TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente: 11001-33-43-065-2019-00061-01 Demandante: WILMER JAIMES BONETT Y OTROS Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Fallo de segunda instancia REPARACIÓN DIRECTA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 17 de mayo de 2022, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Los señores Wilmer Jaime Bonett, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Nathaly Julieth Jaimes Zambrano, Juan Sebastián Jaimes Zambrano y Wilmer Andrés Jaimes Zambrano, Jani Luz Zambrano Leguía, Yineth Patria Palacios Bonett y Digneris María Bonett Solano, actuando en nombre propio y en representación del menor Hernán Palacios Bonett, por intermedio de apoderado judicial, instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional, formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que la Policía Nacional es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a Wilmer Jaimes Bonett quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos menores Nathaly Julieth Jaimes Zambrano, Juan Sebastián Jaimes Zambrano y Wilmer Andrés Jaimes Zambrano, a su cónyuge Jani Luz Zambrano Leguía, a su madre Digneris María Bionett Solano, a su hermana Yineth Patria Palacios Bonett, quienes obran también en nombre propio, y a su hermano Hernán Palacios Bonett, quien obra por intermedio de su madre Digneris María Bonett Solano, como consecuencia de la falla en el servicio, por los daños en su salud generados por mecanismo explosivo detonado en la garita denominada venus ubicada en la calle 201 con carrera 7 de la ciudad de Bogotá, el día 28 de diciembre de 2016, siendo aproximadamente las 20:45 horas.
SEGUNDA: Condenar en consecuencia a la Policía Nacional a pagar al señor Wilmer Jaimes Bonett y demás poderdantes o a quienes representen sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, perjuicios de orden moral y daños a la salud. En consecuencia, se condene al demandado a pagar todos los perjuicios a mis mandantes, así: 2 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 WILMER JAIMES BONETT A. PERJUICIOS MORALES: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (…) determina la competencia por el factor objetivo de la cuantía efectuando las fórmulas financieras y como se discutirá en conciliación se requiere de excelente conocimiento al respecto. En cuanto hace al perjuicio moral, será de su competencia del [sic] señor juez único autorizado para determinar su monto.
B. PERJUICIOS MATERIALES (…) Indemnización debida: (…) $7.681.730 Indemnización futura: (…) $394.394.373 a. PERJUICIOS A LA SALUD A Wilmer Jaimes Bonett a razón de trescientos (300) SMLMV, como mínimo, por cuanto ya la jurisprudencia se ha referido acaso [sic] similar. b. POR CAMBIO EN LA VIDA DE RELACIÓN Y CAMBIO EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA B1.
A Wilmer Jaimes Bonett a razón de cien (100) SMLMV. B2. A su hija Nathaly Julieth Jaimes Zambrano a razón de cien (100) SMLMV. B3. A su hijo Juan Sebastián Jaimes Zambrano a razón de cien (100) SMLMV. B4. A su hijo Wilmer Andrés Jaimes Zambrano a razón de cien (100) SMLMV. B5. A su cónyuge Jani Luz Zambrano Leguía a razón de cien (100) SMLMV.
B6. A su madre Digneris María Bonett Solano a razón de cien (100) SMLMV. B7. A su hermana Yineth Patria Palacios Bonett a razón de cincuenta (50) SMLMV B8. A su hermano Hernán Palacios Bonett a razón de cincuenta (50) SMLMV”. Hechos 2. La Sala los sintetiza en los siguientes: 3. El señor Wilmer Jaimes Bonett ingresó a la Policía Nacional el 1° de diciembre de 2009 en calidad de Patrullero. 4.
El 28 de diciembre de 2016 la central de radio de la Policía informó que, en la Subestación de Torca, ubicada al norte de la ciudad de Bogotá, civiles habían asesinado al Auxiliar de Policía Carlos Andrés Rubio Domínguez y habían hurtado su fusil de dotación. De manera inmediata se difundieron las características de los agresores, las posibles rutas de escape y se requirió la ejecución de un plan candado. 5.
Para el efecto, se solicitó apoyo a los cuadrantes de la estación de policía de Usaquén, CAI el Codito y Verbenal al mando del IT Wilfredo Velásquez Camacho, que al llegar a la carrera 7° con calle 200, en compañía de otros patrulleros, entre ellos Jaime Bonett, observó al auxiliar de policía Rubio Domínguez tendido fuera de la garita, al parecer sin signos vitales. 6.
Una vez los policiales se acercaron al cuerpo, detonó un artefacto explosivo, resultando lesionado el PT Wilmer Jaimes, siendo trasladado al Hospital Simón Bolívar, donde recibió 3 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 diagnóstico de “trauma vascular en miembros superiores e inferiores, afectación en oídos, testículos y cara”.
Fundamentos del medio de control 7. El apoderado de la parte actora explicó que se presentó una falla en el servicio, en la medida que la entidad demandada a través de sus oficiales no ejerció las funciones de control y manejo de la escena, pues permitió que 6 uniformados se acercaran al lugar en el que se encontraba el cuerpo del PT Carlos Andrés Rubio Domínguez, resultando afectado el demandante por la detonación de un artefacto explosivo instalado por miembros del ELN. 8.
Agregó que a pesar de que la garita se encontraba alejada del perímetro urbano, en una zona deshabitada con poca presencia policial, los comandantes encargados de realizar el “plan candado” no impartieron instrucciones precisas sobre la forma de realizar el desplazamiento, v.gr, distancia entre patrullas, armamento necesario, dejaron de valorar las condiciones topográficas del terreno y la poca visibilidad, y además tampoco realizaron un patrullaje previo ni establecieron qué persona sería la encargada de la inspección del lugar de los hechos, indicaciones que eran necesarias para contrarrestar de manera efectiva el “plan pistola” que había sido ejecutado contra el auxiliar de policía Rubio Domínguez.
Trámite Procesal en Primera Instancia 9. A través de auto de 21 de octubre de 2019, el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá inadmitió la demanda, con el fin que se aportara el poder otorgado por el señor Wilmer Jaimes Bonett actuando en representación de los menores Nathaly Julieth Jaimes Zambrano, Juan Sebastián Jaimes Zambrano y Wilmer Andrés Jaimes Zambrano y constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de Hernán Palacios Bonett, así como también su registro civil de nacimiento. 10.
Una vez aportado escrito de subsanación, mediante auto del 24 de febrero de 2020 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenaron las notificaciones de rigor. La notificación electrónica de la providencia se surtió el 24 de mayo de 2021. Contestación de la demanda 11. La Policía Nacional contestó la demanda a través de escrito radicado el 8 de julio de 2021 oponiéndose a las pretensiones de la misma, al argumentar que el PT Wilmer Jaimes Bonett debía soportar aquellos riesgos inherentes a la actividad policial pues al momento de ocurrencia de las lesiones se encontraba en cumplimiento de la labor, servicio y misión Constitucional encomendada a la institución. 4 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 12. Señaló que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla de servicio y/o riesgo excepcional, ya que el policial resultó lesionado por materializar un riesgo propio del ejercicio de sus funciones, como miembro activo del Nivel Ejecutivo en el grado de Patrullero de la Policía Nacional y porque no se acreditó falla alguna.
Además, el ejercicio de las funciones desarrolladas por cualquier orgánico de la institución implica un alto grado de peligrosidad, riesgo que es conocido por los miembros de las fuerzas armadas quienes asumen de manera autónoma y voluntaria. 13. Formuló como excepción el hecho exclusivo y determinante de un tercero que por sus características fue imprevisible, irresistible y provocado por delincuentes, por lo que en todo caso existió un eximente de responsabilidad a favor de la Policía Nacional.
Audiencia inicial - Sentencia de Primera Instancia 14. La diligencia descrita en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 se desarrolló el 17 de mayo de 2022, en la cual se indicó que la demandada no propuso excepciones previas, acto seguido se fijó el litigio de la siguiente manera: “Establecer si el Estado a través del actuar de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es responsable patrimonialmente por los perjuicios presuntamente causados a la parte demandante como consecuencia de las lesiones sufridas por el patrullero Wilmer Jaimes Bonett el 28 de diciembre de 2016, por la detonación de un artefacto explosivo en la garita denominada “venus” en la calle 201 con carrera 7 de Bogotá, o si por el contrario se presenta algún eximente de responsabilidad o si no se estructuran los elementos que configuran la responsabilidad del Estado”. 15.
En relación con las pruebas, se incorporaron los documentos presentados por las partes. 16. En la misma diligencia, el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en forma oral y profirió sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 17.
En primer lugar, señaló que el daño antijurídico se concretó en las lesiones sufridas por el señor Wilmer Jaimes por hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2016 como consecuencia de la explosión de un artefacto explosivo, consistente en herida de miembro inferior, trastorno de ansiedad no especificado y trastorno de adaptación, patologías por las cuales recibió incapacidad médica temporal. 18.
A continuación, indicó que el Consejo de Estado ha sostenido que frente a los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por ende, en principio se cubren con la indemnización a fort fait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación. 5 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 19. Manifestó que solo en el evento en que el daño reclamado tenga origen en una falla del servicio de la entidad o en la exposición de un riesgo excepcional en comparación con el que debieron asumir sus demás compañeros, la víctima tiene derecho a recibir una indemnización integral por los perjuicios causados. 20.
Destacó que al calificar el Informe Administrativo por Lesión No. 155 de 2017, la entidad demandada determinó que las lesiones sufridas por el PT Wilmer Jaimes habían ocurrido “en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.
Con fundamento en ello, se ordenó la remisión del expediente administrativo por lesiones al área de prestaciones sociales de la Policía Nacional para lo de su competencia, por catalogarse como un accidente de trabajo. 21. Adujo que los agentes de las Fuerzas Armadas están expuestos a riesgos propios de su actividad, como la afectación del derecho a la vida y a la integridad personal, cuando realizan actividades relacionadas con los objetivos constitucionales para los cuales fueron instituidos, como ataques de grupos subversivos. 22.
En el caso concreto, la parte demandante alegó que el daño antijurídico se había concretado porque los miembros de la Policía Nacional a cargo de la operación no observaron un manejo adecuado del lugar de los hechos, permitiendo que 6 uniformados estuvieran allí donde detonó la carga explosiva. No obstante, concluyó que la parte demandante no demostró la existencia de una falla del servicio, pues no expuso en debida forma cuáles habían sido las medidas de seguridad desconocidas por la entidad, ni desvirtuó que los hechos correspondieran a un accidente de trabajo. 23.
Agregó que tampoco estaba demostrado que por los hechos narrados la entidad iniciara proceso disciplinario para establecer posibles faltas de alguno de sus agentes; o existiera investigación penal en curso que le permitiera deducir conductas contrarias a la ley o a los reglamentos de los miembros de la Policía Nacional. 24. Por tanto, ante la ausencia de materia probatorio que permitirá demostrar los elementos fundantes de la responsabilidad dentro del régimen subjetivo, estimó que era procedente un fallo adverso a las pretensiones de la demanda.
Recurso de apelación 25. La parte actora a través de memorial del 1° de junio de 2022 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocar la decisión y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 6 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 26. Aseguró que “los hechos en sí mismos constituyen una clara falla del servicio” atribuible a la institución demandada, pues a partir de ellos se puede deducir la “falta de direccionamiento, control u orientación” a cargo del mando superior. 27.
A fin de sustentar su dicho, explicó que, según organigrama o línea de mando de la Policía Nacional, el señor Wilmer Jaimes en calidad de patrullero, se encontraba al mando de oficiales de distinto rango y por ende debía ser orientado o instruido por sus superiores con consignas claras y específicas, tal como lo ordena el Tomo 2.1. de la doctrina policial, que estipula que los comandantes de subestación deben aplicar “estrategias, programas y acciones de control para garantizar la integridad policial”, así como también “administrar, capacitar, instruir, actualizar y orientar al talento humano adscrito a la Subestación”. 28.
Dicha doctrina igualmente impone al comandante del CAI responsable del servicio de vigilancia urbana, (i) desarrollar los procedimientos y operaciones misionales de prevención, disuasión e inteligencia policial, (ii) cooperar en la preservación de la cadena de custodia, (iii) orientar el normal funcionamiento de la unidad a su cargo y (iv) ejecutar y verificar los mecanismo, procedimientos y metodologías necesarios para optimizar la prestación del servicio, funciones que fueron inobservadas en el caso concreto. 29.
Manifestó que los hechos “hablaban por si solos” pues no existe explicación lógica para que 7 patrulleros resultaran heridos en desarrollo de la operación, evidenciándose un apoyo descoordinado carente de instrucciones mínimas necesarias por parte del comandante de subestación para su adecuado desarrollo, pese a que la situación ameritaba un aseguramiento o acordonamiento adecuado del lugar de los hechos. 30.
Al respecto, expuso que la Resolución No. 00912 de 1° de abril de 2009 por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía, contemplan 3 grandes frentes de responsabilidad; uno de ellos es el “desarrollo de la amenaza terrorista”, el cual no fue observado pues no se realizó una distribución objetiva del personal que conoció el caso de policía y no hubo asignación de tareas específicas, prueba de ello es el número de policiales que resultaron afectados por la onda explosiva. 31.
Además, explicó que los policiales a cargo de la operación omitieron la función de acordonar el lugar de los hechos y de solicitar el apoyo del área antiexplosivos competente, especialidad que, según el reglamento aludido, contaba con personal técnico capacitado en pareas urbanas y rurales para prevenir y minimizar los hechos. 32. Reiteró los argumentos planteados en el escrito de demanda, señalando que los policiales encargados de coordinar el desplazamiento hasta la garita donde fue abatido el PT Rubio Domínguez no impartieron instrucciones precisas sobre distancia entre patrullas, armamento necesario e inspección al lugar de los hechos, tampoco tuvieron en cuenta la baja condición de visibilidad y las condiciones topográficas del terreno. 7 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 33. Precisó que debido a que los hechos ocurrieron en un lugar desolado y oscuro, era posible prever que los policiales serían blanco fácil del enemigo, negligencia que fue aprovechada por los terroristas para activar el artefacto en el momento en que los uniformados se acercaron al cuerpo del auxiliar asesinado. 34.
Finalmente, consideró que, si bien el demandante fue nombrado servidor público y tenía la carga de soportar cierto daño, “este argumento no resulta absoluto pues al ser un subalterno o subordinado, tenía derecho a recibir instrucción clara y precisa”, no siendo ello un riesgo propio que deba soportar. Trámite Procesal en Segunda Instancia 35.
Mediante providencia de 13 de marzo de 2023, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2022, por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. En la oportunidad prevista en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA las partes guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES Jurisdicción y Competencia 36. Conforme al artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas por la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones de la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 37.
Así mismo, según el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia. Alcance del recurso de apelación y límites a la competencia del juez de segunda instancia 38. Cabe aclarar que, en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por la parte demandante, razón por la cual tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia. 8 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 39. De otra parte, según la norma comentada, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse sobre los argumentos del apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Problema jurídico 40. Acorde con los argumentos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia proferida el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 41.
Así entonces, en el asunto deberá establecerse si debe declararse o no a través de este medio de control de reparación directa, la responsabilidad patrimonial de la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por el daño antijurídico que sufrió la parte demandante consistente en las lesiones físicas y afectación psicológica por la detonación de un artefacto explosivo, en hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2016, ello según lo expuso el recurrente, al probarse una falla en el servicio de la institución policial al no tomar las medidas de instrucción y seguridad necesarias para evitar la afectación derivada de la explosión. Tesis 42.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón que no se probó una falla en el servicio respecto a la detonación de un artefacto explosivo ocurrido el 28 de diciembre de 2016 en la garita “Venus” de la subestación de energía de Torca en la ciudad de Bogotá, que produjo lesiones al Patrullero Wilmer Jaimes Bonett. 43.
Explicará, contrario a lo afirmado por el recurrente, que las pruebas documentales aportadas demuestran que la agresión no era previsible para el mando policial, pues no existía ningún indicio que permitiera sospechar la instalación de un artefacto explosivo a la espera de ser activado cuando se acercaran los miembros de la fuerza pública que atendieron el llamado de apoyo, además, expondrá que los Policías a cargo de la escena verificaron la implementación de un dispositivo de seguridad, así como también el porte de dotación adecuada para garantizar la seguridad e integridad del personal de Policía. 44.
Además, precisará que, si bien la parte actora efectuó imputaciones acerca del incumplimiento de protocolos y medidas de seguridad para contrarrestar el ataque, no se advierte que la operación haya sido ejecutada de manera irregular o que se hubiera sometido al policial a condiciones de riesgo propicios para ser blanco del ataque (visibilidad, condiciones del terreno, entre otras). 9 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 45. Para resolver el problema jurídico suscitado, la Sala hará referencia a: (i) la responsabilidad del Estado por daños causados a miembros voluntarios de la fuerza pública; (ii) hechos Probados, y (iii) el caso concreto. Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados a miembros voluntarios de la fuerza pública 46.
Como punto de partida, recuerda la Sala que tratándose de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, en principio, no resulta comprometida por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por ende, se cubren con la indemnización a fort fait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación. 47.
No obstante, la Alta Corporación también ha sostenido que la reparación de esos daños es procedente, cuando se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario hubiere sido sometido a un riesgo excepcional, diferente o mayor al de sus demás compañeros o cuando el daño sufrido por la víctima se haya causado con un arma de dotación oficial, ya que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. 48.
En estos términos se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener: “7.3.4.- De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la ‘exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal’. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia1.
En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se ‘… encuentran expuestos en sus ‘actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas’2.
“7.3.5.- Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente3, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada4.
Esto llevará a que se active la denominada ‘indemnización a for-fait’5, lo que no excluye la “1 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente 17.127. “2 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado ‘está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir’.
Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. “3 Cuando se concreta un riesgo usual ‘surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar’.
Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17127. “4 En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos ‘por quienes ejercen funciones de alto riesgo’ no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12799; 12 de febrero de 2004.
Exp.14636; 14 de julio de 2005. Exp.15544; 26 de mayo de 2010. Exp.19158. “5 Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756. 10 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado6, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional7.
En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública ‘a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado’8. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la ‘… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que estos puedan llegar a sufrir’9. 49.
En línea con lo anterior, el máximo órgano de lo contencioso administrativo, en sentencia del 6 de julio de 2017, dentro de la radicación No. 52001-23-31-000-1997-09056-01(25209), con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth, sostuvo que: “en el caso de las personas que ingresan voluntariamente a la prestación del servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello.
No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo”10. -Se resalta-. 50.
Efectuadas las anteriores consideraciones jurisprudencial y descendiendo al asunto de fondo, la Sala verificará los hechos probados en este asunto, para establecer si se encuentran acreditados los presupuestos para declarar o no responsable al Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Valoración probatoria 51. Prueba documental: se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario.
Ello, en la medida que no fueron tachados y los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth11. Hechos probados 52. En lo pertinente para resolver la alzada, la Sala encuentra demostrado: “6 Sentencias de 1 de marzo de 2006.
Exp.14002; de 30 de agosto de 2007. Exp.15724; de 25 de febrero de 2009. Exp.15793. “7 Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; 3 de abril de 1997. Exp.11187; 3 de mayo de 2001. Exp.12338; 8 de marzo de 2007. Exp.15459; de 17 de marzo de 2010. Exp.17656. “8 Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158.
“9 Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, Exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 Radicación: 25000-23-26-000-2000-00340-01. 11 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 En relación con la detonación del artefacto explosivo 53.
Minuta de población del CAI Codito de la ciudad de Bogotá, con anotación de fecha 28 de diciembre de 2016, así12: “(…) A la hora y fecha indicada se realiza la anotación del caso ocurrido con la subestación eléctrica de Torca donde reportan una detonación en una de las garitas denominada “Venus”. (…) El SI Porras Ferney quien se encontraba realizando cuarto turno, escuchó un grito proveniente de la garita denominada “Venus”, ubicada en la entrada principal hacia la estación de Policía Torca, donde se observa al centinela de nombre Carlos Andrés Rubio Domínguez, de 19 años (…) profesión auxiliar de policía, estado civil soltero, escolaridad bachiller, residente en el lugar de los hechos, el cual presenta un impacto con arma de fuego en la región frontal de la cara con orificio de salida, móviles plan pistola.
De inmediato el señor subintendente informa al señor comandante de estación IT Galvis Mauricio, quien hace el respectivo reporte a la central solicitando apoyo de los cuadrantes de la estación de Policía Usaquén, acudiendo a este llamado las (ilegible) del CAI Codito al mando del IT Velásquez Camacho Wilfredo, SI Triana Mendoza Yeison, PT Rúa Edwin, PT Dulcey Jhonatan, PT Jaimes Bonett Wilmer, del CAI Verbenal SI Patiño Avendaño Yair, PT Cruz Hernández Fryman, quienes al momento de hacer presencia les fue detonado un explosivo, el cual se desconoce su componente, quedando lesiones y posteriormente trasladados a los centros asistenciales como Hospital Simón Bolivar, Hospital Cardio infantil a quienes se les practican radiografías y demás exámenes médicos (…) Así mismo dejando daños materiales al vehículo tipo Duster de sigla 17-5378 y motocicleta uniformada de placa ISX-63D, los cuales sufrieron algunas consecuencias debido a la honda explosiva, al verificar unidades de elementos asignados para el servicio al auxiliar de policía se constató que le falta 01 fusil calibre 5.56 con número de serie 04366189, así mismo 01 proveedor calibre 5.56 en su interior con 30 cartuchos de lote 003, se informa a la central sobre lo sucedido de igual manera informando el parte policial para el turno del día, se acordona el lugar de los hechos para protección de la escena.
Al lugar de los hechos hace presencia TC Oscar Velasco Rodríguez, MY William Orlando Moyano comandante Usaquén (E), de igual manera el laboratorio de explosivos Mercurio 43 realiza inspección a cadáver Fiscal 23 Seccional Unidad Investigativa, Italia 2 SIJIN, Laboratorio Mercurio 32, acta 0406. Conoció el caso Tora 1 (…)”. 54. Minuta de Vigilancia de la Unidad Estación de Policía Usaquén – Dependencia CAI Codito de la ciudad de Bogotá, en la que se efectúa relación del personal de vigilancia para el día 28 de diciembre de 2016, así13: 12 Fl. 22, archivo 002 pruebas. 13 Fl. 26, archivo 002, pruebas. 12 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 55. Informe de novedad No. 006698 de 25 de enero de 2017 suscrito por el PT Wilmer Jaimes Bonett, en calidad de integrante de la Patrulla del Cuadrante 01 CAI Codito14: “(…) Respetuosamente me dirijo a mi Coronel, con el fin de hacer llegar la documentación para dar trámite al informe prestacional por lesiones presentadas al suscrito PT.
Wilmer Jaimes Bonett, identificado con cédula de ciudadanía (…), en el evento ocurrido el día 28/01/2016, siendo las 20:45 horas en la Subestación de Policía Torca, donde la central de radio de la Policía Nacional informa que se había cometido plan pistola contra uno de los uniformados, hurtándole su arma de dotación tipo fusil, de igual manera dando características de los agresores, los cuales habían huido en una motocicleta color negro con rumbo desconocido, el señor oficial de vigilancia ordena realizar los cierres y el plan candado en las posibles rutas de escape, posteriormente el apoyo necesario a los compañeros de la subestación, por parte de las patrullas cercanas como son del CAI Codito y Verbenal, encontrándome cerca del lugar de los hechos me dirijo, donde al llegar a la carrera 7 con calle 200, observo a un señor auxiliar de policía tendido fuera de la garita, al parecer sin signos vitales, segundos después, siendo una fuerte detonación, proveniente de la activación de un artefacto explosivo, donde resulto lesionado e inconsciente y soy trasladado al Hospital Simón Bolívar donde despierto, presentando la siguiente sintomatología trauma vascular en miembros superiores e inferiores, afectación en los oídos, testículos y cara”. 56.
Formato de “Reporte de Accidentalidad” de 25 de enero de 2017 suscrito por el Comandante Jerson Víveres Muñoz, en el que se detallan las circunstancias del accidente ocurrido el 28 de diciembre de 2016, en los siguientes términos15: “(…) III. INFORMACIÓN SOBRE LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE Día: 27, Mes: 12, Año: 2016, Hora: 20:45. Describa la labor que estaba realizando al accidentarse: Apoyando la subestación de Policía Torca.
Marque el tipo de evento: Accidente de trabajo X Estaba bajo la orden del jefe inmediato o un superior: SI X. Quién: Mayor William Orlando Moyano Peña. ¿Cómo ocurrió el accidente?: Siendo aproximadamente las 20:45 del día 28-12-2016 la central de radio de la PONAL informa que en la Subestación de Torca habían cometido un plan pistola a uno de los uniformados y le habían hurtado el fusil, así mismo, reportaron que los agresores emprendieron la huida con rumbo desconocido.
El oficial de vigilancia pide realizar los cierres y plan candado de las posibles rutas de escape y apoyar la subestación. Los patrulleros del CAI Codito y el Verbenal (ilegible). Al llegar a la subestación de Torca observamos al auxiliar de policía tendido boca arriba y al parecer sin signos vitales. Pasados aproximadamente 2 minutos se siente una fuerte detonación al parecer por la detonación de un artefacto explosivo, donde quedé inconsciente y al despertar me encontraba en el hospital Simón Bolívar presentando herida en miembro inferior, testículo, sordera, desorientación y en miembro superior y en rostro.
El funcionario se encontraba uniformado en el momento del accidente: SI X. (…) En el accidente resultaron involucrados: Siete uniformados heridos y un muerto. Lugar de ocurrencia del accidente: Calle 200 con carrera 7 Subestación Torca. Cuáles fueron las lesiones: Esquirlas en las extremidades inferiores y superiores, testículos y pérdida de audición. (…) Agente de la lesión: Esquirlas por detonación de explosivos Tipo de accidente: Heridas por esquirlas de explosivo.
Condición Ambiental: Atentado con explosivos Acto inseguro: No aplica. Anote las medidas preventivas que conoce que había tomado la unidad para evitar esta clase de accidentes: Chaleco antibalas, casco, armamento y demás elementos para el servicio. (…)”. 14Fl. 14 archivo 002 pruebas. 15 Fl. 15, archivo 002Pruebas. 13 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 Respecto a las lesiones sufridas por el patrullero 57. Epicrisis de Historia Clínica del Hospital Simón Bolívar, de la cual la Sala destaca las siguientes anotaciones: “(…) Urgencias Ingreso: 28/12/2016 (21+15) Motivo de consulta: “Explotó una granada” Enfermedad actual: Paciente quien posterior a explosión de artefacto explosivo hace aproximadamente 20 minutos de evolución presenta múltiples heridas y politraumatismo luego de encontrarse en una operación policial en 200 cll con cr 5ms, ingresa en camilla”.
(…) Índices de trauma: (…) Servicio Cirugía General: 29/12/16 (00+50) Paciente estable hemodinámicamente, con reporte de radiografía en la cual se observan múltiples perdigones en miembros inferiores de mayor tamaño impactan en dorso de pie derecho. Al examen físico se observa hematoma contenido con sangrado controlado con vendaje compresivo, se considera por mecanismo y tipo de herida paciente requiere valoración por cirugía vascular.
Se explica claramente a paciente y Policía acompañante, se inicia cubrimiento antibiótico y se inician trámites de remisión a CX Vascular (…)”. 58. Informe Pericial de Clínica Forense del 5 de enero de 2017 practicado al PT Wilmer James Bonett, en la que se determinó16: “Examinado hoy jueves 5 de enero de 2017 a las 18:02 horas en Primer Reconocimiento Médico Legal.
Previa explicación de los procedimientos a realizar en la valoración, la importancia de los mismos para el proceso judicial o administrativo, se diligencia el consentimiento informado, se toma firma y huella dactilar del índice derecho del examinado en el consentimiento informado. Relato de los hechos: El examinado refiere que “El 28/12/16 a las 21.00 horas, yo estaba de turno, entonces pidieron apoyo, llegamos a Torca, entonces estalló el artefacto explosivo”.
Atención en salud: Fue atendido en Hospital Simón Bolívar // Sanidad Policía, no aporta copia de Historia Clínica. (…) Revisión por sistemas: Refiere dolor en la pierna derecha, hipoacusia derecha. Examen médico legal. Aspecto general: Ingresa en compañía de familiar, con ayuda de silla de ruedas. Descripción de hallazgos: - Examen mental: Orientado en las tres esferas, eutímico, eulalico, eupsiquico, introspección conservada. - Cara, cabeza, cuello: En región parietal derecha presenta escoriación de 0.5x0.5 cm sin depresiones óseas.
En dorso nasal presenta escoriación de 0.5x0.5 cm poco ostensible. En región mandibular derecha presenta cicatriz rosada de 0.5x0.5 cm no ostensible. 16 Fl. 17, archivo 002 Pruebas. 14 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 - ORL: Hipoacusia derecha, presenta ruptura tímpica del 60% con exposición de huesesillos, en membrana tímpica izquierda, presenta perforación puntiforme. - Abdomen: Desde fosa ilíaca derecha, hipogastrio hasta fosa iliaca izquierda, presenta múltiples heridas puntiformes, la menos de 0.1 cm la mayor de 0.7 cm con costra hemática, sin irritación peritoneal. - Genital: En bolsa escrotal polo inferior en región medial a testículos presenta herida de 3x1 cm con crista sin signos de infección, testículos descendidos presentes sin edema sin horizontalización, reflejo cremastérico presenta bilateral, en bolsa escrotal de testículo izquierdo en polo superior presente equimosis violácea de 3x3 cm, con herida de 1x0.5 cm superior a esta en proceso de cicatrización. Cuerpo pene integro.
En región inguinal izquierda presenta dos heridas de 3x1 cm oblicua y otra adyacente de 3.5 x 1cm con costra hemática. - Miembros superiores: En antebrazo derecho tercio medio, cara posterior presenta escoriación de bordes irregulares, múltiples en total de 12x10 cm sin limitación en arcos de movimiento. En antebrazo izquierdo cara posterior tercio medio escoriación con costra de 0.5x0.7cm - Miembros inferiores: Miembro inferior izquierdo: En tercio proximal de muslo izquierdo presenta equimosis verde de 6x2 cm.
Desde tercio proximal de muslo izquierdo hasta tercio distal cara anterior presenta múltiples heridas con costra hemática en proceso de cicatrización irregulares en total de 17x24 cm. En cara anterolateral de pierna izquierda desde tercio proximal hasta tercio distal presenta múltiples heridas con costra hemática en proceso de cicatrización en total de 15x21 cm.
Miembro inferior derecho: desde tercio medial de muslo derecho hasta tercio distal cara anterior presenta múltiples heridas con costra hemática en proceso de cicatrización irregulares en total de 21x24cm, se extiende hasta rodilla derecha. Pierna derecha con vendaje de algodón y vendaje elástico hasta dorso de pie (no es prudente retirar), sin déficit neurovascular distal, con herida en lecho ungueal de 1 artejo de 1x1 cm, con costra, en proceso de cicatrización sin afectación de uña. Análisis, interpretación y conclusiones Mecanismo traumático de lesión: Agentes y mecanismo explosivo.
Incapacidad médico legal provisional: treinta y cinco /35) días. Debe regresar a nuevo reconocimiento médico legal con nuevo oficio de su despacho. Secuelas médico-legales a determinar en dos meses (…)”. 59. Relación de incapacidades médicas otorgadas a Wilmer Jaimes Bonett en el Hospital Central de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad: DIAGNÓSTICO FECHA INICIAL FECHA FINAL Heridas múltiples de la pierna 02 de enero de 2017 21 de enero de 2017 Herida miembro inferior nivel no especificado 23 de enero de 2017 01 de febrero de 2017 Herida de la pierna no especificada 02 de febrero de 2017 01 de marzo de 2017 Traumatismo no especificado miembro inferior 30 de marzo de 2017 26 de abril de 2017 Trastorno de ansiedad no especificado 05 de abril de 2017 23 de abril de 2017 Otros trastornos de ansiedad mixtos 24 de abril de 2017 01 de mayo de 2017 Consulta para repetición de recepta 02 de mayo de 2017 31 de mayo de 2017 Trastorno de ansiedad no especificado 04 de julio de 2017 02 de agosto de 2017 Trastornos de adaptación 03 de agosto de 2017 28 de agosto de 2017 Trastornos de adaptación 29 de agosto de 2017 23 de septiembre de 2017 Reacción al estrés agudo 24 de octubre de 2017 22 de noviembre de 2017 Trastornos de adaptación 22 de enero de 2018 20 de febrero de 2018 De la apertura del Informe Administrativo Prestacional 60.
Mediante Auto de 24 de marzo de 2017 el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá Brigadier General Hoover Alfredo Penilla Romero, ordenó dar apertura al Informe Administrativo Prestacional por Lesión No. 155-2017, a fin de determinar las circunstancias de 15 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 tiempo, modo, lugar en que sucedieron los hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2016, decisión que motivó en los siguientes términos17: 61.
El día 31 de marzo del mismo año de 2017 la autoridad de Policía profirió auto de “Calificación de Informe Administrativo por Lesión No. 155 de 2017”, por el cual determinó que la lesión padecida por el PT Wilmer Jaimes ocurrió “en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”, con base en las siguientes consideraciones18: “(…) Se acreditó que el señor Patrullero Jaimes Bonett Wilmer, para la fecha de los hechos, era miembro activo de la Policía Nacional, encontrándose adscrito a la estación de Policía Usaquén, indicando que el día 28-13-2016 siendo las 20:45 aproximadamente, momentos que el uniformado se encontraba de servicio de patrulla, cuando el señor Comandante de guardia de cuarto turno de la Subestación de Policía Torca, Subintendente Ferney Palencia Porras escuchó un grito proveniente de una persona que se movilizaba en un motocicleta cerca a la garita denominada “Venus” ubicada en la Calle 201 con Carrera 7.
De inmediato se trasladó a dicho lugar donde observó al centinela de turno, Auxiliar de Policía Carlos Andrés Rubio Domínguez tendido a pocos metros de dicha garita, luego se informó a la central de radio, observando que el mencionado Auxiliar de Policía no tenía su armamento de dotación para el servicio (fusil Galil calibre 5.56), que con el propósito de solicitar apoyo se procedió a organizar el personal de auxiliares de Policía disponibles con el ánimo de fortalecer la seguridad.
Transcurridos unos minutos hicieron presencia al lugar de los hechos 03 patrullas adscritas al CAI Codito y CAI Verbenal al mando del señor Intendente Velásquez Camacho Wilfredo, en el mismo momento que se verifican los signos vitales del auxiliar de Policía, fue detonado un artefacto explosivo causando daños en la integridad de los policiales que llegaron de apoyo, entre ellos el señor IT Velásquez Camacho Wilfredo, el SI Triana Mendoza Jeison, PT Rúa Torres Edwin, PT Dulcey Patiño Jhonatan, PT Cruz Hernández Freymam, PT Jaimes Bonett Wilmer y el SI Patiño Avedaño Jair.
Luego de acordonado el lugar de los hechos y efectuó (sic) la inspección por las unidades de la SIIN del cuerpo del extinto Auxiliar de Policía, por lo que el PT James Bonett Wilmer fue remitido al Hospital Simón Bolívar, donde le diagnosticaron: Agresión con material explosivo, heridas múltiples en la pierna. En ese orden de ideas, se concluye que las lesiones sufridas por el señor Patrullero Jaimes Bonett Wilmer (…) ocurridas el día 28 de diciembre de 2016, se ajustan a lo estipulado en el artículo 31 del Decreto 1796 de 2000, ACCIDENTE DE TRABAJO.
Se entiende por accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga al servicio por causa y razón del mismo (…). 17 Fl. 32, archivo 002 Pruebas. 18 Fl. 36, archivo 002 Pruebas. 16 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 Del estudio de las diligencias al presente expediente administrativo se concluye que el señor Patrullero Jaimes Bonett Wilmer, al momento de los hechos se encontraba en cumplimiento de una actividad del servicio, ya que se desplazó a apoyar a la Subestación de Policía Torca, donde por plan Pistola habían asesinado a un auxiliar de Policía y al llegar le fue detonado un artefacto explosivo cuando brindó el apoyo requerido, atendado terrorista atribuido al Grupo Guerrillero del Ejército de Liberación Nacional ELN, sufriendo las lesiones descritas (…).
Razón suficiente para establecer que, al Patrullero al ser atacado con explosivos por un grupo al margen de la ley, como lo es el ELN, establece un nexo causal, entre el servicio y el restablecimiento del orden público (…). Quedando claro las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó lesionado el Patrullero Jaimes Bonett Wilmer, (…) este despacho procede a dar aplicabilidad a lo consagrado en el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 24 Literal C: “En el servicio como consecuencia del Combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público en conflicto internacional". -Se destaca-.
Análisis del caso concreto 62. Previo a estudiar cada uno de los argumentos de apelación, considera la Sala pertinente precisar que en el sub judice no existe discusión respecto de la configuración del daño, en tanto el mismo consiste en las lesiones padecidas por el Patrullero Wilmer Jaimes Bonett el día 28 de diciembre de 2016 mientras desarrollaba una actividad de apoyo al cuadrante por el reporte del asesinato de un patrullero ubicado en la Subestación eléctrica de Torca en la ciudad de Bogotá, momento en el que explotó un artefacto explosivo presuntamente instalado por miembros del ELN, siendo alcanzado el demandante por la onda expansiva, hecho relatados en la Minuta de Población del CAI Codito, el Formato de Reporte de Accidentalidad de 25 de enero de 2017 y el Auto de calificación del Informe Administrativo prestacional por Lesión No. 155 de 2017. 63.
El daño se acredita igualmente a partir de la Epicrisis de historia clínica del Hospital Simón Bolívar y el Informe Pericial de Clínica Forense del 5 de enero de 2017 practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en los que costa que como consecuencia de los hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2016 el señor Wilmer Jaimes padeció múltiples heridas y escoriaciones en sus extremidades superiores e inferiores, genitales y cara. 64.
Las anteriores pruebas permiten tener por acreditado el daño, por lo tanto, no será materia de análisis en segunda instancia, porque no fue motivo de reparo por el a quo y no se trató de uno de los aspectos apelados. Así, procede la Sala a estudiar los argumentos de apelación propuestos por la parte demandante. Veamos: 65. En la sentencia de primera instancia el a quo consideró que no se encontraba acreditada la falla del servicio atribuida al Ejército Nacional, ni el sometimiento del Patrullero Jaimes Bonett a un riesgo excepcional, comoquiera que no se demostró una falta de control o manejo por parte de la Policía Nacional, ni tampoco se estableció en qué forma las medidas de seguridad contempladas en los reglamentos fueron desconocidas por la entidad policial. 66.
En el recurso de apelación, la parte demandante cuestionó la decisión de primera instancia, 17 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 bajo los siguientes argumentos: (i) Los uniformados encargados de coordinar la operación de apoyo desconocieron el “Plan Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes” y la Resolución No. 912 de 2009 por la cual se expidió el Reglamento de Servicio de Policía, (ii) sus decisiones fueron producto de la improvisación, sin que se evidenciara control, coordinación y manejo adecuado de la escena de los hechos, (iii) no impartieron instrucciones y consignas precisas a los policiales acerca de la distancia entre patrullas, el armamento necesario para el operativo y el personal designado para la inspección al lugar de los hechos, (iv) no se dispusieron medidas de seguridad adecuadas para evitar la detonación del artefacto, v.gr. acordonamiento del lugar, solicitud de apoyo de la unidad antiexplosivos, patrullaje previo o distribución de tareas, por el contrario se permitió a los policiales acercarse al cuerpo, resultando varios de ellos heridos con la detonación del explosivo; finalmente, (v) afirma que debió preverse que los policiales eran un blanco fácil del atentado terrorista, ello debido a que se trataba de un área alejada del perímetro urbano, la zona se encontraba deshabitada, no existía presencia policial, las vías eran destapadas y de difícil acceso, había poca visibilidad y era de noche. 67.
En primer lugar se precisa que para predicar la responsabilidad de la Policía Nacional deberá establecerse que las causas que dieron lugar al hecho le son imputables, tal como se expuso con antelación, pues en relación con la responsabilidad del Estado por los daños que sufren los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado19 ha sido reiterada en señalar que las personas que se vinculan laboralmente a esta institución asumen algunos riesgos propios del servicio, y solo en la medida que sean expuestos a riesgos mayores que sus demás compañeros o que se incurra en una falla en el servicio se puede predicar responsabilidad al ente demandado, si a consecuencia de tales aspectos se causa un daño. 68.
Sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos en los que resultó lesionado el PT Wilmer Jaimes Bonett, de las pruebas documentales aportadas al proceso es posible extraer lo siguiente: - El 28 de diciembre de 2016 el PT Wilmer Jaimes se encontraba en servicio activo, realizando labores de patrullaje de cuadrante del CAI Codito. - Siendo las 20:45 aproximadamente la central de radio reportó el ataque con arma de fuego perpetrado por delincuentes motorizados contra un uniformado que se encontraba haciendo guardia en la garita “Venus” de la subestación eléctrica de Torca ubicada en la calle 200 con carrera 7ma de la ciudad de Bogotá. - Los atacantes huyeron del lugar en motocicleta sin rumbo conocido. - Por lo anterior, el mando policial solicitó realizar cierres y plan candado para evitar la fuga de los agresores y brindar apoyo a los uniformados presentes en la subestación eléctrica. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 5 de febrero de 2021, Radicado 53749;
Subsección B, Sentencia de 29 de agosto de 2016, Radicado 36684 y Sentencia de 3 de noviembre de 2020; y, Subsección C, Sentencia de 1 de junio de 2020, Radicado 45437. 18 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 - Según comunicación oficial No. S-2017-0188211 de 26 de enero de 2017 suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Usaquén, al momento de hacer presencia en el lugar de los hechos, se halló al auxiliar Carlos Andrés Rubio Domínguez tendido en el piso fuera de la garita y se procedió a “organizar el personal de auxiliares de policía disponibles con el ánimo de fortalecer la seguridad”. - Transcurridos unos minutos hicieron presencia uniformados adscritos al CAI Codito y Verbenal, entre ellos el PT Wilmer Jaimes y se verificaron los signos vitales del auxiliar Rubio Domínguez. - En ese momento detonó un explosivo, resultandos lesionados distintos policiales entre ellos el demandante. - Una vez trasladados los heridos a los centros médicos asistenciales, se realizó el acordonamiento del lugar, se solicitó apoyo del laboratorio antiexplosivos y se practicó la inspección técnica al cadáver. 69.
A partir de lo descrito, se encuentra acredito que el señor Wilmer Jaimes Bonett como Patrullero de la Policía Nacional sufrió lesiones cuando ejercía funciones propias del servicio al cual ingresó voluntariamente, lo cual implica que asumió conscientemente los riesgos propios que entraña el ejercer funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado. 70.
Según se expuso en precedencia, en los eventos de asunción voluntaria del riesgo, el sistema de indemnización predeterminada o automática (a forfait) cubre los daños causados en hechos inherentes a la actividad militar o de policía, y solo habrá lugar a la reparación total o integral de los perjuicios, cuando se haya producido por falla del servicio o sometimiento a un riesgo excepcional, diferente o mayor al de sus demás compañeros. 71.
En virtud que los cargos de alzada se enmarcaron en la falla del servicio, la Sala destaca que el Estado es responsable patrimonialmente a título de falla por omisión en el deber de prestar seguridad frente actos terroristas de terceros cuando era previsible en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque teniendo la capacidad de hacerlo20. 72.
La Sala pone de presente que en efecto la central de la Policía Metropolitana de Bogotá tuvo conocimiento que en la noche del 28 de diciembre de 2016 personas motorizadas atacaron con arma fuego al auxiliar de policía Rubio Domínguez quien realizaba guardia en la garita “Venus” de la subestación eléctrica de Torca en la ciudad de Bogotá, igualmente que hurtaron el arma y municiones de dotación oficial, huyendo del lugar sin rumbo conocido, circunstancias que fueron confirmadas por el Comandante de la Estación de Policía de Usaquén en comunicación oficial No. S-2017-0188211 de 26 de enero de 2017 y por el Comandante Jerson Víveres Muñoz al diligenciar “Reporte de Accidentalidad” de 25 de enero de 2017. 73.
Sin embargo, a partir de ese conocimiento, esto es, la ejecución de un “plan pistola” -como se denominó en los documentos oficiales- por parte de delincuentes que posteriormente fueron 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, Rad. 18.860 19 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 catalogados como posibles integrantes del ELN, en modo alguno puede sostenerse que la detonación del artefacto explosivo en el lugar en el que se atendió el llamado de apoyo fuera previsible para la demandada, ya que no obra medio probatorio que denote dicha circunstancia. 74.
A diferencia de lo afirmado por la parte demandante, el ataque perpetrado con artefacto explosivo fue imprevisible para la Policía Nacional, pues lo que conocían los policiales encargados de atender el llamado de apoyo de la central de radio era que un auxiliar de vigilancia había sido atacado con arma de fuego, que su fusil de dotación había sido hurtado y que los agresores habían huido del lugar de los hechos sin rumbo conocido.
Ninguno de los medios de prueba sugiere que existiera sospecha o reporte de la presencia en la instalación de un artefacto explosivo a la espera de ser detonado en el momento en que los miembros de la fuerza pública se acercaran al auxiliar de policía herido. 75. Además, ninguna de las pruebas documentales aportadas da cuenta de las condiciones particulares a que se vieron sometidos los policiales en el lugar de los hechos, esto es, el grado de visibilidad, el estado de las vías de acceso o la afluencia de personas civiles o policiales en el sector.
Tampoco se explicó en qué medida ello pudo incidir en la no identificación del artefacto explosivo que atentó contra la integridad del personal de policía, si se tiene en cuenta que no obra prueba sobre las condiciones de su instalación, a qué distancia se dispuso del cuerpo del auxiliar de policía atacado, ni detalle que permita siquiera inferir el grado de previsibilidad la existencia del explosivo o su potencial de daño. 76.
Se destaca que tampoco se incorporó prueba documental, por ejemplo, investigación penal o disciplinaria en la que estuvieran vertidas las posibles declaraciones o versiones del personal policial involucrado; ni se solicitó la práctica de pruebas testimoniales que permitieran ampliar las particularidades del lugar y forma de ocurrencia de los hechos. 77.
No puede afirmarse entonces que los uniformados que atendieron el llamado de apoyo y que resultaron afectados con la detonación del artefacto hayan sido sometidos a condiciones particulares que los hacían un “blanco fácil” del atentado, cuando las pruebas incorporadas no demuestran ninguna condición particular del lugar o los atacantes, que hicieran presumir de manera razonable la instalación del artefacto, previo a la huida. 78.
En este punto la Sala debe mencionar que no desconoce la situación de violencia generalizada vivida en el territorio nacional, a causa del actuar de grupos al margen de la ley, cuya finalidad es la afectación de la integridad personal de los miembros de la fuerza pública encargados de repeler su actividad criminal. 79. No obstante, no se pasa por alto que en el expediente no obra ningún medio de prueba que permita deducir la existencia de un modus operandi dirigido en contra de la Policía Nacional consistente en la ejecución del denominado “plan pistola” y la posterior instalación de artefactos explosivos para ser detonados en presencia de las unidades policiales encargadas de atender los llamados de apoyo. 20 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 80. No se allegó prueba de algún antecedente similar que hubiera llevado a la adopción de protocolos particulares para mitigar el riesgo de activación de dichos artefactos, en esa medida, no se puede atribuir a la entidad demandada la falta de previsión ante el hecho o la ausencia de medidas idóneas para evitarlo. 81.
De otro lado, no es plausible deducir una omisión de la institución de Policía por la presunta falta de implementación de medidas de seguridad adecuadas para evitar la detonación del artefacto, v.gr. solicitud de apoyo de la unidad antiexplosivos, pues como se explica, las pruebas no percatan de que sospechara de la presencia del explosivo. 82.
Aunque la parte actora afirma que el operativo se realizó improvisadamente, sin controlar bien la escena, las pruebas indican que el mando policial implementó un dispositivo de seguridad, y además garantizó que el personal portara implementos de dotación como chaleco antibalas, casco y armamento. 83. De ello da cuenta el “Reporte de Accidentalidad” de 25 de enero de 2017 en el que se anotaron “las medidas preventivas tomadas por la unidad”, así como también la comunicación oficial No. S-2017-0188211 de 26 de enero de 2017 suscrita por el Comandante de la Estación de Policía de Usaquén en la que de manera expresa se narró que “con el propósito de solicitar apoyo, se procedió a organizar el personal de Auxiliares de Policía disponibles con el ánimo de fortalecer la seguridad”. 84.
En relación al argumento sobre la falta de instrucción sobre la distancia entre patrullas y el armamento necesario para el operativo, la Sala no lo advierte relevante frente a la acreditación de la falla del servicio alegada, comoquiera que la detonación del artefacto explosivo no ocurrió durante el desplazamiento hacia el lugar de los hechos, además las pruebas documentales ya referidas demuestran que el personal fue instruido acerca del porte del armamento y vestimenta de dotación, y en todo caso debido a la forma en que se desarrollaron los hechos y el potencial destructivo del artefacto explosivo, dichas medidas, aunque eficientes para atender el llamado de apoyo a un policial herido con arma de dotación, no impidieron el resultado dañoso. 85.
Acerca de la ausencia de instrucciones y consignas precisas a los policiales para la ejecución de la inspección al lugar de los hechos, toda vez que no hay prueba que indique la previsibilidad del hecho para la Policía Nacional, es decir, que se hubieren presentado casos de afectación a la fuerza pública de la misma naturaleza –en la ciudad o en sus inmediaciones, luego de lesionar a un militar, dejar cargas explosivas -, no es posible afirmar que se hubieran dejado de impartir instrucciones o se hayan omitido protocolos específicos para el manejo de la escena de los hechos. 86.
Por el contrario, lo que denotan los reportes oficiales efectuados, es que el personal policial, sin que se conozca específicamente cuál de los uniformados, procedió a la toma de los signos vitales del auxiliar Rubio Domínguez, momento en el que detonó un artefacto explosivo en el 21 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 lugar de los hechos, sin que se conozca la distancia a la que se encontraba el PT James Bonett del cuerpo, ni que el artefacto se encontrara instalado y detonara en zona aledaña a este. 87.
Tampoco se advierte prueba acerca de la falta endilgada por la omisión de acordonamiento del lugar de los hechos, pues lo que narran los documentos aludidos es que el personal policial atendió el llamado de apoyo realizado por la central de la Policía Metropolitana, en cumplimiento de las funciones de restablecimiento del orden público; por lo que era requerida la presencia de los policiales en el lugar de los hechos con el fin de verificar las condiciones de seguridad de la zona y el estado de salud del auxiliar atacado; no podía exigirse que se mantuvieran al margen de la escena o que no se atendiera al personal herido, menos puede indicarse que el personal al mando hubiese permitido de manera imprudente que los policiales manipularan inadecuadamente el lugar, pues, se insiste, las pruebas dan cuenta de la conformación de un dispositivo de seguridad. 88.
Ahora, si bien en el recurso de alzada el apoderado recurrente planteó que en desarrollo de la operación la Policía Nacional inobservó el “Plan Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes” y la Resolución No. 912 de 2009 por la cual se expidió el Reglamento de Servicio de Policía, la Sala encuentra que dichos argumentos nos fueron planteados en el escrito de demanda, luego, se trata de imputaciones nuevas que no podrían ser valorados en el curso de esta instancia so pena de afectar el derecho de defensa y contradicción de la parte actora y desconocer la regla de congruencia contenida en el artículo 281 del Código General del Proceso21. 89.
Sin perjuicio de lo anterior, se observa que el apoderado trae a colación dicho marco normativo, en el cual se contemplan “planes de trabajo organizado para realizar los procedimientos policiales”, así como también se regula el margen de responsabilidad de la Policía Nacional tratándose de actos terroristas, no obstante, las mención en abstracto de dichas normas no se estima suficiente para derivar una falla del servicio atribuible a la entidad demandada, pues no se advierte de las pruebas incorporadas que el mando policial a cargo de la operación hubiera dejado de cumplir algún protocolo, estrategia o actividad particular que hubiere incidido de manera determinante en la ocurrencia del daño. 90.
En síntesis, durante el trámite procesal el apoderado de la parte actora alegó que el daño antijurídico devino de la falla del servicio por manejo irregular y omisivo de la escena, al permitir que el personal de policía ingresara a la zona sin un sondeo sobre las potenciales fuentes de peligro y no haber impartido consignas e instrucciones claras para desarrollar la actividad, pero la parte actora no aportó prueba sobre las imputaciones efectuadas. 21 ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 22 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334306520190006101 91. Por el contrario, las pruebas recaudadas demuestran que las lesiones del patrullero ocurrieron en funciones propias del servicio, en actividades de restablecimiento del orden público, que implican un riesgo inherente de afectación a la integridad personal, que acepto de manera voluntariamente el aquí demandante al vincularse a la institución policial. 92.
De manera que, las razones expuestas son suficientes para negar el cargo de la apelación respecto a la declaratoria de responsabilidad extracontractual que pretendía imputarse al Ministerio de Defensa Policía Nacional por una presunta falla en el servicio y, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá. Costas y agencias en derecho 93.
Las costas del proceso son todas aquellas erogaciones necesarias para dar curso a la actuación judicial y llevarla a su culminación. Están compuestas por dos tipos de gastos, de un lado, los denominados gastos ordinarios del proceso y, de otro lado, las agencias en derecho. 94. Los gastos ordinarios del proceso corresponden a las expensas útiles para tramitar el proceso, o sea, están destinados a sufragar los costos de la actuación judicial y sin estos no se puede impulsar el proceso.
Están a cargo de la parte demandante, por ser quien activa la jurisdicción, y su falta de cancelación puede conllevar a la declaratoria de desistimiento tácito del proceso. 95. De este modo, el pago de los gastos ordinarios del proceso constituye un requisito para dar curso a la demanda en los eventos en que se determine su procedencia. Al respecto el numeral 4 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 señala: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…) 4.
Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso (…)”. 96.
Las agencias en derecho corresponden a las sumas discrecionales que el juez decreta a favor de la parte vencedora del litigio por apoderamiento judicial, pero que no corresponden a los honorarios del abogado que ejerce la representación de quien sale avante en el proceso. 97. En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 23 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal22”. 98.
Así, es necesario acudir a las reglas fijadas en el Código General del Proceso en materia de condena en costas, la cuales están contenidas en el artículo 365 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. 99. Para la Sala, del análisis de la normativa citada se concluye que la condena en costas no obedece al análisis de la conducta de la parte vencida en juicio, sino al hecho de perder el proceso o resolver de forma desfavorable las pretensiones, excepciones o el recurso interpuesto, siempre y cuando se acredite su causación. 100.
En este aspecto, es importante precisar que el inciso introducido con la Ley 2080 de 2021, no implica que se haya retomado el criterio subjetivo para la condena en costas en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, sino que estableció la posibilidad de decretar condena en este aspecto, incluso, en los eventos en que se ventila un interés público, es decir, contempla una excepción a la excepción contenida en el inciso 1° del artículo 188 del CPACA. 101.
En esta línea de pensamiento, como la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se confirmará, a la luz de lo previsto en el numeral 3o del artículo 22 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 24 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001334306520190006101 365 del CGP, se impone condenar en costas a la parte vencida en juicio, al extremo demandante. 102.
No obstante, como el numeral 8º de la misma norma indica que la condena en costas solo se efectuará en la medida de su configuración y comprobación, advierte la Sala que en el curso de la segunda instancia no se demostró la causación de costas propiamente dichas. En cuanto a las agencias en derecho, no se evidencia gestión de la entidad demandada en el curso de esta instancia, razón por la cual no se fijará valor por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR sentencia proferida el 17 de mayo de 2022, por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE esta decisión, enviando mensaje de datos a los correos electrónicos de las partes y a la agente del Ministerio Público al buzón de correo electrónico institucional; alertando que las manifestaciones deberán efectuarse preferentemente mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación.
TERCERO: Sin condena en costas y agencias en derecho en esta instancia.
CUARTO: La presente sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman con la imposición de firma electrónica por el aplicativo SAMAI.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Ausente con excusa Firmado electrónicamente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado Magistrada