RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTDAD – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Corresponde a la Sala decidir si le asiste razón a las entidades demandadas al clamar que se revoque la sentencia de instancia y que en su lugar sea negadas todas las súplicas insertas en el dossier que en todo caso estuvieron dirigidas a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la administración a consecuencia de la privación de la libertad que se dispuso en contra del señor J.A.A.U, por estimar no configurados los supuestos para emitir un fallo de condena al no haberse demostrado la ilegalidad de la medida impuesta y al no ser suficiente con una absolución para concluir en la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la administración. Para resolver el problema jurídico ab initio planteado, la Sala deberá reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado; definir el régimen de imputación jurídica operante, en casos como el que se debate, donde aparece la restricción del derecho fundamental de la libertad y, posteriormente, su reivindicación; y examinar del contenido probatorio.
Extracto: ( ) La Constitución Política de 1991, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacía la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –objetivo- de responsabilidad preponderante.
(…) De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. Empero, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.
(…) En el caso de la sistemática colombiana estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la falla - presunta o probada-, el riesgo excepcional y el daño especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa, que en últimas sería lo ideal. (…) De lo anterior, se colige que, aun cuando se han desarrollado posiciones distintas en el tiempo, en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, para imputar responsabilidad por este hecho bajo el título de imputación objetivo, se debe acreditar que el proceso penal terminó por alguna de las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; con sentencia absolutoria; preclusión de la investigación o in dubio pro reo, situaciones que facultan al Juez para que, establecido el daño antijurídico, ordene su reparación, sin perjuicio que el análisis se haga conforme al régimen de imputación de corte subjetivo, cuando se tenga referencia de la posible configuración de la falla en el servicio.(…) Decantado lo anterior, debe precisar la Sala que, dentro del marco normativo que orienta la definición de la Litis, advirtiendo desde ya el deber probatorio de las partes, que en este evento concreto la valoración suasoria tendrá como objetivo establecer si la parte actora logró acreditar la presencia de los requisitos basilares que soportan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado.
(…) Así las cosas, reitera la Sala, no se advierte una falla en el servicio en que hubiere podido incurrirse en el procesamiento penal del señor J.A.A.U, que justifique la premisa de desatención del contenido obligacional del Estado representado en este caso por la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, pues no se olvide que dentro de la dinámica del proceso penal rituado por la Ley 906 de 2004, es a la judicatura a quien el legislador le atribuyó competencia para decidir sobre la restricción de la libertad y sobre la decisión que finalmente se adopte en relación con la responsabilidad penal.
(…) Sin duda lo anterior, tiene estricta vinculación con el principio de autorresponsabilidad de las partes que, en todo caso, deriva en que el riesgo de la falta de la prueba cabal en la que se solventan los hechos de la demanda, lo debe correr la parte activa, pues el sistema procesal predominantemente dispositivo que aplica para procesos como el de la referencia, la ubica como el genitor procesal con “autorresponsabilidad” frente a las pretensiones que sostiene y así lo tiene establecido el Consejo de Estado de tiempo atrás, veamos: (…).
(…) En efecto, en el artículo 103 de la misma codificación, se establece que, quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen 2 funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en el código y por ello, es que jurisprudencialmente se ha prefijado la máxima según la cual, la facultad oficiosa que se otorga al juez para decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para llegar a la verdad material de los hechos que son objeto de controversia, no puede convertirse en el remedio contra la labor probatoria de las partes.
Así se advierte en providencia emitida recientemente, en la que se indicó: (…). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN 3 MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro. Sentencia Nº 032 Medio de control Reparación Directa Demandante Javier Andrés Arango Úsuga y otros Demandado Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Radicado 05837 33 33 001 2018 00597 01 Decisión Revoca sentencia Asuntos Privación Injusta de la libertad.
Régimen de imputación jurídica. Casuística/ Régimen objetivo/ Régimen subjetivo. Tratamiento jurisprudencial/ Carga probatoria. Onus probandi/ riesgo de no persuasión. Instancia Segunda Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, el 28 de febrero de 2022, parcialmente estimatoria de las pretensiones invocadas en la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda y su objeto. Los señores JAVIER ANDRÉS ARANGO ÚSUGA y YESSICA ANDREA MOLINA GARCÍA, actuando en nombre propio y en representación de la menor MARIÁNGEL ARANGO MOLINA excepto el primero que además lo hace en representación de la menor SHARA ARANGO MUENTES, además de los señores BLANCA LIBIA ÚSUGA, LUIS CARLOS ARANGO, ADRIÁN ESTEBAN ARANGO ÚSUGA, LUIS MIGUEL ARANGO VERTEL, OSIRIZ ARANGO VERTEL, DIÓGENES ARANGO VERTEL, LUIS MARIO ARANGO VERTEL, JORGE ELIÉCER ARANGO VERTEL, CÉSAR AUGUSTO ARANGO ÚSUGA, LUIS CARLOS ARANGO ÚSUGA, JADIR ARANGO ÚSUGA, MARISOL ARANGO ÚSUGA, LEONARDO ARANGO ÚSUGA, LUISA FERNANDA ARANGO ÚSUGA y ANGÉLICA PATRICIA RODRÍGUEZ ÚSUGA, todos ellos mayores de edad, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA1, con la finalidad de que se les declare responsables de los daños sufridos con ocasión de la “privación injusta de la libertad” que sufrió el señor Javier Andrés Arango Úsuga.
Como consecuencia de lo anterior, se solicita como indemnización, la reparación de los siguientes perjuicios: 1 La demanda se dirigió también contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pero en audiencia inicial celebrada el 27 de febrero de 2020, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la entidad, decisión contra la cual no fue interpuesto recurso alguno (fl. 502 a 505 y 511 de la parte física del expediente). 4 - Perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa, su compañera, hijas y padres y el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para sus hermanos. - Perjuicios por daños a bienes constitucionalmente amparados, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa, su compañera, hijas y padres. - Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y a favor de la víctima directa, la suma de $107.111.6092. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. El 26 de marzo de 2014, el señor Javier Andrés Arango Úsuga fue capturado previa orden judicial en su lugar de residencia y puesto a disposición de un Juez de Control de Garantías de Turbo debido a un señalamiento anónimo que lo rotuló como responsable de ejecutar el homicidio de un ciudadano llamado Juan Guillermo Areiza, por lo que fueron realizadas las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento determinando su restricción de la libertad en establecimiento carcelario. 2.2.
El 11 de agosto de 2014, previa radicación del escrito de acusación, se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó – Ant.- y el 20 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, para así dar comienzo al juicio oral el 11 de noviembre del mismo año, que se surtió además los días 3 y 5 de febrero de 2015, cuando se indicó el sentido del fallo absolutorio y se ordenó la libertad inmediata del señor Arango Úsuga. 2.3.
El 28 de mayo de 2015 se procedió con la lectura del fallo por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó con Función de Conocimiento y contra esa decisión fueron interpuestos recursos de apelación por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, lo que motivó la emisión de la decisión de segundo grado emanada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 09 de diciembre de 2016. 2.4.
Lo anterior, evidencia un actuar apartado de los postulados legales y constitucionales, tanto en la aprehensión del señor Javier Andrés Arango Úsuga, como en la prolongación de la libertad, situación que convierte en injusto el proceder efectuado en su contra dando lugar a la reparación de los perjuicios irrogados para él y su núcleo familiar. 3.
De la posición de las entidades demandadas en primera instancia. 2 Cfr. A folios 424 a 433 de la parte física del expediente. 5 La Nación – Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio del derecho de defensa solicitó que fueran desestimadas las súplicas de la demanda al considerar que en el caso del señor Arango Úsuga se concretó el hecho de un tercero que con su información obligó a las autoridades a adelantar el proceso penal en su contra, ya que lo señaló como uno de los presuntos autores materiales del homicidio del señor Juan Guillermo Areiza Vergara y lo identificó con el alias de Morroco dando información sobre el lugar de ubicación. Así mismo, porque el señor Javier Andrés Arango Úsuga fue reconocido en fila por varios testigos como la persona que venía conduciendo el vehículo donde fue hallado el cadáver del señor Juan Guillermo.
No obstante, dijo que para el momento de las audiencias preliminares, existían elementos materiales probatorios que daban cuenta de que el señor Arango Úsuga era le posible responsable del delito de homicidio o por lo menos había participado del hecho y que la Fiscalía General de la Nación fue la que prometió demostrar más allá de toda duda razonable, la comisión de las conductas acusadas por parte del procesado, solo que luego de practicadas las pruebas dentro del juicio oral y analizadas estas por el juez, se llegó a la conclusión de que los funcionarios de antinarcóticos que se encontraban realizando el control sobre la vía que de Necoclí conduce a Los Mellitos, en realidad no tuvieron la capacidad visual para percibir la morfología del conductor del vehículo donde se transportaba el cadáver del señor Juan Guillermo Areiza Vergara, por lo que devino su absolución. Afirmó también que los operadores judiciales actuaron conforme a los parámetros legales y lo hicieron de forma oportuna y pertinente, sin que pueda calificarse de arbitraria, desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales su conducta, tal y como se exigiría para poder predicar una falla en el servicio por privación injusta de la libertad, más cuando se pudo apreciar que los Agentes de Policía que señalaron en varias oportunidades al señor Arango Úsuga como autor del delito de homicidio, lo único que percibieron fue a un conductor de un vehículo que posteriormente fue encontrado con una persona muerta en su interior, versiones que estaban marcadas por un sesgo incriminatorio.
Hizo referencia a que en ningún momento un Juez de Control de Garantías puede analizar la viabilidad de una medida de aseguramiento de detención preventiva con un juicio de responsabilidad penal, pues no es ese el momento procesal para determinar si el imputado es culpable o no del hecho, eso solo tiene lugar en la sentencia y en el caso del señor Arango Úsuga no fueron los jueces los que dispusieron su vinculación al proceso penal sino la Fiscalía General de la Nación. Además, adujo que la libertad no es un derecho absoluto e ilimitado tanto así que el ordenamiento jurídico otorga la posibilidad de imponer medidas de aseguramiento cuando sea probable que el imputado no cumpla la eventual sentencia sin que por ello pueda considerarse esa medida como una herramienta desproporcionada ya que está sujeta principios de razonabilidad y necesidad.
Para concluir, insistió en el hecho del tercero como una causal exonerativa de la responsabilidad. 6 La Nación – Fiscalía General de la Nación, no allegó escrito de contestación dentro del término de traslado de la demanda tal como lo dejó indicado el Juez en la audiencia inicial y en la sentencia apelada. 4. De la decisión de primer grado.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo emitió sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones insertas en la demanda, tras considerar que la detención ordenada en contra del señor Javier Andrés Arango Úsuga resultaba imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por haber recaudado los elementos materiales probatorios y evidencias físicas de los hechos materia de la investigación de que fue objeto esa persona y la encargada de solicitar las medidas preventivas ante el Juez de Control de Garantías, pero además debía imputarse a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, representada por la Juez de Control de Garantías por haber sido la entidad que impuso la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad sin contar con elementos de convicción que llevaran a la certeza que el imputado era una de las personas que había participado en el asesinato del señor Juan Guillermo Areiza Vergara.
Lo anterior, lo consideró el juez apelando a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad del daño especial conforme el cual concluyó que los demandantes no estaban en la obligación de soportar el daño irrogado con la detención del señor Javier Andrés Arango Úsuga, pues en su sentir, conforme a la jurisprudencia que citó, ante situaciones como la acontecida en este caso, la responsabilidad del Estado debe declararse por no haberse podido establecer la responsabilidad penal de la persona generándose un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.
En ese sentido, otorgó una reparación a los demandantes por concepto de daño moral el cual cuantificó teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de data 28 de agosto de 2014 y de lucro cesante, pero este solo en favor de la víctima directa, negando el pedido resarcitorio de los daños a bienes constitucionalmente amparados al estimar que no fue demostrada la existencia de una situación temporal o permanente que les impidiera a quienes lo pidieron, disfrutar de sus derechos. 5.
De los recursos de apelación. De forma oportuna, las entidades demandadas presentaron y sustentaron los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, recursos que fueron concedidos por el Juzgado de conocimiento, mediante auto de fecha 31 de marzo de 2022 (fl. 636 de la parte física) y admitido por esta Corporación, en la actuación que data del 11 de mayo del mismo mes y año (fl.
Digital No. 3). 5.1. De la sustentación de los recursos. La Nación – Fiscalía General de la Nación presentó alzada en contra de la sentencia de instancia, con un clamor de revocatoria para que en su lugar sean 7 negadas las súplicas de la demanda y para ello tuvo a bien afirmar que las actuaciones de sus delegados se dieron conforme al marco constitucional y legal y, en especial, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 250 Superior, la Ley 906 de 2004 y en el Estatuto Orgánico de la entidad, pero en todo caso, dijo que según el artículo 308 de la ley en comento, existen unos requisitos para que el Juez de Control de Garantías por petición de delegado de la Fiscalía General de la Nación, decrete una medida de aseguramiento la cual es de diversos tipos, siendo en el caso del señor Arango Úsuga intramural, de cara a la existencia de elementos materiales probatorios y evidencia física que daban cuenta de la inferencia razonable de autoría en los delitos investigados.
Recordó las funciones que dentro de la sistemática procesal con tendencia acusatoria cumple la entidad por lo que le corresponde al juez de lo contencioso administrativo examinar si la situación fue proporcional, razonable y acorde a los parámetros legales, verificando el alcance de su intervención en el nuevo proceso penal. En todo caso, indicó que la investigación adelantada contra el señor Arango Úsuga tuvo su génesis en elementos materiales probatorios y evidencia física que arrojaban esa inferencia razonable de participación en el homicidio del señor Juan Guillermo Areiza Vergara por lo que la Fiscalía General de la Nación, estaba en el deber de solicitar la imposición de una medida de aseguramiento en su contra, la cual solo fue impuesta por decisión del Juez de Control de Garantías, lo cual le sirvió para predicar la exclusión de responsabilidad al no serle imputable a la entidad esa detención. Adicionalmente, adujo que pretender que cada vez que se absuelva o precluya una investigación penal se comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado, sería tanto como aceptar que la Fiscalía General de la Nación no pudiera adelantar una investigación de esa naturaleza y que cuando se lleve a cabo una necesariamente se deba culminar con la demostración de culpabilidad pues la entidad en la búsqueda de la verdad puede encontrarse frente a varias eventualidades que tienen que ver con el acervo probatorio que haya incorporado y a la valoración que realice el Juez de Conocimiento.
Luego de citar sentencias del Consejo de Estado en las que se forja un examen acerca de la entidad responsable en los eventos de privación de la libertad, concluyó con la idea de inexistencia de daño antijurídico e inexistencia de nexo causal. Finalmente, consideró que tampoco están dados los presupuestos para atribuirle responsabilidad bajo el tamiz de la falla en el servicio por haber obrado siempre dentro del marco constitucional y legal, ya que los hechos que dieron lugar a la actuación penal contra el aquí demandante se encasillaban en actos reprochables que daban lugar a ser sancionado penalmente, solo que a lo largo del proceso no se alcanzó a acreditar su culpabilidad en el tipo penal endilgado sin que por ello desapareciera la lesividad de su accionar y menos los supuestos de procedencia de la medida restrictiva de su libertad.
La Nación – Consejo Superior de la Judicatura, en la oportunidad de dar sustento al recurso de apelación básicamente reiteró a modo de calco los 8 argumentos en que basó la defensa forjada en la instancia previa, de ahí que insistiera en la configuración de la causal excluyente de responsabilidad conocida como el hecho de un tercero ante lo cual, dijo que, las autoridades tenían el deber de adelantar el proceso penal.
Explicó entonces que ese hecho del tercero se concretó en el señalamiento que hizo un ciudadano del señor Arango Úsuga como una de las personas que participó en el homicidio del señor Juan Guillermo Areiza Vergara, indicando su alias y su lugar de ubicación; así como, el reconocimiento en fila de personas que de él hicieron varios testigos como aquel que estaba conduciendo el rodante en el que fue encontrado el cadáver de ese sujeto.
Sin embargo, precisó que para el momento procesal de la captura del señor Javier Andrés Arango Úsuga, la Fiscalía General de la Nación contaba con evidencia física y elementos materiales probatorios legalmente obtenidos que daban cuenta de la comisión del ilícito y de la participación de esa persona en el hecho, contando entonces la Juez de Control de Garantías con una inferencia razonable de autoría o participación sin que para ese momento procesal fuera necesario practicar o valorar pruebas, pues esa función solo está encomendada al Juez de Conocimiento, por lo que era deber de ambas entidades, desentrañar los hechos investigados para poder verificar su culpabilidad, más cuando para el momento en que se llevaron a cabo las audiencias preliminares se contaba con esos elementos materiales probatorios que daban cuenta de su participación y fue solo hasta que se practicaron las pruebas en el juicio que se determinó que quienes lo reconocieron en fila no pudieron ver la morfología del conductor del vehículo en donde se transportaba a un sujeto muerto.
Adujo también que para predicarse responsabilidad por privación injusta de la libertad es necesario que se acredite una actuación abiertamente arbitraria y desproporcionada por parte del operador jurídico, lo cual no ocurrió en este caso, porque el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó con Función de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, fueron los que emitieron en primera y segunda instancia la decisión absolutoria lo cual ocurrió porque no se logró probar que el acusado había participado del crimen en tanto la identificación e individualización estuvieron enmarcadas en un ambiente sugestivo por parte de los policiales y no fue un reconocimiento espontáneo e imparcial, sumado a la ausencia del testimonio del informante inicial que supuestamente dijo haberse enterado de los hechos por conducto de un familiar suyo que al parecer participó en ellos.
Afirmó también que no existe en este caso nexo causal entre la privación de la libertad del convocante y la actuación de los Jueces de la República y menos cuando no fueron los operadores judiciales los que dispusieron su vinculación a la causa penal. Para concluir, citó la postura unificada del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018 que como bien se sabe fue dejada sin efectos por orden de juez de tutela, para decir que no ha sido uniforme la jurisprudencia de la corporación en cuanto al régimen de responsabilidad a aplicar en los eventos de responsabilidad patrimonial del estado por eventos de privación de la libertad y que la libertad no 9 es un derecho absoluto e ilimitado que no pueda afectarse cuando las circunstancias los requieran como son precisamente las descritas en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. 6.
Pronunciamiento de las partes en segunda instancia. Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la parte demandante no se pronunció en relación con los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas. 7.
El Ministerio Público. El Agente delegado del Ministerio Público dentro del término dispuesto por el numeral 6° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se abstuvo de rendir concepto. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, el 28 de febrero de 2022.
En cuanto al límite natural de las alzadas interpuestas, según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se precisa que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, como marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.
En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegaron las partes apelantes, que les resulten desfavorables, que se hubiesen sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó con antelación. 2. Problema jurídico principal. Corresponde a la Sala decidir si le asiste razón a las entidades demandadas al clamar que se revoque la sentencia de instancia y que en su lugar sea negadas todas las súplicas insertas en el dossier que en todo caso estuvieron dirigidas a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la administración a consecuencia de la privación de la libertad que se dispuso en contra del señor Javier Andrés Arango Úsuga, por estimar no configurados los supuestos para emitir un fallo de condena al no haberse demostrado la ilegalidad de la medida 10 impuesta y al no ser suficiente con una absolución para concluir en la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la administración. Para resolver el problema jurídico ab initio planteado, la Sala deberá reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado; definir el régimen de imputación jurídica operante, en casos como el que se debate, donde aparece la restricción del derecho fundamental de la libertad y, posteriormente, su reivindicación; y examinar del contenido probatorio. 3.
La tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la revocación de la sentencia emitida en primera instancia, para en su lugar, negar todas las súplicas de la demanda por el hecho de no haberse logrado demostrar el supuesto de privación injusta de la libertad, concretamente derivado de la ruptura de las cargas públicas.
A continuación, se desarrollará la tesis expuesta, ex ante atender la conceptualización del tema y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue: 4. De la responsabilidad del Estado. Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 4.1.
El referente Constitucional. La Constitución Política de 1991, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacía la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –objetivo- de responsabilidad preponderante.
Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, en general, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico.
De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. Empero, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación 11 defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.
De lo anterior se extracta, sin dificultad, que la parte actora debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible, en los eventos en que el régimen de imputación sea el daño especial, mientras que, si se está en presencia de un asunto que deba ser examinado bajo el tamiz de la falla en el servicio, le asiste, además, el deber de acreditar el actuar defectuoso de la administración. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración en los eventos de privación injusta de la libertad puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña, incluso atribuible a la propia víctima. 4.2.
Del título de imputación jurídica. Los títulos de imputación son “(…) aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone”3. En el caso de la sistemática colombiana estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la falla - presunta o probada-, el riesgo excepcional y el daño especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa, que en últimas sería lo ideal.
Ahora la posibilidad de atribuir responsabilidad a la administración en los eventos de privación de la libertad ha tenido considerables variaciones, mismas que el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, resumió en los siguientes términos: “(…) La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial4.
También se sostuvo que dicho error debía ser producto "de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso5. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 3 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Civitas, 1984, Páginas. 203-204. 4 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992. Expediente: 10923. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 15989 12 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por "error judicial" comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal6 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: "En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”7.
En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.
En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva.” 8 (Destaca la Sala). En un pronunciamiento aún más reciente, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, para referirse al título de imputación aplicable en materia de responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, sostuvo: “(…) 6.
Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia. Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.
De manera general la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de imputación de daño especial y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función 6 0tros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.
Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 7 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995. Expediente: 10056. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 47846. 13 jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad9. De igual forma, de conformidad con la posición asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de que la absolución se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo10.
Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva.
Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así: En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que ha sido privada de la libertad y posteriormente es absuelta, en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991-.
Ahora bien, cabe aclarar que con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, quedó derogado el Decreto 2700 de 1991 y, por ende, el artículo 414 de dicha disposición. No obstante, en relación con los eventos señalados en esa norma hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pero con fundamento en el artículo 90 de la Constitución, norma que establece el derecho a la reparación de los perjuicios causados por las actuaciones de las autoridades públicas, cuando tales daños sean antijurídicos, es decir, cuando los afectados no estén en el deber jurídico de soportar esos daños y quien sufre una medida de aseguramiento de detención preventiva por una conducta que no era merecedora de reproche penal alguno, sufre un daño de esa naturaleza.
Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo…”11 (Resaltos de la Sala).
De lo anterior, se colige que, aún cuando se han desarrollado posiciones distintas en el tiempo, en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, para imputar responsabilidad por este hecho bajo el título de imputación objetivo, se debe acreditar que el proceso penal terminó por alguna de las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; con sentencia absolutoria; preclusión de la investigación o in dubio pro reo, situaciones que facultan al Juez para que, establecido el daño antijurídico, ordene su reparación, sin perjuicio que el análisis se haga conforme al régimen de imputación de corte 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.
Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.
Reiterado en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2018. Consejera ponente: María Adriana Marín. Radicación No: 05001-23-31-000-2003-00878-01(45963). 14 subjetivo, cuando se tenga referencia de la posible configuración de la falla en el servicio.
Esta postura incluso fue asumida por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en otra oportunidad, al indicar la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los eventos de privación injusta de la libertad, la cual estructuró conforme a las sentencias de C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 emanadas de la Corte Constitucional.
En efecto, en providencia de data 13 de febrero de 2020, sostuvo: “(…) 5. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C- 037 de 1996 y SU-072 de 201812 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.
En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.
En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de considerarse que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.
Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios (…)”13. En necesario precisar que el día 06 de agosto de 2020, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado emitió sentencia de reemplazo de la decisión unificada del año 2018 que se había expedido en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad y que fue dejada sin efectos en sede de tutela, sin que en esta oportunidad final se forjara una precisión sobre el título de imputación aplicable o respecto del esquema de estudio de este tipo de asuntos, al punto de solo haberse indicado: “(…) De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido, pues de no serlo, se puede llegar a comprometer la responsabilidad del Estado Concordante con lo anterior, la Corte Constitucional señaló en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, o en otros términos, si devino o no en injusta (…)”14.
Por ello es que se entiende que según la postura unificada adoptada por la Corte Constitucional la forma de abordar el estudio de los asuntos alusivos a la 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia del 13 de febrero de 2020. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO.
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00690-01(47727). 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 06 de agosto de 2020. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00235-01(46947)A. 15 privación injusta de la libertad como supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado, que por demás, que ya venía siendo acogida por el Consejo de Estado en algunas decisiones como aquella emitida el 13 de febrero de 2020 antes de que saliera a la luz la sentencia de reemplazo de la decisión unificada a la cual se le restaron efectos, consiste en: (i) identificar la existencia del daño;
(ii) analizar la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva; (iii) de no probarse la existencia de una falla en el servicio, se podrá analizar la responsabilidad bajo el régimen objetivo de daño especial; (iv) en caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico;
(v) en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; y (vi) en caso de condena, liquidar los perjuicios. Sin embargo, desde la postura unificada adoptada por la Corte Constitucional, se ha precisado que ningún cuerpo normativo y menos la sentencia C-037 de 1996, han establecido un régimen de responsabilidad a aplicar en forma específica y puntual en eventos como el de marras, esto es, en los que se predica responsabilidad del Estado por el supuesto de privación injusta de la libertad, por lo que corresponde al juez realizar un análisis en cada caso, a fin de determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. 5.
Del caso concreto. Decantado lo anterior, debe precisar la Sala que, dentro del marco normativo que orienta la definición de la Litis, advirtiendo desde ya el deber probatorio de las partes, que en este evento concreto la valoración suasoria tendrá como objetivo establecer si la parte actora logró acreditar la presencia de los requisitos basilares que soportan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Acorde con la dinámica descrita en forma previa, el primer título de imputación a emplear en eventos de privación de la libertad es el de la falla en el servicio a tal punto que se mire la legalidad de la medida restrictiva bajo una óptica subjetiva, con base en elementos que consisten en: i) el daño antijurídico; ii) el indebido funcionamiento de la Administración –la falla propiamente dicha-; y iii) el nexo causal entre ese daño y la actitud que se reprocha de la Administración en ese caso.
De no hallarse falla en el servicio se puede examinar el asunto bajo el tamiz del daño especial, que supone la constatación de los siguientes elementos: i) el daño antijurídico que proviene de la acción que desequilibra la igualdad de las cargas públicas y ii) el nexo causal entre ese daño y la actitud concreta de la administración en ese caso.
Por ello, como el elemento común en ambos títulos de imputación es el daño, la Sala se apresta a comprobar si en efecto, los actores adosaron piezas procesales que den cuenta del mismo: 5.1. Del daño. 16 De entrada, debe remarcarse que el primero de los elementos a revisar, cuando del examen de la responsabilidad extracontractual del Estado se trata, siempre deberá ser el daño, que se obliga a pregonar como antijurídico, esto es, que el Estado lo generó produciendo una carga injustificada en el particular –lesión-, soporte insalvable de la responsabilidad que por esta vía se pretende sea declarada y que de no estar presente, por supuesto, inhabilitaría para realizar cualquier análisis posterior, situación que como se pasa a explicar, aquí, por el contrario, tiene sustento en las piezas procesales que reposan en el proceso penal y que se referencian a continuación: - De la captura.
De la captura del señor Javier Andrés Arango Úsuga, da cuenta el acta de registro y allanamiento de fecha 25 de marzo de 201415 efectuada por personal de Policía Judicial de Chigorodó, en un establecimiento Taller Montallantas ubicado en el barrio Linares de esa misma municipalidad, en la que se relacionó la aprehensión en ese mismo lugar del demandante en cumplimiento de orden judicial16.
Así mismo, el audio de la audiencia preliminar concentrada de legalización del procedimiento de allanamiento y registro realizada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías, en la que, al sustentar la petición, el delegado de la Fiscalía General de la Nación, Fiscal Ochenta Seccional de Turbo, indicó que el día 26 de marzo de 2014, en la calle 95 # 98B – 21 barrio Linares de Chigorodó se realizó la diligencia con la finalidad de encontrar elementos materiales probatorios, pero además, para dar captura al señor Arango Úsuga contra quien existía la orden de captura No. 0373 del 19 de marzo de ese mismo año emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías17.
Aun cuando en el acta de allanamiento y registro se dejó anotada como fecha de realización de la diligencia 25 de marzo de 2014 y que en ella se produjo la aprehensión del aquí demandante, de la sustentación que hizo el delegado de la Fiscalía General de la Nación a la petición de legalización de ese procedimiento, así como de las demás peticiones que serán citadas en líneas siguientes, se desprende que la captura se produjo el día 26 de ese mismo mes y año. - Audiencias concentradas de legalización allanamiento y registro, de legalización de captura, formulación de imputación de cargos, imposición de medida de aseguramiento y legalización de incautación. El día 27 de abril de 2014, el Delegado del ente instructor, Fiscal Seccional de Turbo, solicitó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías, la legalización del procedimiento de allanamiento y registro efectuado el día anterior, la legalización de la captura del señor Javier Andrés Arango Úsuga, a quien le imputó el concurso heterogéneo y sucesivo de 15 En el acta se dejó inserta fecha de la diligencia el 25 de marzo de 2015 y la dirección calle 95 # 98 - 51, pero se tiene claridad en cuanto a que la diligencia se hizo el 26 de marzo de 2014 y en la calle 95 # 98B - 21, pues así se detalló en todo el discurrir de las audiencias preliminares concentradas. 16 Cfr. A folios 213 a 215 de la parte física del expediente. 17 Cfr. Audio identificado con el número 05490600020130005400_05834089001_0 inserto en el folio 534A de la parte física del expediente. 17 las conductas punibles de homicidio agravado y cometido con circunstancias de mayor punibilidad, clamó la imposición de medida de aseguramiento en su contra en establecimiento carcelario y la legalización de incautación de un elemento hallado a esta persona -celular-18.
Y, en definitiva, frente a cada una de esas pretensiones, la judicatura accedió a través del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías, motivo por el cual legalizó el procedimiento allanamiento y registro, el de captura del señor Arango Úsuga, se avaló la imputación de la presunta autoría del concurso de delitos antes mencionados, señalamiento que lo hizo merecedor de ser objeto de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y legalizó el decomiso de un objeto19. - La acusación, la audiencia de formulación de acusación y la audiencia de preparatoria.
El día 23 de mayo de 2014, la Fiscal Seccional Ciento Cinco de Turbo, radicó escrito de acusación contra del señor Javier Andrés Arango Úsuga señalándolo de ser responsable del concurso heterogéneo y sucesivo de conductas punibles como son el delito de homicidio previsto en el artículo 103 del Código Penal, agravado por las situaciones consagradas en el artículo 104 de la misma codificación, en los numerales 2, 4, 5, 6 y 7 y con circunstancias de mayor punibilidad en los términos del artículo 58 del Código Penal, numerales 5 y 1020.
La Fiscal, el día 10 de junio de 2014, corrigió y adicionó el escrito de acusación, corrección que dirigió a las agravantes de la conducta de homicidio, en el sentido de ser las descritas en los numerales 2, 6 y 7 del artículo 104 del Código Penal y la adición se dio en relación a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida21.
Luego de dirimido un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó ambos con Función de Conocimiento, el día 11 de agosto de 2014, el último juzgado citado a quien le fue asignado el conocimiento, celebró audiencia de formulación de acusación lo cual se verificó en las actas de audiencia que fueron aportadas al plenario22.
De forma posterior, el día 30 de septiembre de 2014, ante el mismo Juzgado con Función de Conocimiento se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se 18 Cfr. Audios identificados con los números 05490600020130005400_05834089001_0, minuto 02:48, 05490600020130005400_05834089001_1, minutos 06:21 y 18:07, 05490600020130005400_05834089001_2, minuto 05:28 y 05490600020130005400_05834089001_3, minuto 21:10, insertos en el folio 534A de la parte física del expediente. 19 Cfr. Audios identificados con los números 05490600020130005400_05834089001_1, minuto 04:48, 05490600020130005400_05834089001_1, minutos 15:42, 05490600020130005400_05834089001_2, minuto 0:28 y 05490600020130005400_05834089001_3, minutos 19:09 y 27:31, insertos en el folio 534A de la parte física del expediente. 20 Cfr. A folios 63 a 66 de la parte física del expediente. 21 Cfr. A folios 171 a 174 de la parte física del expediente. 22 Cfr. Audios identificados con los números 0540600029020130005400_054053104001_1 y 0540600029020130005400_054053104001_2, insertos en el folio 449 de la parte física del expediente. 18 hicieron algunas estipulaciones probatorias y se decretaron la pruebas a ser practicadas en el juicio oral23. - El juicio oral y la sentencia absolutoria.
Si bien se aportaron varios audios de las audiencias celebradas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó con Función de Conocimiento, lo cierto es que en su mayoría no son audibles, empero, según se indicó en la reproducción escrita de la sentencia emitida en primer grado, el juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones los días 11 de noviembre de 2014 y 03 a 05 de febrero de 2015.
Ahora, aunque que las actas de las audiencias no constituyen prueba idónea de los fundamentos de la decisión que en ellas se adopten, pues dentro de la sistemática penal, esas actas contienen simples resúmenes de la actuación, no así su explicación, contenido o materia de discusión, ello a la luz de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 906 de 2004, debe decir la Sala que partiendo de la observación inserta en el acta de audiencia del 03 de febrero de 2015, es posible deducir que en esa sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio a favor del señor Arango Úsuga y se le restableció la libertad24 y que el día 28 de mayo de 2015 se dio lectura a la decisión pues así se deriva del acta correspondiente25.
La absolución que se dejó plasmada por escrito fue sustentada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó con Función de Conocimiento en los siguientes argumentos: “(…) la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al ciudadano Javier Andrés Arango Úsuga, quien activamente asumió su defensa material con el mayor ahínco; pues, en verdad, no se acreditó que se conociera en el mundo laboral con el alias de Morroco, sino con el (sic) Caballo, por la presteza en la prestación de los servicios en su taller montallantas Al Instante, como lo indica su nombre; y en su afán de demostrar su inocencia, le llevó a descubrir, por fuera de las reglas de juego, la fotografía de la persona conocida con el alias de Morroco, que buscaba el ente investigador; pero al fin y al cabo no se permitió su incorporación al juicio.
(…) Al margen de que se probó irrefutablemente la muerte violenta con arma blanca de Juan Guillermo, el móvil de ese delito y el hallazgo de elementos materiales probatorios valiosos, no se logró probar que el acusado Arango Úsuga participó en ese crimen, ni en el hurto; pues la identificación e individualización estuvieron enmarcadas en un ambiente de intensa sugestibilidad, partiendo que existe solución de continuidad en la prueba al faltar el testimonio de la persona que supuestamente dijo haberse enterado de los hechos por conducto de un familiar suyo que presuntamente participó en ellos.
Realmente, no se probó con la claridad que amerita tan grave caso, que a las 06:30 horas del día 06 de mayo de 2013 los policiales antinarcóticos Martínez Arrieta, Gil y Restrepo López, vieron el acusado conduciendo el vehículo que transportaba el cadáver de Juan Guillermo, cuando lo más verosímil, de acuerdo con la reproducción de los videos realizada en el juicio oral, la descripción de aquellos funcionarios corresponde exactamente a Eduard Torres, la persona que figura acompañando por última vez a Juan Guillermo en un cajero del Banco de Bogotá de Chigorodó, y posteriormente intentando sacar dinero de un cajeto en la sucursal bancaria de este municipio de Apartadó; tanto así que las mismas ropas que lucía en el primer evento indicado, fueron las mismas que todos los funcionarios de la policía observaron en el maletero del vehículo, al lado del cadáver.
He ahí el autor 23 Cfr. Audios identificados con los números 0540600029020130005400_054053104001_10, 0540600029020130005400_054053104001_11 y 0540600029020130005400_054053104001_12, insertos en el folio 449 de la parte física del expediente. 24 Cfr. A folio 331 de la parte física del expediente. 25 Cfr. A folio 353 de la parte física del expediente. 19 material del delito, misma persona que transportó el cadáver en el automotor de propiedad de la víctima, el mismo que lo conducía. El copiloto, corresponde al joven que también se observa en los videos, y quien no ha sido identificado plenamente (…) hay que entender que la fuente no formal refirió que en el crimen participaron cuatro personas, pero no que estas se dispusieron a transportar el cadáver.
Y una cosa es participar posteriormente a la consumación del delito, como es transportar un cadáver, y otra muy distinta participar en la ejecución del crimen mismo; y de ahí que en la hipótesis que hubiera sido cierto que aquí acusado era el conductor del vehículo donde se transportaba el cadáver de Juan Guillermo, es harto difícil derivar de esa circunstancia la coautoría, pues el transporte del cadáver es una acción posterior a la consumación y todavía no se sabe si también el conductor participó de alguna manera en la ejecución del homicidio (…).
En consecuencia, se absolverá al acusado de los cargos, en razón a que no se desvirtuó la presunción de inocencia, de conformidad con los artículos 7° y 381 del C. de P. P. En rigor a las pruebas válidamente practicadas en el juicio oral, ni directa, ni indiciariamente ligan al acusado con el crimen, por el contrario el correcto escrutinio de las pruebas, da lugar a la existencia pasible de responsabilidad de persona diferente al acusado (…)”26. - De la sentencia de segunda instancia. El día 09 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Penal, en audiencia, dictó sentencia de segunda instancia, siendo adosada la reproducción escrita de la decisión27, de la cual se destacan los siguientes argumentos: “(…) 1- Completamente desacertada aparece la pretensión del ministerio público de que se valore el dicho completamente anónimo de la fuente no formal, acudiendo al principio de libertad probatoria.
No es posible acceder a ella en tanto que el principio de libertad probatoria no tiene el alcance propuesto. El artículo 373 del C.P.P. efectivamente consagra que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio, que no viole los derechos humanos. Ahora, la procedencia de evaluación de la versión de quien no comparece a juicio oral está estrictamente regulada y en esta vía el artículo 402 establece como requisito esencial para la valoración del testimonio, que el testigo solo podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar.
De no cumplirse este requisito, la única vía legal para valora una versión rendida por fuera del juicio, está prevista en los artículos 437 y 438 del C.P.P., que regulan la prueba de referencia (…) La fiscalía aborda el mismo asunto desde otra perspectiva, reconoce que no se puede valorar directamente lo expuesto por un informante anónimo pero rescata su utilidad como criterio orientador de la investigación. Sobre este punto, el artículo 69 del C.P.P., disposición que regula una situación similar, los escritos anónimos, sugiere que estas versiones se podrán utilizar cuando suministren evidencias o datos concretos (…) En este caso, es evidente que la policía se valió de esa información para individualizar a quien fue señalado por el informante anónimo, cuyos datos se utilizaron para realizar reconocimientos fotográficos y además para lograr la comparecencia del procesado al juicio oral, donde fue señalado por los policiales.
Realizadas estas precisiones, es claro que el Juez correctamente, siguiendo las pautas legales, no accedió a evaluar una versión completamente anónima y posteriormente se dispuso a la tarea de analizar los señalamientos realizados en contra del procesado. Ninguna incidencia observa la Sala entonces que el Juez hubiere hecho referencia a que el apodo del procesado fuere “Morroco” o “Caballo”, dado que aquel alias fue aportado 26 Cfr. A folios 398 a 406 de la parte física del expediente. 27 Cfr. Audio identificado con el número 050016002062013800166_05001220482015316141630 inserto en la carpeta No. 20 y folios 201 a 2011 del archivo digital No. 1. 20 por el personaje anónimo que como ya se dijo no puede constituir presupuesto fáctico alguno en vía de la determinación legal de la responsabilidad.
(…) 5- Total que los apelantes pretenden que se base una condena en las afirmaciones de los policiales, pero no ofrecen mejores razones que las brindadas por el juez para sustentar la absolución (…)”. - De la libertad. Según se desprende de la certificación emanada del Director del Establecimiento Penitenciario de Apartadó, el señor Javier Andrés Arango Úsuga estuvo recluido allí desde el 27 de marzo de 2014 hasta el 05 de febrero de 201528.
Así las cosas es evidente para la Sala, dentro de este discurrir fáctico, que el fenómeno negativo que se acopla como excesivo e injustificado y que debió soportar tanto Javier Andrés Arango Úsuga, como sus familiares, consistente en la privación de su libertad, ha quedado demostrado a través de la revisión de los elementos probatorios -audio de la audiencia preliminar concentrada y las reproducciones escritas de las sentencias de primera y segunda instancia- que fueron adosados al expediente y que tienen plena validez jurídica, por lo que el primero de los soportes de la responsabilidad que se endilga –el daño-, ha quedado acreditado.
Ahora bien, para determinar si aquel fenómeno es “antijurídico”, debe revisarse si existió falla en el servicio o en su defecto, si se presentó un rompimiento de las cargas públicas y en todo caso, si es posible, ab initio, atribuírselo a la Nación, nexo de determinación jurídica, que, como se recordó ut supra, debe estar probado de manera efectiva, examen al que se apresta la Sala en las siguientes líneas. 5.2.
De la inexistencia de falla en el servicio. En el asunto de marras no se detecta falla en el servicio en lo que toca la privación de la libertad que el señor Javier Andrés Arango Úsuga padeció, pues el hecho de que la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado hubiere solicitado, entre otras cosas, la legalización de su captura y la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva y que el Juzgado de Control de Garantías hubiere accedido a ello, no supone la existencia automática de una desatención del contenido obligacional de las entidades demandadas.
Sin duda, la adopción y desarrollo en el ordenamiento jurídico del sistema penal acusatorio, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, en punto a ser relevada de aquellas que la habilitaban para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento, siendo entonces entregadas esas competencias a los denominados jueces de control de garantías.
Bajo ese criterio, la actuación del ente investigador dentro de los juicios surtidos con amparo del rito del sistema penal acusatorio se limita a la presentación de la 28 Cfr. A folio 409 de la parte física del expediente. 21 solicitud de imposición de medida de aseguramiento, y es a la autoridad judicial a la que le compete decidir si la impone o se abstiene de hacerlo.
Por ello, es que en el numeral 1° del artículo 250 superior, quedó establecido lo siguiente: “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (…). Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura.
En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.” (Resalta la Sala). Quizá por lo anterior, en el artículo 306 de la Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004-, se estableció que los jueces penales, con funciones de control de garantías, se encuentran facultados para resolver, a petición de la Fiscalía General de la Nación, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento, obsérvese: “Artículo 306.
SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición” (Destacamos). Ahora, conforme al artículo 297 de la Ley 906 de 2004, existen unos requisitos generales para la captura, como son precisamente contar con orden escrita proferida por un Juez de Control de Garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal, veamos: 22 “ARTÍCULO 297.
REQUISITOS GENERALES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías. (…)”29. El artículo 221 de la misma codificación al que remite el anteriormente citado, dispone que los motivos fundados “(…) deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.
Además, que “(…) cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable30. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías.
Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia física, vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos.” Según se infiere de las normas antes citadas, que para capturar a una persona se requiere de orden escrita proferida por un juez de control de garantías que cumpla con las formalidades de ley, esto es las descritas en el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 56 de la Ley 1453 de 201131, salvo aquellas que se producen en flagrancia o las que son dispuestas en 29 Aparte subrayado declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 190 del 15 de marzo de 2006, 'en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscalía General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura por orden de la Fiscalía General de la Nación'. 30 Inciso declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-673 del 30 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, en el entendido de que en el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad y con respecto a la parte final del inciso se comprenda que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías. 31 “ARTÍCULO 298.
CONTENIDO Y VIGENCIA. <Artículo modificado por el artículo 56 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se señale, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige la investigación. La orden de captura tendrá una vigencia máxima de un (1) año, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de Policía Judicial encargado de hacerla efectiva.
La Policía Judicial puede divulgar a través de los medios de comunicación las órdenes de captura. De la misma forma el juez determinará si la orden podrá ser difundida por las autoridades de policía en los medios de comunicación, durante su vigencia. 23 forma excepcional por la Fiscalía General de la Nación, y que esa orden se emita por motivos razonablemente fundados los cuales, entendiéndose que los motivos fundados deben estar soportados al menos en un informe de policía judicial, en declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezca la vinculación del bien a registrar con la conducta ilícita investigada.
El legislador previó además un procedimiento de captura por orden judicial, en el que se establece que cuando ello ocurre, a la autoridad le asiste el deber de poner al aprehendido a disposición del Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que se efectúe el control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente.
En este caso, la captura del señor Javier Andrés Arango Úsuga se produjo el día 26 de marzo de 2014, en cumplimiento de la orden judicial de captura y de registro y allanamiento No. 0373 del 19 de marzo de 2014 emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías, por personal de policía judicial, luego de que se efectuó la diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la calle 95 #98B – 21 del barrio Linares de Chigorodó y así se desprende de la sustentación que hizo el Delegado de la Fiscalía General de la Nación para dar sustento a la petición de legalización de la diligencia de allanamiento y registro y de la de aprehensión32.
Esa captura fue analizada por el titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías el día en que se celebró la audiencia de legalización -27 de marzo de 2014-, puntualmente con argumentos alusivos que la captura del señor Javier Andrés Arango Úsuga se produjo en cumplimiento de orden de captura y de registro y allanamiento No. 0373 del 19 de marzo de 2014 emanada del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías, orden que tenía una vigencia de un año y cumplió con todos los requisitos del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal.
Además, que se cumplió lo previsto en el artículo 303 de la misma codificación, en cuanto al respeto de los derechos del capturado pues así lo reconoció esta misma persona en la audiencia cuando fue indagado por la juez. Igualmente, que la captura se realizó el 26 de marzo de 2014 a las 15:50 horas y que la persona aprehendida fue puesta a disposición del Juzgado en un tiempo menor a las 36 horas que dispone la ley.
Ahora, no puede dejarse de lado el tema de la imposición de medida de aseguramiento, pues para ella proceda, estableció el legislador unos requisitos basados en la necesidad, el peligro que representa el imputado y la probabilidad de no comparecencia al proceso o de incumplimiento de la sentencia, y así se PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>La persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición de un Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
Lo aquí dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado es aprehendido para el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual será dispuesto a disposición del juez de conocimiento que profirió la sentencia. (…)”. 32 Cfr. Audios identificados con los números 054906200029020130005400_05834089001_0 y 054906200029020130005400_05834089001_1, insertos en el folio 534A de la parte física del expediente. 24 puede apreciar en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 308.
REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…)” Y en el artículo 313 de la misma Ley, modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011, se previó la procedencia de la detención preventiva, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 313.
PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2.
En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente33. En consecuencia, pese que la imposición de la medida de aseguramiento requiere de una petición previa del ente acusador, es claro que para que tal medida proceda, se requiere que un Juez de Control de Garantías: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y ii) verifique si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004, citados en precedencia y los de procedencia de la detención preventiva dispuestos en el artículo 313 de la misma ley modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011.
Y en este caso, para el momento en que se adoptó la decisión alusiva a la imposición de medida de aseguramiento, se podía inferir razonablemente que Javier Andrés Arango Úsuga podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva 33 Corte Constitucional. Sentencia C-567 del 27 de noviembre de 2019, Magistrado Ponente Dr. Alberto Rojas Ríos, falla sobre el texto del numeral 4 modificado por la Ley 1826 de 2017, declarando entre otras cosas, condicionalmente exequible el inciso 1o. 'en el entendido de que las capturas aludidas en la norma examinada, sólo serán aquellas que hayan sido debidamente ordenadas por autoridad competente con apego a los requisitos legales, o las que sean fruto de audiencia de legalización por juez de control de garantías'. 25 que se investigaba, en tanto fue capturado en cumplimiento de orden judicial luego de realizarse actos de investigación entre los que estuvo el reconocimiento en fila de personas que hicieron unos policiales que dijeron haber visto a quienes ocupaban el vehículo en que fue hallado el cadáver del señor Juan Guillermo Areiza Vergara el día 06 de mayo de 2013 en momentos en que estaban haciendo control de antinarcóticos en una vía por donde transitaba ese rodante y al que le hicieron la señal de pare, pero fue desatendida34.
La juez precisó además que le fueron presentados por parte de la Fiscalía General de la Nación abundantes elementos materiales probatorios y evidencia física que dieron cuenta de que fue adelantada una investigación que, para ese momento procesal en el que no se debate la culpabilidad de la persona, sino la procedencia de una medida, permitía inferir razonablemente que el imputado Javier Andrés Arango Úsuga pudo haber participado de la conducta delictiva investigada, el homicidio del señor Juan Guillermo Areiza Vergara.
Adicional a lo anterior, consideró la Juez de Control de Garantías para abordar el argumento empleado por la Fiscalía General de la Nación para clamar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, esto es, que la persona investigada representaba un peligro para la comunicad y la víctima, que la misma inferencia razonable de autoría o participación otorgaba la posibilidad de imponer una medida incluso a quien no se hubiera allanado a los cargos y por tanto, ese peligro debía observarse en este caso teniendo presente la forma como se cometió el delito, con sevicia, propinando 8 puñaladas, mediante un engaño y transportando el cuerpo de forma posterior en un maletero de un vehículo, lo cual otorgaba en gran medida un parámetro para poder determinar cuan peligrosa puede ser una persona para la comunidad que es capaz de desarrollar ese tipo de acciones.
Se refirió también al quantum de la pena, en el sentido de que el Código Penal tiene prevista para el delito de homicidio una pena mínima de 39 años, siendo esa una de las penas con mayor cantidad de años a imponer que ha establecido la legislación penal, lo que por sí solo da a entender que es probable que una persona que vaya a ver enfrentada a ella no va a comparecer al proceso o en últimas, no la va a cumplir.
Con base en esos argumentos, la Juez concluyó en que en el caso del señor Arango Úsuga la medida de aseguramiento de detención preventiva era necesaria pues solo así se cumplirían los fines constitucionales. Además, que era adecuada, proporcional y razonable al hecho que se estaba investigando, siendo entonces la adecuada aquella establecida en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, en establecimiento carcelario, ya que en el numeral 2 del precepto se dispuso que esa medida la que aplica para los delitos investigables de oficio como es el caso del homicidio cuya pena es igual o excede de los cuatros años, pues es claro que la mínima para esa conducta es de 39 años35. 34 Cfr. a folios 235 a 246 de la parte física del expediente. 35 Cfr. Audio identificado con el número 05490600029020130005400_05834089001_3, inserto en el folio 534A de la parte física del expediente. 26 Por ello, puede decirse que la Juez de Control de Garantías, con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física, avaló las peticiones del delegado de la Fiscalía General de la Nación, de ahí que legalizara el procedimiento de captura, estuviera conforme con la imputación del cargo de homicidio agravado y con circunstancias de mayor punibilidad e impusiera medida de aseguramiento en establecimiento carcelario al imputado.
En definitiva, puede decirse que no se logró detectar en la prueba aportada al plenario, defecto supino que permita a la Sala determinar un yerro en la actuación de la judicatura que, dentro de la dinámica penal acusatoria es a quien le compete adoptar la decisión de restricción de la libertad de las personas, en tanto el rol de la Fiscalía General de la Nación con la aplicación de la Ley 906 de 2004, quedó circunscrito a investigar y acusar.
Por ello, con la información que reposa en el proceso, no puede la Sala dar por sentado que en este evento se configuró una falla en el servicio, pues lo único que se logró establecer fue que la absolución del señor Arango Úsuga obedeció a al hecho de no haberse logrado desvirtuar su presunción de inocencia. En esa medida, no puede decirse que se presentó un craso error de parte de las entidades demandadas en el momento de definirse la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva que elevara el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, pues para ese entonces, el Juez de Control de Garantías contaba con la información que soportaba la captura en cumplimiento de orden judicial, la cual no fue desvirtuada a lo largo del proceso penal.
Y que no se diga que la absolución es constitutiva de falla en el servicio porque en las sentencias de primera y segunda instancia emitidas el 28 de mayo de 2014 y el 09 de diciembre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó con Función de Conocimiento y por la Sala Penal del el Tribunal Superior de Antioquia, lo que se dijo para justificar la absolución y su confirmación es que no se había logrado desvirtuar la presunción de inocencia ya que las pruebas practicadas en el juicio oral ni directa ni indiciariamente ligaban al señor Arango Úsuga con el crimen objeto de la causa penal ya que orientaron a la existencia plausible de responsabilidad de personas diferentes, por lo que solo era posible la absolución al tenor de lo consignado en los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, reitera la Sala, no se advierte una falla en el servicio en que hubiere podido incurrirse en el procesamiento penal del señor Javier Andrés Arango Úsuga, que justifique la premisa de desatención del contenido obligacional del Estado representado en este caso por la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, pues no se olvide que dentro de la dinámica del proceso penal rituado por la Ley 906 de 2004, es a la judicatura a quien el legislador le atribuyó competencia para decidir sobre la restricción de la libertad y sobre la decisión que finalmente se adopte en relación con la responsabilidad penal.
Ahora, no habiéndose detectado falla en el servicio, conforme a la matriz de análisis que propone el Consejo de Estado, es posible pasar al escenario del régimen objetivo del daño especial que supone la constatación de los siguientes 27 elementos: i) el daño antijurídico que proviene de la acción que desequilibra la igualdad de las cargas públicas y ii) el nexo causal entre ese daño y la actitud concreta de la administración en ese caso.
A ello se apresta, seguidamente la Sala, sin que sea necesario volver a retomar el tema del daño que ya quedó decantado en apartes anteriores, de ahí que se proceda con la verificación de la imputación objetiva de ese daño. 5.3. La imputación objetiva del daño. Existe en el proceso prueba de la conexión natural del daño con la actividad reprochada realizada por la Nación a través de sus agentes y, a la vez, la conexión jurídica necesaria para lanzar el juicio de imputación, aserto que pasa a explicarse en detalle: 5.3.1.
De la imputación fáctica. Quedó comprobado que el señor Javier Andrés Arango Úsuga estuvo privado de la libertad entre el 26 de marzo de 2014 y el 05 de febrero de 2015, a consecuencia del concurso heterogéneo y sucesivo de las conductas de homicidio agravado y con circunstancias de mayor punibilidad, lo cual además derivó en la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, todo ello, por decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo con Función de Control de Garantías quien tuvo a su cargo la celebración de las audiencias preliminares concentradas el día 27 de marzo de 2014.
Así mismo, se pudo establecer que el señor Arango Úsuga fue absuelto en primer grado, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó con Función de Conocimiento, quien cimentó la decisión en el hecho de no haberse logrado desvirtuar su presunción de inocencia por lo que la única opción era la absolución conforme a lo previsto en los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Esa decisión, como bien se dejó indicado en el capítulo precedente, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia del 09 de diciembre de 2016 en la que se confirmó la decisión absolutoria, basándose en los cargos formulados por las partes apelantes - Ministerio Público y Fiscalía General de la Nación- que le permitieron concluir en que no se había logrado establecer la responsabilidad del acusado.
Precisamente el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 uno de los que cimentó la decisión absolutoria emitida por el juez de primera instancia en relación con el señor Arango Úsuga, regula el tema de la presunción de inocencia e in dubio pro reo, así: “Artículo 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 28 En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” Y el otro precepto, esto es, el 381 del mismo estatuto, dispone: “ARTÍCULO 381.
CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” En consecuencia, se debe concluir que, para proferir sentencia de condena dentro del proceso penal, se hace necesario el convencimiento de la responsabilidad penal de acusado más allá de toda duda, misma, que, de existir, habrá de ser resuelta en favor de quien es procesado.
Sin embargo, para que surja la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Administración por el supuesto de privación de la libertad bajo el esquema del régimen objetivo de responsabilidad es imperioso contar con la prueba de desequilibrio en las cargas públicas o lo que es lo mismo, el rompimiento en ese principio de igualdad frente a los demás ciudadanos, ya que el sometimiento a una investigación penal no es una carga excesiva ni desproporcionada que sobrepase aquellas exigencias que una persona está obligada a soportar por el hecho de vivir en sociedad.
Eventualmente, podría reconocerse la configuración de un daño antijurídico si la víctima directa demuestra que, en su caso particular, el proceso penal le causó una afectación que excede las cargas a las que se vería sometido quien enfrenta una investigación. Sin embargo, esto no sucedió en el presente caso, pues pese a que se pudo comprobar la imposición de la medida restrictiva de la libertad en contra del señor Javier Andrés Arango Úsuga entre el 26 de marzo de 2014 y el 05 de febrero de 2015, lo cierto es que, la decisión que lo desvinculó de la causa penal, se cimentó en el hecho de no haberse desvirtuado su presunción de inocencia y en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 ya que las pruebas practicadas en juicio no lo ligaron en forma directa o indiciarias con el crimen investigado y plausiblemente orientaron a la responsabilidad de personas diferentes a este, pero no porque no se hubiera logrado comprobar la ausencia total de participación en la conducta punible por la cual fue convocado a juicio.
Es decir, no se pudo establecer en términos probatorios que el señor Arango Úsuga haya sido sometido a una carga excesiva o diferente a la que cualquier ciudadano podía verse expuesto estando en las mismas circunstancias fácticas, esto es, habiendo sido señalado por un informante como uno de los partícipes del homicidio del señor Juan Guillermo Areiza Vergara con indicación del lugar donde podía ser encontrado y reconocido en fila de personas por los uniformados que vieron el vehículo donde finalmente fue hallado el cadáver de esa persona y lo reconocieron como uno de sus ocupantes en momentos previos a aquel en que se produjo la colisión del rodante luego de que evadiera una señal de pare. 29 Ahora, tampoco logró la parte demandante el cometido de acreditar que la privación de la libertad de la que fue objeto no encontró justificación en los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron presentados a la Juez de Control Garantías en su momento para adoptar una decisión de esa naturaleza y menos, que no estuvieran dados los supuestos de procedencia como era el caso de que el delito investigado tenía prevista una pena mínima de 39 años, la cual que excedía los 4 años de que trata el numeral 2 del artículo 313 del Código General del Proceso.
Lo anterior, por cuanto, según las previsiones de los artículos 103 y 104 del Código Penal, la pena para el delito de homicidio cuando es agravado, es de hasta 450 meses de prisión e incluso puede aumentarse de 400 a 600 meses, cuando median circunstancias de agravación punitiva y no se olvide que en el momento en que fue imputado el cargo al señor Javier Andrés Arango Úsuga por parte del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, se dijo que la conducta punible que se estaba atribuyendo a éste era agravada conforme a lo indicado en los numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del artículo 104 de esa codificación penal, esto es, por haberse cometido para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible - hurto-, por haberse cometido con sevicia y con una persona que fue puesta en situación de inferioridad a través de un engaño y, además, se dijo que se habían presentado circunstancias de mayor punibilidad como son las establecidas en los numerales 5 y 10 del artículo 58 del código, porque luego de matar al señor Areiza Vergara trataron de retirar dinero con su tarjeta bancaria y de deshacerse del cuerpo.
Recuérdese que a la luz del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, el decreto de la medida se aseguramiento que es finalmente la afecta la libertad de una persona, surge cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos i) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; ii) Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o iii) Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Y en la sentencia de primer grado emitida dentro de la actuación penal que nos convoca, se hizo hincapié en que no se había logrado desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y en la aplicación de la premisa establecida en los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal que no es otra que la resolución de la duda en favor del señor Arango Úsuga, no en el aspecto relacionado con la validez de los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados a la Juez de Control de Garantías para dar sustento a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, de ahí que, aunado a lo que acaba de precisar la Sala es dable colegir sin ambages que no se cumplió el cometido de acreditación del desequilibrio en las cargas públicas que exige el régimen objetivo de responsabilidad conocido como daño especial para declarar la responsabilidad 30 patrimonial del Estado por el evento de la privación de la libertad dispuesta contra el señor Javier Andrés Arango Úsuga.
Debe precisarse en este punto que, acorde con la actual postura jurisprudencial del Consejo de Estado36 e incluso la planteada por la Corte Constitucional mediante la sentencia SU 363 de 202137, el juez de lo contencioso administrativo no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal ya que eso es de reserva del juez ordinario, a menos que el comportamiento del investigado entorpeciera la actuación penal, siendo solo posible para el juez de lo contencioso administrativo, forjar el examen, según el material probatorio que obre en el expediente, acerca de si la medida de aseguramiento fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si la privación de la libertad devino o no en injusta, de ahí que no pueda esta Corporación entrar a valorar pruebas como fueron los testimonios presentados en el juicio oral, para así establecer si el señor Arango Úsuga era o no responsable de la conducta penal.
Ello supone, sin más, la ausencia del nexo causal exigido para endilgar la causación del daño a las entidades fustigadas y releva a la Sala de descender al análisis de cualquier causal eximente de responsabilidad, pues conforme al esquema de análisis descrito en el capítulo correspondiente, solo cuando se establece la posibilidad de declarar la responsabilidad estatal y se determina a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico, procede el examen de la culpa de la víctima, la cual, según la jurisprudencia nacional, debe ser estudiada en todos los eventos de privación de la libertad, claro está si están dados los supuestos antes descritos.
Además, cuando se discute la responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, la carga de la prueba recae en cabeza de los demandantes, motivo por el que debe correr con el riesgo de no persuasión que genera su falta de agilidad procesal, a la luz de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 36 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de agosto de 2023. Consejera Ponente: Martha Nubia Velásquez Rico. Radicado número: 15001-23-31-002-2011-00491-01 (62.178). 37 Corte Constitucional. Sentencia SU 363 del 22 de octubre de 2021. Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos. 31 Sin duda lo anterior, tiene estricta vinculación con el principio de autorresponsabilidad de las partes que, en todo caso, deriva en que el riesgo de la falta de la prueba cabal en la que se solventan los hechos de la demanda, lo debe correr la parte activa, pues el sistema procesal predominantemente dispositivo que aplica para procesos como el de la referencia, la ubica como el genitor procesal con “autorresponsabilidad” frente a las pretensiones que sostiene y así lo tiene establecido el Consejo de Estado de tiempo atrás, veamos: “(…) La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento”.38 (Énfasis de la Sala).
Como corolario, no era posible entonces el aval de las pretensiones, dado que la dogmática propia de la carga probatoria y de la insuficiencia de los medios empleados para cumplirla en el asunto debatido, se aviene con argumentos lógicos y procesales que impiden por esta vía auxiliar probatoriamente a la parte con la facultad oficiosa concedida a la judicatura, pues la doctrina foránea más autorizada39, contemporáneamente, no ha vacilado en precisar que la pasividad o yerro probatorio de la parte, acarrea la consecuente definición del litigio de manera adversa a las pretensiones.
En efecto, en el artículo 103 de la misma codificación, se establece que, quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en el código y por ello, es que jurisprudencialmente se ha prefijado la máxima según la cual, la facultad oficiosa que se otorga al juez para decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para llegar a la verdad material de los hechos que son objeto de controversia, no puede convertirse en el remedio contra la labor probatoria de las partes.
Así se advierte en providencia emitida recientemente, en la que se indicó: “(…) Finalmente, es necesario precisar que, tal y como señaló el recurrente, el juez tiene la facultad de decretar pruebas de oficio, sin embargo, con ello no es posible suplir la carga probatoria que incumbe a las partes, pues dicha potestad, cuando se está en la oportunidad procesal para decidir, sólo procede para esclarecer puntos oscuros o dudosos del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del CCA (…)”40. 38 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010). Radicación número: 68001-23-15-000-1997- 00023-00(17995). 39 Cfr. Taruffo, Michele. Ob. Cit. 40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia del 06 de febrero de 2020. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04754-02(44819). 32 Por tanto, le está vedado al juez suplir en su totalidad las obligaciones probatorias de las partes, de ahí que no era tarea de esta judicatura suplir el defecto probatorio en torno a la construcción suasoria de los supuestos sobre los que debió anclarse la pretensión procesal, límite natural que guarda armonía con los artículos 29 y 228 Superiores, pues a las partes, correlativamente con lo antes resaltado, se les debe garantizar la imparcialidad, la objetividad y la igualdad, máxime si en la oportunidad probatoria, como en este caso, olvidaron sus deberes procesales.
Bajo estas consideraciones, y habiéndose evidenciado que, la parte actora, no logró demostrar la real ocurrencia de una “privación injusta de la libertad”, soportada por el señor Javier Andrés Arango Úsuga, la Sala revocará la decisión emitida en la instancia previa, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda por no haberse logrado acreditar falla en el servicio de las entidades demandadas y, menos, daño especial. 6.
De las costas de segunda instancia. El artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201641, que ha sido reiterada por la misma Corporación en posteriores providencias42, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23- 33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 33 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de esta Corporación en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso43. No obstante, ante la revocación de la decisión de primer grado que fue parcialmente estimatoria de las pretensiones de la parte activa, lo propio sería dar aplicación al numeral 4° del artículo 365 del CGP, el cual prevé que, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Pero, acorde con el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala no condenará en costas (gastos procesales y agencias en derecho) a la parte demandante que fue finalmente la vencida, ni en la primera ni en la segunda instancia, ya que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Se REVOCA la sentencia emitida el 28 de febrero de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, y en su lugar, se NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, formuladas en contra de la NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013- 01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras. 34 SEGUNDO. NO CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida, según lo indicado en la motivación precedente.
TERCERO. Una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha. Acta No. 019. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co