto administrativo a que se refiere el presente artículo.
Los efectos del Parágrafo 2° fueron suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Fallo fechado 7 de marzo de 2011, Rad. 2009- 00070-00 (Exp. 37.044), confirmado mediante providencia de octubre 21 de 2009.” En este sentido, prospera el cargo de nulidad propuesto por el actor frente al contrato n.° 294 de 2010. En relación con el contrato n.º 300 de 2010, el actor plantea su inconformidad en que los actos administrativos acusados infringen las normas en que debían fundarse, por desconocer la naturaleza de los contratos y por falta de aplicación de los artículos 77, parágrafo 2, y 82 del Decreto 2474 de 2008, por cuanto para esta modalidad no es requisito legal la convocatoria pública para su celebración, ya que el ordenador del gasto está habilitado para realizar la contratación directa con la persona que acredite la capacidad, la idoneidad y la experiencia requeridas para ejecutar el contrato, no siendo requisito indispensable que la persona contratada bajo esta modalidad sea profesional o tenga un título universitario.
Frente a este reparo, en primer lugar, se advierte que al demandante se le atribuyó haber contratado al señor David Fernando Herrán Gamboa, cuando este se encontraba 22 incurso en causal de inhabilidad para contratar con el Estado, porque según el fallo de segunda instancia13, «el investigado violó flagrantemente el régimen de contratación vigente al haber contratado al señor David Fernando Herrán Gamboa, quien para la época de la suscripción del mencionado contrato se encontraba inhabilitado para contratarlo, pues, si se observa con detenimiento y según la certificación del 24 de julio de 2013 proferida por el Coordinador del Grupo de Apoyo Mixto del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Antioquia, se pudo establecer que el señor Herrán Gamboa prestó sus servicios con nombramiento provisional desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 25 de enero de 2010, es decir, que para el 28 de enero de 2010, al suscribir el Contrato 300 de 2010, le estaba prohibido prestar sus servicios a título particular, por estar relacionados con las funciones que desempeñó con la Entidad, según lo establecido en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, modificado por el art 3 de la Ley 1474 de 2011, pues solo pasaron tres (3) días y la norma señala que es un (1) año después de la dejación del cargo».
Pues bien, como quedó sentado en párrafos precedentes, en términos de la Corte14, no es dable invocar el quebrantamiento de un principio como único elemento descriptor de una conducta disciplinaria, toda vez que ello vulnera las garantías de legalidad y tipicidad, en tanto este tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria, tesis que ha sido ampliamente avalada por el Consejo de Estado.
Bajo dicha óptica, la autoridad disciplinaria, para convalidar la vulneración de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa (transparencia, economía y responsabilidad, señalados en los artículos 23, 25 numerales 2-4 y 26 numerales 1, 2, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993), se remitió a una disposición de orden legal contenida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, la cual dispone: ARTÍCULO 3o.
PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del 13 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, páginas 105 a 113. 14 C-818 de 2005 23 organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.
Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe <sic> sujetos claramente determinados.
Sin embargo, la Sala precisa desde ya que la disposición trascrita no es la norma que permite completar la descripción del tipo disciplinario que establece la falta por la cual fue sancionado el demandante –numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002–, toda vez que no se refiere a la celebración de contratos con persona que esté incursa en causal de inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley.
En efecto, la Sala advierte que quien incurrió en la prohibición contenida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, fue el señor David Fernando Herrán Gamboa y no el demandante, pues suscribió un contrato estando inhabilitado para ello. Prueba de lo anterior, es que el 28 de enero de 2010, entre el demandante y David Fernando Herrán Gamboa, suscribieron el contrato de prestación de servicios n.° 300, cuyo objeto, descrito en la cláusula primera, era la “Prestación de servicios profesionales de un experto con altísima experiencia en la asesoría, coordinación, planeación, diseño, ejecución y orientación del Proyecto Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales del SENA (Parque Tecnológico Manantiales) y los programas de formación que se establezcan a partir de este en el campo audiovisual, realizar transferencia tecnológica a aprendices, instructores y empresarios de programas formativos y sectores audiovisuales adscritos al SENA en el área de: cinematografía digital, arte 3D, efectos visuales digitales, animación, diseño de audio y desarrollo de videojuegos.” 15 Y según se demostró, el señor Herrán Gamboa laboró en el SENA como servidor público hasta el 26 de enero de 201016, de manera que al suscribir el mencionado 15 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, páginas 247 a 250 16 Prueba que se menciona en las consideraciones del fallo disciplinario de segunda instancia y que no fue allegado en esta sede, en tanto el expediente administrativo aportado por la entidad fue aportado incompleto.
Adicionalmente, reposa el certificado del 23 de enero de 2010 en el cual el Subdirector del Centro 24 contrato dos días después de estar vinculado con la entidad, el contratista carecía de capacidad para prestar sus servicios directamente o por interpuesta persona con el Estado en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, como quiera que iba a asesorar el denominado Proyecto Laboratorio de Artes y Ciencias Audiovisuales, el cual él mismo había creado y diseñado, sin haber transcurrido el término establecido en la Ley para contratar.
Ahora, también se demostró que el 26 de enero de 2010, el señor David Fernando Herrán Gamboa como instructor del SENA, hizo parte del comité de selección en el proceso de contratación, el cual tenía como objeto «analizar las hojas de vida, certificados de estudios y/o experiencia de los oferentes al proceso de contratación de asesores expertos en tecnologías audiovisuales para desarrollo del Proyecto Laboratorio de Artes y Ciencias Audiovisuales»17.
Además, en el Anexo al acta n.° 73, se dejó la siguiente constancia18: “El proyecto por el cual han sido seleccionados todos los diversos expertos presentes en esta acta, fue creado, diseñado y gestionado por David Fernando Herran (sic) Gamboa desde el año 2007, siendo el, funcionario SENA del Centro de Servicios de Salud de la Regional Antioquia.
El proyecto fue presentado ante el Comité de Dirección General el 24 de noviembre de 2009 donde fue apoyado y orientado a continuar con este en el SENA. Por tal motivo se formaliza en el Centro de Servicios y Gestión Empresarial como un área nueva de formación enfocada a la industria Creativo Colombiana. Dada la conformación, Gestión y proyección del proyecto en cuestión, por parte de David Herran (sic) para el SENA y su formación y experiencia adquirida sobre el campo de tecnologías Audiovisuales y producción Audiovisual, se recomienda contratar a David Fernando Herran (sic) Gamboa como Asesor y Coordinador del Proyecto Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales del SENA.
Que para un asesor con idoneidad y experiencia en el área solicitada y dada la escasez de este perfil en la oferta laboral colombiana, el valor mensual es de $8,400,000. Contrato que se efectuara mediante autorización N° 398 del 28 de Enero del 2.010 expedida por la Dirección Regional.” de Servicios y Gestión Empresarial del SENA Regional Antioquia, hace constar que el señor David Fernando Herrán Gamboa es «funcionario del Centro de Servicios a la Salud del Sena –Regional Antioquia, quien desarrolló la investigación de tecnologías audiovisuales y tendencias presentes del mercado mundial, esta investigación desencadenò el (sic) estudio Técnico por la (sic) cual el Centro de Servicios y Gestión Empresarial del Sena, Regional Antioquia adquirió los diferentes equipos de Cine mediante la Licitación Publica No.003 de 2009, estos equipos estarán (sic) usados en procesos formativos especializados en los nuevos programas formativos del Centro de Servicios y Gestión Empresarial enfocados a la industria del Entretenimiento Digital».
Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 260.. 17 Según el acta n.° 073 del 26 de enero de 2010. Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, páginas 262 a 264 18 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 265. 25 Del mismo modo, se acreditó que en ese mismo día -26 de enero de 2010- el señor David Fernando Herrán Gamboa, hizo parte de la elaboración del estudio previo contenido en el “Anexo 2, Estudio Previo para Determinar Conveniencia y Oportunidad de la Contratación”19.
Lo anterior permite concluir, que el contrato ut supra estuvo precedido de una serie de actuaciones irregulares que demuestran el quebrantamiento de los principios contractuales, dado que el 26 de enero de 2010, David Fernando Herrán Gamboa como instructor del SENA, elaboró el estudio previo e hizo parte del comité de selección de los oferentes que iban a desarrollar el denominado Proyecto Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales (Parque Tecnológico Manantiales), proyecto que él mismo creó y diseñó.
Así las cosas, la conducta desplegada por el demandante constituye falta disciplinaria en los términos del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto el demandante celebró un contrato estatal con el señor David Fernando Herrán Gamboa, cuando este se encontraba incurso en la causal de inhabilidad, sin embargo, la autoridad disciplinaria violó el principio de tipicidad al formular un cargo que no encuadra la situación fáctica prevista en la norma que describe correctamente la falta.
Respecto de la adecuación de las conductas disciplinarias, ha sostenido el Consejo de Estado20 en reiteradas ocasiones que las disposiciones deben regular las conductas en forma precisa y detallada, las que pueden ser complementadas mediante la integración jurídica de disposiciones constitucionales de aplicación directa o legales que regulan los comportamientos que se consideran reprochables de manera general bajo la figura de la remisión. En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).
Entonces la autoridad disciplinaria, al formular el cargo, debe 19 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, páginas 271 a 274. 20 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 63001-23-33-000-2018-00108-01 Nº Interno: 2890- 2019. 26 encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta, con el fin de garantizar los elementos del citado principio.
No puede predicarse que el señor Carlos Uriel López Ríos, en su condición de Subdirector del Centro de Servicios y Gestión Empresarial del SENA (Regional Antioquia), se encontraba inhabilitado para contratar, de ahí, que no se configuren los supuestos de la sentencia C-818 de 2005, en tanto la vulneración de los principios referidos no se proyecta de manera concreta en el quebrantamiento de la regla legal contenida en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, lo que indudablemente lleva a concluir que no se realizó una adecuación en debida forma de la causal disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Así pues, los actos demandados se limitaron a manifestar que el disciplinado vulneró el régimen de contratación pública y se invocaron los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 constitucional y en el artículo 3.° de la Ley 80 de 1993, como los de transparencia, economía, publicidad, igualdad y responsabilidad, así como las normas internas de la entidad, sin embargo, la simple enunciación de los principios de la función administrativa no basta para validar la adecuación típica de la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, pues estos no se concretan en la vulneración de una regla de carácter legal que deba ser aplicada en el procedimiento de selección de los contratistas del Estado.
En este caso, si bien el ente disciplinario se remitió a una regla legal para llenar la descripción típica utilizada, dicha norma no se adecuó a la conducta realizada por el actor, así como tampoco se precisó en forma clara cuáles otras disposiciones o normas eran las que le servían de complemento, evidenciando una falta de exactitud, precisión y descripción en el componente normativo que sirvió de parámetro de reproche para imponer la sanción. Así, el operador disciplinario, al encontrarse frente al concepto jurídico de los principios antes mencionados, debió indicar en forma clara y precisa cual conducta desplegada, en su condición de Subdirector del Centro de Servicios y Gestión Empresarial del SENA, Regional, Antioquia, fue violatoria del régimen de inhabilidades constitucional y legalmente establecido en materia de contratación 27 estatal, pues de tal forma se le habría permitido ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto de la integridad del tipo.
No obstante, al no precisársele los referidos principios de la función pública, se afectaron sus derechos al debido proceso y de defensa. Específicamente en lo que se refiere a la contratación estatal, el régimen de inhabilidades alude a una serie de requisitos o cualidades específicas que limitan la capacidad contractual de las partes en virtud de las condiciones personales exigibles tanto a los contratistas como a los servidores públicos encargados de la contratación21, el cual, se encuentra contemplado principalmente en los artículos 127 constitucional y 7, 8 y 9 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, el operador disciplinario no efectuó ninguna remisión a estas disposiciones y, aunque la conducta constituye falta disciplinaria en los términos del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por cuanto el demandante celebró un contrato estatal con una persona que estaba incursa en la causal de inhabilidad, el comportamiento reprochado no se subsume en el tipo disciplinario que sirvió de complemento – el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002–, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011-.
En conclusión, el titular de la acción disciplinaria no validó la adecuación típica de la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto el comportamiento enjuiciado que desplegó el señor Carlos Uriel López Ríos no se adecuó a la norma que le servía de complemento, vulnerándose con ello el principio de tipicidad, de conformidad con lo atrás señalado.
En consecuencia, el cargo de falsa motivación por violación a los principios de reserva de Ley, legalidad y de adecuación típica prospera. En segundo lugar, el titular de la acción disciplinaria afincó la censura en que en el «Anexo 2 Estudio Previo para determinar la conveniencia y oportunidad de la contratación se estableció que se requería los servicios personales de un profesional con altísima experiencia, sin embargo, al revisar la hoja de vida del señor Herran (sic) Gamboa, se pudo establecer que no era profesional para la época en que suscribió el 21 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00234-00(0530-13). 28 contrato n.° 300 de 2010, por lo que se violó flagrantemente los principios que regulan la contratación estatal configurándose en falta disciplinaria constitutiva de sanción, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002».
La revisión de las actuaciones previas, permiten constatar que, en efecto, entre el señor Carlos Uriel López Ríos y David Fernando Herrán Gamboa elaboraron el documento denominado «Anexo 2, Estudio Previo para determinar la conveniencia y oportunidad de la contratación», respecto del cual, se advierte lo siguiente22: «La Formación altamente especializada es uno de los mejores impulsos que se da a una industria naciente, fortaleciéndola desde su corazón con talentos innovadores, creativos, con capacidad de trabajo en equipo y líderes de los procesos en los cuales aplican su conocimiento.
La industria del Entretenimiento Digital es una de las industrias más fuertes del mundo con un mercado de más de 2.2 trillones de dólares en proyección para el año 2012, mantuvo un panorama estable y aun creciente durante la pasada crisis financiera mundial que golpeo diversos sectores económicas incluso de nuestro país; Ante (sic) estos factores, la industria del Entretenimiento Digital se proyecta como un excelente plaza laboral en un mercado globalizado y con gran necesidad de talento humano formado de altísimo nivel.
La industria del Entretenimiento Digital se Segmenta (sic) en tres grandes áreas, Cine, Televisión y Desarrollo de Videojuegos encontrando diversos perfiles ocupacionales que requieren gran especialización, eficiencia y alta creatividad. Por tanto, el SENA dentro de su línea de Desarrollo del Programa de Innovación en la Formación Profesional, establece el proyecto denominado Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales en el Parque Tecnológico Manantiales que tiene como objetivo primordial la formación altamente especializada de nuevo talento Colombiano enfocado a las líneas de la industria del entretenimiento Digital para la existente industria Nacional e internacional.
Para lograr este ambicioso pero importante objetivo que está dentro del marco del programa de la Vicepresidencia de la República Colombia 2025, el SENA debe apoyarse de la asistencia de diversos perfiles de expertos Audiovisuales para el apoyo de los diversos procesos formativos que la entidad adelante en estas líneas. EL SENA, para este programa canalizara (sic) toda la visión estratégica de este proyecto y sus acciones representadas en formación de alta especialización, Proyectos Formativos coherentes al medio, inyección de técnicas y conocimientos especializados por parte de diversos expertos audiovisuales y demás necesarias a través del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional Antioquia y de este a todos los centros de formación del país. El análisis anterior se realiza toda vez que nuestro centro tiene en la actualidad adscrito el Proyecto Manantiales para lo cual se debe (sic) contratar expertos con alto nivel de experticia tal como lo considera el acuerdo No 0014 del 01 de diciembre de 2009 firmado por el Secretario General del SENA.
Por lo cual centro (sic) realizara (sic) la contratación de Prestación de Servicios profesionales de un experto con altísima experiencia en la asesoría, coordinación, planeación, diseño, ejecución y orientación del nuestro, laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales del SENA 22 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, páginas 271 a 274. 29 (Parque Tecnológico Manantiales) y los proyecto de formación que se establezcan a partir de este en el campo audiovisual, realizar programas transferencia tecnológica a aprendices, instructores y empresarios de programas formativos y sectores audiovisuales adscritos al SENA en el área de;
Cinematografía Digital, Arte 3D, Efectos Visuales Digitales, Animación, Diseño de Audio y Desarrollo de Videojuegos, Bajo este esquema el presente documento tiene como finalidad la búsqueda de un profesional con las calidades y especialidades necesarias para brindar un soporte adecuado y oportuno a los intereses del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, que nos permitan contar con los servicios de un profesional que apoye a este Centro. 2.
Descripción del objeto a contratar Objeto; Prestación de Servicios profesionales de un experto con altísima experiencia en la asesoría coordinación, planeación, diseño, ejecución y orientación del proyecto laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales del SENA (Parque Tecnológico Manantiales) y los programas de formación que se establezcan a partir de este en el campo audiovisual, realizar transferencia tecnológica a aprendices, instructores y empresarios de programas formativos y sectores audiovisuales adscritos al SENA en el área de: Cinematografía Digital, Arte 3D, Efectos Visuales Digitales, Animación, Diseño de Audio y Desarrollo de Videojuegos».
El estudio previo en comento justifica la necesidad de contratar un experto con altísima experiencia para asesorar el proyecto denominado Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales en el Parque Tecnológico Manantiales, el cual tiene como objetivo la formación altamente especializada de nuevos talentos, enfocado en la industria del entretenimiento Digital (cine, televisión y desarrollo de videojuegos) para la industria nacional e internacional, por lo que el SENA debía apoyarse de la asistencia de diversos perfiles de expertos audiovisuales para el apoyo de los diversos procesos formativos que la entidad adelante.
Para resolver lo pertinente, la Sala considera necesario referirse a la sentencia del 2 de diciembre de 2013, a través de la cual la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado23 fijó el alcance del «contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales» y del «contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión», los cuales resultan pertinentes como referente para efectos de dar claridad sobre quiénes pueden ejecutar el contrato de prestación de servicios profesionales: d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales. 23 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013), Radicación numero: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719) 30 100.- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales.
En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. 101.- Por consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales. e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. 102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa24 o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”. 104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha (sic) decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado. 24 Diferentes al desempeño de funciones públicas administrativas (véase nota de pie de página No. 86 de esta providencia). 31 (…) 107.- Así las cosas, conviene, para mayor claridad expositiva, precisar que en el marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, las necesidades que pretenden ser satisfechas por la Administración no comprometen, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aún así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas.
Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional. (…) (Resalta la Sala). Como se observa, en el marco del contrato de prestación de servicios profesionales, para su ejecución se requiere de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, a diferencia del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, el cual no compromete, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aun así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico, las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional.
Siendo así, en primer lugar, debe indicarse que el señor David Fernando Herrán Gamboa, aportó con su hoja de vida siete soportes para demostrar que era profesional o que tenía conocimientos especializados para la ejecución del contrato, de los cuales dos corresponden a diplomados: «DIPLOMADO DBA ORACLE 9i»25 e «INTERNET –NETWORKING CISCO (CCNA)»26; tres cursos: «FUNDAMENTACIÓN Y METODOLOGÍA DE LA FORMACIÓN PROFESIONAL POR COMPETENCIAS»27, «TUTORIA EN AMBIENTE VIRTUAL DE APRENDIZAJE BLACKBOARD»28 y «COMPRENSION Y PRODUCCION TEXTUAL»29.
Los dos restantes corresponden a unos certificados de estudio, el primero, expedido el 26 de junio de 2007, por el Profesional Universitario I de la Universidad de 25 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 252 26 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, páginas 253. 27 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 255. 28 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 256. 29 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 257. 32 Cundinamarca, en el cual hace constar que el señor David Fernando Herrán Gamboa30 «curso y aprobó el primer (I) semestre y durante el segundo (II) periodo académico del año 2001, curso segundo (II) semestre del Programa Académico de Ingeniería Electrónica, aprobado por Acuerdo número 004 del 18 de enero de 1996, del Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca, UDEC».
El segundo, expedido el 12 de abril de 2007, por el Vicerrector Académico Seccional Girardot de la Universidad Piloto de Colombia, en el cual hace constar que el señor Herrán Gamboa31 «Estuvo matriculado(a) en la Facultad de INGENIERIA., programa académico de INGENIERIA DE SISTEMAS, SECCIONAL DE GIRARDOT (NOCTURNO) en el Segundo periodo académico de 2006.
Dicho(a) estudiante curso (sic): DECIMO SEMESTRE. Los créditos semanales fueron: 7 de catedra. (Equivalen a 7 horas.)». En este caso, los soportes aportados por el señor David Fernando Herrán Gamboa no lo acreditan como un profesional, ni mucho menos que tenga conocimientos especializados en el área audiovisual digital. En efecto, los objetos de este tipo de contratos deben estar encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales o con conocimientos especializados.
Siendo lo característico el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. Para dar mayor claridad al concepto de profesional, resulta pertinente traer a colación la sentencia del 6 de agosto de 2009, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con Radicación número: 11001-03- 25-000-2003-00234-01(2080-03), Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, la cual señaló: “(…) es necesario precisar que la Ley 30 de 1992, por el cual se organiza el servicio público de la educación superior, clasificó la educación superior por tipos de instituciones, así: las instituciones técnicas profesionales, las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y las universidades.
Ahora bien, cuando los programas académicos son ofrecidos por una Institución Técnica Profesional, conduce al título de “Técnico Profesional en …”, si son 30 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 251 31 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 254 33 ofrecidos por las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, conducen al título de “Tecnólogo en …” y si se trata de una universidad el título otorgado debe ser el de “Profesional en…” (…) Las precisiones señaladas son importantes en cuanto la educación superior, si bien es una sola, tiene las tres modalidades antes referidas y quienes acceden a cada una de ellas tienen tratamiento diferente.
De ahí que la norma distinga entre estudiantes universitarios, técnicos y tecnólogos, pues si bien existen instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, así denominadas y diferentes de las universidades, se debe tener en claro que unos son los estudiantes universitarios que pertenecen a las universidades, finalmente serán profesionales, otros los estudiantes de instituciones universitarias que finalmente obtendrán el título de tecnólogos y otros los estudiantes de instituciones técnicas profesionales que son aquellos que obtendrán el título de técnicos.
(…)” (Resalta la Sala). De conformidad con la norma y jurisprudencia anteriormente señaladas, la educación superior está conformada por dos niveles: pregrado y posgrado. El nivel de pregrado tiene, a su vez, tres niveles de formación: - Nivel Técnico Profesional: relativo a programas Técnicos Profesionales, forma al estudiante en ocupaciones de carácter operativo e instrumental. - Nivel Tecnológico: relativo a programas tecnológicos, forma al estudiante en ocupaciones, programas de formación académica y de especialización. - Nivel Profesional: relativo a programas profesionales universitarios, forma en investigación científica o tecnológica; formación en disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento Como se advierte, los estudiantes universitarios que pertenecen a las universidades, finalmente serán profesionales, dado que el programa académico ofrecido por una universidad otorga el título de «Profesional en».
En ese sentido, el señor David Fernando Herrán Gamboa aportó dos certificados de estudio, uno de la Universidad de Cundinamarca, en el que certifica que cursó dos semestres de ingeniería electrónica y, el segundo, de la Universidad Piloto de Colombia, el cual certifica que estudió diez 34 semestres de Ingeniería de Sistemas, lo que demuestra claramente que para el día en que fue celebrado el contrato el señor Herrán Gamboa no contaba con un título profesional en cualquiera de las dos carreras para las cuales había iniciado sus estudios32.
Adicionalmente, se observa que una de las actividades del objeto contractual era la de «realizar transferencia tecnológica a aprendices, instructores y empresarios de programas formativos y sectores audiovisuales adscritos al SENA en el área de: Cinematografía Digital, Arte 3D, Efectos Visuales Digitales, Animación, Diseño de Audio y Desarrollo de Videojuegos», para lo cual se requiere la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional, las mismas que no fueron debidamente soportadas.
Ahora, para acreditar la «altísima experiencia» en el campo audiovisual digital, se aportó un oficio del 8 de junio de 2010, por medio del cual el Coordinador de Productividad y Competitividad de la Fundación PROANTIOQUIA hace constar que el señor David Fernando Herrán Gamboa33 «ha venido prestando asesoría y acompañamiento en la estructuración y proyección de estrategias de innovación tecnológica audiovisual aplicadas a la industria creativa Colombiana, desde el 2009 hasta la fecha.
Estas asesorías están en el marco de cooperación interinstitucional del SENA junto a la Fundación Empresarial ProAntioquia y Rutan, Centro de innovación y negocios de Medellín.». Así las cosas, el señor David Fernando Herrán Gamboa solo acreditó un año de experiencia y aunque fue en un sector de similares características al área audiovisual, el mismo no puede entenderse como de altísima experiencia. En cuanto a este concepto, también es válido acudir a lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 2015, el cual señala que por experiencia se entiende los 32 “Según el Decreto 1083 de 2015, se entiende por estudios: “ARTÍCULO 2.2.2.3.2 Estudios.
Se entiende por estudios los conocimientos académicos adquiridos en instituciones públicas o privadas, debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional, correspondientes a la educación básica primaria, básica secundaria, media vocacional; superior en los programas de pregrado en las modalidades de formación técnica profesional, tecnológica y profesional, y en programas de postgrado en las modalidades de especialización, maestría, doctorado y postdoctorado. 33 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”, página 261 35 conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
La Sala concluye de lo anterior, que el documento denominado «Anexo 2, Estudio Previo para determinar la conveniencia y oportunidad de la contratación» exige la necesidad de contratar un experto con «altísima experiencia» para asesorar el proyecto denominado Laboratorio de Artes Audiovisuales Digitales en el Parque Tecnológico Manantiales, sin embargo, el demandante Carlos Uriel López Ríos contrató al señor David Fernando Herrán Gamboa sin los conocimientos especializados en el área audiovisual digital y sin la «altísima experiencia», que se exigían para asesorar el mencionado proyecto que tenía por objeto la formación altamente especializada de nuevos talentos en la industria del entretenimiento Digital (cine, televisión y desarrollo de videojuegos).
Adicionalmente, es oportuno señalar que el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 exige que para la prestación de servicios profesionales se podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, circunstancias que no fueron acreditadas, como se dijo líneas atrás. Con fundamento en lo expuesto, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar.
Análisis del cargo de falsa motivación por indebida valoración y calificación probatoria Afirma el demandante que el ente disciplinario no analizó la minuta de los contratos, para discernir las normas jurídicas –reglas– que regían su perfeccionamiento. Cuestiona el testimonio de Rosalía Suescún, pues en su criterio no tiene la más mínima connotación jurídica que permita deducir consecuencias disciplinarias en contra del demandante.
Agrega que los actos administrativos acusados dejan al descubierto defectos probatorios que no resisten un análisis de conformidad con los elementos de la sana crítica. 36 Para la Sala el análisis probatorio realizado por el ente demandado no es parcializado ni rebuscado, se observa que se efectuó un examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
Así, según la decisión acusada de primera instancia, se advierte que se apreciaron tanto en lo favorable como en lo desfavorable las evidencias recaudadas. Por ejemplo, se señaló que producto de las visitas especiales realizadas en las instalaciones del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Dirección Regional Sena Antioquia, el ente disciplinario no encontró méritos para sancionar por los siguientes contratos celebrados en 2010: 11, 23, 9, 109, 102, 89, 210, 244, 236, 124, 019, 165, 095, 242, 098, 287, 280 y 281.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Análisis del cargo por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Aduce la parte actora que, con los actos administrativos censurados, la demandada le desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, toda vez que se omitieron garantías procesales establecidas en la norma disciplinaria, al aplicársele un término procesal superior al estipulado, por cuanto se investigó por más de 13 meses cuando la Ley aplicable señala un término de investigación de 6 meses y en la segunda instancia, al practicarse pruebas que no fueron notificadas ni trasladadas al investigado con el fin de ejercer su derecho de contradicción y legítima defensa.
A efectos de resolver el cargo planteado, resulta necesaria la referencia a las disposiciones que regulan el trámite del procedimiento que debe adelantarse en materia de investigaciones disciplinarias. La Ley 734 de 2002, establece un procedimiento ordinario para tramitar este tipo de investigaciones, el cual se encuentra previsto en el título IX ibidem (artículos 150 a 37 171), y se adelanta siempre que la actuación no deba surtirse por un procedimiento especial.
El artículo 156 del Código Disciplinario Único prescribe:
ARTÍCULO 156. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses.
Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.
Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. A la luz de las disposiciones transcritas, se advierte que la investigación disciplinaria tiene una duración de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura hasta la formulación de cargos.
En este caso, a través del auto del 23 de marzo de 2011, el Jefe de Control Interno Disciplinario de la Dirección General del SENA ordenó adelantar indagación preliminar34 en contra de Carlos Uriel López Ríos y mediante auto de 26 de noviembre de 2012, formuló cargos en contra del demandante35 por el cargo único consignado en la parte motiva del mismo proveído.
Así las cosas, el hecho de que la actuación administrativa haya durado más de 6 meses, por sí solo, no conduce a la nulidad de los actos censurados. Lo que se debe determinar, entonces, es si dentro de ese lapso la Entidad respetó las garantías procesales valorando adecuadamente las pruebas. La sala advierte que dentro de la investigación, se realizaron visitas especiales relacionadas con los controles de seguimiento a los procesos precontractuales, contractuales y pos contractuales dirigidos por el demandante36, se citó al investigado para rendir versión libre, su apoderada presentó descargos37 y se pronunció en la etapa 34 Expediente digitalizado, Pdf 08 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 6”, páginas 90 a 96. 35 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, páginas 1 a 23. 36 Expediente digitalizado, Pdf 03 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 1”. 37 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, página 30. 38 de alegatos de conclusión38, se interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia39, todo lo cual refleja que pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción dentro del trámite disciplinario y que le fueron respetadas las garantías que el ordenamiento jurídico ha establecido para este tipo de actuación. Ahora bien, el accionante reprocha que en la segunda instancia se practicaron pruebas que no fueron notificadas ni trasladadas al investigado con el fin de ejercer su derecho de contradicción y legítima defensa, tesis que no comparte la Sala, toda vez que el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción frente a dichas pruebas con la sustentación del recurso de apelación. En consecuencia, no queda más a la Sala que negar el presente cargo.
La Sala con fundamento en todo lo expuesto, concluye que la conducta desarrollada por el señor Carlos Uriel López Ríos, es constitutiva de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En efecto, la conducta fue atribuida al señor Carlos Uriel López Ríos a título de culpa grave, pues el ente disciplinario consideró que, como ordenador del gasto, desatendió el procedimiento precontractual y actuó con negligencia al omitir el estudio juicioso y cuidadoso del contrato de prestación de servicios profesionales n.° 300 de 2010, circunstancia que, se repite, se demostró en el curso de la investigación disciplinaria, en tanto que desatendió la norma que le exigía contratar un profesional con conocimientos especializados para ejecutar el mencionado contrato.
Se precisa que en el artículo 27, numeral 28, del Decreto 249 de 28 de enero de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA", se establece como función de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral la de administrar y ejecutar los procesos de contratación. provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano de los recursos físicos, tecnológicos pedagógicos humanos financieros y de información del Centro. 38 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, página 36. 39 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, páginas 68 a 70. 39 La autoridad disciplinaria imputó al señor Carlos Uriel López Ríos la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título culpa grave, y, en consecuencia, lo sancionó en primera instancia con la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses, decisión que fue confirmada en segunda instancia. Ahora bien, de conformidad con la prosperidad de los cargos para determinar el quantum de la sanción, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 46 del Código Disciplinario Único, el cual preceptúa que la suspensión no puede ser inferior a un mes ni superior a 12 meses, y la inhabilidad especial es de mínimo 30 días y máximo 12 meses.
Dentro de esos límites, deberá graduarse el correctivo, con fundamento en los criterios señalados por el legislador en el artículo 47 ibidem, que prevé: “Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud;
Literal declarado exequible por la Sentencia de la Corte Constitucional 1076 de 2002 por los cargos analizados. j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. (…)”. Puestas así las cosas, con el objeto de graduar la sanción, observa la Sala que el demandante no fue sancionado fiscal ni disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investigó, pero sí pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la Entidad.
En ese orden, en atención al principio de proporcionalidad, considerando los anteriores criterios de graduación de la sanción y los límites establecidos por el legislador; la Sala estima que la sanción que se le debió imponer al demandante es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 5 meses y la inhabilidad especial por el mismo lapso; y así se declarará en la parte resolutiva de esta Sentencia. 40 Comoquiera que de acuerdo al certificado de antecedentes de la Procuraduría la inhabilidad finalizaba el 23 de junio de 201540; es claro que el actor ya cumplió materialmente con el correctivo que en derecho le correspondía, esto es, con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial por el mismo término, el cual se traduce en una separación temporal del servicio (no en la terminación de la relación del servidor público con la administración).
Finalmente, frente a la solicitud del reconocimiento de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante y perjuicios morales, la Sala negará esta pretensión en tanto no fueron acreditados y por cuanto dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales.
Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado41: 4.1. De los perjuicios morales causados con la expedición del acto administrativo sancionatorio. A juicio del actor las decisiones disciplinarias cuestionadas le causaron un daño moral, con ocasión del retiro del servicio de la Universidad de Pamplona. Respecto a la potestad disciplinaria, esta Subsección ha manifestado que «constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades» 54.Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en cuanto a la potestad disciplinaria, que «permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exige un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal». 55 Ahora bien, el legislador consagró un régimen disciplinario el cual se encuentra dispuesto en la Ley 734 de 2002 que es aplicable a los servidores públicos, que en 40 Expediente digitalizado, Pdf 06 “Cuaderno Proceso Disciplinario No. 4”, página 169. 41 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), Radicación: 11001-03-25-000-2017-00586-00 (2858-17) 41 caso de ser incumplido, el Estado, en virtud de la potestad disciplinaria, tiene la facultad de iniciar las actuaciones administrativas que considere pertinentes tendientes a establecer las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones, así como su responsabilidad.
Así las cosas, la sanción disciplinaria que se le imputa a un servidor público es el resultado de una decisión administrativa luego de haber dado trámite a un procedimiento dentro del cual el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales.
En este asunto, los perjuicios morales solicitados no es dable reconocerlos en tanto que no se acreditan con material probatorio alguno, en relación con haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, la tristeza o aflicción Por las razones expuestas, se anularán los actos demandados sólo en cuanto a la sanción impuesta al señor Víctor Virgilio Valle Tapia, la cual será reemplazada en los términos de las consideraciones precedentes. 2.6.
Condena en costas: El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA –SALA TECERA DE DECISIÒN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO
PRIMERO: DECLÁRESE parcialmente la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones n.º 01111 del 16 de julio de 2013, expedida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA y n.º 0883 del 13 42 de mayo de 2014 proferida por la Dirección General del SENA, por medio de las cuales se le sancionó con suspensión e inhabilidad especial por 12 meses para desempeñar cargos públicos al señor Carlos Uriel López Ríos.
En su lugar, SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que la sanción a la cual es acreedor el señor Carlos Uriel López Ríos, es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, la cual ya fue cumplida materialmente por el actor de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, Dirección General, para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e inhabilidades, SIRI, y, en consecuencia, procedan a efectuar la correspondiente anotación de la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 5 meses, en reemplazo de la de suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses.
CUARTO: Dar cumplimiento a este fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, si no fuere recurrida, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 026 Los Magistrados, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL 43 Firmado electrónicamente VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx